Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 27. März 2019 - 8 CS 18.2398

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 15.000,- EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin, eine anerkannte Umweltvereinigung, wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine der Beigeladenen erteilte bergrechtliche Zulassung der Erweiterung des Tontagebaus ....

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2005 hat das Bergamt ... zu Gunsten der Beigeladenen den Hauptbetriebsplan zur Führung des Tontagebaus ... zugelassen. Diese Zulassung wurde zuletzt durch Bescheid vom 28. November 2017 verlängert.

Am 17. Februar 2017 beantragte die Beigeladene beim Bergamt ... unter Einreichung der entsprechenden Betriebsplanunterlagen (Bl. 7ff. der Behördenakte) die Erweiterung des bereits bestehenden Abbaubereichs um 2,8 ha. Im Zuge des Genehmigungsverfahrens hörte das Bergamt die Behörden, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben betroffen ist, an und holte deren Stellungnahmen ein (vgl. Bl. 99ff. der Behördenakte). Auch die Antragstellerin äußerte sich während des Genehmigungsverfahrens mit Schreiben vom 5. Juni 2017 und teilte unter anderem mit, dass für das Vorhaben ihrer Ansicht nach die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei.

Mit Bescheid vom 11. Juli 2018 erteilte das Bergamt ... der Beigeladenen die beantragte Zulassung für die Erweiterung des Tontagebaus (Ziffer I.). Die Betriebsplanzulassung umfasst dabei die in Ziffer II. des Bescheids aufgelisteten, von der Beigeladenen vorgelegten Planunterlagen. Zudem wurden in den Bescheid unter Ziffer III. verschiedene Nebenbestimmungen aufgenommen. Beispielsweise wurden in der Nebenbestimmung 2.1 Regelungen bezüglich der im Zuge der Erweiterung notwendigen Verlegung eines Kulturgrabens getroffen. Die Nebenbestimmungen in Abschnitt 4. enthalten Bestimmungen zur anschließenden Verfüllung des Erweiterungsfeldes. Zur Begründung des Bescheides ist ausgeführt, für das Vorhaben bestehe keine gesetzliche Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Die Stellungnahmen der im Zulassungsverfahren beteiligten Behörden seien ausreichend bewertet worden. Die Prüfung des Betriebsplanes habe schließlich ergeben, dass zur Wahrung der in § 55 BBergG aufgeführten Erfordernisse und Belange die Zulassung nur unter Auflagen erteilt werden könne. Dem sei durch die Aufnahme der entsprechenden Nebenbestimmungen Rechnung getragen worden. Die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG werde durch die getroffenen Auflagen gewährleistet.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin am 13. August 2018 Klage (Au 1 K 18.1393) erheben und beantragen, den Bescheid vom 11. Juli 2018 aufzuheben, hilfsweise den Bescheid für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären. Über die vorbezeichnete Klage ist noch nicht entschieden worden.

Auf Antrag der Beigeladenen ordnete das Bergamt ... mit Bescheid vom 27. September 2018 die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 11. Juli 2018 an. Die Interessen der Beigeladenen würden hier die Interessen der Antragstellerin bzw. die Interessen der Gegner des Vorhabens überwiegen. Der Tonabbaubetrieb unterliege logistischen und abbautechnischen Besonderheiten, die einen kontinuierlichen Abbau- und Verfüllbetrieb erfordern würden. Ein Stillstand des Tonabbaus könne zu Produktionsausfällen bei Drittbetrieben mit allen damit zusammenhängenden Konsequenzen führen. Den Interessen der Gegner des Vorhabens sei dagegen teilweise bereits durch die genehmigte Planung Rechnung getragen worden.

Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2018 - bei Gericht eingegangen am 24. Oktober 2018 - ließ die Antragstellerin Eilrechtsschutz beantragen. Zur Begründung führt ihr Bevollmächtigter aus, der Eilantrag sei zulässig, da es sich bei der Antragstellerin um eine nach § 3 UmwRG anerkannte Umweltvereinigung handele. Sie sei zudem in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt. Die Interessen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage würden hier die Interessen an einem Sofortvollzug überwiegen. Dies ergebe sich zunächst aus den Erfolgsaussichten der Klage. Hier sei zu Unrecht keine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt worden. Die Pflicht zur Durchführung einer UVP ergebe sich vorliegend aus der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaurechtlicher Vorhaben (UVP-V Bergbau). Das Vorhaben begründe die Notwendigkeit einer nicht lediglich unbedeutenden und nicht nur vorübergehenden wesentlichen Umgestaltung eines Gewässers. Hier liege eine sachlich nicht begründete Verfahrensaufspaltung der bergrechtlichen Maßnahme und ihrer wasserrechtlichen Folgemaßnahme vor. Zudem werde hier für das Vorhaben die Schwelle von 10 ha überschritten, was nach den Vorschriften der UVP-V Bergbau zum Erfordernis einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles führe. Weiter verstoße die bergrechtliche Zulassung gegen die Vorschriften des Bundesberggesetzes, indem die Verfüllung mit belastetem Bodenaushub und Bauschutt zugelassen werde. Die Verfüllung mit sogenanntem Z-2-Material genüge nicht den auch im Bergrecht anwendbaren bodenschutzrechtlichen Regelungen. Schließlich werde im streitgegenständlichen Bescheid keine ausreichende Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung getroffen. In der Nebenbestimmung 4.1 sei gerade die Wiederherstellung einem gesonderten Verfahren vorbehalten. Insbesondere hätte die wiederherzustellende Geländehöhe nicht offen gelassen werden dürfen. Aber auch bei unterstellt offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens würden die Interessen der Antragstellerin überwiegen. Bei Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs sei mit der kurzfristigen Schaffung vollendeter Tatsachen zu rechnen. Mit den Arbeiten zur Verlegung und Verrohrung des Gewässers sei vor wenigen Tagen begonnen worden. Auf der anderen Seite seien konkrete nachvollziehbare und überwiegende Vollzugsinteressen nicht dargelegt worden. Auf den weiteren Vortrag in den Schriftsätzen vom 24. Oktober 2018 und 25. Oktober 2018 sowie im Klagebegründungsschriftsatz vom 22. Oktober 2018 wird ergänzend Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 27.09.2018 für das Vorhaben „Zulassung der Erweiterung des Tontagebaus ... als Nachtrag zum Hauptbetriebsplan“ (Az.: ... v. 11.07.2018) wiederherzustellen und dem Antragsgegner aufzugeben, die Fortsetzung der Bauarbeiten zur Erweiterung des Tontagebaus „...“ einschließlich der Arbeiten zur Verlegung und Verrohrung des Gewässers im Bereich der Erweiterung des Tontagebaus ... zu unterbinden.

Das Bergamt ... äußerte sich mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2018 und beantragt,

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 04.10.2018 wird abgelehnt.

Es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags. Die Antragstellerin müsse geltend machen, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührt zu sein. Weiter sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung hier zweckmäßig. Insbesondere werde darauf verwiesen, dass mit Beginn des Tonabbaus noch keine Verfüllung stattfinde, da deren Beginn von einem - selbständig anfechtbaren - Sonderbetriebsplan abhänge. Ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache sei der Antragstellerin diesbezüglich zumutbar. Das Interesse des Unternehmers an einem frühzeitigen Beginn des Tonabbaus überwiege hier. Der Bescheid vom 11. Juli 2018 sei rechtmäßig. Eine UVP-Pflicht aufgrund der Notwendigkeit der Verlegung des Kulturgrabens liege nicht vor. Die hier vorzunehmende Maßnahme sei sowohl in ihrem Ausmaß relativ unbedeutend, als auch nur temporär. Im Übrigen werde auf die Ausführungen im Bescheid vom 11. Juli 2018 sowie die Begründung des Sofortvollzugs verwiesen.

Mit Beschluss des Gerichts vom 25. Oktober 2018 wurde die ... GmbH & Co.KG zum Verfahren notwendig beigeladen. Ihr Bevollmächtigter äußerte sich mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2018. Er trägt vor, der Antrag sei bereits unzulässig. Die Antragstellerin werde in keinem ihrer Vereinszwecke betroffen. Insbesondere werde durch das Abbauvorhaben die Bewahrung des ...tals als Naherholungsgebiet und die Förderung seiner ökologischen Vielfalt nicht tangiert. Zudem werde die Antragstellerin durch das Abbauvorhaben nicht als anerkannte Umweltvereinigung betroffen. Aus der vom Umweltbundesamt veröffentlichen Liste gehe nicht hervor, ob und inwieweit die Anerkennung der Antragstellerin räumlich und sachlich eingeschränkt sei. Es bestehe hier eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Anerkennung das Abbauvorhaben der Beigeladenen nicht umfasse. Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2018 wurde der entsprechende Anerkennungsbescheid des Umweltbundesamts vom 24. September 2008 vorgelegt. Daraus geht hervor, dass die Anerkennung für den satzungsgemäßen Aufgabenbereich (§ 2 Nr. 1 und Nr. 2 der Vereinsatzung vom 23. September 1992) der Antragstellerin gilt.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin nahm mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2018 zu den Äußerungen des Antragsgegners und der Beigeladenen Stellung. Der Eilantrag sei zulässig. Aus dem Anerkennungsbescheid gehe hervor, dass sich die Anerkennung auf die hier relevanten Satzungszwecke beziehe. Weiter genüge die bloße Möglichkeit, dass der satzungsmäßige Aufgabenbereich berührt sei. An die Darlegungslast seien hier keine übermäßigen Anforderungen zu stellen. Das Vorhaben und seine hier streitgegenständliche Zulassung würden einen unmittelbaren Zusammenhang zum Satzungszweck „Bewahrung als Naherholungsgebiet“ aufweisen. Das satzungsmäßige Ziel der Förderung der ökologischen Vielfalt werde ebenfalls berührt. Zu den Einwänden gegen die Begründetheit des Antrags sei auszuführen, dass die Zulassung des Sonderbetriebsplans gerade nicht als aufschiebende Bedingung für die Verfüllung formuliert sei. Ein Sonderbetriebsplan werde in der Nebenbestimmung 4.1 lediglich für die Geometrie des Verfüllkörpers gefordert. Eine UVP-Pflicht sei hier gegeben. Die Verlegung und Verrohrung des Grabens sei wasserrechtlich als Gewässerausbau zu qualifizieren. Ein Gewässerausbau könne jedoch weder unbedeutend noch vorübergehend im Sinne der UVP-V Bergbau sein. Hier müsse zudem der gesamte Graben in den Blick genommen werden, ebenso wie auch der gesamte Tagebau mit all seinen Abbauflächen zu betrachten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte (auch im Klageverfahren Au 1 K 18.1393) und auf die vom Antragsgegner vorgelegte Verfahrensakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 13. August 2018 erhobenen Klage gegen den Bescheid des Bergamts ... vom 11. Juli 2018, mit welchem die Erweiterung des Tontagebaus ... auf einer Fläche von 2,8 ha zugelassen wurde.

2. Der Antrag ist zulässig.

a) Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (§ 80 Abs. 1 VwGO) entfällt vorliegend, weil das Bergamt... mit Bescheid vom 27. September 2018 auf Antrag der Beigeladenen die sofortige Vollziehung des Bescheids angeordnet hat (§ 80a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). In einem solchen Fall kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen (§ 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO). Ein derartiger Antrag kann unmittelbar bei Gericht gestellt werden.

b) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine vom Umweltbundesamt durch Bescheid vom 24. September 2008 anerkannte Umweltvereinigung im Sinne von § 3 Abs. 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG). Wie sich aus dem von der Antragstellerin sowie vom Bevollmächtigten der Beigeladenen vorgelegten Anerkennungsbescheid ergibt, gilt die Anerkennung für den satzungsgemäßen Aufgabenbereich gemäß § 2 Nr. 1 und Nr. 2 der Satzung der Antragstellerin vom 23. September 1992.

