Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 18. März 2015 - 16a D 14.121

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Der 1966 geborene Beklagte ist Beamter auf Lebenszeit und steht als Polizeiobermeister im Dienst des Klägers. Das Amtsgericht Lübeck verurteilte ihn durch Urteil vom 4. November 2004 wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen und sprach ihn von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Vornahme sexueller Handlungen an Kindern frei. Bei einer Durchsuchung seiner Privatwohnung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren waren Ausdrucke aus der polizeilichen Erkenntnisdatei und dem zentralen Verkehrsinformationssystem gefunden worden, die auf nicht dienstlich veranlasste Ermittlungen des Beklagten im privaten Umfeld seiner ehemaligen Lebensgefährtin zurückgingen; dieses Geschehen war in das Strafverfahren nicht einbezogen worden.

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Das behördliche Disziplinarverfahren nahm folgenden Verlauf:

Das am 28. August 2003 wegen des Verdachts der Beleidigung, der Beleidigung auf sexueller Basis sowie des Besitzens und Verbreitens kinder- und tierpornografischer Schriften eingeleitete Disziplinarverfahren wurde durch Verfügung vom 8. September 2003 für die Dauer des Strafverfahrens ausgesetzt. Der Leiter der Polizeiinspektion Lübeck forderte den Beklagten auf, innerhalb von drei Wochen mitzuteilen, ob er im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eine Mitbestimmung nach § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. wünsche. Dieser wies in seiner Antwort darauf hin, er müsse sich vor einer Entscheidung mit seinem Rechtsanwalt beraten. Im Juni 2004 wurde das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf ausgeweitet, dienstliche Datenbanken zu privaten Zwecken genutzt und die Tochter seiner ehemaligen Lebensgefährtin unsittlich berührt und geküsst zu haben; zugleich wurde es erneut im Hinblick auf das laufende Strafverfahren ausgesetzt. Durch Schreiben vom 26. April 2004 bat die Polizeidirektion Schleswig-Holstein Süd den Beklagten nochmals um Mitteilung, ob er ein Mitbestimmungsverfahren wünsche. Der Beklagte äußerte sich hierzu nicht.

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Das Disziplinarverfahren wurde nach Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils ab dem 4. Mai 2005 fortgeführt. Der Leiter der Polizeiinspektion Lübeck legte den Vorgang im Oktober 2005 dem Innenministerium vor, weil er seine Disziplinarbefugnis im Hinblick auf eine etwaige Entfernung aus dem Dienst nicht für ausreichend erachtete. Das Innenministerium wandte sich mit Schreiben vom 7. August 2006 an den Hauptpersonalrat der Polizei und bat unter Vorlage der Disziplinar- und Personalakte um Zustimmung zur Erhebung der Disziplinarklage. In dem Schreiben hieß es, der Beamte habe bisher keine Erklärung zur Frage der Mitbestimmung abgegeben, sodass von der Zuständigkeit des Hauptpersonalrats auszugehen sei. Das Recht auf Einsicht in die Personalakte sei aber auf den Vorsitzenden des Hauptpersonalrats beschränkt.

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Der Hauptpersonalrat stimmte am 18. August 2006 der Erhebung der Disziplinarklage nach Beteiligung des örtlichen Personalrats der Polizeidirektion Lübeck ohne Begründung zu.

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Der Kläger hat am 29. August 2006 Disziplinarklage wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften und der Verletzung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit erhoben. Der Beklagte hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt, kinderpornografische Dateien besessen und unbefugt dienstliche Dateien für private Zwecke abgefragt zu haben. Außerdem hat er innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Klage als Verfahrensfehler den Umstand gerügt, dass er der Beteiligung des Personalrats nicht zugestimmt habe, dieser aber dennoch beteiligt worden sei.

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Das Verwaltungsgericht hat die Disziplinarklage durch Urteil vom 21. Mai 2007 mit der Begründung abgewiesen, es stehe zwar fest, dass der Beklagte ein Dienstvergehen begangen habe, doch leide das Verfahren wegen der rechtswidrigen Beteiligung des Personalrats an einem schweren Verfahrensfehler. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache mit folgender Begründung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen:

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Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Verfahrensfehler vorliege. § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. sei restriktiv auszulegen. Der Beklagte habe auf die Anfragen des Klägers nicht reagiert und sich damit nicht auf schützenswerte Belange berufen; auch habe die Verhandlung vor dem Schöffengericht teilweise öffentlich stattgefunden. Deshalb habe der Kläger annehmen dürfen, dass die Einschaltung der Personalvertretung keinen unzumutbaren Eingriff in die Privat- und Intimsphäre des Beklagten darstelle. Selbst wenn ein Verfahrensfehler anzunehmen sei, könne der Beklagte sich darauf nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Er habe die Anfragen des Klägers nicht beantwortet, obwohl er hierzu auf Grund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen sei. Es stelle widersprüchliches Verhalten und damit eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er nunmehr aus seinem Pflichtenverstoß rechtliche Folgerungen ableite. Nehme man dennoch einen Verfahrensfehler an, ändere dies im Hinblick auf den Rechtsgedanken der §§ 115 LVwG Schl.-H., 46 VwVfG am Ergebnis nichts. Denn wenn der Personalrat im Hinblick auf die fehlende Zustimmung des Beklagten nicht beteiligt worden wäre, wäre es dennoch - und erst recht - zur Erhebung der Disziplinarklage gekommen.

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Der Beklagte rügt mit der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines wesentlichen Mangels des Disziplinarverfahrens verneint. Er beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2008 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 21. Mai 2007 zurückzuweisen,

hilfsweise,

auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

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Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angegriffene Urteil.

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Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Sache im Ergebnis zu Recht (§ 144 Abs. 4 VwGO) an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Disziplinarverfahren leidet zwar an einem Mangel (1.), doch ist dieser nicht wesentlich und hindert deshalb den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht (2.). Da die hierfür erforderlichen Tatsachen im gerichtlichen Disziplinarverfahren bisher nicht festgestellt worden sind, ist der Hilfsantrag des Beklagten abzuweisen und die Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden (3.).

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1. Die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Entscheidung über die Erhebung der Disziplinarklage ohne Zustimmung des Beklagten verstößt gegen § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. und stellt einen Mangel des Disziplinarverfahrens dar.

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Nach der gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 2 BRRG in beamtenrechtlichen Streitigkeiten revisiblen (Urteil vom 1. Dezember 1982 - BVerwG 2 C 59.81 - BVerwGE 66, 291 = Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 7; Beschluss vom 15. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 63.95 - Buchholz 251.8 § 122 RhPPersVG Nr. 1) Vorschrift des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. ist die Mitbestimmung von der vorher einzuholenden Zustimmung der Betroffenen abhängig, soweit über die beabsichtigten Maßnahmen hinaus schutzwürdige persönliche Interessen von Beschäftigten berührt sind. Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift mit dem Grundsatz der Allzuständigkeit der Personalvertretung (§ 51 Abs. 1 MBG Schl.-H.) und ihrem Zweck einer möglichst umfassenden Mitbestimmung folgt, dass eine restriktive Auslegung der Norm geboten ist. Die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Disziplinarklage darf nur dann auf eine bloße Unterrichtung durch die Dienststelle (§ 51 Abs. 5 Satz 2 MBG Schl.-H.) beschränkt werden, wenn der betroffene Beamte durch das Mitbestimmungsverfahren in seinen schutzwürdigen persönlichen Interessen stärker belastet würde, als dies durch die beabsichtigte Maßnahme selbst bewirkt wird. Der Umstand, dass persönliche Belange etwa durch die Offenlegung disziplinarisch relevanter Verhaltensweisen berührt werden, reicht daher für sich genommen auch dann nicht aus, wenn es sich um besonders gewichtige oder verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtspositionen - etwa das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - handelt. Hinzukommen muss vielmehr, dass sich aus der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens für den Beamten Belastungen ergeben, die über die durch das Disziplinarverfahren hervorgerufenen Belastungen hinausgehen. Wann dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

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Liegt ein Fall des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. vor, so ist dem eindeutigen Wortlaut der Norm allerdings zu entnehmen, dass es einer ausdrücklichen Zustimmung des Betroffenen bedarf, die vor der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens eingeholt werden muss. Der Dienstherr ist gehindert, aus dem Verhalten des Beamten oder den Umständen des Falles ein vermutetes Einverständnis abzuleiten; liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. vor, darf das Mitbestimmungsverfahren ohne ausdrückliche Zustimmung nicht eingeleitet werden. Es besteht auch keine Pflicht des Beamten, sich zu der Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens zu äußern; beantwortet der Beamte eine entsprechende Anfrage nicht, so fehlt es an der Zustimmung und damit an einer nicht ersetzbaren Verfahrensvoraussetzung. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts verletzt revisibles Recht und wird dem Zweck der Vorschrift nicht gerecht. Dies gilt auch für die Annahme des Berufungsgerichts, ein Beamter, der sich trotz entsprechender Aufforderung des Dienstherrn zur Frage der Zustimmung nicht geäußert hat, sei nach Treu und Glauben gehindert, dem Dienstherrn das Fehlen der Zustimmung entgegenzuhalten.

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Im vorliegenden Fall ist der Hauptpersonalrat im Rahmen einer auf zwei Vorwürfe - Besitz kinderpornografischer Schriften (§ 184b Abs. 4 n.F. StGB) und Missbrauch dienstlicher Datenbanken zu privaten Zwecken - beschränkten Disziplinarklage beteiligt worden. Durch die Überlassung der Personal- und Disziplinarakten sind dem Personalrat jedoch darüber hinaus die Ermittlungsergebnisse zum Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Kindesmissbrauch und zu dem weiteren Vorwurf des Kindesmissbrauchs (§ 176 StGB) zugänglich gemacht worden, obwohl der Beklagte hinsichtlich dieser Vorwürfe freigesprochen bzw. das Strafverfahren vor Anklageerhebung eingestellt worden war. Insbesondere waren in den Akten Abdrucke zahlreicher SMS-Nachrichten enthalten, die der Beklagte mit seiner ehemaligen Lebensgefährtin gewechselt hatte und die sexuelle Fantasien zum Inhalt hatten. Sie bezogen sich ausschließlich auf Vorwürfe, die nicht Gegenstand der beabsichtigten Disziplinarklage waren. Durch die Übermittlung dieser über den Gegenstand der beabsichtigten Maßnahme hinausgehenden Informationen sind schutzwürdige persönliche Interessen des Beklagten berührt worden, da er ein gewichtiges Interesse daran hatte, die Weitergabe seiner für die Disziplinarklage nicht relevanten intimen Fantasien zu verhindern. Unerheblich ist dabei, dass die Akteneinsicht auf den Vorsitzenden des Personalrats beschränkt worden ist und dass die Mitglieder des Personalrats zum Stillschweigen verpflichtet sind (§ 9 Abs. 1 MBG Schl.-H.), da auch eine nur personalratsöffentliche Erörterung derart intimer Informationen ohne Bezug zum Disziplinarverfahren bereits eine schwere Beeinträchtigung schutzwürdiger persönlicher Interessen des Beamten darstellt.

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Die Verletzung des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. stellt einen Mangel des Disziplinarverfahrens dar, denn es handelt sich um die Verletzung von Verfahrensregeln, die im behördlichen Verfahren von Bedeutung sind (vgl. Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1) und Rechte des Beamten nicht nur im Mitbestimmungs-, sondern auch im Disziplinarverfahren berühren (Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <254> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1).

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2. Der in der Beteiligung des Personalrats ohne die erforderliche Zustimmung liegende Mangel des Disziplinarverfahrens ist unter den hier gegebenen Umständen jedoch als unwesentlich einzustufen und hindert deshalb den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht.

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Nach § 41 Abs. 1 LDG Schl.-H., § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG können wesentliche Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens, die der Beamte rechtzeitig gerügt (Abs. 1) und deren Beseitigung der Dienstherr trotz Aufforderung nach § 55 Abs. 3 Satz 1 BDG versäumt hat, zu einer Einstellung des Verfahrens mit der Folge führen, dass die Disziplinargewalt hinsichtlich der betroffenen Vorwürfe verbraucht ist. Führt das Gericht das Mängelbeseitigungsverfahren des § 55 Abs. 3 BDG nicht ordnungsgemäß durch, liegt darin ein Fehler des gerichtlichen Verfahrens (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, Beschluss vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 - Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 2), der im Revisionsverfahren zu einer Zurückverweisung an das Tatsachengericht führen kann.

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Ein Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens ist wesentlich im Sinne des § 55 BDG, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 49 zur Abgrenzung wesentlicher Mängel von der Verletzung "bloßer Ordnungsbestimmungen"). Hingegen kommt es für die Frage der Wesentlichkeit eines Mangels weder darauf an, ob er behebbar ist noch darauf, ob und ggf. wie intensiv schutzwürdige - insbesondere grundrechtsbewehrte - Rechtspositionen Betroffener durch den Mangel berührt worden sind. Maßgeblich ist wegen der Funktion des Disziplinarverfahrensrechts, bei der Prüfung und ggf. Ahndung von Dienstvergehen gesetzmäßige Ergebnisse zu erzielen, vielmehr die Ergebnisrelevanz. Nur solche Mängel sind wesentlich und bedürfen einer Korrektur oder führen zur Einstellung des Verfahrens nach § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG, bei denen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, dass sie das Ergebnis eines fehlerfreien Verfahrens verändert haben könnten; der vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsgedanke der §§ 115 LVwG, 46 VwVfG tritt hinter § 41 Abs. 1 LDG Schl.-H., § 55 BDG zurück. Wann ein Mangel in diesem Sinne wesentlich ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Bei Mängeln im Zusammenhang mit der Mitwirkung der Personalvertretung sind daher alle konkreten Umstände des Mitbestimmungsverfahrens zu berücksichtigen.

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Im vorliegenden Fall hat die Personalvertretung im Rahmen der Entscheidung über die Erhebung der Disziplinarklage rechtswidrig mitgewirkt und der Klageerhebung zugestimmt. Sie hat diese Entscheidung allerdings nicht begründet, sondern sich auf eine bloße Zustimmung beschränkt. Es kann mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die beabsichtigte Maßnahme anders ausgefallen wäre, hätte es die rechtswidrige Beteiligung des Hauptpersonalrats nicht gegeben. Denn nach dem maßgeblichen Landesrecht ist die Erhebung der Disziplinarklage in der vorliegenden Konstellation nach bloßer Information der Personalvertretung zulässig, sodass auch bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn eine Disziplinarklage hätte erhoben werden können. Auch lässt sich den vom Berufungsgericht festgestellten tatsächlichen Umständen entnehmen, dass die inhaltsleere Äußerung des Hauptpersonalrats die Entscheidungsfindung des Dienstherrn nicht beeinflusst hat. Ob bzw. unter welchen Umständen ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, wenn eine rechtswidrige Personalratsbeteiligung zu einer begründeten Stellungnahme geführt hat oder wenn im umgekehrten Falle die Mitbestimmung rechtswidrig unterblieben ist, muss der Senat aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entscheiden.

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3. Die rechtswidrige Beteiligung des Hauptpersonalrats steht als unwesentlicher Mangel des Disziplinarverfahrens der Prüfung und ggf. disziplinarischen Ahndung des dem Beklagten vorgeworfenen Dienstvergehens nicht entgegen. Zu diesem Zweck hat das Berufungsgericht das Verfahren zu Recht an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der auf eine Entscheidung in der Sache durch den Senat zielende, im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag des Beklagten bleibt erfolglos.

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Der Senat ist an einer abschließenden eigenen Entscheidung über die Disziplinarklage gehindert, weil die nach § 13 LDG Sch.-H. maßgeblichen Umstände noch aufgeklärt werden müssen (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3). Zwar hat der Beklagte den Besitz kinderpornografischer Schriften bzw. Dateien und die unberechtigte Nutzung dienstlicher Datenbanken eingeräumt. Nach § 13 LDG Sch.-H. bedarf es indes der Ermittlung weiterer tatsächlicher Umstände, damit eine Entscheidung über die gegen den Beklagten erhobene Disziplinarklage getroffen werden kann. Wenn das Dienstvergehen festgestellt und nach seiner Schwere einer Disziplinarmaßnahme zugeordnet ist, müssen zusätzlich alle relevanten be- und entlastenden Umstände ermittelt und gewichtet sowie in einem dritten Schritt in Relation zur Schwere des Dienstvergehens bewertet werden (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris). In diesem Zusammenhang ist auch die Frage von Bedeutung, ob sich aus der rechtswidrigen Beteiligung der Personalvertretung trotz der ihre Mitglieder treffenden Verschwiegenheitspflicht (§ 9 MBG Schl.-H.) Beeinträchtigungen des Beklagten ergeben haben, die das Maß der disziplinarischen Ahndung beeinflussen könnten. An einer Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht war das Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung des das Disziplinarverfahren beherrschenden Beschleunigungsgrundsatzes nicht gehindert; ein entsprechender Vorschlag (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 51, zu § 66 Abs. 2 des Entwurfs) hat sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt (a.a.O. S. 62; BRDrucks 467/1/00 S. 11).

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Der 1947 geborene Beklagte ist Lehrer im Dienst der Klägerin. 1976 wurde er zum Studienrat an Volks- und Realschulen in der Laufbahn des höheren Dienstes ernannt. Bis Ende August 2004 war er an einer Gesamtschule als Klassenlehrer für die Klassen 5 bis 10 tätig. Am 1. September 2004 wurde er wegen der hier in Rede stehenden Vorwürfe mit seinem Einverständnis in das Sportamt der Klägerin abgeordnet. Abgesehen vom vorliegenden Verfahren ist der Beklagte bisher weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.

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Das Amtsgericht ... verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil vom 14. April 2004 wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts hatte es der Beklagte unternommen, sich den Besitz von pornographischen Schriften zu verschaffen, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und ein tatsächliches Geschehen wiedergeben.

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Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts stehe fest, dass der Beklagte am 17. September 2002 auf der Festplatte seines privaten Computers kinderpornographische Dateien gespeichert gehalten habe. Durch dieses Dienstvergehen sei das dienstliche Vertrauensverhältnis zerstört worden. Außerdem habe es einen Ansehensverlust bewirkt, der so erheblich sei, dass eine Weiterverwendung des Beklagten das Ansehen des Berufsbeamtentums unzumutbar belasten würde.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2008 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (§ 65 Hamburgisches Disziplinargesetz vom 18. Februar 2004, HmbGVBl S. 69). Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Berufungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 65 Abs. 4 HmbDG).

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1. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F. i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F.).

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a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 (BeamtStG, BGBl I S. 1010) am 1. April 2009 für den Beklagten kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - juris Rn. 17).

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Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließlich auf seinem privaten Computer abgespeichert.

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Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), so verstößt er gegen diese Pflicht.

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Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. erfüllt sind. Danach ist ein Verhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 11 HmbDG zu unterscheiden. Zwar ist für die Beurteilung der Disziplinarwürdigkeit des Verhaltens nunmehr § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG maßgeblich, der die Beeinträchtigung des Ansehens des Beamtentums nicht mehr erwähnt. Dennoch ist § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. heranzuziehen, weil die Regelung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gegenüber der zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage kein für den Beamten günstigeres Recht geschaffen hat, auf das sich der Betroffene nach dem Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB berufen könnte (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 14 bis 17). Bereits zum Tatzeitpunkt ging die Rechtsprechung bei der Auslegung des Merkmals "Ansehen des Berufsbeamtentums" davon aus, dass es insoweit allein um die Erhaltung eines allgemeinen Vertrauens in eine rechtsstaatliche Verwaltung geht (Urteil vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <26> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 zu § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.). Die Beschränkung auf das Vertrauen in eine objektive, rechtmäßige und effiziente Aufgabenerfüllung hat der Gesetzgeber im Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG zum Ausdruck gebracht (BTDrucks 16/4027, S. 34 zu § 48).

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Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines außerdienstlichen Dienstvergehens in § 79 Abs. 1 HmbBG a.F. (später § 81 Abs. 1 HmbBG a.F.) durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes vom 29. März 1968 (HmbGVBl S. 45) war das Bestreben des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außerdienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks VI/945, S. 22 zu Art. 6 Nr. 2 unter Hinweis auf die Regelung des § 45 BRRG). Der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung getragen werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 15).

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Das Merkmal "in besonderem Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).

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Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).

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b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Dies ist der Fall, weil der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens ist ein Lehrer bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt, weil er elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt hat, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein.

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Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB a.F.), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25 und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 23 S. 19).

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Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Besitz von Schriften, die den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag der Schule unvereinbar und lässt dessen Erfüllung durch den Beamten zweifelhaft erscheinen.

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2. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG.

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a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung gemäß § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 54 HmbDG sowie § 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 56 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1 HmbDG). Sie sind dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

20

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG nach der Schwere des Dienstvergehens sowie nach dem gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Verhalten des Beamten. Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens.

21

Aus § 11 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 bis 10 HmbDG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 16).

22

b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung, wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.), aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.) Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt auch für die Fälle, in denen das strafbare Verhalten einen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beamten aufweist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist hier ebenfalls die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck, die bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme als Orientierungsrahmen dient. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat herangerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden.

23

Für die Bestimmung des Orientierungsrahmens ist der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen maßgeblich. Nachträgliche Verschärfungen können nicht rückwirkend für die Beurteilung des zuvor begangenen Dienstvergehens herangezogen werden. Deshalb bleibt hier das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) unberücksichtigt, mit dem der Gesetzgeber den Strafrahmen für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erhöht hat. Auszugehen ist hier von der zum Tatzeitpunkt geltenden Strafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe (§ 184 Abs. 5 StGB a.F.). Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch diesen Strafrahmen bestimmt, so dass bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich in Betracht käme. Unter Berücksichtigung der dienstlichen Pflichten eines Lehrers hinsichtlich des Schutzes von Kindern und wegen des mit dem Dienstvergehen gerade bei einem Lehrer einhergehenden Autoritätsverlustes ist jedoch eine andere Einordnung gerechtfertigt. Diese bewegt sich im Regelfall auf der Ebene der Zurückstufung (§ 7 HmbDG) im Sinne eines Orientierungsrahmens.

24

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass unter der Geltung der erhöhten Strafandrohung des § 184b Abs. 5 StGB in den Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften deshalb angesichts der Dienstpflichten von Lehrern der Orientierungsrahmen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.

25

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für eine Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme durch den Senat nicht aus:

26

Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Beklagte nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts ... berichtet, er habe gegenüber seiner Kollegin S. angekündigt, testen zu wollen, ob Schüler im Internet leicht an Kinderpornographie kommen können, und habe dieser Kollegin auch mitgeteilt, dass dies nicht der Fall sei. Diesen Behauptungen des Beklagten hat das Berufungsgericht Bedeutung sowohl für die Frage der Kenntnisnahme des Beklagten von den herunter geladenen kinderpornographischen Dateien als auch für die subjektive Tatseite beigemessen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Lösung von den Feststellungen des Amtsgerichts ausdrücklich abgelehnt. Dabei hat es zwar die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Lösung von den Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils angeführt, hat sie aber nicht vollständig verwertet. Danach kommt eine Lösung von den tatsächlichen Feststellungen auch in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen, und nach denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen (Urteile vom 29. November 2000 - BVerwG 1 D 13.99 - BVerwGE 112, 243 <245> und vom 16. März 2004 - BVerwG 1 D 15.03 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 36 und Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11). Diese Formulierung entspricht der dem § 18 Abs. 1 BDO nachgebildeten Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG, die im Gegensatz zu § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG die "offenkundige Unrichtigkeit" der Feststellungen nicht voraussetzt.

27

Die Bindungswirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 HmbDG schließt zudem eine vom Strafgericht abweichende Würdigung aus. Dennoch hat das Berufungsgericht die vom Beklagten behaupteten Tatsachen zu den Gesprächen mit seiner Kollegin als wahr unterstellt und sodann als Schutzbehauptung gewürdigt. Er habe diese Erklärungen gegenüber Frau S. nur abgegeben, um im Falle der Entdeckung eine Entlastungszeugin für die von ihm behauptete Motivation für die Suche nach Kinderpornographie im Internet präsentieren zu können.

28

Bei dieser Würdigung hat das Berufungsgericht zudem den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass der Einzelne nicht bloßes Objekt des gerichtlichen Verfahrens ist. Der Verfahrensbeteiligte soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>). Zwar verlangt Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts zu entnehmen (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 1984 - 1 BvR 272/81 - BVerfGE 66, 116 <147>). Der Schutz vor einer Überraschungsentscheidung verlangt aber, dass die Beteiligten erkennen können, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte es für die Entscheidung nach Ansicht des Gerichts ankommt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Oktober 2007 - 1 BvR 1086/07 - FamRZ 2008, 244 Rn. 21).

29

Nach diesen Grundsätzen war das Berufungsgericht gehalten, den Beklagten zu den Beweggründen der als wahr unterstellten Gespräche mit der Kollegin Frau S. anzuhören und ihm die eigene Würdigung, es handele sich um eine Schutzbehauptung, vorzuhalten. Dies gilt gerade angesichts des Umstands, dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung umfangreich befragt worden ist und dabei auch die Gespräche mit der Kollegin Frau S. erwähnt worden sind. Aus diesem Verhalten des Gerichts konnte und musste der Beklagte schließen, das Berufungsgericht habe ihn zu allen aus gerichtlicher Sicht maßgeblichen Aspekten des Falles befragt, zu denen er persönlich Auskunft geben könnte. Die Behauptungen des Beklagten zum Hintergrund seiner Gespräche mit der Kollegin Frau S. waren infolge der Wahrunterstellung nicht mehr Gegenstand der Berufungsverhandlung. Mit der vom Berufungsgericht im Urteil vorgenommenen Würdigung seines Vorbringens musste der Beklagte nach diesem Verlauf der Berufungsverhandlung aber nicht rechnen.

30

4. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Bemessensentscheidung nach § 11 HmbDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme sei die Zurückstufung des Beklagten nach § 7 HmbDG, so wäre diese aus laufbahnrechtlichen Gründen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 HmbDG ausgeschlossen. Der Beklagte befindet sich nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil noch in seinem Eingangsamt. Der Hamburgische Gesetzgeber hat zwar bei der Neuordnung des Laufbahnrechts nur noch zwei Laufbahngruppen vorgesehen. Für den Bereich des Disziplinarrechts hat er aber von der damit verbundenen Ausweitung der Möglichkeiten der Zurückstufung Abstand genommen und diese auf das jeweilige Eingangsamt begrenzt (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks 19/3757, S. 78 f.).

31

Kommt allein deshalb die Kürzung der Dienstbezüge nach § 6 HmbDG als nächstmildere Maßnahme in Betracht, so sind die besonderen Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 HmbDG stets erfüllt (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

32

Nach § 17 Abs. 4 und 5 HmbDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des Beklagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.

1

Die auf sämtliche Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW gestützte Beschwerde ist unbegründet.

2

1. Der Beklagte, ein im Dienst des klagenden Landes stehender Oberstudienrat, ist wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden. Der Beklagte hatte im Zeitraum vom 21. Mai 2005 bis zur Hausdurchsuchung am 23. November 2006 gegen eine Monatsgebühr von 89 US-Dollar Zugang zu einer Internetseite, auf der kinderpornographische Bilddateien angeboten wurden. Im März und im Mai 2006 gelangte der Beklagte gegen eine Gebühr von 79 US-Dollar in den Mitgliederbereich einer weiteren Internetseite mit kinderpornographischen Bilddateien und Videosequenzen. Im sachgleichen Disziplinarverfahren ist auf Entfernung aus dem Dienst erkannt worden.

3

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) zuzulassen.

4

Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf. Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW obliegt es dem Beschwerdeführer, diese Voraussetzungen darzulegen (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der vom Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen nicht erfüllt.

5

a) Der Sache nach sieht es die Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig an, ob die gesetzlichen Bestimmungen, die bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen wie dem privaten Besitz kinderpornographischer Bilddateien und Videosequenzen für die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis maßgeblich sind, in ihrer Gesamtheit dem rechtsstaatlichen Gebot der Vorhersehbarkeit genügen. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, weil sie ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts beantwortet werden kann.

6

Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, grundrechtsrelevante Vorschriften in ihren Voraussetzungen und ihrem Inhalt so klar zu formulieren, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar ist und er sein Verhalten danach einrichten kann (BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 1967 - 1 BvR 169/63 - BVerfGE 21, 73 <79>). Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots sind umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist (Beschluss vom 3. Juni 1992 - 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - BVerfGE 86, 288 <311>, unter Hinweis auf Beschluss vom 24. November 1981 - 2 BvL 4/80 - BVerfGE 59, 104 <114>), wobei der verfassungsrechtlich gebotene Grad der Bestimmtheit von der Besonderheit des jeweiligen Tatbestands und von den Umständen abhängt, die zu der gesetzlichen Regelung führen (BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - a.a.O.). Die Auslegungsbedürftigkeit nimmt einer Vorschrift noch nicht die gebotene Bestimmtheit. Es ist Aufgabe der Rechtsprechung verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 - BVerfGE 31, 255 <264> zum Urheberrecht und vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - NJW 2010, 3209, Rn. 74 und 80 m.w.N. zum Bestimmtheitsgebot im Strafrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG).

7

Hieran gemessen genügen die Vorschriften der § 57 Satz 3 und § 83 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F den verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot. Danach ist ein außerdienstliches Verhalten eines Beamten ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Mit diesen besonderen Anforderungen an die Disziplinarwürdigkeit sollte der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, Rechnung getragen werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - juris Rn. 15).

8

Die Bedeutung dieser Tatbestandsmerkmale ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend geklärt: Das Merkmal "in besonderem Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteile vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 13). Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f., vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 14).

9

Auch § 13 Abs. 2 LDG NRW genügt dem Bestimmtheitsgebot. Nach dieser Vorschrift ist die Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen. Das Persönlichkeitsbild des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist.

10

Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 LDG NRW aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zuletzt Urteile vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 17 - 19, - BVerwG 2 C 28.06 - Juris Rn. 19-22, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20-23, - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs 1 VwGO Nr. 50 Rn. 29-36, und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 Rn. 20-23).

11

Die vom Disziplinarsenat für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen betreffen innerdienstliches Verhalten. Für strafbares außerdienstliches Verhalten hat der Senat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 (a.a.O.) die Bedeutung der gesetzlichen Strafdrohung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung hervorgehoben. Die Anlehnung an den Strafrahmen beruht auf den gesetzgeberischen Wertungen der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 16 m.w.N.).

12

Deshalb sieht der Senat als maßgeblich für die Maßnahmebemessung die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten an. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden (vgl. Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 22 und - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 25).

13

b) Der Beklagte sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sinngemäß auch in der Frage, ob es bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des von einem Lehrer außerdienstlich begangenen Dienstvergehens des Besitzes kinderpornographischer Schriften darauf ankommt, ob von diesem Lehrer die Gefahr von körperlichen Übergriffen oder sonstigen Eingriffen in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der von ihm unterrichteten Kinder ausgeht. Auch diese, auf den konkreten Dienstbezug abzielende Frage ist bereits in der Rechtsprechung des Senats geklärt.

14

Der Senat hat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - und - BVerwG 2 C 13.10 - (jeweils Juris, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens näher bestimmt und ausgeführt, dass sich die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 14 m.w.N.). Ein Bezug eines außerdienstlichen Dienstvergehens zu dem Dienstposten des Beamten ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 15).

15

Beim außerdienstlichen Besitz kinderpornografischer Schriften hat der Senat im Fall eines Zollinspektors einen solchen Dienstbezug verneint (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 15). Demgegenüber hat der Senat den Dienstbezug im Fall eines Lehrers bejaht, weil ein Lehrer nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt ist. Er hat elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 15 und 17).

16

3. Die von der Beschwerde geltend gemachte Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) liegt nicht vor.

17

Die Beschwerde macht geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme auch Milderungsgründe, wie etwa die Durchführung einer Psychotherapie oder überdurchschnittliche dienstliche Leistungen, zu berücksichtigen. Demgegenüber habe das Berufungsgericht im Fall des Beklagten unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme mildernde Umstände unbeachtet gelassen. Das Berufungsgericht habe u.a. nicht einbezogen, dass der Beklagte kinderpornographische Darstellungen lediglich außerdienstlich betrachtet habe, er nach Aufdecken seines Verhaltens eine lang angelegte psychotherapeutische Behandlung begonnen und durchgeführt habe, er keine pädophilen Neigungen habe und es während seiner langjährigen Berufstätigkeit nie zu Übergriffen oder auch nur zu obszönen Annäherungen an Schulkinder gekommen sei.