Bei der angegriffenen bergrechtlichen Zulassung handelt es sich auch um eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG, auf die das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Anwendung findet. Jedenfalls liegt hier ein Verwaltungsakt, durch den ein Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen wurde, vor (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG)

Schließlich sind vorliegend nach Ansicht der Kammer auch die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 UmwRG erfüllt. Danach kann eine anerkannte Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG einlegen, wenn die in Nrn. 1 bis 3 sowie Satz 2 genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Dies ist hier der Fall.

Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass die streitgegenständliche Zulassung Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Sie rügt insbesondere das Unterlassen einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach den Vorschriften des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) sowie der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaurechtlicher Vorhaben (UVP-V Bergbau). Zudem macht sie Verstöße gegen das Bundesberggesetz (BBergG) geltend. Die Möglichkeit einer Entscheidungserheblichkeit der gerügten Vorschriften ist hier gegeben.

Weiter macht die Antragstellerin geltend, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt zu sein (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG). In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob jede einzelne Rüge einem von der Antragstellerin vertretenen satzungsgemäßen Aufgabenbereich zugeordnet werden kann. So hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt (BVerwG, U.v. 11.10.2017 - 9 A 14.16 - juris Rn. 10), dass die Novellierung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG nicht durch einen zu eng gefassten Satzungsbezug konterkariert werden dürfe (vgl. auch OVG Hamburg, B.v. 15.8.2018 - 1 Es 1/18.P - juris Rn. 45; BayVGH, U.v. 17.5.2018 - 8 A 17.40016 - juris Rn. 28). Der Satzungszweck ist demnach grundsätzlich weit auszulegen.

Ausweislich ihrer Satzung vom 23. September 1992 (Bl. 83ff. der Gerichtsakte im Verfahren Au 1 K 18.1393) ist der Vereinszweck der Antragstellerin zum einen die Bewahrung des ...tals als Naherholungsgebiet und Förderung seiner ökologischen Vielfalt (§ 2 Nr. 1 der Satzung) und zum anderen die Verhinderung landschaftszerstörender Straßenbauprojekte, des Gewerbegebietes Nord und der Mülldeponie sowie die Ablehnung des überdimensionierten Gewerbegebiets Süd (§ 2 Nr. 2 der Satzung). Auf die in § 2 Nr. 3 und Nr. 4 der Satzung genannten Vereinszwecke kommt es dagegen vorliegend nicht an, da diese bereits im Anerkennungsbescheid von der Anerkennung ausgenommen wurden (§ 3 Abs. 1 Satz 3 UmwRG).

Gemessen an diesen satzungsmäßigen Vereinszielen kann die Antragstellerin vorliegend jedenfalls (vermeintlich) nachteilige Auswirkungen des Vorhabens auf das ...tal in seiner Eigenschaft als Naherholungsgebiet sowie auf die ökologische Vielfalt des Gebiets geltend machen. Die geplante Erweiterung liegt räumlich im Gebiet des ...tals. Es ist hier zu erwarten, dass die Erweiterung eines Tontagebaus um eine Fläche von 2,8 ha sowie die damit verbundene Verlegung und Verrohrung eines Kulturgrabens Auswirkungen sowohl auf das Landschaftsbild - und somit die Eigenschaft des ...tals als Naherholungsgebiet - als auch auf die ökologische Vielfalt der Region hat. Mit der Erweiterung gehen - neben der Verlegung des Grabens - auch Veränderungen der Bodenbeschaffenheit einher. Der Satzungszweck „Förderung der ökologischen Vielfalt“ ist somit zumindest mittelbar betroffen. Ob die im einzelnen gerügten Rechtsverstöße - wenn sie denn vorliegen - tatsächlich Belange berühren, die zu den Zielen gehören, die die Antragstellerin nach ihrer Satzung fördert, ist dagegen erst im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu prüfen (§ 2 Abs. 4 Satz 1 a.E. UmwRG).

Aus der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG ergeben sich hier keine weitergehende Anforderungen, da keine der darin genannten Entscheidungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG vorliegt. Schließlich ist auch die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG erfüllt, da die Antragstellerin die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend macht.

Nach alldem ist hier von einer Antragsbefugnis der Antragstellerin nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz auszugehen und der Eilantrag damit zulässig.

3. Der Antrag ist jedoch in der Sache unbegründet.

a) Die nachträgliche Anordnung des Sofortvollzugs im Bescheid vom 27. September 2018 genügt den formellen Begründungsanforderungen.

Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, B.v. 25.1.1996 - 2 BvR 2718/95 - juris Rn. 19). Dieses muss bei der schriftlichen Begründung des besonderen Interesses der Behörde an der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zum Ausdruck kommen. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist auch hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im gegebenen Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (vgl. BVerwG, B.v. 18.9.2001 - 1 DB 26/01 - juris Rn. 6). Pauschale, formelhafte Formulierungen genügen diesen Anforderungen grundsätzlich nicht (vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 6.11.2014 - 10 CS 14.1796 - juris Rn. 4; B.v. 16.7.2013 - 22 AS 13.40043 - juris Rn. 11).

Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze ist vorliegend die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs im Lichte von § 80 Abs. 3 VwGO nicht zu beanstanden. Das Bergamt ... hat im Bescheid vom 27. September 2018 ausführlich, nachvollziehbar und am konkreten Einzelfall orientiert die betroffenen Interessen gegeneinander abgewogen und kam letztendlich zu dem Ergebnis, dass das Vollzugsinteresse der Beigeladenen vorliegend das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt.

b) Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann das Gericht gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO auf Antrag Maßnahmen nach § 80a Abs. 1 und 2 VwGO - d.h. behördliche Entscheidungen über die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts - ändern, aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO gilt gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO entsprechend.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage im Falle des vorliegenden § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene Ermessensentscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind - die, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, oder diejenigen, die für die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streiten. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Sie sind ein wesentliches, aber nicht das alleinige Indiz für und gegen den gestellten Antrag. Wird der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, so wird regelmäßig nur die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben, so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrags auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Sind die Erfolgsaussichten offen, findet eine reine Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (vgl. zum Ganzen: OVG Münster, B.v. 5.10.2018 - 11 B 1129/18 - juris Rn. 11 m.w.N.; BayVGH, B.v. 6.8.2010 - 15 CS 09.3006 - juris Rn. 20).

Die vom Gericht anzustellende Interessenabwägung fällt vorliegend zuungunsten der Antragstellerin aus. Nach derzeitigem Erkenntnisstand bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Zulassung vom 11. Juli 2018. Die insoweit in der Hauptsache durch die Antragstellerin erhobene Drittanfechtungsklage wird voraussichtlich erfolglos bleiben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

(1) Rechtsgrundlage für die Zulassung ist § 55 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 56 Abs. 1 und Abs. 3 BBergG.

(2) Die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung war vorliegend nicht erforderlich.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des UVPG bzw. der UVP-V Bergbau erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung oder erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Eine UVP-Pflicht ergibt sich vorliegend weder aus dem UVPG noch aus der UVP-V Bergbau.

(a) Insbesondere ist hier § 1 Satz 1 Nr. 1 b) bb) UVP-V Bergbau nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift muss eine Umweltverträglichkeitsprüfung u.a. durchgeführt werden bei Vorhaben im Tagebau mit der Notwendigkeit einer nicht lediglich unbedeutenden und nicht nur vorübergehenden Herstellung, Beseitigung oder wesentlichen Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer.

Vorliegend wird der nördliche Teil der Erweiterungsfläche auf Flurstück Nr. ... von einem Kulturgraben (Trockengraben) gekreuzt. Dieser Graben soll somit ausweislich der Planunterlagen nach Norden an die Grenze des Flurstücks Nr. ... verlegt und auf ca. 250 m Länge mit einem Rohr verrohrt werden. Die wasserrechtliche Plangenehmigung hierfür wurde der Beigeladenen bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 6. Juni 2016 vom Landratsamt ... erteilt.

Von einer wesentlichen Umgestaltung eines Gewässers ist durch die Verlegung und Verrohrung des Grabens zwar auszugehen, diese ist jedoch lediglich unbedeutend und wohl auch nur vorübergehend. Für die Unbedeutendheit spricht zum einen, dass nur ein verhältnismäßig kurzer Abschnitt des Grabens verlegt und verrohrt werden soll. Der Graben liegt darüber hinaus weder in einem Naturschutz- noch in einem Landschafts- oder Wasserschutzgebiet. Die Antragstellerin bringt auch keine Gesichtspunkte vor, welche die besondere Bedeutung des Gewässers begründen könnten. Besonders wertvolle Tier- oder Pflanzenarten, welche besonders schutzbedürftig sind, kommen im Gewässer selbst bzw. in dessen Umfeld offensichtlich nicht vor. Auch das Landratsamt ... ging in seinem Bescheid vom 6. Juni 2016 von einer „geringen Umweltrelevanz“ aus, mit der Folge, dass die damals vom Landratsamt durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG a.F. zu dem Ergebnis kam, dass für die gesonderte wasserrechtliche Genehmigung keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen sei. Davon geht wohl auch das Wasserwirtschaftsamt in seiner Stellungnahme vom 22. März 2017 (Bl. 118ff. der Behördenakte) aus, in welcher lediglich auf das Gutachten im wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren verwiesen wird, ohne von einer UVP-Pflicht auszugehen.

Den Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 30. Oktober 2018, wonach jeder Gewässerausbau im Sinne von § 67 Abs. 2 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) als „nicht lediglich unbedeutend“ im Sinne der UVP-V Bergbau gesehen werden müsse, kann hierbei nicht gefolgt werden. Mit der vom Landratsamt ... getroffenen Annahme, hier handle es sich um einen Gewässerausbau, wurde lediglich das Vorliegen des Tatbestandmerkmals „wesentliche Umgestaltung“ bejaht. Eine Aussage, ob diese „bedeutend“ oder „unbedeutend“ ist, beinhaltet diese Feststellung dagegen nicht. Der Verordnungsgeber der UVP-V Bergbau hat durch die kumulative Aufnahme der beiden Tatbestandmerkmale „wesentliche Umgestaltung“ sowie „nicht lediglich unbedeutend“ gerade gezeigt, dass nicht jede wesentliche Umgestaltung eines Gewässers gleichzeitig auch bedeutend genug ist, um die Pflicht zur Durchführung einer UVP zu begründen.

Nachdem die Verlegung des Kulturgrabens somit bereits als „lediglich unbedeutend“ im Sinne von § 1 Satz 1 Nr. 1 b) bb) UVP-V Bergbau anzusehen ist, kommt es auf das Merkmal „nicht nur vorübergehend“ letztlich nicht mehr entscheidungserheblich an. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, um eine UVP-Pflicht zu begründen. Hier spricht jedoch auch vieles dafür, dass die Verlegung des Grabens als „nur vorübergehend“ zu qualifizieren wäre. In der Nebenbestimmung 2.1 des streitgegenständlichen Bescheids ist eindeutig geregelt, dass der Graben nach der Verfüllung des Erweiterungsgebiets wiederherzustellen ist.

(b) Auch § 1 Satz 1 Nr. 1 b) dd) UVP-V Bergbau kommt nicht in Betracht. Danach besteht die Pflicht zur Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG bei Vorhaben im Tagebau mit einer Größe der beanspruchten Abbaufläche von mehr als 10 ha bis weniger als 25 ha.

Vorliegend umfasst das Vorhaben jedoch selbst mit der durch den streitgegenständlichen Bescheid zugelassenen Erweiterung lediglich eine Abbaufläche von 9,03 ha. Dies geht aus dem Schreiben der Beigeladenen vom 10. Mai 2017 sowie der vorgelegten Übersichtskarte „Abbauflächen“ vom 9. Mai 2017 (Bl. 162 der Behördenakte) hervor. Die Schwelle von 10 ha wird somit nicht überschritten. Auf den Umstand, dass die Gesamtbetriebsfläche eventuell größer als 10 ha ist, kommt es vorliegend nicht an, da der Wortlaut des § 1 Satz 1 Nr. 1 b) dd) UVP-V Bergbau eindeutig von der „beanspruchten Abbaufläche“ spricht. Der von der Antragstellerin für ihre Argumentation herangezogene § 3e UVPG a.F. ist hier bereits tatbestandlich nicht einschlägig, da durch die Erweiterung kein Schwellenwert überschritten wird.

(c) Schließlich scheidet auch eine UVP-Pflicht aufgrund von § 1 Satz 1 Nr. 9 UVP-V Bergbau i.V.m. der Anlage 1 des UVPG aus. Hierfür wäre das Vorliegen eines sonstigen betriebsplanpflichtigen Vorhabens erforderlich, welches nach Maßgabe der Anlage 1 zum UVPG die UVP-Pflichtigkeit hervorruft. Die Antragstellerin trägt vor, dass hier ein Vorhaben nach Ziffer 12.1 bzw. Ziffer 12.2. der Anlage 1 vorliege. Danach sind bestimmte Vorhaben, die die Errichtung und den Betrieb einer Abfalldeponie zum Gegenstand haben, UVPpflichtig. Ein solches Vorhaben liegt hier jedoch offensichtlich nicht vor. Allein die Tatsache, dass im Rahmen des Tontagebaus der Beigeladenen Abfälle anfallen, welche im Anschluss ggf. als Verfüllmaterial verwendet werden, führt nicht dazu, dass das Vorhaben insgesamt als „Abfalldeponie“ im Sinne von Ziffer 12 Anlage 1 zu qualifizieren wäre.

(3) Auch die übrigen von der Antragstellerin vorgebrachten Gesichtspunkte verhelfen dem Eilantrag letztendlich nicht zum Erfolg.

(a) Die Antragstellerin macht insbesondere weiter geltend, die Zulassung der Verfüllung mit belastetem Bodenaushub und Bauschutt stelle einen Verstoß gegen §§ 1 Nr. 3, 48 Abs. 2, 50ff. BBergG dar.

Nach der im Rahmen eines Eilverfahrens nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist ein solcher Verstoß jedoch nicht ohne weiteres erkennbar. Die Verwertung von Abfällen muss sowohl nach dem Abfallrecht als auch nach dem Bergrecht umweltverträglich und schadlos erfolgen (BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 7 C 26/03 - juris Rn. 17). Für das Bergrecht ergibt sich dies insbesondere aus § 48 Abs. 2 BBergG, wonach eine Zulassung beschränkt oder versagt werden kann, soweit überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG a.a.O. - Rn. 20) gehören zu diesen öffentlichen Interessen auch die Anforderungen des Bodenschutzrechts.

Für die geplante Erweiterung ist ausweislich der Betriebsplanunterlagen seitens der Beigeladenen geplant, die Verfüllung gemäß der bisher praktizierten Vorgehensweise fortzuführen (Bl. 86 der Behördenakte). In den Nebenbestimmungen 4.3 bis 4.5 des Bescheids vom 11. Juli 2018 ist aufgeführt, welche Verfüllmaterialien für das Erweiterungsfeld zugelassen sind. Die Nebenbestimmung 4.4. besagt, dass das Verfüllmaterial höchstens Stoffgehalte bis zu den Zuordnungswerten Z-2 nach den Anlagen des Verfüllleitfadens in der jeweils aktuell gültigen Fassung aufweisen darf.

Dass die geplante Verfüllung den Vorgaben des Verfüllleitfadens widerspricht bzw. dass der Verfüllleitfaden selbst gegen bodenschutzrechtliche Vorschriften verstößt, ist hier weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies ist insbesondere auch dem von der Antragstellerin zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 7 C 26/03 - juris) nicht zu entnehmen.

(b) Schließlich beruft sich die Antragstellerin auf einen Verstoß gegen § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG.

Sie führt aus, im streitgegenständlichen Bescheid werde keine ausreichende Vorsorge zur Widernutzbarmachung getroffen. Außerdem sei die geplante naturschutzrechtliche Kompensation unzureichend. Auch hier ist ein Verstoß jedoch nach summarischer Prüfung nicht feststellbar. Nach der Nebenbestimmung 4.1. des streitgegenständlichen Bescheids bleibt die Ausgestaltung des Verfüllvorgangs ausdrücklich einer gesonderten Zulassung vorbehalten. Darin wird unter anderem zu regeln sein, inwieweit das Geländeniveau wiederherzustellen ist.

(c) Jedoch würde selbst bei unterstellten offenen Erfolgsaussichten des Klageverfahrens in Bezug auf die unter Punkt 3. b) (3) (a) und (b) angesprochenen Gesichtspunkte eine Interessenabwägung im Ergebnis zu Lasten der Antragstellerin ausgehen.

Ein überwiegendes Interesse an der Aussetzung des Vollzugs ist nicht erkennbar. Zwar droht hier zumindest teilweise die Schaffung vollendeter Tatsachen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Verlegung des Kulturgrabens bereits mit Bescheid vom 6. Juni 2016 in Form einer wasserrechtlichen Plangenehmigung genehmigt wurde. Dieser Bescheid ist bestandskräftig und besteht unabhängig vom hier streitgegenständlichen Bescheid. Es ist zwar zu erwarten, dass die Beigeladene in naher Zukunft mit dem Tonabbau beginnen wird, in Bezug auf den Abbau an sich macht die Antragstellerin jedoch keine Verstöße geltend. Gerügt werden lediglich Gesichtspunkte, die im Zusammenhang mit der Verfüllung des Erweiterungsfeldes sowie der Rekultivierung des Gebiets stehen. Während die Rekultivierung erst nach Abschluss des Abbaus zu erwarten ist und somit derzeit keine vollendeten Tatsachen drohen, wird die Verfüllung kontinuierlich und abschnittsweise vorgenommen. Hier ist jedoch zu beachten, dass in der Nebenbestimmung 4.1 des Zulassungsbescheids ausdrücklich angeordnet wurde, dass rechtzeitig vor Beginn der Verfüllung gemäß des Verfüllleitfadens die Verfüllung und die Geometrie des Verfüllkörpers (…) zu planen und ein entsprechender Betriebsplan dem Bergamt zur Zulassung vorzulegen ist. Daraus folgt, dass mit der Verfüllung erst nach Zulassung eines entsprechenden Betriebsplans begonnen werden darf. Derzeit ist nicht erkennbar, dass bereits ein entsprechender Betriebsplan eingereicht geschweige denn eine Zulassung erteilt wurde. Es droht somit derzeit auch bezüglich der Verfüllung keine Schaffung nicht wieder rückgängig zumachender Tatsachen. Daran ändert auch der von der Antragstellerin vorgebrachte Umstand, dass in den Nebenbestimmungen 4.3 ff. bereits Regelungen zum Verfüllmaterial getroffen wurden, nichts. Maßgeblich bleibt die Regelung in der Nebenbestimmung 4.1, wonach mit der Verfüllung erst nach der Erteilung einer entsprechenden Zulassung begonnen werden darf. Sonstige Gesichtspunkte, welche ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Aussetzung des Vollzugs - unabhängig von der Gefahr der Schaffung vollendeter Tatsachen - begründen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dem gegenüber stehen gewichtige Vollzugsinteressen der Beigeladenen, welche aus wirtschaftlichen Gründen darauf angewiesen ist, mit dem Tonabbau bereits vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren beginnen zu dürfen.

Nach alldem bleibt die endgültige Klärung der unter Punkt 3. b) (3) (a) und (b) angesprochenen Gesichtspunkte einer Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Eine Entscheidung hierüber ist zeitnah nach rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens beabsichtigt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Antragstellerin hat als unterlegener Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich mithin keinem Prozesskostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

5. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. Nrn. 1.5 und 34.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin, die im Erdgeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. … der Gemarkung R… (Baugrundstück) das „E…“ betreibt, wendet sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2016 verfügte und für sofort vollziehbar erklärte Anordnung der vollständigen Beseitigung von fünf Stehterminals und sechs Kabinen, die mit sog. „Glory Holes“ (Öffnungen zum Nachbarbereich) ausgestattet sind.

Eine von der Antragsgegnerin erteilte Baugenehmigung vom 3. Januar 1994 gestattete für den Laden der Antragstellerin eine „Nutzungsänderung von Lager in Videothek“. In der mit Genehmigungsstempel versehenen Planzeichnung sind fünf nebeneinanderliegende Einzelkabinen verzeichnet; im zugehörigen Bauantrag wird das Vorhaben als „Einzelhandel und Aufstellung von fünf Videokabinen“ bezeichnet. Im Rahmen einer den Umbau des Wohn- und Geschäftshauses betreffenden Baugenehmigung vom 16. August 1999 wurde eine Änderung / Erweiterung der Verkaufsflächen für die Videothek genehmigt. Kabinen werden weder im textlichen Teil Genehmigung aus dem Jahr 1999 thematisiert noch werden solche auf der zugehörigen Planzeichnung dargestellt.

Im Anschluss an eine Ortseinsicht vom 21. Februar 2014 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin erstmals mit Schreiben vom 9. April 2014 auf, den Betrieb wieder auf den genehmigten Zustand zurückzuführen. Die Zahl der Kabinen sei deutlich erhöht worden; des Weiteren gebe es Anhaltspunkte dafür, dass in den Räumen sexuelle Handlungen vorgenommen würden („Glory Hole-Kabinen“, „Darkroom“). Eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte sei im Geltungsbereich des geltenden Bebauungsplans Nr. …, der ein Mischgebiet festsetze, nicht zulässig. Anlässlich einer weiteren behördlichen Ortseinsicht wurden anhand eines Grundrissplans des „E…“ zwei Kinos (4,2 m² bzw. 5,99 m²), 13 Kabinen (zwischen 1,08 m² und 3,13 m²) und fünf Stehterminals (im baulichen Verbund) erfasst. Sechs Kabinen wiesen ebenso wie die fünf Stehterminals Verbindungen zum Nachbarraum durch Öffnungen auf, die die Vornahme (insbesondere homo-) sexueller Handlungen zwischen den Nutzern nebeneinanderliegender Bereiche ermöglichen. Mit Bescheid vom 4. April 2016 lehnte die Antragsgegnerin den im Juli 2014 zum Zweck der nachträglichen Legalisierung gestellten Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Baugenehmigung für den Umbau bzw. die Nutzungsänderung der im Gebäude befindlichen Einheit „E…“ ab. Hiergegen erhob die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Regensburg Verpflichtungsklage (Az. RO 2 K 16.1164), über die - soweit nach Aktenlage ersichtlich - bislang nicht entschieden wurde.

Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren streitgegenständliche, unter Nr. 1 des Bescheids vom 6. Juli 2016 verfügte Beseitigungsverfügung stützte die Antragsgegnerin auf Art. 76 Satz 1 der Bayerischen Bauordnung (BayBO). Die Einheit „E…“ sei im Vergleich zu den bisher erteilten Baugenehmigungen erheblich umgebaut und die Art der Nutzung geändert worden. Für diese genehmigungspflichtige Nutzungsänderung könne nachträglich keine Baugenehmigung erteilt werden. Augenscheinlich dienten die Einrichtungen mit den Öffnungen vorrangig der Ermöglichung von sexuellen Handlungen; eine andere Nutzung sei nicht glaubwürdig. Ein solcher Betrieb störe das Wohnen wesentlich, weshalb er im Mischgebiet gebietsunverträglich und daher nicht zulässig sei. Darüber hinaus sei ein „Trading-Down-Effekt“ festzustellen, der im Rahmen von § 15 BauNVO zu berücksichtigen sei. So sei festgestellt worden, dass in einer in der Nähe befindlichen öffentlichen WC-Anlage regelmäßig sexuelle Handlungen unter Männern stattfänden und dort auch der Prostitution nachgegangen werde. Einige Männer suchten sowohl den Erotikshop als auch die WC-Anlage auf. Nur durch die vollständige Beseitigung der betroffenen Stehterminals und Kabinen könne die Durchführung von sexuellen Kontakten in der Einheit „E…“ und damit die unzulässige Nutzung unterbunden werden. Eine Schließung der „Glory Holes“ könne jederzeit wieder rückgängig gemacht werden. Eine behördliche Überwachung zur Gewährleistung dauerhaft geschlossener Löcher könne nicht erfolgen. Die Beseitigungsanordnung stelle das mildere Mittel im Vergleich zu einer Nutzungsuntersagung des kompletten Betriebes dar. Des Weiteren sei die Vielzahl der Stehterminals und Kabinen im Vergleich zu dem mit lediglich fünf Videokabinen genehmigten Zustand nicht zulässig. Die Reduzierung der Kabinen diene der Rückführung auf die genehmigte Nutzungsart. Für die Beseitigung spreche das öffentliche Interesse der Allgemeinheit an einer geordneten städtebaulichen Entwicklung. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei im öffentlichen Interesse erfolgt. Es seien wiederholt Beschwerden hinsichtlich des Betriebs des „E…“ in der derzeitigen Form eingegangen. Es bestehe eine erhebliche Störung der Bewohner. Eine Belassung des derzeitigen Zustandes, der vorrangig durch die „Glory Holes“ ausgelöst werde, könne nicht erfolgen. Im Falle einer zeitnahen Beseitigung der rechtswidrigen baulichen Anlagen könne die Durchführung von sexuellen Handlungen in der Einheit unterbunden werden. Insofern würde eine Rückführung auf den genehmigten Zustand bzw. in eine Videothek erfolgen, die für das Wohnen nicht störend sei.

Die Antragstellerin hat gegen Nr. 1 der Beseitigungsanordnung vom 6. Juli 2016 beim Verwaltungsgericht Regensburg Anfechtungsklage erhoben (Az. RO 2 K 16.1165), über die - soweit nach Aktenlage ersichtlich - bislang nicht entschieden wurde.

Mit Beschluss vom 18. Oktober 2016 hat das Verwaltungsgericht auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 1 des Bescheids vom 6. Juli 2016 wiederhergestellt und den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung gem. Nr. 4 des Bescheids abgelehnt. Hinsichtlich der Beseitigungsverfügung sei zugunsten der Antragstellerin zu entscheiden. Der Erotikladen in der derzeit betriebenen Form, d.h. mit „Glory Holes“ in den betroffenen fünf Stehterminals und sechs Videokabinen, die einzig und allein darauf abzielten, gegen Entgelt (anonyme) sexuelle Kontakte zu ermöglichen, stelle eine Vergnügungsstätte dar, die nach dem einschlägigen § 6 BauNVO 1968 generell mischgebietsunverträglich sei. Aufgrund der unzulässigen Nutzungsart könne für den konkreten Betrieb keine Baugenehmigung erteilt werden; u.a. wegen Betroffenheit der Grundkonzeption des Bebauungsplanes (Widerspruch zum Gebietscharakter) komme auch keine Befreiung gem. § 31 Abs. 2 BauGB in Betracht. Die angeordnete vollständige Beseitigung der mit „Glory Holes“ versehenen Stehterminals und Videokabinen sei aber nach summarischer Prüfung nicht erforderlich, um das verfolgte Ziel - nämlich die Unterbindung von sexuellen Kontakten zwischen Kunden in benachbarten Kabinen - zu erreichen. Von der Verfügung der Verschließung der „Glory Holes“ als milderes Mittel habe die Antragsgegnerin nur abgesehen, da nicht gewährleistet sei, dass die Öffnungen dauerhaft verschlossen blieben. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts sei es aber im Vergleich zur vollständigen Entfernung der Terminals bzw. Kabinen als weniger einschneidende Maßnahme ohne weiteres möglich, die vorhandenen „Glory Holes“ dauerhaft und sabotagesicher zu verschließen bzw. die mit „Glory Holes“ versehenen Kabinenwände auszutauschen. Die vollständige Beseitigung der betroffenen Terminals und Kabinen sei daher unverhältnismäßig. Es sei zwar nicht auszuschließen, dass die Nutzung auch aufgrund der Quantität der Kabinen (heute 18 statt der vormals genehmigten fünf Kabinen) in eine das Wohnen störende und damit in eine mischgebietsunverträgliche Nutzung i.S. von § 6 BauNVO 1968 umschlage. Nachdem es der Antragsgegnerin jedoch in erster Linie darauf angekommen sei, sexuelle Kontakte zwischen den Kunden zu unterbinden, falle die im Rahmen des Eilrechtschutzverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. Selbst wenn aufgrund der Anzahl der vorhandenen Kabinen ein mischgebietsunverträglicher Betrieb vorliegen sollte, sei eine besondere Dringlichkeit für deren sofortige Beseitigung nicht ersichtlich. Zudem sei die angeordnete Beseitigung der mit Glory Holes versehenen Kabinen und Terminals nicht uneingeschränkt geeignet, das von der Antragsgegnerin verfolgte Ziel vollständig zu erreichen, weil auch innerhalb der Videokabinen sexuelle Kontakte möglich blieben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie beantragt (sinngemäß),

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Oktober 2016 abzuändern und den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage auch in Bezug auf Nr. 1 des Bescheids vom 6. Juli 2016 abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 1 des Bescheids vom 6. Juli 2016 im Ergebnis zu Recht wiederhergestellt.

Im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene Ermessensentscheidung darüber, ob die Interessen, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, oder diejenigen, die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streiten, höher zu bewerten sind. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Diese sind ein wesentliches, aber nicht das alleinige Indiz für und gegen den gestellten Antrag. Wird der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein (weil er zulässig und begründet ist), so wird regelmäßig nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben (weil er unzulässig oder unbegründet ist), so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrags auf Wiederherstellung des Suspensiveffekts. Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt.

Die von der Antragsgegnerin innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist geltend gemachten Beschwerdegründe‚ auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO)‚ rechtfertigen keine Änderung der angefochtenen Entscheidung. Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Zugrundelegung des für die Beschwerdeentscheidung in erster Linie maßgebenden Beschwerdevorbringens sind die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage als offen einzuschätzen (1.). Die demnach vorzunehmende Abwägung der gegenseitigen Interessen fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus (2.).

1. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann nicht sicher prognostiziert werden, dass die Beseitigungsverfügung vom 6. Juli 2016 rechtmäßig ist. Die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage des Antragstellers stellen sich mithin am Maßstab von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als offen dar.

Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn Anlagen (Art. 2 Abs. 1 BayBO) im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Das „E…“ wird gegenwärtig formell rechtswidrig betrieben, weil es jedenfalls hinsichtlich des konkreten Umfangs des Betriebs an der erforderlichen Baugenehmigung fehlt. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang die Nutzung von fünf Kabinen in dem als Videothek genehmigten Laden von der Bestandskraft der beiden Baugenehmigungen aus den Jahren 1994 und 1999 gedeckt ist (vgl. am Maßstab der Bestimmtheit der Baugenehmigung OVG Münster, B.v. 23.9.1988 - 11 B 1739/88 - NVwZ-RR 1989, 344 ff.), wird mit der heutigen Form der Nutzungsintensivierung durch 13 Kabinen, fünf Stehterminals und zwei Kinos sowie durch die Ermöglichung sexueller Kundenkontakte untereinander (insbesondere durch Kabinen mit „Glory Holes“) die vormals genehmigte Variationsbreite verlassen.

Mithin liegt eine Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne vor, die mangels Einschlägigkeit der Voraussetzungen des Art. 57 Abs. 4 BayBO gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO grundsätzlich genehmigungspflichtig ist. Es muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, ob die tatsächlich ohne Baugenehmigung erfolgte Nutzungsänderung mit Blick auf die Frage der Vereinbarkeit mit dem Bebauungsplan (vgl. Art. 58 Abs. 2 Nr. 2 BayBO) oder aufgrund einer örtlichen Bauvorschrift (Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayBO) grundsätzlich dem Freistellungsverfahren gem. Art. 58 Abs. 1, Abs. 2 BayBO unterfällt oder nicht. Die streitgegenständliche Beseitigungsverfügung sowie die mit Bescheid vom 4. April 2016 ausgesprochene Ablehnung der nachträglichen Baugenehmigung zeigen, dass die Antragsgegnerin die Nutzungsänderung als materiell baurechtswidrig bewertet und deshalb im Falle der Vorlage der Bauvorlagen im Freistellungsverfahren wohl auf die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens bestanden hätte (Art. 58 Abs. 2 Nr. 4 BayBO). Unabhängig hiervon genügt jedenfalls die bloße formelle Rechtswidrigkeit grundsätzlich nicht für eine Beseitigungsanordnung gem. Art. 76 Satz 1 BayBO. Die Beseitigung darf in der Regel (jedenfalls zunächst) nicht angeordnet werden, wenn auf andere Weise - nämlich durch nachträgliche Genehmigung (vgl. Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 5, 8, 16) - ein rechtmäßiger Zustand geschaffen werden kann. Insofern kommt es darauf an, ob die laut des Bescheids vom 6. Juli 2016 zu beseitigenden Kabinen und Stehterminals genehmigungsfähig sind bzw. über Genehmigungshindernisse ausräumende Auflagen gem. Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG genehmigungsfähig gemacht werden können.

Die Antragsgegnerin macht mit der Beschwerde geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass mit der Beseitigungsanordnung ausschließlich das Ziel verfolgt worden sei, sexuelle Kontakte zwischen Kunden in benachbarten Kabinen bzw. Stehterminals zu unterbinden. Hauptziel der Verfügung sei es vielmehr auch gewesen, einen den öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht widersprechenden, insbesondere die vorhandene Wohnnutzung nicht störenden baulichen Zustand wiederherzustellen. Schon aufgrund der deutlich höheren Anzahl an Kabinen liege eine andere - die Wohnnutzung wesentlich störende - Qualität der Nutzung vor. Die nicht genehmigte Erhöhung der Zahl der Videokabinen / Stehterminals führe jedenfalls zu einer Erhöhung des Störgrades der Einrichtung in mischgebietsunverträglicher Weise. Im Übrigen sei im bloßen Verschließen der Öffnungen keine genauso geeignete und gleichermaßen effektive Handlungsalternative zur Gesamtbeseitigung zu sehen, weil auf Druck der Kunden die zwischenzeitlich (freiwillig) verschlossenen „Glory Holes“ wieder geöffnet worden seien. Die durch das Verwaltungsgericht angedeuteten Alternativen stellten das Ziel der Herstellung der Mischgebietsverträglichkeit der baulichen Anlage und damit baurechtmäßiger Zustände nicht hinreichend sicher.

Unabhängig von den Fragen, ob diese Zielrichtung - wie die Antragsgegnerin meint - tatsächlich in der Begründung resp. in den Ermessenserwägungen der Beseitigungsverfügung zum Ausdruck kommt bzw. ob die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung Ermessenerwägungen i.S. von § 114 Satz 2 VwGO nachgeschoben hat, kann auch bei Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht ohne Weiteres abschließend beurteilt werden, ob auf andere Weise, nämlich durch nachträgliche Genehmigung (ggf. mit einer konkretisierten Betriebsbeschreibung bzw. mit einschränkenden Auflagen, s.u.), rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Der Senat, dem die Bebauungspläne Nr. … und Nr. … der Antragsgegnerin, von denen im Tatbestand des Beschlusses des Verwaltungsgerichts die Rede ist, sowie die diesbezüglichen Planungsakten nicht vorgelegt worden sind, legt im Rahmen der im Eilverfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die - von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht in Zweifel gezogene - Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts zu Grunde, wonach das Baugrundstück im Geltungsbereich eines Bebauungsplans mit einer Mischgebietsausweisung liegt und aufgrund des Alters des Bebauungsplans hinsichtlich der zulässigen Nutzungsart § 1 Abs. 3 Satz 2 i.V. mit § 6 BauNVO in der Fassung von 1968, und mithin nicht § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO in der aktuellen Fassung Anwendung findet (vgl. König in König/Roeser/Stock, BauNVO, 3. Aufl. 2014, Einl. Rn. 27). Entscheidend ist daher, ob die von der Beseitigungsverfügung erfassten Kabinen und Stehterminals das „E…“ zu einer sog. kerngebietstypischen Vergnügungsstätte machen, die in ihrer konkreten Form nach § 6 BauNVO 1968 gebietsunverträglich und damit bauplanungsrechtlich unzulässig ist.