18

Mit diesen Ausführungen wird eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW nicht dargelegt. Das Berufungsgericht hat nicht etwa den entgegenstehenden Rechtssatz aufgestellt, bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 LDG NRW seien entlastende Umstände nicht zu berücksichtigen. Vielmehr hat es ersichtlich die für den Beklagten sprechenden Aspekte in die ihm obliegende Ermessensentscheidung mit einbezogen (UA S. 16). Letztlich greift die Beschwerde die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts an, zeigt aber keinen entgegenstehenden Rechtssatz auf. In Disziplinarverfahren kann eine Divergenz aber grundsätzlich nicht damit begründet werden, das Tatsachengericht habe die be- und entlastenden Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung fehlerhaft gewichtet (Beschluss vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1).

19

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die in der Beschwerde herangezogene genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 11. Februar 2003 - 2 WD 35.02 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 39) zu § 38 WDO ergangen ist, während der Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts § 13 LDG NRW zugrunde liegt. Der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr.2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW setzt aber voraus, dass dieselbe Vorschrift betroffen ist.

20

4. Auch die vom Beklagten erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

21

Für die Verfahrensrüge der unzureichenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts maßgeblich. Für das Oberverwaltungsgericht war die Frage, ob beim Beklagten pädophile Neigungen vorhanden waren oder sind, nicht entscheidungserheblich (UA S. 17). Das Berufungsgericht hat vielmehr ausgehend von § 13 LDG NRW und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme geprüft, ob der Beklagte das Vertrauen seines Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat.

22

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 74 Abs. 1 LDG NRW n.F. in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht. Für das erst im Januar 2010 eingeleitete Verfahren werden Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW n.F erhoben (§ 82 Abs. 11 Satz 2 LDG NRW n.F.).

1

Der auf alle Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, § 69 BDG gestützte Antrag auf Zulassung der Revision kann keinen Erfolg haben. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass ein gesetzlicher Zulassungsgrund gegeben ist.

2

Der Beklagte, ein bei einem Unternehmen der Deutschen Bahn tätiger Hauptwerkmeister (Besoldungsgruppe A 8), wurde wegen des Besitzes kinderpornographischer Bild- und Videodateien, die er auf privaten Computern gespeichert hatte, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Aus diesem Grund hat ihn das Verwaltungsgericht in das Amt eines Oberwerkmeisters (Besoldungsgruppe A 7) zurückgestuft. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3

In dem Berufungsurteil heißt es, der Beklagte habe vorsätzlich ein schweres Dienstvergehen begangen. Die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme habe sich an der Zurückstufung zu orientieren, weil es an einem dienstlichen Bezug der Straftat fehle und der Beamte keine Vorgesetzten- und Leitungsfunktion innehabe. Dieser Orientierungsrahmen ergebe sich daraus, dass der gesetzliche Strafrahmen für den Besitz kinderpornographischen Materials mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren im mittleren Bereich des Strafgesetzbuchs liege. Die Zurückstufung des Beklagten sei angemessen, weil den erschwerenden Gesichtspunkten entlastende Gesichtspunkte von einigem Gewicht gegenüber stünden. Gegen den Beklagten sprächen der lange Tatzeitraum, die Anzahl der gespeicherten Dateien mit kinderpornographischem Inhalt (208 Bilddateien und 85 Videodateien), der Aufwand, den er betrieben habe, um sich in den Besitz der Dateien zu bringen und der Umstand, dass die Dateien teilweise gravierende Formen des sexuellen Missbrauchs zeigten. Zugunsten des Beklagten sei zu berücksichtigen, dass er erfolgreich eine längere Therapie durchgeführt habe. Dies werde dadurch belegt, dass er seine Lebensführung grundlegend geändert habe. Er lebe nunmehr in einer festen Beziehung und nehme verschiedene ehrenamtliche amtliche Aufgaben im sozialen Bereich war. Auch sei ihm zugute zu halten, dass seine dienstlichen Leistungen dauerhaft herausragend seien.

4

Mit der Grundsatzrüge wirft der Kläger die Frage auf, welches Gewicht bei der Maßnahmebemessung dem Umstand zukomme, dass die kinderpornographischen Dateien im Besitz des Beklagten Darstellungen schweren sexuellen Missbrauchs im Sinne von § 176a Abs. 2 StGB enthielten.

5

Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 69 BDG erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Klärungsbedarf besteht, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage weder vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich beantwortet worden ist noch auf der Grundlage seiner Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - = NVwZ-RR 2011, 329).

6

Danach ist die vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage nicht rechtsgrundsätzlich bedeutsam, weil sie aufgrund der Rechtsprechung des Senats zu den sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungsgrundsätzen für den außerdienstlichen Besitz kinderpornographischen Materials geklärt ist:

7

Die erforderliche Disziplinarmaßnahme ist stets aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Umstände zu bestimmen, wobei der Schwere des Dienstvergehens nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG maßgebende Bedeutung zukommt. Danach sind die Arten (Fallgruppen) von Dienstvergehen nach ihrer disziplinarrechtlichen Bedeutung einer bestimmten Disziplinarmaßnahme als Regelmaßnahme oder einem Orientierungsrahmen zuzuordnen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16 f. und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 Rn. 28 f.).

8

Die Schwere disziplinarrechtlich relevanter außerdienstlicher Straftaten richtet sich in erster Linie nach dem gesetzlichen Strafrahmen, weil der Gesetzgeber dadurch den Unrechtsgehalt verbindlich zum Ausdruck bringt. Diese gesetzliche Wertung ist Maßstab für die Beurteilung, in welchem Maß der Beamte durch sein strafbares Verhalten eine disziplinarrechtlich bedeutsame Schädigung des Ansehens des öffentlichen Dienstes herbeigeführt hat (stRspr; vgl. nur Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 25 f. und - BVerwG 2 C 5.10 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 22 f.).

9

Für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornographischen Materials hat der Senat aus dem seit 2003 geltenden Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe geschlossen, dass für die Maßnahmebemessung jedenfalls dann auf einen Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen ist, wenn das Dienstvergehen keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist und dieser keine herausgehobene Vorgesetzten- und Leitungsfunktion innehat (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O.).

10

Dies bedeutet, dass in diesen Fällen die aus dem Orientierungsrahmen fallende Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur ausgesprochen werden darf, wenn im Einzelfall besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, die nicht durch Milderungsgründe kompensiert werden. Der Orientierungsrahmen kann in der Regel nicht deshalb überschritten werden, weil dem Beamten Umstände zur Last fallen, die bereits den Unrechtsgehalt der Straftat kennzeichnen. Derartige Umstände werden bereits durch den gesetzlichen Strafrahmen erfasst, der wiederum die Schwere des Dienstvergehens und damit den Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung vorgibt. Hierzu gehören der Tatzeitraum, die Anzahl der Dateien im Besitz des Beamten, der Aufwand für die Besitzverschaffung, aber auch der Inhalt der Dateien. Diese Umstände können grundsätzlich nur herangezogen werden, um Abstufungen innerhalb des Orientierungsrahmens zu begründen. Gleiches gilt für die Höhe der gegen den Beamten verhängten Strafe. Eine Bewährungsstrafe führt nicht zwangsläufig dazu, dass der Beamte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist.

11

Nach der Argumentation des Klägers wäre folgerichtig die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auch dann Regelmaßnahme für den außerdienstlichen Besitz kinderpornographischen Materials, wenn kein dienstlicher Bezug besteht. Dieser Auffassung hat sich der Senat in den Urteilen vom 19. August 2010 (a.a.O.) gerade nicht angeschlossen, weil hierfür der Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB von höchstens zwei Jahren Freiheitsstrafe nicht ausreicht. Diese Obergrenze darf auch dann nicht überschritten werden, wenn das kinderpornographische Material umfangreich ist und schwere Missbrauchsfälle zeigt. Die Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den gesetzlichen Strafrahmen für unangemessen niedrig halten (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O.).

12

Das Oberverwaltungsgericht hat die vom Senat aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG hergeleiteten Grundsätze für die Maßnahmebemessung in den Fällen des außerdienstlichen Besitzes kinderpornographischen Materials dem Berufungsurteil zugrunde gelegt. Die erschwerenden Umstände, die allesamt durch den Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB erfasst werden, hat es zum Anlass genommen, den Beklagten zurückzustufen. Soweit der Kläger die fehlerhafte Gewichtung der bemessungsrelevanten Gesichtspunkte rügt, wendet er sich gegen die fallbezogene Anwendung der Bemessungsgrundsätze auf den festgestellten Sachverhalt. Er stellt der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts seine eigene Würdigung des vorliegenden Falles entgegen. Damit kann die grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht dargelegt werden.

13

Mit den Divergenzrügen trägt der Kläger vor, das Berufungsurteil beruhe auf Abweichungen von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - (BVerwGE 111, 291 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33) und vom 19. August 2010 (a.a.O.).

14

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das Berufungsgericht muss von einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen sein, weil es ihn für unrichtig hält. Zwischen beiden Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Dagegen liegt eine Divergenz nicht vor, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts im Einzelfall rechtsfehlerhaft angewandt oder daraus nicht die rechtlichen Folgerungen gezogen hat, die etwa für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung im Einzelfall geboten sind (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 Rn. 3).

15

Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargelegt: Eine Divergenz zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - (a.a.O.) ist schon deshalb ausgeschlossen, weil dieses nicht zu derselben Rechtsvorschrift, nämlich dem hier anwendbaren § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG, ergangen ist. Im Übrigen liegen den Bemessungsentscheidungen anders gelagerte Sachverhalte zugrunde. In dem Urteil vom 6. Juli 2000 hat das Bundesverwaltungsgericht maßgebend auf die Vorgesetztenstellung des Soldaten abgestellt, während die Bemessungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts darauf beruht, dass der Beklagte keine Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion innehatte.

16

Eine Divergenz des Berufungsurteils zu den Urteilen des Senats vom 19. August 2010 (a.a.O.) scheidet aus, weil das Oberverwaltungsgericht die für seine Entscheidung erheblichen Rechtssätze dieser Urteile zur Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG übernommen hat. Der Senat hat nicht den Rechtssatz aufgestellt, die Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe indiziere auch ohne dienstlichen Bezug des strafbaren Verhaltens die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Die Rüge der fehlerhaften Gewichtung der bemessungsrelevanten Gesichtspunkte zugunsten des Beklagten ist nicht geeignet, eine Divergenz darzulegen. Der Kläger bezeichnet insoweit keinen prinzipiellen Auffassungsunterschied zwischen Berufungs- und Revisionsgericht zum Bedeutungsgehalt des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG, sondern wendet sich gegen die fallbezogene Anwendung dieser Regelungen.

17

Mit der Verfahrensrüge macht der Kläger geltend, das Oberverwaltungsgericht habe gegen das Gebot umfassender Sachaufklärung verstoßen. Es habe dem Beklagten nicht zugute halten dürfen, eine Wiederholung der Straftaten sei nicht zu befürchten, weil er eine erfolgreiche Therapie absolviert habe. Diese positive Prognose sei von der schriftlichen Stellungnahme des Therapeuten nicht gedeckt. Dem Oberverwaltungsgericht habe sich aufdrängen müssen, den Therapeuten zur Erläuterung seines Gutachtens zu vernehmen oder ein Sachverständigengutachten einzuholen.

18

Dieser Vortrag reicht nicht aus, um einen Aufklärungsmangel darzulegen. Der Kläger berücksichtigt nicht, dass das Oberverwaltungsgericht seine Prognose vor allem darauf gestützt hat, dass der Beklagte inzwischen seine Lebensumstände grundlegend geändert hat. Seine Ausführungen lassen darauf schließen, dass es ohne die - den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden - Feststellungen dieser Änderungen nicht den Schluss gezogen hätte, die Therapie sei erfolgreich gewesen. Diese Schlussfolgerung greift der Kläger in der Beschwerdebegründung nicht an, vielmehr befasst er sich ausschließlich mit der Würdigung der Stellungnahme des Therapeuten.

1

Der Antrag auf Zulassung der Revision kann keinen Erfolg haben. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 2 LDG BW liegt nicht vor. Aus dem Beschwerdevortrag ergibt sich auch nicht, dass die Sache rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 2 LDG BW hat. Dabei ist der Senat wegen des Darlegungserfordernisses nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO darauf beschränkt, ausschließlich auf der Grundlage der Beschwerdebegründung zu entscheiden, ob ein Revisionszulassungsgrund vorliegt. Rechtliche Gesichtspunkte, die der Beschwerdeführer nicht vorgetragen hat, können nicht berücksichtigt werden.

2

Der Kläger, der als beamteter Gymnasiallehrer im Dienst des Beklagten steht, wurde wegen des Besitzes kinderpornografischer Bild- und Videodateien, die er auf privaten Computern gespeichert hatte, rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Aus diesem Grund hat ihn der Beklagte durch Disziplinarverfügung aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt:

3

Der Kläger habe das Vertrauen verloren, das für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses unabdingbar sei. Dies folge aus der Schwere des außerdienstlichen Dienstvergehens, die durch die Anzahl von mindestens 3000 gespeicherten Dateien mit kinderpornografischem Inhalt, den langen Tatzeitraum von 2002 bis November 2007 und den Umstand bestimmt werde, dass die Dateien teilweise gravierende Formen des sexuellen Missbrauchs von Kindern zeigten. Lehrer, die wegen Kinderpornografie bestraft worden seien, könnten den ihnen obliegenden Erziehungsauftrag nicht mehr wahrnehmen. Ihr Verbleib im Beamtenverhältnis hätte einen dauerhaften, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Schuldienstes beeinträchtigenden Ansehensschaden zur Folge. Daher komme es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund der psychotherapeutischen Behandlung seine Lebenskrise überwunden habe und von ihm keine Wiederholungsgefahr ausgehe.

4

Der Kläger macht geltend, das Berufungsurteil weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - (Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12) ab. Das Bundesverwaltungsgericht habe den Rechtssatz aufgestellt, für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornografischen Materials sei ein Orientierungsrahmen bis hin zur Dienstentfernung vorgegeben. In diesem Rahmen sei die Disziplinarmaßnahme nach den fallbezogenen Umständen zu bestimmen. Demgegenüber halte der Verwaltungsgerichtshof bei Lehrern ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis für geboten. Damit hat der Kläger eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht dargelegt:

5

Eine derartige Divergenz setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den beiden Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines bestimmten Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26).

6

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil das vom Kläger bezeichnete Urteil des Senats vom 19. August 2010 (a.a.O.) und das Berufungsurteil zu verschiedenen Rechtsvorschriften ergangen sind. Der Senat hat den angeführten Rechtssatz zur Bestimmung der Disziplinarmaßnahme für den Besitz kinderpornografischen Materials in Auslegung der allgemeinen Bemessungsregelung des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG aufgestellt. Dagegen hat der Verwaltungsgerichtshof seine das Berufungsurteil tragende Rechtsauffassung durch Auslegung der §§ 25 ff., insbesondere des § 31 Abs. 1 LDG BW, gewonnen. Diesen Vorschriften liegt ein anderes Regelungskonzept zugrunde als § 13 BDG.

7

Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich auch nicht, dass der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt. Die Bemessungsgrundsätze, die bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme für den außerdienstlichen Besitz kinderpornografischen Materials zu beachten sind, sind in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Sie finden trotz des anderen Regelungskonzepts der §§ 25 f. LDG BW auch auf die Maßnahmebemessung nach diesen Vorschriften Anwendung. Ihre Revisibilität folgt aus § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 2 BRRG. Der baden-württembergische Landesgesetzgeber hat keinen Gebrauch von der nach § 187 Abs. 1 VwGO bestehenden Möglichkeit gemacht, die Revisionsinstanz in Landesdisziplinarsachen auszuschließen (vgl. zum LDG Sachsen-Anhalt: Beschluss vom 12. Dezember 2011 - BVerwG 2 B 34.11 - NVwZ 2012, 514 ; Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, BDG, 1. Aufl. 2011, § 69 Rn. 11).