Da im „E…“ nicht lediglich Waren (Videos) verliehen oder verkauft werden, sondern jeweils gegen Entgelt

– Kino- bzw. Videofilme mit sexuellem / erotischen Inhalt angeschaut werden können,

– über die Bereitstellung von Kabinen jedenfalls die Möglichkeit der Vornahme von Selbstbefriedigungshandlungen eröffnet wird und

– mit sog. „Glory Holes“ ausgestattete Kabinen und Stehterminals zur Verfügung gestellt werden, die offensichtlich den Zweck haben, (insbesondere homo-) sexuelle Kontakte der Nutzer benachbarter Kabinen zu ermöglichen,

handelt es sich im derzeitigen tatsächlichen Betrieb im bauplanungsrechtlichen Sinn um eine Vergnügungsstätte, nämlich um eine gewerbliche Einrichtung, die den erotisch / sexuellen Interessen der Kunden dient und durch kommerzielle Unterhaltung der Besucher über entsprechende Dienstleistungen geprägt ist (vgl. u.a. am Beispiel von Sexkinos, Lokalen mit Video-Kabinen bzw. Video-Peep-Shows: OVG Berlin, B.v. 9.4.1997 - 2 S. 5.97 - BauR 1997, 1006/1007; OVG Bremen, B.v. 4.4.1991 - 1 B 74/90 - BauR 1991, 434; OVG NRW, B.v. 27.2.1987 - 11 B 2903/85 - BRS 47 Nr. 202; VG Gelsenkirchen, U.v. 24.3.2004 - 10 K 2432/02 - NWVBl. 2004, 323/ 324 f.; Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 4a Rn. 22.21; Wahlhäuser in Bönker/Bischopnik, BauNVO, 1. Aufl. 2014, § 4a Rn. 76; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielen-berg/Krautzberger, BauGB, Stand: August 2016, § 4a Rn. 69; Söfker in ebenda § 6 Rn. 42; Stange, BauNVO, 3. Aufl. 2015, § 4a Rn. 46).

§ 6 BauNVO 1968 enthält - anders als § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO in der aktuellen Fassung - keine ausdrückliche Regelung über die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in einem Mischgebiet. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1968 sind Vergnügungsstätten als „sonstige nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe“ in einem Mischgebiet nur dann zulässig, wenn sie nicht kerngebietstypisch sind und keine wesentlichen Störungen für die Wohnruhe mit sich bringen (BVerwG, U.v. 25.11.1983 - 4 C 64.79 - BVerwGE 68, 207 = juris Rn. 8 ff., insbes. Rn. 12). Als typisch für Kerngebiete und daher als unzulässig in einem Mischgebiet gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1968 anzusehen sind Vergnügungsstätten, die als zentrale Dienstleistungsbetriebe auf dem Unterhaltungssektor einen größeren Einzugsbereich haben und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar sein sollen (BVerwG, U.v. 25.11.1983 a.a.O.; Roeser in König/Roeser/Stock, BauNVO, 3. Aufl. 2014, § 7 Rn. 17). Umgekehrt sind nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten solche, die diese Eigenschaften nicht aufweisen, etwa weil sie nur der Entspannung und Freizeitbetätigung in einem begrenzten Stadtteil dienen. Maßgeblich für die Zuordnung zu den Kategorien „kerngebietstypisch“ / „nicht kerngebietstypisch“ sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, die ermittelt und aufgearbeitet werden müssen. Erforderlich ist eine auf der Einschätzung der tatsächlichen örtlichen Situation beruhende städtebauliche Gesamtbeurteilung. Wenn das Leistungsangebot darauf zugeschnitten ist, eine überregionale Kundschaft anzulocken spricht dies für eine kerngebietstypische, im Mischgebiet unzulässige Vergnügungsstätte. Allein ein übergemeindlicher Kundenstamm macht eine Einrichtung aber noch nicht zu einer zentralen kerngebietstypischen Einrichtung. Denn maßgebend für die Unverträglichkeit einer Vergnügungsstätte mit einer Wohnnutzung ist insbesondere der Störungsgrad der Einrichtung. Dieser hängt entscheidend z.B. von der Größe des Betriebes ab (zum Ganzen: BVerwG, U.v. 21.2.1986 - 4 C 31.83 - NVwZ 1986, 643 = juris Rn. 10; OVG NRW, U.v. 15.6.2012 - 2 A 2992/11 - ZfBR 2012, 682 = juris Rn. 9 ff.; Wahlhäuser in Bönker/Bischopnik, BauNVO, 1. Aufl. 2014, § 4a Rn. 82; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: August 2016, § 6 Rn. 43 m.w.N.; zur Einzelfallbetrachtung im Fall eines „Swingerclubs“ - dort Kerngebietstypik verneint: VG Darmstadt, U.v. 26.6.2012 - 7 K 1187/11.DA - juris Rn. 36 ff.). Bei einem kleineren Laden wie dem vorliegenden kann auch die Frequenz der Kundenbesuche, ggf. (ähnlich wie bei Bordellen vgl. BVerwG, U.v. 25.11.1983 - 4 C 21.83 - BVerwGE 68‚ 213 = juris Rn. 11; B.v. 2.11.2015 - 4 B 32.15 - NVwZ 2016, 151 = juris Rn. 4; HambOVG, U.v. 6.5.2015 - 2 Bf 2/12 - juris Rn. 55; OVG M-V, B.v. 22.1.2016 - 1 M 416/15 - NVwZ-RR 2016, 663 = juris Rn. 16) auch das Maß der milieubedingten Unruhe maßgebend sein, falls (was ggf. von der Antragsgegnerin bzw. im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zu ermitteln wäre) solche Auswirkungen typische Begleiterscheinungen von Nutzungen dieser Art sind. Ergänzend kann sich die Frage stellen, ob § 15 BauNVO weitere bauplanungsrechtliche Zulässigkeitshürden im konkreten Einzelfall aufstellt (vgl. NdsOVG, B.v. 8.5.1987 - 6 B 10/87 - BRS 47 Nr. 199; Schl.Holst. OLG, U.v. 15.5.1997 - 11 U 121/94 - NVwZ-RR 1998, 6 = juris Rn. 16 f.).

Im Bescheid vom 4. April 2016, mit dem der Antrag auf nachträgliche Baugenehmigung abgelehnt wurde, wird ausschließlich mit der Prämisse argumentiert, dass in der Betriebseinheit auch weiterhin u.a. über „Glory Holes“ die Durchführung sexueller Handlungen der Kunden untereinander ermöglicht werde und dass das Betriebskonzept der Antragstellerin auch künftig genau darauf abziele. Dies stelle eine wesentliche Störung der Wohnnutzung dar. In ähnlicher Weise wird in der Begründung der Beseitigungsverfügung jedenfalls im Schwerpunkt argumentiert.

In Anwendung der o.g. Abgrenzungskriterien spricht Einiges dafür, dass ein Erotikladen als Begegnungsort, an dem Kunden sexuelle Kontakte anbahnen und gegenseitig durchführen können, auch mit Blick auf die in den Behördenakten enthaltenen Kundenkommunikationen via Internet die Schwelle zu einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte erreicht und deshalb am Maßstab von § 6 BauNVO 1968 als gebietsunverträglich einzustufen ist. Allerdings erscheint es selbst bei Annahme einer grundsätzlichen planungsrechtlichen Unzulässigkeit der gegenwärtigen Betriebsform nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass die von der Beseitigungsanordnung betroffenen Kabinen und Stehterminals über eine Baugenehmigung mit einschränkenden Regelungen nachträglich legalisiert werden. So könnte etwa über eine Betriebsbeschreibung gem. § 3 Nr. 3, § 9 BauVorlV, die zum Gegenstand einer Baugenehmigung gemacht wird, sowie durch Auflagen nach Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG (mit dem Inhalt, dass zwischen den Trennwänden dauerhaft keine Kontaktöffnung bestehen dürfen und dass sexuelle Kontakte der Kunden zu unterbinden sind) dafür gesorgt werden, dass die betroffene Örtlichkeit nicht als Treffpunkt für sexuelle Handlungen mit anderen genutzt wird.

Die Antragsgegnerin unterstellt demgegenüber, dass sich die Antragstellerin nicht an solche Maßgaben halten würde. Die Antragstellerin hat aber im Baugenehmigungsverfahren eine Betriebsbeschreibung vom 22. August 2014 vorgelegt, wonach jedenfalls hinsichtlich der Nutzung der Kinoabteile sexuelle Handlungen der Kunden untereinander unterbunden würden. Ebenso hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18. und 19. Juli 2016 angeboten, die Stehterminals freiwillig zu beseitigen und sämtliche „Glory Holes“ in sabotagesicherer Weise zu verschließen. Eine Haltung der Behörde, die sich der Last der Überwachung gegenübersieht und von vornherein davon ausgeht, die Antragstellerin werde sich nicht an einschränkende Vorgaben halten sowie am Betrieb des „E…“ in der Sache nichts ändern, überzeugt zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht. Denn bis zum Erlass der Beseitigungsverfügung sind gegenüber der Antragstellerin keinerlei anderweitigen verpflichtenden Maßnahmen verfügt worden (etwa mit dem Inhalt, „Glory Holes“ dauerhaft zu verschließen und sicherzustellen, dass Kunden keine sexuellen Handlungen untereinander vornehmen). Rückschlüsse auf ein künftiges anordnungswidriges Verhalten können mithin derzeit nicht ohne Weiteres gezogen werden.

Ob insbesondere bei einem Betrieb ohne sexuelle Kontakte der Kunden untereinander allein wegen der Anzahl der nunmehr vorhanden 18 Kabinen eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit als nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte am Maßstab von § 6 BauNVO 1968 gegeben wäre, hängt von diversen Einzelfragen ab, die von der Antragsgegnerin bislang nicht aufgearbeitet worden sind. Soweit sie mit der Beschwerde vorträgt, dass es ihr nicht nur um die Unterbindung sexueller Kontakte zwischen Kunden in benachbarten Kabinen / Stehterminals, sondern auch darum gehe, allgemein einen die Wohnnutzung im Mischgebiet nicht störenden baulichen Zustand wiederherzustellen, bleiben ihre Ausführungen vage. Zwar dürfte mit zunehmender Anzahl von (Einzel-) Kabinen in einer Videothek mit erotischem Filmangebot auch ohne Möglichkeit der Kontaktaufnahme zum Kabinennachbarn die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte steigen (vgl. VG Dresden, U.v. 18.5.2011 - 4 K 1229/08 - juris Rn. 29; zurückhaltender VG Minden, U.v. 23.10.2012 - 1 K 2109/11 - juris Rn. 48). Eine konkrete Abgrenzung zwischen mischgebietsverträglichen (resp. nicht kerngebietstypischen) und nicht mischgebietsverträglichen Vergnügungsstätten mit Blick auf das Ob und die Anzahl der Kabinennutzung (ohne sexuelle Kontakte der Kunden untereinander) hat die Antragsgegnerin aber bislang nicht vorgenommen. Insbesondere wurde von ihr nicht plausibilisiert, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen eine nicht auf sexuelle Kontakte ausgerichtete Nutzung der Kabinen in kerngebietstypischer Weise auf einen größeren Einzugsbereich und für ein größeres und allgemeines Publikum ausgerichtet wäre. Der allgemeine Hinweis, dass die höhere Anzahl an Kabinen eine die Wohnnutzung wesentlich störende Qualität bedinge und dass es hierdurch zu einer Erhöhung des Störgrades der Einrichtung in mischgebietsunverträglicher Weise gekommen sei, wird von ihr nicht näher begründet. Diesbezügliche Ermittlungen sowie einzelfallbezogene Feinabgrenzungen zwischen einerseits kerngebietstypischer und andererseits nicht kerngebietstypischer, d.h. noch mischgebietsverträglicher Nutzung eines Erotik-Videoverleihbetriebs mit Kabinennutzung sind nicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorzunehmen, sondern müssen dem Hauptsacheverfahren über die Beseitigungsanordnung bzw. über die Versagung der Baugenehmigung vorbehalten bleiben. Ebenso gehört die abschließende Beurteilung, ob § 15 BauNVO der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit entgegensteht (auch wenn auf eine Nutzung verzichtet wird, bei der sexuelle Kontakte der Kunden untereinander ermöglicht werden), mit Blick auf die hierfür erforderliche Ermittlung und Bewertung der Einzelfallumstände nicht ins Eilverfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO (ebenso NdsOVG, B.v. 8.5.1987 - 6 B 10/87 - BRS 47 Nr. 199).