8

Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG und den inhaltsgleichen Bemessungsregelungen der Landesdisziplinargesetze, dass die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Umstände zu bestimmen ist. Erst aufgrund des Ergebnisses dieser Gesamtwürdigung kann festgestellt werden, ob ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist, weil er das erforderliche Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Der Schwere des Dienstvergehens nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG kommt als dem maßgebenden Bemessungskriterium richtungweisende Bedeutung zu. Bestimmte Fallgruppen von Dienstvergehen können aufgrund der ihnen typischerweise zukommenden Schwere einer bestimmten Disziplinarmaßnahme als Regelmaßnahme zugeordnet werden. Es kommt dann für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme im Einzelfall darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist. Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes ist Ausdruck des Schuldprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669). Davon abgesehen ist das Persönlichkeitsbild für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist (stRspr; vgl. nur Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 f.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.; vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16 f. und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 11). Lässt sich für eine Fallgruppe wegen der Variationsbreite der Schwere des Fehlverhaltens ein Orientierungsrahmen zwischen einer milderen und einer härteren Disziplinarmaßnahme bilden, sind die Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und der Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung für die Ausfüllung dieses Rahmens von Bedeutung (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 23 f.).

9

Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten (Disziplinarwürdigkeit) und für die Bestimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaßnahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende Bedeutung zu. Die Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens (stRspr, vgl. Urteile vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 18 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 17). Disziplinarwürdigkeit und Schwere außerdienstlichen Fehlverhaltens hängen maßgebend davon ab, ob ein Bezug zur Dienstausübung des Beamten gegeben ist. Dies setzt voraus, dass das Fehlverhalten nachteilige Schlüsse auf die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zulässt oder eine Beschädigung von Autorität und Ansehen des Beamten zur Folge hat, die ihn in der Amtsführung dauerhaft beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 14 f. und 23 und - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 14 ff.).

10

Davon ausgehend hat der Senat für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornografischen Materials aus dem seit 2003 geltenden Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe geschlossen, dass für die Maßnahmebemessung auf einen Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen ist, wenn das Dienstvergehen keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 26). In diesen Fällen darf die aus dem Orientierungsrahmen fallende Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur ausgesprochen werden, wenn im Einzelfall besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, die nicht durch Milderungsgründe kompensiert werden. Der Orientierungsrahmen kann in der Regel nicht deshalb überschritten werden, weil dem Beamten Umstände zur Last fallen, die bereits den Unrechtsgehalt der Straftat kennzeichnen. Hierzu gehören neben dem Tatzeitraum und der Anzahl der Dateien im Besitz des Beamten vor allem deren Inhalt. Diese Umstände können grundsätzlich nur herangezogen werden, um Abstufungen innerhalb des Orientierungsrahmens zu begründen. Gleiches gilt für die Höhe der gegen den Beamten verhängten Strafe. Eine Bewährungsstrafe führt nicht zwangsläufig dazu, dass der Beamte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist (Beschluss vom 14. Mai 2012 - BVerwG 2 B 146.11 - juris).

11

Bei Lehrern wiegt der außerdienstliche Besitz kinderpornografischen Materials besonders schwer, weil hier stets ein enger dienstlicher Bezug gegeben ist. Ein derartiges Verhalten gibt begründeten Anlass zu Zweifeln an der Eignung für den Lehrerberuf. Ein Lehrer, der sich nach § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht hat, bietet keine Gewähr, dass er die ihm dienstlich obliegenden Erziehungsaufgaben mit der erforderlichen Autorität erfüllen kann. Daraus hat der Senat den Schluss gezogen, dass der Orientierungsrahmen für den außerdienstlichen Besitz kinderpornografischen Materials bei Lehrern bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis reicht (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 24). Demnach kommt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht, wenn das strafbare Verhalten aufgrund der Tatumstände, insbesondere der Anzahl und des Inhalts des Materials, als besonders verwerflich einzustufen ist und dem Beamten keine entlastenden Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen.

12

Das Regelungskonzept der §§ 25 ff. LDG BW gibt keinen Anlass, die dargestellten Bemessungsgrundsätze in Frage zu stellen. Vielmehr ist die Disziplinarmaßnahme auch nach §§ 25 ff. LDG BW aufgrund einer Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Umstände zu bestimmen.

13

Das Gesetz enthält keine Regelung, die die Bemessungsgrundsätze zusammenfasst. Für die Maßnahmebemessung allgemein vorgegeben wird lediglich, dass das Persönlichkeitsbild des Beamten zu berücksichtigen ist (§ 26 Abs. 1 Satz 2 LDG BW). Damit wird dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen. Ansonsten sind jeder gesetzlich vorgesehenen Disziplinarmaßnahme eigene Bemessungsgrundsätze zugeordnet, die jeweils an den Schweregrad der Verfehlungen und das Maß der sich daraus ergebenden Vertrauensbeeinträchtigung anknüpfen.

14

Maßgebendes Bemessungskriterium ist auch nach §§ 27 ff. LDG BW die Schwere des Dienstvergehens: Für leichte Dienstvergehen sind Verweis und Geldbuße (§ 27, § 28 Abs. 1 LDG BW), für mittelschwere Dienstvergehen Kürzung der Bezüge und Zurückstufung (§ 29 Abs. 1, § 30 Abs. 1 LDG BW) vorgesehen, während die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ein schweres Dienstvergehen voraussetzt (§ 31 Abs. 1 LDG BW).

15

Den gesetzlich vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen ist in §§ 27 ff. LDG BW neben einem Schweregrad ein Grad der Vertrauensbeeinträchtigung zugeordnet, die der Beamte durch das Dienstvergehen herbeigeführt hat. Die Wertungsskala reicht von der geringfügigen und nicht nur geringfügigen Beeinträchtigung des Vertrauens bei Verweis und Geldbuße (§ 27, § 28 Abs. 1 LDG BW), über dessen erhebliche Beeinträchtigung bei der Kürzung der Bezüge (§ 29 Abs. 1 LDG BW) bis zur nachhaltigen Erschütterung bei der Zurückstufung (§ 30 Abs. 1 LDG BW). Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setzt nach § 31 Abs. 1 LDG BW den endgültigen Verlust des Vertrauens voraus.

16

Nach diesem Regelungskonzept kann das Persönlichkeitsbild nicht wie bei § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG als eigenständiges Bemessungskriterium angesehen werden, das bei der Gesamtwürdigung neben die Kriterien der Schwere und der Vertrauensbeeinträchtigung tritt. Vielmehr gehen die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes in die Wertung ein, in welchem Maß der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt hat. Dies wirkt sich wiederum auf die Beurteilung der Schwere des Dienstvergehens aus, da der Schweregrad (leicht, mittelschwer oder schwer) nach dem Wortlaut der §§ 27 ff. LDG BW mit dem Maß der Vertrauensbeeinträchtigung korrespondiert. Demnach können entlastende Gesichtspunkte, die sich aus dem Persönlichkeitsbild ergeben, ein Gewicht erlangen, die eine mildere Disziplinarmaßnahme gebieten, als sie bei isolierter Betrachtung der Schwere dem jeweiligen gesetzlichen Schweregrad entspricht. So kann auch bei einem Dienstvergehen, das zunächst § 31 Abs. 1 LDG BW zuzuordnen ist, der Ausspruch einer pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme geboten sein. Dies ist der Fall, wenn die Gesamtwürdigung aller bemessungsrelevanten Gesichtspunkte ergibt, dass der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Öffentlichkeit erschüttert, aber nicht endgültig verloren hat. Da die Bewertung eines Dienstvergehens als schwer nach der gesetzlichen Konzeption zwingend an einen endgültigen Vertrauensverlust geknüpft ist, zieht der Fortbestand des Vertrauens zwingend eine Herabstufung des Dienstvergehens in den Schweregrad "mittelschwer" nach sich.

17

Im vorliegenden Fall hat der Verwaltungsgerichtshof nach seinen tatsächlichen, den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen zu Recht angenommen, dass der Kläger ein schweres Dienstvergehen begangen hat. Diese Zuordnung ist aufgrund des lehrertypischen engen Dienstbezugs des strafbaren Verhaltens, der Anzahl der im Besitz des Klägers befindlichen Dateien und den Darstellungen schwerer Missbrauchsfälle berechtigt. Danach ist die Annahme, der Kläger habe auch bei Berücksichtigung der festgestellten Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes einen endgültigen Vertrauensverlust herbeigeführt, im Ergebnis (§ 144 Abs. 4 VwGO) nicht zu beanstanden. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller bemessungsrelevanten Gesichtspunkte lässt der Orientierungsrahmen für die Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornografischen Materials, der bei Lehrern die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis umfasst, die Bestimmung dieser Maßnahme aufgrund der vorliegend festgestellten Tatumstände auch dann zu, wenn zugunsten des Klägers von einer erfolgversprechenden Therapie ausgegangen wird. Im Gegensatz zu den Fällen, in denen der Besitz kinderpornografischen Materials keinen dienstlichen Bezug aufweist, kann der Autoritäts- und Ansehensverlust bei Lehrern durch eine Therapie nicht rückgängig gemacht werden.

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

I.

Der am ... in W. geborene Beklagte steht als Oberstudienrat im Dienst des Klägers und war bis 10. Januar 2012 als Lehrer für Latein/Katholische Religionslehre am Gymnasium L... in P. beschäftigt. Er ist ledig und hat keine Kinder. Er erhält um 40% gekürzte Dienstbezüge aus BesGr. A 14/10.

Der Beklagte machte 1982 das Abitur. Die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien bestand er 1989 mit der Gesamtnote „mit Auszeichnung“ (1,34), die Zweite Staatsprüfung mit der Gesamtnote „gut“ (1,92). Am 19. Februar 1990 wurde er zum Studienreferendar unter gleichzeitiger Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt; mit Schreiben des Erzbischöflichen Ordinariats vom 13. Februar 1990 erhielt er die vorläufige Unterrichtserlaubnis zur Erteilung des Religionsunterrichts. Am 17. Februar 1992 erfolgte seine Ernennung zum Studienrat z. A. Am 1. März 1995 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und am 1. Januar 2006 zum Oberstudienrat befördert. In den periodischen Beurteilungen erhielt er 1994 und 1997 jeweils das Prädikat „entspricht voll den Anforderungen“, 2002 „8 Punkte“, 2007 das Prädikat „Leistung, die die Anforderungen übersteigt, UB“. Er war Prüfer für die Erste und Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien. Am 14. September 2005 wurde er zum Seminarlehrer für das Fach Katholische Religionslehre ernannt. Er war zudem Kontaktlehrer zum ISB und Verbindungslehrer in der Unter- und Mittelstufe sowie Fachbetreuer für Latein/Katholische Religionslehre und Stufenbetreuer sowie Beauftragter für die Verkehrserziehung. Seit dem Schuljahr 2001/2002 war er auch Stellvertreter des Beauftragten für den Vertretungsplan.

II.

Gegen den straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelasteten Beklagten wurde mit seit 1. Mai 2012 rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts P. vom 12. April 2012 (6 Cs 209 Js 5389/11) wegen Erwerbs von 25 jugendpornographischen Schriften in 13 Fällen in Tatmehrheit mit Besitz von 97 kinderpornographischen Schriften in Tateinheit mit Besitz von 16 jugendpornographischen Schriften gemäß §§ 184c Abs. 1, Abs. 4 Satz 1, 184b Abs. 1, Abs. 4 Satz 2, 52, 53 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dem Strafbefehl liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

„Am 28.06.2011 durchsuchten Beamte der Kriminalpolizeiinspektion P. auf der Grundlage eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses des Amtsgerichts P. vom 25.05.2011 (Gs 857/11) Ihre Wohnung in ... P., F.-weg ... Hierbei konnte ein PC-Tower mit einer eingebauten Festplatte sichergestellt werden. Eine Auswertung dieses Speichermediums durch einen Gutachter für IT-Forensik ergab, dass sich hierauf insgesamt eine Vielzahl von Bilddateien, die der sexuellen Stimulierung eines entsprechend veranlagten Betrachters dienen, befanden, auf denen ersichtlich unter 14 Jahre alte Mädchen bzw. jugendliche Mädchen zwischen 14 und 18 Jahren zu sehen sind, die in reißerischer bzw. auf das geschlechtliche reduzierter Weise vor der Kamera ihr Geschlechtsteil zur Schau stellen. Auch werden die Durchführung sexueller Handlungen und das Einführen von Gegenständen in Körperöffnungen der geschädigten Kinder und Jugendlichen abgebildet.

1.-13.) Zu den im Folgenden näher bezeichneten Zeitpunkten (vgl. „Datei erstellt“) verschafften sie sich den Besitz folgender Bilddateien jugendpornographischen Inhaltes, indem Sie diese auf Ihre PC Anlage herunter luden: [Nrn. 1-25] [6] 14.) Des Weiteren waren sie jedenfalls im Zeitpunkt der bei Ihnen durchgeführten Wohnungsdurchsuchung im Besitz folgender inkriminierten Bilddateien:

Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt [Nrn. 1-97] [8] Bilddateien mit jugendpornographischem Inhalt [Nrn. 1-16] [9] In sämtlichen Fällen waren Sie sich stets des kindlichen bzw. jugendlichen Alters der abgebildeten Personen bewusst.“

Dabei handelt es sich laut Gutachten von Prof. Dr. Sch. vom 4. Februar 2012 um 25 zwischen dem 1. Juli 2009 und dem 25. Juni 2011 erstellte jugendpornographische Bilddateien, von denen vier ungelöscht und 21 gelöscht, aber rekonstruierbar waren, sowie um 97 kinderpornographische Bilddateien in Form von sog. „Thumbnails“ ohne Erstellungsdatum in der ungelöschten Datei „Thumb2.ftp“ und um 16 gelöschte, aber rekonstruierbare jugendpornographische Bilddateien ohne Erstellungsdatum.

Anlass für die Hausdurchsuchung war, dass im Zuge von Ermittlungen durch Interpol festgestellt worden war, dass am 14. Februar, 17. April und 19. April 2009 von der IP-Adresse des Beklagten auf ein Internetforum, auf dem sich kinderpornographische Dateien befanden, zugegriffen worden war. Bei der Auswertung der Festplatte des PC des Beklagten wurden zahlreiche Cookies von Internetseiten mit kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalten gefunden. Auf der Festplatte befanden sich ca. 6.980 Dateien mit pornographischem Inhalt, die größtenteils gelöscht worden waren, aber rekonstruiert werden konnten. Neben den im Strafbefehl geahndeten Bildern fanden sich im sog. nicht zugewiesenen Speicherbereich ca. 900 Bilder, auf denen nackte weibliche Personen in kindlichem bzw. jugendlichem Alter zu sehen sind, die ihr Geschlechtsteil zur Schau stellen. Zahlreiche weitere - nicht inkriminierte - Bilder zeigen mit Bade- oder Sportsachen bekleidete weibliche Kinder und Jugendliche in an sich unverfänglichen alltäglichen Situationen. Von einer Strafverfolgung wurde insoweit nach § 154 Abs. 1 StPO abgesehen und das Verfahren mit Beschluss der Staatsanwaltschaft vom 3. April 2012 eingestellt.

Der Beklagte hat in seiner polizeilichen Vernehmung am 9. Januar 2012 erklärt, über das Anklicken von Links auf sog. Image-Boards auf Seiten mit kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalten gekommen zu sein und eingeräumt, mehrfach bewusst Seiten mit kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalten aufgesucht und Bilder von nackten Mädchen bzw. jungen Frauen auf seinem PC abgespeichert zu haben, weil ihn solche Bilder „in gewisser Weise“ ansprechen und ihm auch gefallen würden. Er habe die Bilder mit der rechten Maustaste über „Grafik speichern“ geöffnet, um sie betrachten zu können. Ihm sei dabei klar gewesen, dass er die Bilder dadurch auch auf seinem PC abgespeichert habe. Er habe die illegalen Dateien aber sukzessive wieder gelöscht. In den Pfingstferien 2011 habe er sich aus religiösen Gründen entschlossen, alle auf dem PC befindlichen pornographischen Bilder gleich welcher Art zu löschen, und dies auch noch vor der Hausdurchsuchung getan. Seine Nachbarin habe ihn zwar darüber informiert, dass bereits in den Pfingstferien Besucher nach ihm gefragt hätten, an die Polizei habe er dabei aber nicht gedacht.

Das im Strafverfahren eingeholte landgerichtsärztliche psychiatrische Gutachten vom 22. Februar 2012 kam zum Ergebnis, dass beim Beklagten keine pädophile Neigung festzustellen sei; die Eingangskriterien der §§ 20, 21 StGB seien zu verneinen, so dass er schuldfähig sei.

III.

Aufgrund Mitteilung der Staatsanwaltschaft P. vom 10. Januar 2012 sprach das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus gemäß § 39 BeamtStG, Art. 6 Abs. 4 BayBG gegenüber dem Beklagten am 10. Januar 2012 mit sofortiger Wirkung ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte aus. Am 13. Januar 2012 untersagte der Bischof von P. ihm vorläufig die Ausübung der Lehrtätigkeit im Rahmen der kirchlichen Missio.

Mit Verfügung vom 26. April 2012 leitete die Landesanwaltschaft Bayern wegen der strafrechtlichen Vorwürfe ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Dieser wurde gemäß Art. 22 BayDG über seine Rechte im Disziplinarverfahren sowie über die Möglichkeit der Beteiligung des Personalrats nach Art. 76 BayPVG belehrt.

Mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 30. Mai 2012 wurde der Beklagte mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes enthoben und die Einbehaltung von 40% seiner monatlichen Dienstbezüge angeordnet.

Am 25. Juni 2012 wurde der Beklagte persönlich zu den Vorwürfen angehört, die er vollumfänglich einräumte. Mit Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 9. Juli 2012 erhielt er Gelegenheit zur abschließenden Äußerung nach Art. 32 BayDG. Er äußerte sich mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 3. August 2012.

Am 16. August 2012 hat die Landesanwaltschaft Bayern wegen des strafrechtlich geahndeten Sachverhalts beim Verwaltungsgericht Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erhoben.

Laut dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten des Dipl.-Psychologen W. vom 15. Mai 2013 sei der Besitz und Konsum von kinderpornographischem Material als negative, überwundene Lebenskrise zu sehen. Aus psychologischer Sicht sei der Milderungsgrund der schockartigen, durch traumatisierende Lebensereignisse (früher Tod der Mutter, Verlust der „Liebe seines Lebens“) ausgelösten psychischen Zwangssituation zu bejahen. Die Rückfallwahrscheinlichkeit sei bei Fortsetzung der psychologischen Betreuung als sehr gering anzusehen. Die Gefahr eines sexuellen Missbrauchs von Kindern sei ebenso wie Pädophilie auszuschließen.

Mit Urteil vom 21. Juni 2013, zugestellt am 28. Juni 2013, hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dieser habe eine vorsätzliche außerdienstliche Pflichtverletzung mit dienstlichem Bezug begangen. Der disziplinarrechtlichen Würdigung werde der Strafbefehl des Amtsgerichts P. vom 12. April 2012 zugrunde gelegt. Der Beklagte habe den Sachverhalt auch eingeräumt. Danach stehe fest, dass der Beklagte sich den Besitz von mindestens 25 jugend- sowie von mindestens 97 kinderpornographischen Schriften verschafft und sich dadurch gemäß § 184c Abs. 1, Abs. 4 Satz 1, § 184b Abs. 1, Abs. 4 StGB strafbar gemacht habe. Dadurch habe er gegen die Pflicht zu achtungs- sowie vertrauenswürdigem Verhalten, das sein Beruf als Lehrer erfordere, und gegen die Pflicht zur Beachtung der Gesetze verstoßen. Das Dienstvergehen wiege so schwer, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis angemessen aber auch erforderlich sei. Die Anzahl der Bilder, der Inhalt (schwere Missbrauchshandlung) und der lange Zeitraum belasteten den Beklagten schwer. Die entlastenden Umstände hätten in der Gesamtschau kein solches Gewicht, dass sie die Feststellung des endgültigen Vertrauensverlustes relativieren könnten. Der Beklagte habe nach den dienstlichen Beurteilungen zwar seine Aufgaben als Lehrer beanstandungsfrei erfüllt und sei straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet. Er sei auch geständig und bereue seine Taten. Ein wesentliches Gewicht komme dem Geständnis aber nicht zu, da es nicht zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als er noch nicht mit der Aufdeckung der Taten rechnen habe müssen. Die Einlassung, er habe während der Pfingstferien aus freiem Entschluss beschlossen, die Dateien zu löschen, sei wenig glaubhaft, da ihn eine Nachbarin darüber informiert habe, dass in seiner Abwesenheit Polizeibeamte bei ihm gewesen seien und Einlass begehrt hätten. Im Hinblick auf die zeitliche Nähe der Löschung der Dateien zur Durchsuchung sei davon auszugehen, dass der Beklagte hieraus die naheliegenden Schlussfolgerungen gezogen habe. Das Verhalten des Beklagten stelle sich auch nicht als einmalige persönlichkeitsfremde Gelegenheitstat dar. Der endgültige Verlust der Vertrauenswürdigkeit sei auch nicht durch die nachträgliche Änderung einer früheren negativen Lebensphase rückgängig zu machen. Deshalb komme dem Gutachten, wonach die Rückfallgefahr als sehr gering einzuschätzen sei, keine maßgebliche Bedeutung zu. Es seien keine Umstände zu erkennen, die eine gravierende Ausnahmesituation zugunsten des Beklagten begründen würden. Die geschilderten Lebensumstände würden beinahe jedem einmal begegnen. Dass gerade dadurch eine Hinwendung zu Kinder- und Jugendpornographie erfolgt sei, sei nur schwer nachvollziehbar. Der Zugriff hierauf sei vielmehr ersichtlich selektiv erfolgt.

Der Beklagte hat hiergegen am 25. Juli 2013 Berufung eingelegt und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Juni 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Urteil dahingehend abzuändern, dass auf eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt wird.

Die Berufung wurde mit Schriftsatz vom 5. September 2013 wie folgt begründet: Ein endgültiger Vertrauensverlust liege nicht vor. Den Beklagten entlastende Aspekte hätten kaum Berücksichtigung gefunden. Der Beklagte sei straf- bzw. disziplinarrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten. Seine dienstliche Führung sei einwandfrei gewesen. Er werde von Kollegen, Eltern und Schülern geschätzt. Er sei vollumfänglich geständig und habe die Vorwürfe eingeräumt und auch sofort den Schulleiter informiert. Er habe ernsthafte Reue gezeigt und die Dateien aus eigenem Antrieb noch vor der Hausdurchsuchung gelöscht, ohne dass er Kenntnis von dem gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren gehabt habe. Er habe bereits in den Pfingstferien 2011 aus religiösen Gründen den Entschluss gefasst, sein Leben zu ändern und den Konsum von Pornographie aller Art aufzugeben. Die Nachbarin habe ihn nur darüber informiert, dass ihn Männer aufsuchen hätten wollen, er habe aber nicht gewusst, dass es sich hierbei um Polizisten gehandelt habe. Der Beklagte habe auch keinen Anlass gehabt, mit einer Hausdurchsuchung zu rechnen. Die Schlussfolgerung, der Beklagte habe aufgrund der zeitlichen Nähe der Löschung der Dateien zu der Hausdurchsuchung allein vor dem Hintergrund der drohenden Entdeckung versucht, sich der Dateien zu entledigen, sei nicht zwingend. Durch den frühen Tod seiner Mutter und das Scheitern der Beziehung zu seiner „großen Liebe“ sei bei ihm schockartig eine psychische Zwangssituation ausgelöst worden, die zum unkontrollierten Konsum von Pornographie geführt habe. Er habe sich mittlerweile aber seinen Problemen gestellt und sich erfolgreich bemüht, diese in den Griff zu bekommen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 5. November 2014 mündlich zur Sache verhandelt. Hierzu wird auf die Niederschrift verwiesen.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen. Dem Senat haben die Strafakten sowie die Disziplinar- und Personalakten des Beklagten vorgelegen.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht aus dem Beamtenverhältnis (Art. 11 BayDG) entfernt.

I.

Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf, solche sind vom Beklagten auch im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht worden.

II.

Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt ist auch zur Überzeugung des Senats erwiesen. Dieser Sachverhalt steht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des seit 1. Mai 2012 rechtskräftigen Strafbefehls des Amtsgerichts P. vom 12. April 2012 fest, die der Senat gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1, 55 Hs. 1, 25 Abs. 2 BayDG seinem Urteil ohne nochmalige Prüfung zugrunde legt. Darüber hinaus hat der Beklagte den darin festgestellten Sachverhalt auch eingeräumt, so dass weitere Ermittlungen durch den Senat nicht veranlasst waren.

Hiernach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass sich der Beklagte vorsätzlich und schuldhaft zwischen dem 1. Juli 2009 und dem 25. Juni 2011 25 Bilddateien mit jugendpornographischem Inhalt verschafft hat sowie am 28. Juni 2011 im Besitz von 97 Bilddateien mit kinder- und von 16 Bilddateien mit jugendpornographischem Inhalt war, auf denen unter 14 Jahre alte Mädchen bzw. jugendliche Mädchen zwischen 14 und 18 Jahren zu sehen sind, die in reißerischer bzw. allein auf das Geschlechtliche reduzierter Weise vor der Kamera ihre Genitalien zur Schau stellen bzw. auf denen die Durchführung sexueller Handlungen und das Einführen von Gegenständen in Körperöffnungen der geschädigten Kinder und Jugendlichen abgebildet sind, wobei sich der Beklagte des kindlichen bzw. jugendlichen Alters der abgebildeten Personen jeweils bewusst war. Dieser Sachverhalt wurde durch Strafbefehl als Erwerb bzw. Besitz kinder- bzw. jugendpornographischer Schriften i. S. d. § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben (§§ 184c Abs. 1, Abs. 4 Satz 1, 184b Abs. 1, Abs. 4 Satz 2, 52, 53 StGB), mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten geahndet, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Die gerichtliche Aufklärungspflicht in Disziplinarverfahren ist durch Art. 55 Hs. 1, 25 BayDG eingeschränkt. Nach Art. 25 Abs. 1 BayDG sind - sofern kein Lösungsbeschluss nach Art. 55 Hs. 2 BayDG erfolgt - die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils für das Disziplinargericht bindend. Sind die tatsächlichen Feststellungen in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren - wie in einem Strafbefehl - getroffen worden, können sie der gerichtlichen Entscheidung gemäß Art. 25 Abs. 2 BayDG ohne erneute Prüfung zugrunde gelegt werden; dies gilt gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayDG auch für das Berufungsverfahren. Das gerichtliche Ermessen ist beschränkt und hat sich am Zweck der Ermächtigung zu orientieren. Er besteht darin, divergierende Entscheidungen von Straf- und Disziplinargerichten über dieselbe Tatsachengrundlage nach Möglichkeit zu vermeiden. Diese Möglichkeit endet, wenn die Indizwirkung des Strafbefehls entkräftet wird und der Vortrag des Beamten dem Disziplinargericht Anlass zu einer eigenständigen Beweisaufnahme gibt. Erforderlich hierfür ist jedoch, dass die Tatsachenfeststellung vom Beamten substantiiert in Zweifel gezogen worden ist; hierzu reicht ein bloßes Bestreiten grundsätzlich nicht aus (BVerwG, B. v. 26.9.2014 - 2 B 14/14 - juris Rn. 10).

Derartig substantiierte Einwände gegen die Tatsachenfeststellungen des Strafbefehls wurden vom Beklagten vorliegend nicht vorgetragen. Dieser hat im Gegenteil in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass er gegen die Feststellungen im Strafbefehl keine Einwendungen erhebe. Darüber hinaus hat er auch eingeräumt, mehrfach bewusst kinderpornographische Bilder aus dem Internet auf seinen PC heruntergeladen und diese dann durch Anklicken geöffnet zu haben, um sie betrachten zu können, wobei ihm klar war, dass diese dadurch auf dem PC abgespeichert wurden, auch wenn er sie später (durch Verschieben in den und Leeren des Papierkorbs oder durch Leeren des Cache/Browserverlaufs) wieder löschen wollte und - jedenfalls aus seiner Sicht - auch endgültig gelöscht hat. Er hat dementsprechend weiter erklärt, sein Geständnis, kinderpornographische Dateien heruntergeladen und später wieder gelöscht zu haben, nicht zu widerrufen.

Der Senat hat deshalb keinen Zweifel daran, dass der Beklagte - wie ihm in dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts P. vom 12. April 2012 zur Last gelegt wurde - vorsätzlich und schuldhaft den Straftatbestand des Erwerbs bzw. des Besitzes kinder- bzw. jugendpornographischer Schriften nach §§ 184b Abs. 4, 184c Abs. 4 StGB erfüllt hat.

Für den verbotenen Besitz kinderpornographischen Materials reicht es aus, wenn dieses im Internet gezielt aufgerufen, in den Arbeitsspeicher geladen und am Bildschirm betrachtet wird, ohne dass es durch eine bewusste Speicherung perpetuiert wird. Zumindest mit der (automatisch erfolgenden) Speicherung solcher Daten im Cache-Speicher des Computers erlangt der Nutzer Besitz i. S. d. § 184b Abs. 4 StGB, auch wenn die Speicherung später (manuell oder systembedingt automatisch) wieder gelöscht wird. Denn das Sich-Verschaffen des Besitzes ist mit der automatischen Speicherung im Cache-Speicher vollendet (BGH, B. v. 10.10.2006 - 1 StR 430/06 - juris; OLG Hamburg, B. v. 11.11.2008 - 1-53/08 - juris Rn. 6 f.). Zwar kann im Fall der alsbaldigen (manuellen oder systembedingt automatischen) Löschung der Besitzwille fehlen bzw. zumindest zweifelhaft sein. Hier liegt jedoch nicht nur eine automatische Speicherung der Bilder im Cache-Speicher vor. Vielmehr hat der Beklagte nach eigenen Angaben die Dateien bewusst heruntergeladen und durch Anklicken geöffnet und dadurch wissentlich und willentlich auf seinem PC gespeichert. Das Abspeichern erfolgte mithin gerade zu dem Zweck, um ein ungestörtes Betrachten der Bilder zu gewährleisten, so dass auch ein entsprechender Besitzwille zu bejahen ist (BayVGH, U. v. 28.4.2010 - 16a D 08.2928 - juris Rn. 44).

Dem bewussten Herunterladen und Speichern kinder- bzw. jugendpornographischer Bilddateien steht nicht entgegen, dass der Beklagte angegeben hat, erst über das Anklicken von Links auf Image-Boards auf Seiten mit strafbaren Inhalten gekommen zu sein. Denn er ist nicht nur einmal - gleichsam zufällig - beim Surfen im Internet auch auf Kinder- und Jugendpornographie gestoßen, ohne hieran interessiert zu sein, sondern hat seiner Einlassung nach über einen längeren Zeitraum mehrfach gezielt Seiten mit kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalten aufgesucht und entsprechende Bilder bewusst auf seinem PC gespeichert, weil ihn solche Bilder von Mädchen und jungen Frauen „in gewisser Weise“ auch ansprechen und ihm gefallen würden.

Für die Richtigkeit dieser Einlassung spricht zudem auch, dass am 14. Februar 2009, 17. April 2009 sowie 19. April 2009 von der IP-Adresse des Beklagten auf ein Internetforum, in dem sich kinderpornographische Dateien befanden, zugegriffen wurde und dass auf seinem PC auch zahlreiche Cookies von Internetseiten mit kinder- bzw. jugendpornographischem Inhalt gefunden wurden, was auf wiederholte Besuche solcher Internetseiten durch den Beklagten hindeutet.

Soweit der Bevollmächtigte des Beklagten die tatsächlichen Feststellungen des Strafbefehls hinsichtlich des Besitzes der 97 kinderpornographischen Bilddateien, bei denen es sich laut Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sch. vom 4. Februar 2012 (dort S. 7 Nr. 2.3) um sog. „Thumbmails“ (Vorschaubilder) handelt, die sich in der ungelöschten Datei „Thumb2.ftp“, die am 5. November 2007 erstellt und auf die zuletzt am 27. Juni 2011 zugegriffen wurde, befanden, in Frage gestellt hat, weil sie ohne Wissen des Beklagten automatisiert bzw. automatisch vom PC erstellt bzw. angelegt worden seien, ist diese lediglich pauschale Behauptung nicht geeignet, die Tatsachenfeststellungen des Strafbefehls substantiiert in Zweifel zu ziehen.