2. Sind die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage gegen die Beseitigungsverfügung derzeit offen, ist über den Antrag aufgrund einer (reinen) Interessenabwägung zu entscheiden. Je gewichtiger die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme Unabänderliches bewirkt, desto stärker ist der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen und umso weniger müssen seine Interessen zurückstehen. Umgekehrt ist den öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug umso eher der Vorrang einzuräumen, je weniger belastend die Maßnahme für den Betroffenen wirkt und je weniger vollendete Tatsachen dadurch geschaffen werden (BayVGH, B.v. 17.11.2014 - 7 CS 14.275 - juris Rn. 34; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 77 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe fällt die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin und zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

Die Antragsgegnerin hat mit Blick auf die Nutzungsänderungsgenehmigung vom 3. Januar 1994 und die im Anschluss erfolgte jahrelange Nutzung durch die Betreiber des Ladens offensichtlich den Betrieb der Videothek mit fünf Einzelkabinen (ohne „Glory Holes“) als im Mischgebiet gebietsverträglich und damit nicht von vornherein als bauplanungsrechtlich unzulässig angesehen. Der Senat verkennt im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht, dass etwa die Eigentümer der sonstigen Grundstücke im Plangebiet ein nicht unerhebliches Interesse an der bauplanungsrechtlich zulässigen Nutzung im gesamten Plangebiet haben (zum sog. Gebietserhaltungsanspruch vgl. BVerwG, U.v. 16.9.1993 - 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151 = juris Rn. 12 ff.; BayVGH, B.v. 1.6.2016 - 15 CS 16.789 - juris Rn. 23). Allerdings steht der Antragsgegnerin zur Sicherung der bauplanungsrechtlich zulässigen Nutzungsart im Plangebiet die Möglichkeit zur Verfügung, eine (Teil-) Nutzungsuntersagung zu erlassen, soweit die gegenwärtige Nutzung des Erotikladens nicht von den bestandskräftigen Baugenehmigungen aus den Jahren 1994 und 1999 gedeckt ist (s.o.). In der Rechtsprechung ist geklärt, dass ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinn von Art. 76 Satz 2 BayBO‚ der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt‚ schon dann vorliegt‚ wenn das Vorhaben - wie hier (s.o.) - ohne die erforderliche Baugenehmigung ausgeführt wird (speziell zu sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagungen im Falle formell rechtswidriger Videokabinen bzw. „Video-Peep-Show-Filmkabinen“ vgl. OVG Berlin, B.v. 9.4.1997 - 2 S. 5.97 - BauR 1997, 1006 ff.; NdsOVG, B.v. 8.5.1987 - 6 B 10/87 - BRS 47 Nr. 199; OVG NRW, B.v. 27.2.1987 - 11 B 2903/85 - BRS 47 Nr. 202). Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aufgrund des Übermaßverbots dann nicht untersagt werden‚ wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (BayVGH, B.v. 19.5.2016 - 15 CS 16.300 - juris Rn. 21 m.w.N.). Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit erscheint aber mit Blick auf die von diversen Einzelfaktoren abhängige, ggf. Nebenbestimmungen (Auflagen) einbeziehende sowie weitere Ermittlungen, Prognosen und Bewertungen abverlangende Beantwortung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt ausgeschlossen.

Aus dem Grundrissplan, der zur genauen Erfassung der zu beseitigenden Stehterminals und Kabinen zum Inhalt der Beseitigungsverfügung gemacht wurde, ergibt sich zudem, dass ein nicht unerheblicher Teil des gegenwärtigen Inventars des „E…“ betroffen ist. Im Rahmen der Interessenabwägung kann dabei nicht zugunsten des Vollzugsinteresses in die Waagschale geworfen werden, dass die Beseitigungsverfügung in ihren Folgen resp. Belastungswirkungen einer bloßen (Teil-) Nutzungsuntersagung sehr nahe käme, weil der Auf- und Abbau der betroffenen fünf Stehterminals und sechs Kabinen mit einem völlig unerheblichen finanziellen Aufwand und ohne nennenswerten Substanzverlust einherginge (vgl. BayVGH, B.v. 9.12.2015 - 15 CS 14.943 - juris Rn. 25 ff. - formell illegal errichteter und genutzter Imbisswagen; vgl. auch die Erwägungen bei BayVGH, B.v. 21.5.2015 - 15 CS 15.9 - juris Rn. 23; B.v. 19.5.2016 - 15 CS 16.300 - juris Rn. 38, 39; Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 6 m.w.N.).

Die Antragstellerin hat auf Nachfrage des Gerichts im Beschwerdeverfahren unter Vorlage einer Fotodokumentation der betroffenen Kabinen bzw. Terminals vorgebracht, dass der zeitliche Aufwand für deren vollständigen Abbau bei Einsatz von zwei Arbeitern zwei Tage betrage, sodass sich die Kosten hierfür auf ca. 960,- Euro (2 Arbeiter x 16 Arbeitsstunden x 30,- Euro/Arbeitsstunde) zzgl. Material und Wegekosten beliefen. Der zeitliche Aufwand für den Wiederaufbau betrage acht Tage, sodass die Wiederaufbaukosten ohne Material- und Fahrtkosten mit 3.840,- Euro zu veranschlagen seien (128 Arbeitsstunden x 30,- Euro/Arbeitsstunde). Neben den 4.800,- Euro Gesamtkosten für den Abbau und den Wiederaufbau zzgl. Nebenkosten sei auch mit einem Substanzverlust in Höhe von 1.000,- Euro zu rechnen (Spanplatten, Verschraubungen, Verkabelungen).

Die Antragsgegnerin hat hierzu ausgeführt, dass die Kabinen am Fliesenboden mit U-Profilen / Leisten befestigt und nach oben offen, d.h. nicht mit der Decke verbunden seien. Von der Decke führten lediglich Kabelschächte für die Leitungen der Fernsehgeräte und Bedienelemente. Die Wände seien jeweils mit Aluleisten miteinander verbunden. Der vollständige Ab- und Wiederaufbau der von der Beseitigungsverfügung erfassten Stehterminals und Kabinen dürfte zeitlich als auch finanziell maximal mit dem von der Antragstellerin angegebenen Aufwand möglich sein. Aus Sicht der Antragsgegnerin scheine der zeitliche und finanzielle Aufwand für den Wiederaufbau jedoch eher hoch angesetzt. Mit dem vollständigen Ab- und Wiederaufbau dürfte auch kein Substanzverlust in der von der Antragstellerin genannten Höhe einhergehen.

Damit ist - unabhängig von der nach Aktenlage nicht abschließend zu klärenden Frage hinsichtlich der konkreten Höhe der anzusetzenden Beträge - auf Basis des Vortrags beider Parteien jedenfalls von einem nicht völlig unerheblichen Aufwand für den Abbau und Wiederaufbau der Kabinen auszugehen. Ebenso dürfte nicht grundsätzlich streitig sein, dass mit einem Abbau und anschließendem Wiederaufbau ein gewisser, nicht gänzlich zu vernachlässigender Substanzschaden verbunden wäre. Die Beseitigungsverfügung geht nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in ihren fühlbaren Auswirkungen damit nicht lediglich marginal über eine entsprechende (Teil-) Nutzungsuntersagung hinaus. Unter Berücksichtigung der Wertung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, wonach im Eilverfahren zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes irreparable Folgen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich vermieden werden sollen (vgl. BVerfG, B.v. 14.9.2016 - 1 BvR 1335/13 - EuGRZ 2016, 698 = juris Rn. 19), erscheint daher die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zur Verhinderung der Schaffung vollendeter Tatsachen geboten.

3. Angesicht des Ergebnisses der allgemeinen Interessenabwägung kann dahinstehen, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO entsprach (zu den Anforderungen vgl. BayVGH, B.v. 28.3.2007 - 1 CS 06.3006 - BayVBl. 2008, 541 = juris Rn. 27 m.w.N.; Molodovsky in Molodovsky/Famers, Bayerische Bauordnung, Stand: November 2016, Art. 76 Rn. 123 ff.; Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 332 ff.; Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 24).

4. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil sie mit ihrer Beschwerde unterlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie folgt der Streitwertfestsetzung der erstinstanzlichen Entscheidung.

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 und zu 2.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen den Auswahlbescheid der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, vom 12. Oktober 2016, dessen sofortige Vollziehung angeordnet wurde.

Das Luftamt Südbayern wählte die Beigeladene zu 2 mit Bescheid vom 12. Oktober 2016 aus, vom 1. März 2017 bis zum 29. Februar 2024 auf dem Flughafen München (MUC) im Einzelnen näher festgelegte Bodenabfertigungsdienste zu erbringen. Die Antragstellerin sowie ein weiteres Unternehmen hatten sich ebenfalls fristgerecht für die Erbringung beworben (s. zum zweistufigen Bewerbungsverfahren Bescheid vom 12.10.2016, S. 11 ff.). Die Prüfung und Wertung der Bewerbungen am Maßstab der veröffentlichten Auswahlkriterien führte zu einer Punktebewertung des Angebots der Antragstellerin mit 680 Punkten (von 1000 möglichen). Das Angebot der Beigeladenen zu 2 wurde mit 840 Punkten bewertet, das Angebot der dritten Bewerberin mit 560 Punkten.

Das Verwaltungsgericht München hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin auf ihre vorläufige Einsetzung zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am Flughafen München und hilfsweise auf Zwischenverfügung sowie auf Entscheidung durch die Vorsitzende Richterin mit Beschluss vom 14. Februar 2017 abgelehnt. Zur Begründung stellte es im Wesentlichen darauf ab, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund einer Änderung an den Bewerbungsunterlagen auszuschließen gewesen sei und dass das öffentliche Interesse gegenüber dem Suspensivinteresse überwiege. Darüber hinaus entschied das Verwaltungsgericht München aufgrund einer Interessenabwägung, die zulasten der Antragstellerin ausfiel. Hiergegen richtet sich die Beschwerde. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 14. Februar 2017

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 14. November 2016 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Oktober 2016 wiederherzustellen,

die Antragstellerin vorläufig bis zur Bestandskraft einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung an die Stelle der ausgewählten Beigeladenen zu 2 zur Erbringung der streitgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste einzusetzen

sowie hilfsweise für den Fall, dass der erkennende Senat die Streitsache noch nicht für entscheidungsreif halten sollte, die sofortige Vollziehung des Bescheids des Antragsgegners vom 12. Oktober 2016 vorläufig auszusetzen und bereits mittels Zwischenregelung die Antragstellerin vorläufig an die Stelle der ausgewählten Beigeladenen zu 2 einzusetzen und

im Verfahren des § 80 Abs. 8 VwGO zu entscheiden.