Darüber hinaus ist auch nicht entscheidungserheblich, ob die in der ungelöschten Datei „Thumb2.ftp“ befindlichen 97 kinderpornographischen Bilder automatisiert bzw. automatisch ohne Wissen des Beklagten vom PC erstellt bzw. angelegt wurden, weil dieser das mehrfache bewusste Aufrufen und Abspeichern kinderpornographischer Seiten und Dateien eingeräumt hat. Die Existenz der 97 kinderpornographischen Bilddateien auf dem PC des Beklagten setzt (ebenso wie das Vorhandensein der von ihm gelöschten Bilddateien im nicht zugewiesenen Speicherbereich des PC) voraus, dass er sie wissentlich und willentlich auf seinen PC heruntergeladen und geöffnet hat, um sie ansehen zu können, wodurch sie - wie ihm bewusst war - auf seinem PC (zwischen-) gespeichert wurden. Bereits dadurch hat er aber den Tatbestand des § 184b Abs. 4 StGB verwirklich, ohne dass es darauf ankommt, ob die Bilder ohne sein Wissen systembedingt automatisch vom PC (auch) in der Datei „Thumb2.ftp“ gespeichert worden sind, mag er auch der irrigen Ansicht gewesen sein, die Bilder (durch Verschieben in den und Leeren des Papierkorbs bzw. durch Leeren des Cache/Browserverlaufs) später endgültig wieder gelöscht zu haben. Dass dem Beklagten die Existenz der 97 kinderpornographischen Bilder in der Datei „Thumb2.ftp“ nach seiner unwiderlegten Einlassung im Zeitpunkt der Löschung nicht (mehr) bewusst war, ändert nämlich nichts daran, dass er diese zunächst bewusst aus dem Internet heruntergeladen und auf seinem PC abgespeichert hat. Insoweit fällt auch der Umstand, dass die 97 kinderpornographischen Bilddateien lediglich (noch) in Thumbnail-Größe auf dem PC des Beklagten vorhanden waren, nicht maßgeblich ins Gewicht (vgl. VGH BW, U. v. 20.6.2012 - DL 13 S 155/12 - juris Rn. 40).

Mangels Entscheidungserheblichkeit konnte der Senat deshalb auch den hierauf gerichteten Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung ablehnen.

III.

Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Erwerb bzw. Besitz kinder- sowie jugendpornographischer Schriften schuldhaft gegen seine Pflichten aus Art. 62 Abs. 1 Satz 2 und Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a. F. bzw. § 33 Abs. 1 und § 34 Satz 3 BeamtStG verstoßen, die Gesetze zu beachten sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 45).

Der Beklagte hat dadurch ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG), weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war, sondern außerhalb des Dienstes stattfand. Er hat die Dateien ausschließlich auf seinem privaten Computer abgespeichert (BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 7).

Das außerdienstliche Fehlverhalten des Beklagten erfüllt den Tatbestand eines Dienstvergehens i. S. d § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, weil es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das ist beim außerdienstlichen Erwerb bzw. Besitz kinder- bzw. jugendpornographischer Schriften bei einem Lehrer aufgrund des Dienstbezugs der Fall. Ein Dienstbezug ist zu bejahen, wenn das außerdienstliche Verhalten des Beamten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem innegehabten Amt im konkretfunktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Das strafrechtlich relevante außerdienstliche Verhalten des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf, weil der nach §§ 184b Abs. 4, 184c Abs. 4 StGB strafbewehrte Erwerb bzw. Besitz kinder- bzw. jugendpornographischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Denn nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens ist ein Lehrer bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt, weil er elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt hat, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und die ihm anvertraut sind. Insoweit genügt bereits die bloße Eignung für eine Vertrauensbeeinträchtigung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 15; B. v. 22.12.2010 - 2 B 18/10 - juris Rn. 15).

Wer kinderpornographische Schriften erwirbt bzw. besitzt (§ 184b Abs. 4 StGB), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 16).

Gleiches gilt für den Erwerb bzw. Besitz jugendpornographischer Schriften i. S. d. § 184c Abs. 4 StGB, mit dem lediglich eine bestehende Schutzlücke hinsichtlich von Kindern zwischen 14 und 18 Jahren geschlossen wurde (vgl. BT-Drs. 16/3439 S. 9).

Der Erwerb und Besitz kinder- bzw. jugendpornographischer Schriften durch einen Lehrer, dem Kinder zur Ausbildung und Erziehung anvertraut sind, ist demgemäß in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule (vgl. Art. 131 BV, Art. 1, 2 und 59 BayEUG) nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der seiner Obhut unterstehenden Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Besitz von Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag unvereinbar und lässt dessen Erfüllung durch den Beamten zweifelhaft erscheinen (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 17; BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 53). Ein Lehrer, der sich strafbares kinder- bzw. jugendpornographisches Material verschafft oder dieses besitzt, beweist daher erhebliche Persönlichkeitsmängel, die eine nachhaltige Vertrauensbeeinträchtigung i. S. d § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG nach sich ziehen, weil der Täter hierdurch das Vertrauen, das der Dienstherr in seine Selbstbeherrschung, seine Zuverlässigkeit und seine moralische Integrität setzt, von Grund auf erschüttert bzw. zerstört (BayVGH a. a. O. Rn. 49).

IV.

Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG. Es hat zur Folge, dass der Beklagte das Vertrauen des Dienstherrn und auch der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Deshalb ist nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG auf die disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme zu erkennen. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach Art. 11 BayDG ist auch angemessen und erforderlich.

Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach Art. 14 BayDG. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten. Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und der Bedeutung der verletzten Pflichten, der Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße sowie den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Bemessungskriterium „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion. Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbilds ist Ausdruck des Schuldprinzips und für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 50).

1. Der Beklagte hat mit dem Erwerb bzw. Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften ein schweres Dienstvergehen begangen, so dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis den Ausgangspunkt der disziplinarrechtlichen Bewertung bildet.

Für den Erwerb bzw. Besitz kinderpornographischer Schriften gibt es keine Regeleinstufung, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten. Das Ausmaß des Vertrauensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 22). Für die disziplinarische Ahndung des außerdienstlichen Erwerbs bzw. Besitzes kinderpornographischen Materials ist aus dem Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe bei der Maßnahmebemessung deshalb auf einen Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen, wenn das Dienstvergehen keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist (BVerwG, B. v. 14.5.2012 - 2 B 146/11 - juris Rn. 9).

Bei Lehrern wiegt der außerdienstliche Erwerb bzw. Besitz kinderpornographischen Materials besonders schwer, weil hier stets ein enger dienstlicher Bezug gegeben ist. Ein solches Verhalten gibt begründeten Anlass zu Zweifeln an der Eignung für den Lehrerberuf. Ein Lehrer, der sich nach § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht hat, bietet daher keine Gewähr dafür, dass er die ihm dienstlich obliegenden Erziehungsaufgaben mit der erforderlichen Autorität erfüllen kann. Der Orientierungsrahmen für den außerdienstlichen Besitz kinderpornographischen Materials reicht deshalb bei Lehrern bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Dabei kommt die Entfernung eines Lehrers aus dem Beamtenverhältnis in Betracht, wenn das strafbare Verhalten aufgrund der Tatumstände, insbesondere der Anzahl und des Inhalts des Materials, als besonders verwerflich einzustufen ist und dem Beamten auch keine entlastenden Umstände von erheblichem Gewicht zugutekommen (BVerwG, B. v. 25.5.2012 - 2 B 133/11 - juris Rn. 11; B. v. 5.4.2013 - 2 B 79/11 - juris Rn. 7).

Entsprechendes gilt - trotz des niedrigeren Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr - auch für den Erwerb bzw. Besitz jugendpornographischen Materials i. S. d. § 184c Abs. 4 StGB durch einen Lehrer, weil hier ebenfalls immer ein enger dienstlicher Bezug zum innegehabten Amt gegeben ist.

Der Beklagte hat mit dem Erwerb bzw. Besitz von 97 kinder- und 41 jugendpornographischen Bildern Straftaten verübt, die sich gegen eine Personengruppe richten, die ihm aufgrund seines Amtes zur Ausbildung und Erziehung besonders anvertraut ist. Er hat dadurch im Kernbereich seiner Dienstpflichten versagt, auch wenn sich dieser Vorgang im außerdienstlichen Bereich abspielte, und dadurch das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren.

Das Verhalten eines Lehrers, das den Straftatbestand des § 184b Abs. 4 StGB bzw. des § 184c Abs. 4 StGB erfüllt, steht der Verpflichtung eines Angehörigen dieses Berufes, die Würde und die persönliche Entfaltung der Schüler zu schützen und zu fördern, diametral entgegen, so dass ihm ein glaubwürdiges pädagogisches Wirken nicht mehr möglich ist. Zudem verfügt er nicht mehr über die persönliche Autorität, die für seinen Beruf unabdingbar ist (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 54).

Den Beklagten trifft - insbesondere als Religionslehrer - im Hinblick auf die von ihm zu vermittelnden Grundwerte und die sittlichen Wertempfindungen der von ihm unterrichteten Schülerinnen und Schüler eine besondere Verantwortung, aufgrund der er sich im sexuellen Bereich absolut korrekt - in Wort wie in Tat - zu verhalten hat. Ein Pädagoge, der - wie der Beklagte - kinder- und jugendpornographische Bilder von Mädchen und jungen Frauen, die ihm „in gewisser Weise“ gefallen, konsumiert, sieht sich daher berechtigter Ablehnung, ja Verachtung seitens der Schüler und Eltern ausgesetzt (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 58).

Erschwerend kommt hinzu, dass der Beklagte durch sein strafbares Verhalten auch der besonderen Vorbildfunktion, die ihm als Seminarlehrer gegenüber den von ihm betreuten Studienreferendaren zukommt, sowie seiner besonderen Verantwortung als Fach- und Stufenbetreuer und als Verbindungslehrer nicht gerecht geworden ist.

Aufgrund der konkreten Tatumstände (insgesamt 138 Bilder und damit eine nicht geringe Anzahl an Dateien; Inhalt der Bilder, die teilweise schwere Missbrauchshandlungen bzw. erniedrigende Praktiken zeigen; langer Zeitraum der wiederholten Tatbegehung vom 1. Juli 2009 bis 27. Juni 2011, d. h. fast zwei Jahre lang) ist das strafbare Verhalten des Beklagten als besonders verwerflich anzusehen. Dabei fällt der Umstand, dass die Bilddateien ggf. nur als Thumbnails gespeichert waren, nicht entscheidend ins Gewicht (VGH BW, U. v. 20.6.2012 a. a. O. Rn. 40).

2. Die den Beklagten entlastenden Umstände besitzen demgegenüber sowohl für sich betrachtet als auch in der Gesamtschau kein derartiges Gewicht, um den vom Senat festgestellten endgültigen Vertrauensverlust so zu relativieren, dass vorliegend von der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen werden könnte.

2.1 Angesichts der Schwere des von ihm begangenen Dienstvergehens, aufgrund dessen sich der Beklagte als Lehrer untragbar gemacht hat, können weder die guten dienstlichen Leistungen des Beklagten noch sein überdurchschnittliches berufliches Engagement und die Tatsache, dass der Beklagte straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, zur Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme führen. Diese Umstände stellen das normale Verhalten zur Erfüllung der Dienstpflichten dar und sind nicht geeignet, die Schwere des Dienstvergehens derart abzumildern, dass bei einem Beamten, der das in ihn gesetzte Vertrauen von Grund auf erschüttert hat, von einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden könnte (BayVGH, U. v. 12.7.2006 - 16a D 05.981 - juris Rn. 25). Die langjährige pflichtgemäße Dienstausübung ist - selbst bei überdurchschnittlichen Leistungen - für sich genommen regelmäßig nicht geeignet, derart gravierende Pflichtverstöße in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (BVerwG, B. v. 5.4.2013 - 2 B 79/11 - juris Rn. 27).

2.2 Auch wenn der Beklagte ausweislich der vorgelegten Schreiben (Bl. 209 ff. der Disziplinarakten) ein sowohl bei einzelnen Kollegen als auch bei einzelnen Schülern und Eltern geschätzter Lehrer sein mag, können deren subjektive Einschätzungen nicht die objektive Feststellung des endgültigen Vertrauensverlustes in Frage stellen. Die positiven Stellungnahmen, die ersichtlich auf dem Verhalten des Beklagten im Dienst beruhen, werden durch sein Verhalten außerhalb des Dienstes widerlegt.

2.3 Auch das Geständnis des Beklagten führt nicht zu einer milderen Beurteilung, da es nicht freiwillig vor drohender Entdeckung, sondern erst über ein halbes Jahr nach der Hausdurchsuchung am 28. Juni 2011 in der Vernehmung am 9. Januar 2012 im Rahmen des bereits gegen den Beklagten eingeleiteten Strafverfahrens erfolgt ist, nachdem bei der Durchsuchung seines PC das belastende Material gefunden und ausgewertet worden war. Ein Bestreiten zu diesem Zeitpunkt wäre aussichtslos gewesen. Zudem spricht ein Einräumen aus Furcht vor strafrechtlichen Konsequenzen nicht für einen von Einsicht und Reue getragenen Willen bei der Aufdeckung des Fehlverhaltens (BVerwG, U. v. 8.11.2001 - 2 WD 29/01 - juris Rn. 15).

2.4 Entsprechendes gilt für die umgehende Information des Schulleiters von dem gegen ihn eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, wodurch der Beklagte nach seiner unwiderlegten Einlassung möglichen Schaden von der Schule abwenden wollte. Auch dieses loyale Verhalten führt nicht dazu, dass von der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen werden könnte, da darin ebenfalls keine freiwillige Offenbarung des Fehlverhaltens vor drohender Entdeckung liegt.

2.5 Auch der Umstand, dass der Beklagte die von ihm heruntergeladenen kinder- und jugendpornographischen Dateien noch vor der Aufdeckung seiner Straftaten wieder gelöscht hat, vermag den fundamentalen Ansehens- und Vertrauensverlust, der sich aus seinem Verhalten ergibt, im konkreten Fall nicht zu entkräften.

Ob ein Lehrer, der in strafbarer Weise Besitz an kinder- oder jugendpornographischem Material begründet hat, das in ihn gesetzte Vertrauen endgültig verloren hat, hängt maßgeblich davon ab, ob er dadurch zum Ausdruck gebracht hat, dass er an den abgebildeten Vorgängen Gefallen findet (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 60). Ist ein Lehrer - z. B. beim Surfen im Internet - einmal auf kinder- oder jugendpornographische Seiten gestoßen, hat er diese nur ganz kurzfristig betrachtet und danach sofort Maßnahmen ergriffen, in denen der definitive Wille zum Ausdruck kommt, sich dieser Bilder endgültig zu entledigen, so führt ein derartiges Verhalten daher nicht zwingend zur Annahme eines endgültigen Vertrauensverlustes (BayVGH a. a. O. Rn. 61). Anders kann es liegen, wenn er solche Dateien auf die Festplatte des benutzten Computers oder auf andere dauerhafte Speichermedien heruntergeladen hat, um sie für die spätere Nutzung erneut zur Verfügung zu haben, er sie später jedoch definitiv gelöscht oder sich ihrer sonst in zweifelsfreier Weise entledigt hat. Denn schon in der Speicherung solchen Materials manifestiert sich ein Interesse am Besitz kinder- und jugendpornographischer Darstellungen, das praktisch nur damit erklärbar ist, dass der Handelnde Gefallen an den abgebildeten Vorgängen findet. Eine derartige Indizwirkung kann einem solchen Verhalten bereits dann zukommen, wenn es einmaligen Charakter hat und es sich nur auf wenige einschlägige Dateien bezogen hat. Ein späteres freiwilliges Löschen der gespeicherten Dateien lässt den Befund, dass der betreffende Lehrer den Wunsch hatte, kinder- oder jugendpornographische Schriften zu besitzen, weil sie ihn ansprechen, deshalb nicht ohne weiteres entfallen. Auch eine solche „tätige Reue“ führt nicht automatisch dazu, dass von der Höchstmaßnahme abgesehen werden müsste (BayVGH a. a. O. Rn. 62).