Zur Begründung führt die Antragstellerin unter anderem aus, dass ihr Angebot den Vorgaben der Bewerbungsunterlagen entsprochen habe. Unzulässige Änderungen und Ergänzungen der Bewerbungsunterlagen hätten vielmehr nur die Beigeladene zu 2 sowie die dritte Bewerberin vorgenommen. Ein Ausschlussgrund sei durch den Einsatz unzulässiger Bustypen als Arbeitsmittel verwirklicht. Die Beigeladene zu 2 habe zudem unzulässige Ergänzungen auf einem Formblatt (Tabelle Anhang A zur Anlage 1) vorgenommen. Ihre Kalkulation sei verzerrt und intransparent, wodurch eine Vergleichbarkeit unmöglich gemacht werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Akten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und auf vorläufige Einsetzung der Antragstellerin an Stelle der Beigeladenen zu 2 sowie hilfsweise auf vorläufige Einsetzung der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Der Verwaltungsgerichtshof prüft in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Beschwerden gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zwar grundsätzlich nur die rechtzeitig und in der gebotenen Weise dargelegten Gründe. Erweisen sich die Beschwerdegründe aber als berechtigt, hat die Beschwerde nicht schon aus diesem Grund Erfolg. Vielmehr darf sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweisen, was aus der entsprechenden Anwendung des § 144 Abs. 4 VwGO folgt (BayVGH, B.v. 21.5.2003 - 1 CS 03.60 - NVwZ 2004, 251, m.w.N.; vgl. auch OVG LSA, B.v. 18.4.2016 - 2 M 89/15 - juris Rn. 34; ThürOVG, B.v. 24.10.2014 - 1 EO 92/14 - juris Rn. 19, m.w.N.). Insoweit beschränkt § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Prüfung in diesen Fällen nicht auf die dargelegten Gründe (BayVGH, B.v. 21.5.2003 - 1 CS 03.60 - NVwZ 2004, 251, m.w.N.). Dies ist nicht zuletzt mit Blick auf den verfassungsrechtlich garantierten effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten (ThürOVG, B.v. 24.10.2014 - 1 EO 92/14 - juris Rn. 19, m.w.N.).

Die von der Antragstellerin dargelegten Beschwerdegründe sind zwar berechtigt, soweit sie sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wenden, die Antragstellerin habe selbst einen zwingenden Ausschlussgrund verwirklicht (1.), die angefochtene Entscheidung erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (2.).

1. Die Antragstellerin war - entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung - nicht aufgrund einer von ihr vorgenommenen Änderung an den Bewerbungsunterlagen zwingend auszuschließen. Der Antragsgegner hat einen solchen Ausschluss im Bescheid vom 12. Oktober 2016 auch nicht vorgenommen, was nicht zu beanstanden ist.

1.1 Die Auswahl des Dienstleisters für Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen im Sinn von § 19c Abs. 1 LuftVG richtet sich nach der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (BADV). Sie erfolgte im konkreten Fall zutreffend in einem zweistufigen Verfahren (§ 7 Abs. 1 BADV i.V.m. Anlage 2 zu § 7 - Auswahlrichtlinie des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur). Auf einen durch eine Ausschreibung eröffneten Teilnahmewettbewerb, in dem die Interessenten ihre Eignung nachweisen müssen, folgt das eigentliche Auswahlverfahren. Zuständig war vorliegend die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, als Luftfahrtbehörde (§ 7 Abs. 1 Satz 3 BADV, § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 ZustVVerk).

Für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren gelten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV die in der Auswahl-Richtlinie des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (Anlage 2 zu § 7 BADV) niedergelegten Grundsätze. Nach Nummer 1 Absatz 2 der Auswahl-Richtlinie müssen die Verfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden (vgl. auch Art. 11 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 96/67 EG des Rates vom 15.10.1996 [ABl. L 272 vom 25.10.1996, S. 36], zuletzt geändert durch Verordnung [EG] 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. L 284 vom 31.10.2003, S. 1], sowie die Erwägungsgründe 11, 16 und 21 dieser Richtlinie). Gemäß Nummer 2.3 Absatz 5 der Auswahl-Richtlinie bewertet die Luftfahrtbehörde die Bewerbungen anhand der vorher festgelegten maßgeblichen Bewertungskriterien und trifft nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrats des Flugplatzunternehmens die Auswahlentscheidung. Diese ist dem Nutzerausschuss, dem Flugplatzunternehmer sowie den Bewerbern bekanntzugeben.

Angesichts dieser Kriterien kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung den zuständigen Stellen in Auswahlverfahren gemäß § 7 BADV in Verbindung mit der Auswahl-Richtlinie (Anlage 2 zu § 7), vor allem bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie bei der Auswahlentscheidung selbst, ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu (BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 3 C 32.11 - juris Rn. 20 f., m.w.N.; BayVGH, B.v. 25.2.2010 - 8 AS 10.40003 - juris Rn. 16; OVG NW, U.v. 17.6.2016 - 20 D 95/13.AK - juris Rn. 123 f.). Eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist darauf beschränkt, ob die Behörde gegen die geltenden Verfahrensbestimmungen verstoßen hat oder den ihr eingeräumten Spielraum überschritten hat. Dies ist der Fall, wenn sie von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt hat oder sich nicht an den von ihr aufgestellten Beurteilungsmaßstab und an die allgemeinen Grundsätze der Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung gehalten hat (BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 3 C 32/11 - juris Rn. 21, m.w.N.; HessVGH, U.v. 15.10.2014 - 9 C 1276/13.T - juris Rn. 30). Der Anwendungsbereich des Vergaberechts ist dagegen nicht eröffnet, so dass allenfalls allgemeine Rechtsgrundsätze aus dem Vergabewesen übertragbar sind (Reidt, in Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, § 19c Rn. 43 ff., m.w.N.). Gerichtliche Entscheidungen, die zu abweichenden Kriteriensystemen ergangen sind, können ebenfalls nicht ohne Weiteres herangezogen werden (BayVGH, B.v. 21.7.1999 - 20 AS 99.40032 - juris Rn. 25; vgl. auch BVerwG, B.v. 18.3.2016 - 3 B 16.15 - juris Rn. 13).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung setzt voraus, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sind. Maßgeblich sind insofern die von der Luftfahrtbehörde aufgestellten Bewertungskriterien. Sie stellen die Verbindung her zwischen der Ausschreibung und der Auswahlentscheidung, der sie gemäß Nummer 2.3 Abs. 5 Satz 4 der Auswahl-Richtlinie (Anlage 2 zu § 7) zugrunde gelegt werden müssen (vgl. HessVGH, U.v. 15.10.2014 - 9 C 1276/13.T - juris Rn. 32 ff., BayVGH, B.v. 25.2.2010 - 8 AS 10.40003 - juris Rn. 18, m.w.N.). Diese Kriterien sind so klar, präzise und eindeutig zu formulieren, dass alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Interessenten (aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts) deren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können.

Eine Verletzung eines unterlegenen Bewerbers in eigenen Rechten liegt jedoch nicht schon bei jedem Verfahrensfehler vor. Vielmehr ist erforderlich, dass dieser Mangel für die Auswahlentscheidung kausal und erheblich ist (vgl. BVerwG, B.v. 18.3.2016 - 3 B 16/15 - juris Rn. 23).

1.2 Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist - bei summarischer Prüfung - im Auswahlverfahren kein Rechtsfehler in Bezug auf die Berücksichtigung der Bewerbung der Antragstellerin gegeben. Sie war vor allem nicht aus dem Bewerbungsverfahren auszuschließen gemäß Nr. 11 Satz 4 lit. c) des Aufforderungsschreibens der Beigeladenen zu 1 vom 10. Mai 2015 (Aufforderungsschreiben vom 10.5.2016 an die Bewerber, S. 20, der in der Akte der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, befindlichen Bewerbungsunterlagen - im Folgenden Bewerbungsunterlagen). Als zwingender Ausschlussgrund werden dort „durch den Bewerber einseitig vorgenommene Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsbedingungen und den Bewerbungsunterlagen [soweit Änderungen oder Ergänzungen nicht ausdrücklich zugelassen sind]“ genannt. Darüber hinaus kann eine Bewerbung gemäß Nr. 11 Satz 1 des Aufforderungsschreibens ausgeschlossen werden, wenn die geforderten Erklärungen, Angaben, Bescheinigungen und Unterlagen nicht, nicht ordnungsgemäß oder unvollständig, nicht in der vorgegebenen Form oder Frist beigefügt sind.

Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss zwar im Einzelnen zutreffend dargelegt, dass einseitig vorgenommene Änderungen an den Bewerbungsunterlagen danach grundsätzlich zum zwingenden Ausschluss führen. Ein solcher Fall lag aber nicht vor (1.2.1).

Die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, hat im Bescheid vom 12. Oktober 2016 auch keinen Ausschluss der Antragstellerin vorgenommen (1.2.2), sondern deren Angebot geprüft und bewertet (vgl. Bescheid vom 12.10.2016, S. 28). Es wurden überzeugende Gründe dafür dargelegt, weshalb die Antragstellerin vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wurde, die keinen Rechtsfehler aufweisen.

1.2.1 Unstreitig ist, dass die Antragstellerin Änderungen in dem Formblatt „Personalkosten“ (Aufforderungsschreiben vom 10.5.2016 an die Bewerber, Anhang A zur Anlage 1, Gliederungspunkt „II. Kalkulation der Gesamtpersonalmenge und der Personalkosten pro Musterjahr“, S. 36 der Bewerbungsunterlagen), in der Untertabelle „Overhead“, in Feldern vorgenommen hat, die laut Fußnote nicht hätten geändert werden dürfen. Darin ist jedoch bei Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Ausschlussregelung sowie der Gesamtumstände ausnahmsweise kein Fehler zu sehen, der nach den Vorgaben in den Bewerbungsunterlagen (Nr. 11 Satz 4 lit. c) des Aufforderungsschreibens der Beigeladenen zu 1 vom 10.5.2015) zu einem Ausschluss der Antragstellerin führt.

1.2.1.1 In der linken Spalte waren in dieser Tabelle unter der Rubrik „Tätigkeit/Qualifikation“ verschiedene Kategorien vorgegeben (u.a. „Administration/Verwaltung“, „Technisches Personal“ und „Management“). In den rechts anschließenden Spalten waren im Rahmen der zu erstellenden Kalkulation einzelne Werte anzugeben, etwa die gesamte Personalkapazität, als Unterpunkt davon die Personalkapazität durch Leiharbeiter sowie bestimmte Kostenpositionen. Laut Fußnote war der Wert mit „0“ zu beziffern, wenn im jeweiligen Feld keine Personalkapazitäten eingesetzt werden sollten.

In der letzten Zeile der linken Spalte finden sich - über die vorgegebenen (nicht änderbaren) Kategorien hinaus - ein Unterpunkt „sonstige (Funktionen spezifizieren)“ sowie im Folgenden in eben dieser Spalte Felder, die von den Bewerber ausgefüllt werden konnten. Es durften daher eigene Kategorien in diese Freitextfelder eingetragen werden. Diesen konnten in den folgenden Spalten Personalkapazitäten zugeordnet werden. Dadurch war den Bewerbern die Möglichkeit eingeräumt worden, zusätzlich oder alternativ andere Tätigkeiten oder Qualifikationen einzufügen. Diese Erweiterungsmöglichkeit ergibt sich nicht nur aus der Auslegung der Tabelle. Bestätigt wurde dies auch durch die Antwort auf eine im Vergabeverfahren gestellte Bieterfrage (Frage 30, S. 191 der Akte der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern). Danach können an derartigen Stellen sogar weitere Zeilen eingefügt werden, wenn die vorgegebenen Zeilen für die Eingabe durch die Bewerber nicht ausreichen sollten.