Um einem solchen Verhalten disziplinarrechtliche Relevanz beimessen zu können, kommt es vielmehr auf die äußeren Umstände des Entledigungsvorgangs und die hierfür ursächlichen inneren Beweggründe an. Zugunsten des Betroffenen berücksichtigt werden kann ein Verhalten, mit dem sich der Besitzer kinder- oder jugendpornographischer Schriften dieser Objekte entledigt, nur dann, wenn diese Handlung freiwillig vor Aufdeckung der Tat vorgenommen wurde, in ihr der Wille zum Ausdruck kam, sich vom Konsum kinder- und jugendpornographischer Darstellungen definitiv abzuwenden, und diese Abwendung auf ethisch anerkennenswerten Beweggründen wie insbesondere der Einsicht, dass die Herstellung solcher Bilder mit schweren Rechtsgutverletzungen zulasten der betroffenen Kinder und Jugendlichen einhergeht, beruht (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 62).

Sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen einem solchen Entledigungsvorgang disziplinarrechtliche Beachtlichkeit zukommen kann, ist es eine Frage des Einzelfalls, ob einem Lehrer, der ein solches Verhalten an den Tag gelegt hat, noch dasjenige Maß an Vertrauen entgegengebracht werden kann, um ihn im Dienst zu belassen. Nur unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles - insbesondere der Persönlichkeit des Betroffenen und seines bisherigen dienstlichen und außerdienstlichen Verhaltens - lässt sich beurteilen, ob Schüler und Eltern einem solchen Lehrer frei von der Befürchtung gegenübertreten können, er sehe in den ihm zur Ausbildung und Erziehung überantworteten Kindern und Jugendlichen keine Objekte sexuell motivierter Wünsche (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 63).

Gemessen an diesen Vorgaben ergeben sich aus dem Umstand, dass der Beklagte die von ihm heruntergeladenen kinder- und jugendpornographischen Dateien bereits vor der am 28. Juni 2011 erfolgten Hausdurchsuchung - jedenfalls aus seiner Sicht - endgültig gelöscht hat, keine durchgreifende Milderungsgründe.

Dabei kann zugunsten des Beklagten als wahr unterstellt werden, dass ihm im Zeitpunkt der Löschung nicht (mehr) bewusst war, dass die in der ungelöschten Datei „Thumb2.ftp“ gefundenen 97 kinderpornographischen Bilddateien noch auf dem PC vorhanden waren, weil er davon ausgegangen ist, sie endgültig gelöscht zu haben. Entsprechendes gilt für die (durch Verschieben in den und Leeren des Papierkorbs oder durch Leeren des Cache/Browserverlaufs) „gelöschten“, in Wirklichkeit aber nur in den sog. nicht zugewiesenen Speicherbereich verschobenen Bilddateien.

Hingegen hat auch der Senat erhebliche Zweifel daran, ob die Löschung der auf dem PC des Beklagten gefundenen kinder- sowie jugendpornographischen Bilddateien freiwillig vor der infolge der am 28. Juni 2011 durchgeführten Hausdurchsuchung drohenden Entdeckung erfolgt ist oder ob der Beklagte die Dateien lediglich aus Furcht vor drohenden Strafverfolgung in den bzw. nach Ende der Pfingstferien 2011 (11. bis 26. Juni 2011) gelöscht hat. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem ersten Besuch der Kriminalpolizei in den Pfingstferien, bei dem sie den im Urlaub befindlichen Beklagten nicht antraf, und der von ihm behaupteten „Löschaktion“ am 27. Juni 2011 (dem ersten Tag nach den Pfingstferien) liegt der Schluss nahe, dass der Beklagte aufgrund der Mitteilung seiner Nachbarin, dass mehrere Männer in den Pfingstferien dagewesen seien und nach ihm gefragt hätten, die Dateien lediglich aus Furcht vor einer unmittelbar bevorstehenden Entdeckung gelöscht hat und dass es sich bei seiner anderslautenden Aussage nur um eine Schutzbehauptung handelt. Auch sind seine diesbezüglichen Einlassungen in sich widersprüchlich, als er zunächst erklärt hat, die von ihm heruntergeladenen und auf seinem PC gespeicherten kinder- und jugendpornographischen Dateien zusammen mit den darauf befindlichen pornographischen Dateien nach Ende der Pfingstferien gelöscht zu haben, während er sodann angegeben hat, die strafbaren Dateien im Anschluss an das Betrachten jeweils sukzessive gelöscht zu haben. Andererseits kann nach seiner Einlassung auch nicht ausgeschlossen werden, dass er die auf dem PC verbliebenen kinder- und jugendpornographischen Bilder infolge eines aufgrund der von ihm glaubhaft vorgetragenen religiösen Überzeugung bereits vorher gefassten Entschlusses zusammen mit den pornographischen Bildern gelöscht hat, bevor er von der Durchsuchung Kenntnis hatte. Da nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ entlastende Umstände bereits dann in die Bewertung einzubeziehen sind, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen (BVerwG, U. v. 23.2.2012 - 2 C 38/10 - juris Rn. 15), kann deshalb nicht unterstellt werden, dass der Beklagte die Dateien nur aus Furcht vor drohenden Strafverfolgung gelöscht hat.

Doch selbst wenn man im Zweifel zugunsten des Beklagten davon ausgeht, dass dieser die auf seinem PC gefundenen kinder- und jugendpornographischen Dateien aus freiem Entschluss noch vor drohender Entdeckung gelöscht hat, ändert dies nichts daran, dass ihm aufgrund der in seinem Verhalten zum Ausdruck kommenden Persönlichkeit das für eine Belassung im Beamtenverhältnis erforderliche Maß an Vertrauen nicht mehr entgegengebracht werden kann.

Der Annahme eines nur punktuellen Versagens, das das Vertrauen in den Beklagten nicht von Grund auf beseitigt hätte, steht schon entgegen, dass er seinem Interesse an der Darstellung sexueller Handlungen mit Kindern bzw. Jugendlichen nicht nur einmal Raum gegeben hat. Vielmehr hat er sich kinder- bzw. jugendpornographische Dateien strafbaren Inhalts mehrfach über knapp zwei Jahre lang verteilt verschafft. Dieser wiederholte Zugriff auf strafbare kinder- und jugendpornographische Inhalte belegt, dass der Beklagte nicht nur aus einer vorübergehenden Neugierde am „Reiz des Bösen“ gehandelt hat, der er zeitweilig nicht zu widerstehen vermochte. Vielmehr manifestierte sich darin der in seiner Persönlichkeit offensichtlich tief verwurzelte Wunsch, derartige Darstellungen zu betrachten, die ihn - wie er selbst eingeräumt hat - „in gewisser Weise“ ansprechen und gefallen. Wenn er diese Dateien zunächst auf der Festplatte gespeichert hat, um sie in Ruhe betrachten zu können, so belegt das, dass ihm an derartigen Darstellungen gerade wegen ihres Inhalts gelegen war.

Wenn der Beklagte die Dateien später gelöscht hat, so war das daher nicht Ausdruck einer inneren Haltung, mit dem er das Betrachten und den Besitz solcher Bilder für die Zukunft konsequent und aus ethisch anerkennenswerten Beweggründen beendet hätte. Dem widerspricht bereits die durch die Existenz zahlreicher sog. Cookies von einschlägigen kinder- und jugendpornographischen Internetseiten auf dem PC des Beklagten dokumentierte umfangreiche Suche des Beklagten nach solchen Inhalten im Internet. Auch hat der Beklagte sich, nachdem er inkriminierte Dateien gelöscht hatte, erneut einschlägiges Material besorgt, um sein Verlangen zu befriedigen.

Auch in der in den bzw. nach dem Ende der Pfingstferien 2011 erfolgten Löschung sämtlicher noch auf dem PC des Beklagten befindlichen pornographischen Dateien kann keine echte innere Abkehr vom Konsum kinder- und jugendpornographischen Materials gesehen werden, die die Annahme zulässt, dass der Beklagte das in ihn gesetzte Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit nicht endgültig verloren hätte. Der Beklagte hat damit nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass dies auf der Einsicht beruht, dass die Herstellung solchen Materials mit Rechtsgutverletzungen zulasten der betroffenen Kinder einhergeht. Vielmehr hat er seine eigene Betroffenheit als Grund für die Löschung der Dateien in den Vordergrund gestellt („ich habe eine sehr christliche Grundeinstellung“, „ich selbst werfe mir auch moralisches Versagen vor“, „unkontrolliertes Verhalten meinerseits“) und erst spät und zögernd vom Leid, das er dadurch anderen Menschen zugefügt habe, gesprochen.

Darüber hinaus zeigen die Aussagen des Beklagten, Bilder von nackten Mädchen oder jungen Frauen würden ihn reizen und seien für ihn interessant, weil sie ihn „in gewisser Weise“ ansprechen und gefallen würden, dass es sich bei dem Verhalten des Beklagten um einen Teil seiner Persönlichkeit handelt, das es verbietet, diesem weiterhin Kinder und Jugendliche anzuvertrauen. Weder von Schülern noch ihren Eltern kann verlangt werden, diese einem Lehrer zur Erziehung anzuvertrauen, der durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass er Gefallen am sexuellen Missbrauch von Kindern findet; bereits der Gedanke, ein Schüler oder eine Schülerin könnte zum Objekt von sich hierauf beziehenden Vorstellungen und Wünschen des Lehrers werden, erscheint unerträglich. Unerheblich ist dabei, ob konkret beim Beklagten mit dem Eintritt einer derartigen Entwicklung gerechnet werden muss. Um ihn für eine Tätigkeit als Lehrer untragbar zu machen, genügt vielmehr, dass in den Augen von Schülern und ihrer Eltern solche Besorgnisse bestehen können (BayVGH, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 58).

Bei der Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Beklagten ist darüber hinaus auch zu berücksichtigen, dass auf seinem PC neben den mit dem Strafbefehl geahndeten kinder- und jugendpornographischen Bildern auch zahlreiche weitere (gelöschte) Bilder gefunden wurden, auf denen nackte Mädchen bzw. junge Frauen bei Posing-Darstellungen sowie mit Bade- oder Sportsachen bekleidete weibliche Kinder und Jugendliche zu sehen sind. Dies spricht ebenfalls für eine mit dem Beruf als Lehrer unvereinbare Persönlichkeitsstruktur, ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme, ob - was sowohl der im Strafverfahren konsultierte Amtsarzt als auch der vom Beklagten beauftragte Psychologe in ihren jeweiligen Gutachten verneint haben - beim Beklagten pädophile Neigungen vorliegen (BVerwG, B. v. 22.12.2010 a. a. O. Rn. 21).

2.6 Da der Beklagte mehrfach Kinder- und Jugendpornographie konsumiert hat, handelt es sich auch nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat, die zu einer milderen Bewertung führen könnte (BayVGH, U. v. 12.7.2006 - 16a D 05.981 - juris Rn. 20).

2.7 Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) bzw. der erheblich verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen hat, bestehen ebenfalls nicht; dies wird von ihm auch nicht geltend gemacht.

Laut dem psychiatrischen Gutachten des Landgerichtsarztes vom 22. Februar 2012 liegen die Eingangskriterien des § 20 StGB beim Beklagten nicht vor. Soweit im Gutachten von Dipl.-Psychologe W. vom 15. Mai 2013 ein „impliziter Zustand“ konstatiert wird, in dem der Beklagte trotz Wissen um die Konsequenzen seines Verhaltens sich von diesem nicht ausreichend distanzieren habe können, wird darin die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ebenfalls nicht verneint.

2.8 Soweit der Beklagte weiter vorgetragen hat, dass er die Taten aufgrund einer schockartig ausgelösten psychischen Zwangssituation im Rahmen einer von ihm inzwischen überwundenen vorübergehenden negativen Lebensphase begangen hat, hat er nicht dargetan, dass es sich beim frühen Tod der Mutter sowie beim Verlust der „Liebe seines Lebens“ um existentiell einschneidende Lebensumstände handelt, die über das hinausgehen, was an privaten und familiären Schwierigkeiten grundsätzlich jeden treffen kann (BayVGH, U. v. 25.9.2013 - 16a D 12.1369 - juris Rn. 64).

Zudem ist er eine plausible Erklärung dafür schuldig geblieben, inwiefern zwischen dem frühen Tod der Mutter 1971 und dem ab 2009 begonnenen Konsum von Kinder- und Jugendpornographie ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang bestehen soll. Und selbst wenn man zwischen dem 2008 erfolgten Verlust der „Liebe seines Lebens“ und dem 2009 begonnenen Konsum von Kinder- und Jugendpornographie einen solchen Zusammenhang herstellen wollte, vermag das Scheitern der Beziehung zu einer erwachsenen Frau nicht den Konsum von Bildern, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zeigen, durch einen Lehrer zu rechtfertigen. Es ist vielmehr mit seiner Stellung als Lehrer unvereinbar, dass der Beklagte kinder- und jugendpornographische Bilder als Kompensation für unerfüllte (sexuelle) Beziehungen mit erwachsenen Frauen benutzt hat.

Es liegen auch keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte die Taten im Rahmen einer inzwischen überwundenen negativen Lebensphase begangen hat. Wenn das Gutachten vom 15. Mai 2013 zu der Feststellung kommt, der Konsum von kinderpornographischem Material durch den Beklagten sei als überwundene Lebenskrise zu sehen, so dass die Rückfallwahrscheinlichkeit bei Fortsetzung der psychologischen Betreuung als sehr gering anzusehen sei, konnte es dies jedenfalls nicht ausschließen. Der Beklagte selbst hat angegeben, dass er in der Vergangenheit jeweils nur kurz vom Konsum solcher Bilder losgekommen ist.

Ob sich daraus die prognostische Gesamtwürdigung ergibt, der Beklagte werde in Zukunft nicht mehr gegen seine Dienstpflichten verstoßen, kann deshalb nicht mit Sicherheit festgestellt werden, aber letztlich dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist die durch das gravierende Fehlverhalten des Beklagten herbeigeführte Zerstörung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen. Das durch das strafbare Verhalten des Beklagten zerstörte Vertrauen lässt sich nicht durch die nachträgliche Korrektur einer früheren negativen Lebensphase rückgängig machen (BayVGH, U. v. 12.7.2006 - 16a D 05.981 - juris Rn. 27), auch nicht durch eine erfolgreiche Therapie, mit der der Beklagte seinen Angaben nach seine „Probleme“ in den Griff bekommen haben will (BVerwG, B. v. 25.5.2012 - 2 B 133/11 - juris Rn. 17).

3. Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis wegen des Erwerbs und Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften ist unter Abwägung des Gewichts des Dienstvergehens sowie des eingetretenen Vertrauensverlustes und der mit der Verhängung der Höchstmaßnahme einhergehenden Belastung auch nicht unverhältnismäßig und verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Schuldprinzip (BVerfG, B. v. 18.1.2998 - 2 BvR 313/07 - juris Rn. 11).

Danach muss die dem Beamten staatlicherseits auferlegte Belastung geeignet und erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Darüber hinaus darf der Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und den von dem Beamten hinzunehmenden Einbußen stehen. Die Entfernung eines Beamten aus dem Dienst als disziplinare Höchstmaßnahme verfolgt neben der Wahrung des Vertrauens in die pflichtgemäße Aufgabenerfüllung durch die öffentliche Verwaltung die Wahrung des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Ist durch das Gewicht des Dienstvergehens und mangels durchgreifender Milderungsgründe das Vertrauen zerstört und kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, der Beamte werde seine Dienstaufgaben künftig pflichtgemäß erfüllen, ist die Entfernung aus dem Dienst die angemessene Reaktion auf das Dienstvergehen. Die Auflösung des Dienstverhältnisses beruht dann auf der schuldhaften schwerwiegenden Pflichtverletzung durch den Beamten und ist diesem als für alle öffentlichrechtlichen Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Rechtsfolge bei derartigen Pflichtverletzungen zuzurechnen (BVerwG, U. v. 14.10.2003 - 1 D 2/03 - juris Rn. 49).

Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Beklagte durch die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis existentiell betroffen wird und es aufgrund seiner Vorbildung und seines Alters auch sehr schwer haben dürfte, wieder eine adäquate Arbeit zu finden. Dies ist jedoch allein die Folge der von ihm begangenen gravierenden Dienstpflichtverletzungen. Wenn er insoweit meint, der Kläger als sein Dienstherr sei aufgrund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht gehalten, ihn nicht einfach dem finanziellen und persönlichen Ruin anheimfallen zu lassen, ist ihm entgegenzuhalten, dass den Kläger vornehmlich die Verpflichtung trifft, die der staatlichen Obhut anvertrauten Schüler vor möglichen Übergriffen durch Lehrkräfte zu schützen, die Gefallen am sexuellen Missbrauch von Kindern zu erkennen gegeben haben. Im Übrigen ist der Beklagte wie jeder aus dem Dienst entfernte Beamte ggf. auf die Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu verweisen.

4. Nach alldem war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.

Das Urteil ist mit seiner Zustellung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2, Art. 3 BayDG i. V. m. § 116 VwGO).

1

Der 1962 geborene Beklagte ist seit 1989 Beamter auf Lebenszeit und war zuletzt als Kriminalkommissar beim Polizeipräsidium ... eingesetzt. Durch Strafbefehl des Amtsgerichts ... wurde er am 1. Dezember 2005 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Ihm wurde zur Last gelegt, am 10. Juni 2005 anlässlich der Aufnahme eines Einbruchsdiebstahls 500 €, die in der Wohnung des Einbruchsopfers in einer Vitrine deponiert waren, an sich genommen zu haben. Er habe die Geldscheine jedoch, nachdem die Tat von der Geschädigten entdeckt worden sei, wieder zurückgelegt.

2

Im Disziplinarverfahren äußerte der Beklagte sich nicht; im sachgleichen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bestritt er die Tat. Das Verwaltungsgericht hat ihn auf die Disziplinarklage aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 12. Februar 2009 im Wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

3

Es stehe fest, dass der Beklagte anlässlich der Aufnahme eines Diebstahlsdelikts Geldscheine im Wert von 500 € entwendet, sie nach Entdeckung der Tat aber wieder zurückgelegt habe. Außerdem habe er der Geschädigten mit nachteiligen Konsequenzen für den Fall gedroht, dass sie das Vorkommnis nicht auf sich beruhen lasse. Der Kläger habe sich nicht durch die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafbefehlsverfahren gebunden gefühlt, sondern diese Feststellungen lediglich ohne nochmalige Prüfung zu Grunde gelegt; dies sei nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass weder im behördlichen noch im erstinstanzlichen Disziplinarverfahren Zeugen vernommen worden seien, sei gleichfalls unschädlich; im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Zeugenvernehmungen nachgeholt.

4

Als Disziplinarmaßnahme sei allein die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis angemessen. Es handle sich um ein die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigendes Zugriffsdelikt, das als besonders schweres Dienstvergehen einzustufen sei, weil der Beklagte einen Einsatz zur Aufklärung einer Straftat zur Begehung des Diebstahls "schamlos" ausgenutzt habe. Milderungsgründe seien nicht ersichtlich. Weder liege ein Handeln aus einer unverschuldeten unausweichlichen wirtschaftlichen Notlage vor noch eine unbedachte Gelegenheitstat in einer besonderen Versuchungssituation oder eine Tat als Folge einer psychischen Zwangssituation. Auch habe der Beklagte den Schaden nicht vor Entdeckung wieder gutgemacht oder sich dem Dienstherrn freiwillig offenbart. Auch für sonstige den Beklagten entlastende Umstände sei nichts ersichtlich; vielmehr spreche gegen den Beklagten, dass ein gegen ihn geführtes Disziplinarverfahren erst wenige Wochen vor dem hier betroffenen Vorfall eingestellt worden sei, in dem es um den Verdacht von Unregelmäßigkeiten im Umgang mit Dienstkleidung gegangen sei. Die Entfernung aus dem Dienst sei auch nicht unverhältnismäßig, da die Schwere des Dienstvergehens dazu geführt habe, dass die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses endgültig zerstört sei.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verletzung von Verfahrens- und von materiellem Recht. Er beantragt schriftsätzlich,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Februar 2009 und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Februar 2009 und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2007 aufzuheben und auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

6

Der Kläger tritt der Revision entgegen und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

8

Die zulässige Revision, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO, § 67 und § 3 Abs. 1 LDG NRW ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist mit der Maßgabe begründet, dass das Urteil des Oberverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

9

Das Oberverwaltungsgericht war an einer Sachentscheidung nicht gehindert. Die Disziplinarklage ist zwar entgegen § 3 Abs. 1 LDG NRW, § 85 Satz 1 i.V.m. § 67 Abs. 6 Satz 5 VwGO nicht dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt worden, obwohl er wirksam bevollmächtigt und bereits zu der beabsichtigten Klageerhebung förmlich angehört worden war. Der Zustellungsmangel ist jedoch dadurch geheilt, dass der Prozessbevollmächtigte die Klageschrift tatsächlich erhalten hat (§ 3 LDG NRW, § 56 Abs. 2 VwGO, § 189 ZPO). Er kann unabhängig davon auch deshalb nicht mehr gerügt werden, weil der Beklagte ihn in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht geltend gemacht hat (§ 295 ZPO). Gründe dafür, dass der Beklagte auf die Einhaltung des § 67 Abs. 6 Satz 5 VwGO nicht hätte verzichten können, sind auch unter Berücksichtigung der besonderen Förmlichkeit des Disziplinarverfahrens nicht ersichtlich.

10

Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO, § 67 Satz 1 LDG NRW bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nahm der Beklagte 500 € an sich, als er in der Wohnung der Geschädigten einen von ihr angezeigten Einbruchsdiebstahl aufnahm, legte das Geld allerdings zurück, nachdem die Geschädigte den Diebstahl bemerkt hatte. Das Oberverwaltungsgericht hat dieses Verhalten als schweres innerdienstliches Dienstvergehen in der Form des Zugriffsdelikts bewertet. Als allein angemessene Disziplinarmaßnahme hat es die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis angesehen. Dies beruht auf einem Verstoß gegen die Bemessungsgrundsätze des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW.

11

Ist das Vorliegen eines Dienstvergehens im Einzelfall festgestellt, richtet sich die Bemessung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens; dabei sind das Persönlichkeitsbild des Beamten und das Ausmaß der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Aus diesen gesetzlichen Vorgaben folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme auf Grund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Dies entspricht dem Zweck der Disziplinarbefugnis als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Wertung die Frage, welche Disziplinarmaßnahme geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 25 insofern nicht abgedruckt in Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 und - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16).

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Den Bedeutungsgehalt der drei gesetzlichen Bemessungskriterien hat der Senat in seiner Rechtsprechung konkretisiert. Dabei geht er davon aus, dass die Schwere des Dienstvergehens als maßgebendes Kriterium der Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung ist (vgl. Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.>, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 13, vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - ZBR 2011, 414 Rn. 29 stRspr). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, nach Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und allen Umständen der Tatbegehung sowie nach den subjektiven Verhaltensmerkmalen - Form und Gewicht des Verschuldens und Beweggründe des Beamten für sein Verhalten - und den Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und Dritte. Hiervon ausgehend lassen sich, anknüpfend an die Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts, Fallgruppen von Dienstvergehen bestimmen, denen auf Grund ihrer Schwere jeweils eine der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahmen im Sinne einer Regeleinstufung zuzuordnen ist. Eine dieser Fallgruppen stellen so genannte Zugriffsdelikte dar, die im Regelfall zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen, wenn die veruntreuten Beträge oder Werte die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigen.

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Von der Höchstmaßnahme muss jedoch zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme abgesehen werden, wenn ein in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats oder des erkennenden Senats anerkannter Milderungsgrund vorliegt. Diese Milderungsgründe erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen des Beamten, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Zum einen tragen sie existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen - auch einer etwa verminderten Schuldfähigkeit (vgl. Beschluss vom 15. April 2010 - BVerwG 2 B 82.09 - juris; Urteil vom 29. Mai 2008 - a.a.O.) - Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung (Urteil vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4). Auch der Milderungsgrund der Geringwertigkeit kann dazu führen, dass im Hinblick darauf, dass durch das Dienstvergehen nur ein geringer Schaden entstanden ist, von der Höchstmaßnahme abgesehen werden muss (Urteile vom 24. November 1992 - BVerwG 1 D 66.91 - BVerwGE 93, 314 und vom 11. November 2003 - BVerwG 1 D 5.03 - juris; stRspr).

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Selbst wenn keiner der vorrangig zu prüfenden anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können entlastende Umstände gegeben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht der anerkannten Milderungsgründe vergleichbar ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 260 f., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 f. und vom 24. Mai 2007 a.a.O. Rn. 22). Denn eine Zumessungsentscheidung, die vor dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Bestand haben soll, setzt voraus, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O., vom 3. Mai 2007 a.a.O. und vom 24. Mai 2007 a.a.O. Rn. 22; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - NJW 2005, 1344 <1346> m.w.N.). Dies ist nur der Fall, wenn alle bemessungsrelevanten be- und entlastenden Gesichtspunkte ermittelt und in die Bemessungsentscheidung eingestellt worden sind.

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Unter der Geltung dieser Bemessungsmaßstäbe können sich Entlastungsmomente aus allen denkbaren Umständen ergeben. Auch wenn keiner der anerkannten Milderungsgründe vorliegt, muss daher ernsthaft geprüft und ggf. durch Beweiserhebung aufgeklärt werden, ob Umstände vorliegen, die sich entweder von den anerkannten Milderungsgründen grundsätzlich unterscheiden oder ihnen zwar vergleichbar sind, aber ihr Gewicht nicht erreichen. Solche Umstände können das Absehen von der disziplinarischen Höchstmaßnahme rechtfertigen, wenn sie in ihrer Gesamtheit das Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes aufweisen. Die anerkannten Milderungsgründe bieten Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten in der Summe zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Dabei muss das Gewicht der Entlastungsgründe um so größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt auf Grund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von "Begleitdelikten" und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt. Im umgekehrten Fall eines weniger schwer wiegenden - etwa die Geringfügigkeitsgrenze nur unwesentlich überschreitenden - Zugriffsdelikts kann ein geringeres Gewicht der Entlastungsgründe ausreichen (Urteile vom 24. Mai 2007 a.a.O und vom 29. Mai 2008 a.a.O.). Danach kommt jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten ohne belastende Begleitumstände mit einem begrenzten Schaden ernsthaft in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen. Zudem sind Entlastungsgründe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 35 - zu § 3 BDG) bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen (Urteile des Disziplinarsenats vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 D 2.06 - juris und vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297>).

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Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte ein schweres Dienstvergehen im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW begangen. Insoweit ist der Würdigung durch das Berufungsgericht im Ergebnis zuzustimmen. Allerdings ist das dem Beklagten vorgeworfene Dienstvergehen kein Zugriffsdelikt im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung, da dem Beklagten das von ihm entwendete Geld nicht dienstlich anvertraut war und er durch seine Tat den Vermögensbestand zu Lasten des Dienstherrn nicht unmittelbar vermindert hat (Urteile vom 21. Juli 1998 - BVerwG 1 D 51.97 - juris Rn. 18 und vom 6. Februar 2001 - BVerwG 1 D 67.99 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 24 S. 10). Der Umstand, dass der Beklagte seine dienstliche Anwesenheit in der Wohnung der Geschädigten anlässlich der Aufnahme eines Einbruchsdiebstahls zur Begehung eines Diebstahls ausgenutzt hat, rechtfertigt es jedoch, sein Verhalten hinsichtlich der Schwere des Delikts einem Zugriffsdelikt gleichzustellen. Ihm ist der Vorwurf eines schweren Versagens im Kernbereich der ihm obliegenden Dienstpflichten zu machen. Dienstherr, Geschädigte und Öffentlichkeit müssen sich auf die Ehrlichkeit und Gesetzestreue von Polizeibeamten im Einsatz, deren Aufgabe die Wahrung der Rechtsordnung und Verfolgung von Rechtsverstößen ist, unbedingt verlassen können (vgl. Urteil vom 23. August 1988 - BVerwG 1 D 136.87 - NJW 1989, 851; vgl. zum gleich gestellten Fall des "Kollegendiebstahls" Urteile vom 29. Mai 2008 a.a.O. und vom 29. September 1998 - BVerwG 1 D 82.97 - juris). Auch überschreitet die vom Beklagten entwendete Summe von 500 € die Schwelle der Geringwertigkeit (50 €) deutlich.

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Das Oberverwaltungsgericht verletzt jedoch insoweit revisibles Recht, als es bei seiner Entscheidung gemäß § 13 Abs. 2 LDG NRW einen endgültigen Vertrauensverlust angenommen hat, ohne zuvor eine umfassende Prognoseentscheidung unter ernsthafter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu treffen. Es hat sich im Anschluss an die Prüfung der anerkannten Milderungsgründe auf die Feststellung beschränkt, die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung entfalle nicht auf Grund einer Berücksichtigung "aller sonst den Beklagten entlastenden Umstände"; Ursache und Motiv für das Dienstvergehen lägen im Dunkeln. Diese Darlegungen lassen nicht erkennen, dass das Oberverwaltungsgericht die erforderliche Prognoseentscheidung zum Umfang der vom Beklagten verursachten Vertrauensbeeinträchtigung auf einer hinreichenden Prognosegrundlage - die zudem im Urteil offen zu legen ist - getroffen hat.

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In die Gesamtabwägung waren danach auf der Seite der den Beklagten belastenden Umstände zunächst diejenigen einzustellen, die der dienstlichen Verfehlung das Gewicht eines schweren Dienstvergehens gegeben haben. Zu Lasten des Beklagten war ferner ggf. zu berücksichtigen, ob die - bisher nicht hinreichend aufgeklärte - Bemerkung des Beklagten zu sozialhilferechtlichen Folgen des Vorhandenseins einer Summe von 500 € einen Versuch darstellte, die Geschädigte durch Drohung von Maßnahmen gegen ihn abzuhalten. Auf der Seite der den Beklagten entlastenden Umstände durfte das Oberverwaltungsgericht nicht offen lassen, wie die sofortige Rückgabe des Geldes zu bewerten ist, auch wenn dies den Tatbestand der Wiedergutmachung vor Entdeckung als eines anerkannten Milderungsgrundes nicht erfüllt. Anlass zur näheren Aufklärung der Motivlage des Beklagten in diesem Zusammenhang bietet bereits der Umstand, dass der Beklagte mit der Rückgabe des Geldes den gegenüber einer bloßen Passivität nach der Diebstahlshandlung risikoreicheren Weg einer Rückgabe des Geldes trotz Entdeckung der Tat gewählt hat, da er damit rechnen musste, bei dem Versuch, das Geld zurückzulegen, beobachtet zu werden. Auch hat das Oberverwaltungsgericht nicht aufgeklärt, was den Beklagten zur Tat veranlasst hat, obwohl sich dies angesichts der konkreten Tatumstände aufgedrängt hätte. Die erforderliche Aufklärung der Tatumstände und etwaiger mildernder Umstände kann freilich dort ihre Grenze finden, wo der Beklagte auf seiner Weigerung beharrt, dem Gericht gegenüber nähere Angaben zu machen, wenn ihm hinreichend deutlich ist, dass die Aufklärungsbemühungen des Gerichts umfassend auch auf denkbare entlastende Umstände zielen.

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Zugunsten des Beklagten war ferner zu berücksichtigen, dass er disziplinarisch nicht vorbelastet ist. Das Oberverwaltungsgericht hat dies zwar erwähnt, gleichwohl aber zu Lasten des Beklagten berücksichtigt, dass erst wenige Wochen vor dem angeschuldigten Dienstvergehen ein gegen ihn geführtes Disziplinarverfahren eingestellt worden war. Auch die angeschlossene Bemerkung, der Beklagte habe wissen müssen, dass er unter Beobachtung stand, lässt nicht deutlich erkennen, ob das Oberverwaltungsgericht das folgenlose Disziplinarverfahren als belastenden Umstand eingestuft hat oder nicht.

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Mangels ausreichender Feststellungen ist der Senat nicht in der Lage, selbst über die angemessene Maßnahme zu entscheiden. Die Sache ist nicht spruchreif und deshalb an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).