Die Antragstellerin hat die vorgesehene Unterteilung in „Administration/Verwaltung“, „Technisches Personal“ und „Management“ durch die Begrifflichkeiten „Geschäftsführer (WIS)“, „Leiter Steuerung (WIS)“ und „Bereichsleiter (WIS)“ allerdings im oberen (nicht änderbaren) Bereich der Tabelle ersetzt und nicht im unteren Bereich, wo ihr die beschriebenen Freitextfelder zur Verfügung gestanden hätten.

1.2.1.2 Mangels näherer Regelungen darüber, dass in diesem Bereich eine besondere Formenstrenge gilt, kommt es für die Bewertung eines entsprechenden Fehlers maßgeblich auf die in den Bewerbungsunterlagen vorgegebenen zwingenden Ausschlussgründe an (Nr. 11 des Aufforderungsschreibens vom 10.5.2015, S. 20 der Bewerbungsunterlagen). Nach Nr. 11 Satz 4 lit. c) des Aufforderungsschreibens vom 10. Mai 2016 dürfen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsbedingungen und den Bewerbungsunterlagen nicht vorgenommen werden. Ausnahmen gelten für Änderungen oder Ergänzungen, die in den Unterlagen ausdrücklich zugelassen sind.

Bei der Beurteilung des Fehlers ist nicht allein am Wortlaut festzuhalten und eine zeilengenaue Betrachtung vorzunehmen, sondern nach Sinn und Zweck der Regelung zu fragen und auf die Untertabelle an sich abzustellen, die geändert und ergänzt werden konnte. Ziel der absoluten Ausschlussregelung ist vor allem, eine einseitige Änderung der Bewerbungsunterlagen im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote zu verhindern. Einzelne Bewerber sollen sich durch derartige Modifizierungen keine Wettbewerbsvorteile verschaffen können. Eine solche Gefahr bestand jedoch vorliegend ausnahmsweise nicht, weil Ergänzungen in eben dieser Tabelle (Angabe und Spezifizierung sonstiger Funktionen nach freiem Ermessen des Bewerbers) direkt unterhalb der vorgenommenen Änderungen ausdrücklich zugelassen waren. Zudem handelte es sich nicht nur um keine abschließende Aufzählung, die nicht änderbaren Kategorien konnten auch weggelassen werden. Die Antragstellerin hätte daher die gestrichenen Kategorien mit dem Wert „0“ ausfüllen dürfen. Eine Modifikation der Ausschreibungsbedingungen oder der Bewertungskriterien steht mithin nicht im Raum. Auch die Vergleichbarkeit der Angebote wurde offensichtlich nicht beeinträchtigt. Angesichts dieser Sondersituation, die von anderen Fällen der nach den Ausschreibungsvoraussetzungen unzulässigen Änderung einzelner Felder klar abgrenzbar erscheint, liegt eine Gesamtbetrachtung der Tabelle nahe. Damit kann ein Gleichlauf mit der Fallgruppe der ausdrücklichen Gestattung von Änderungen bejaht werden. Ein zwingender Ausschluss der Antragstellerin war danach nicht vorzunehmen.

1.2.2 Ob die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, die Antragstellerin aufgrund dieses Fehlers im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums (Nr. 11 Satz 1 des Aufforderungsschreibens vom 10.5.2016) hätte ausschließen können, kann dahinstehen. Sie hat dies jedenfalls nicht vorgenommen, was sie im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bestätigt hat (vgl. den Schriftsatz des Antragsgegners im erstinstanzlichen Verfahren vom 21.12.2016, S. 6). Die Bewerbung der Antragstellerin wurde vielmehr umfassend geprüft und bewertet. Ein nachträglicher Austausch dieser Erwägungen ist nicht ersichtlich und kommt zudem nicht ohne Weiteres in Betracht (vgl. etwa zu den Anforderungen beim Austausch von Ermessenserwägungen BayVGH, U.v. 3.2.2015 - 10 B 14.613 - juris, m.w.N.).

Der unterbliebene Ausschluss kann auch nicht als fehlerhaft, etwa als Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, bewertet werden. Die Behörde hat den Sachverhalt zutreffend erkannt. Die Entscheidung, die Antragstellerin nicht nach der genannten Bestimmung auszuschließen, ist grundsätzlich vom Bewertungs- und Beurteilungsspielraum umfasst. Rechtsfehler sind insofern nicht erkennbar. Im streitgegenständlichen Bescheid vom 12. Oktober 2016 (S. 28) wird zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich - anders als im formenstrengen Vergaberecht - um keinen unmittelbaren Vergleich von Kalkulationen der Bewerber handelt, sondern lediglich um eine Gesamtbeurteilung einer vollständigen Mustermengenkalkulation. Dass die Änderungen für das Ergebnis der Gesamtbeurteilung nicht entscheidungserheblich waren, wird nachvollziehbar dargelegt. Diese Einschätzung hat die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, in ihrer Beschwerdeerwiderung (die der Antragsgegner vollumfänglich zum Gegenstand seines Vortrags gemacht hat) letztlich bestätigt. Dort wird ausgeführt, dass in den Fällen, in denen es aus Sicht eines Bewerbers geboten war, weitere Funktionen zu benennen, diese mit der Bezeichnung als sonstige Funktion hätten angeben werden können. Die von der Antragstellerin vorgenommene Änderung war auch nach ihrer jetzigen Einschätzung somit nicht erforderlich. Letztlich handelt es sich lediglich um einen geringfügigen formalen Fehler dergestalt, dass die genannten Angaben nicht (in derselben Tabelle) wenige Zeilen weiter unten (durch Nutzung der ergänzbaren Felder der ersten Spalte) gemacht wurden (vgl. oben 1.2.1.1). Gründe dafür, dass die ursprüngliche Einschätzung unrichtig sein könnte, wurden im Beschwerdeverfahren im Übrigen nicht vorgetragen.

1.3 Die Erwägungen der Antragstellerin für den Fall, dass von ihrem Ausschluss aus dem Auswahlverfahren ausgegangen wird, können daher dahinstehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein solcher Ausschluss nicht gegeben ist.

2. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 14. November 2016 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO hat aber unbeschadet der Erörterungen unter Ziffer 1. keinen Erfolg. Denn die angefochtene Entscheidung erweist sich aus anderen Gründen als richtig.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch das Luftamt Südbayern genügt den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Ausführungen hierzu im Bescheid vom 12. Oktober 2016 (S. 176 ff.) sind einzelfallbezogen und nicht formelhaft. Die Antragstellerin hat insofern keine substanziierten Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung dargelegt. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bei seiner Entscheidung eine originäre Interessenabwägung zu treffen, bei der die Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen sind, soweit sie bereits überschaubar sind. Nach allgemeiner Meinung besteht an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer aussichtslosen Klage gegen einen Verwaltungsakt kein überwiegendes Interesse (vgl. BayVGH, B.v. 25.2.2010 - 8 AS 10.40003 - juris Rn. 15, m.w.N.). Bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage der Antragstellerin ist ein Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht wahrscheinlich. Damit überwiegt das Interesse an der sofortigen Vollziehung sowie der Beigeladenen zu 2 an der Fortsetzung der Erbringung der Bodenabfertigungsdienste gegenüber den Interessen der Antragstellerin.

Die Antragstellerin geht (nach summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten) mit ihrer Auffassung fehl, dass sie durch das Auswahlverfahren in ihren Rechten verletzt wurde. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass die Bewerbung der Beigeladenen zu 2 hätte ausgeschlossen werden müssen. Bei Zugrundelegung der oben dargelegten Maßstäbe hat die Antragstellerin keinen Verstoß hinreichend geltend gemacht, der nach den Ausschreibungsbedingungen zu einem Ausschluss der Mitbewerberinnen führen könnte. Weder in Bezug auf die eingesetzten Arbeitsmittel (2.1) noch auf die Angaben der Beigeladenen zu 2 in den Bewerbungsunterlagen (2.2) ist dies der Fall. Ebenso wenig werden bei summarischer Prüfung Rechtsfehler des streitgegenständlichen Bescheids, die nach den oben dargelegten Maßstäben (vgl. 1.1) im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden können, erkennbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation (2.3) als auch in Bezug auf die zugrunde gelegten Kriterien im Zusammenhang mit Fragen der Betriebszugehörigkeit und im Hinblick auf die beabsichtigte Übernahme von Personal (2.4). Schließlich hat die Antragstellerin auch bezüglich der Bewertung der Angebote (2.5) und hinsichtlich der Auswahlentscheidung im Übrigen keine derartigen Fehler hinreichend dargelegt (2.6).

2.1 Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladene zu 2 deshalb auszuschließen war (vgl. Nr. 11 des Aufforderungsschreibens der Beigeladenen zu 1 vom 10.5.2015, S. 20 der Bewerbungsunterlagen), weil ihrem Angebot der Einsatz von Bussen des Typs „Cobus 3000“ zugrunde liegt. Aufgrund ihrer Größe können diese Busse pro Fahrt mehr Personen transportieren als dies mit den kleineren Bussen möglich ist, die die Antragstellerin ihrem Angebot zugrunde gelegt hat.

Der Einsatz dieser Arbeitsmittel verstößt weder gegen die Ausschreibungsbedingungen, was allen Bewerbern auch bekannt sein musste (2.1.1), noch ist der Antragsgegner von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Die Antragstellerin macht insofern zu Unrecht geltend, dass der Einsatz dieser Arbeitsmittel aufgrund der Fahrzeugabmessungen aus Sicherheitsgründen am Flughafen MUC unzulässig sei (2.1.2). Vielmehr erscheint das Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Hintergrund ihrer Angaben im Bewerbungsverfahren wenig überzeugend (2.1.3).

2.1.1 Der beabsichtigte Einsatz der Busse des Typs „Cobus 3000“ verstößt nicht gegen die Ausschreibungsbedingungen. Nach dem zugrunde zu legenden Pflichtenheft (Anlage 3, zum Aufforderungsschreiben vom 10.5.2016, S. 41 ff. der Bewerbungsunterlagen) wurden unter Ziffer 5.2.6 Vorgaben für die einsetzbaren Passagierbusse gemacht. Dazu wurde ausgeführt (S. 69 der Bewerbungsunterlagen):

„Die Abmessungen sowie der Wendekreis der im Vorfeldbereich eingesetzten Busse müssen so dimensioniert sein, dass auch bei Einsatz einer größeren Anzahl von Bussen [Aufreihung Terminal Straße im Peak] ein ungehinderter und gefahrloser Einsatz gewährleistet ist.

Über die in München geltenden höchstzulässigen Abmessungen sowie Wendekreise hat sich der Dienstleister rechtzeitig zu informieren und den Geräteeinsatz entsprechend anzupassen. …“

Nach Nr. 12 a) des Aufforderungsschreibens vom 10. Mai 2016 (S. 21 der Bewerbungsunterlagen) waren Anfragen zum Ausschreibungsinhalt sowie zu den Bewerbungsunterlagen in Textform an die Beigeladene zu 1 möglich. Es wurde darauf hingewiesen, dass Anfragen, die auch für die übrigen Bewerber relevant sind, gesammelt allen Bewerbern gegenüber gleichlautend beantwortet werden. Zu Ziffer 5.2.6 (Passagierbusse) des Pflichtenhefts wurde von den Bietern gefragt, ob Informationen über die höchstzulässigen Abmessungen und Angaben zum Wendekreis für Passagierbusse gemacht werden können (Bieterfrage 13, Bl. 189 der Akte der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern), und weiter folgende Frage gestellt: „Ist der Betrieb von Passagierbussen des Typs ‚COBUS 3000‘ zulässig?“ Die Antwort lautete: „Der Typ ‚COBUS 3000‘ wird derzeit bereits eingesetzt und ist für den Betrieb in MUC geeignet. Es gelten derzeit keine exakten Maße für Länge, Breite oder Wendekreis, es muss aber ein problemloses Befahren der Vorfeldstraßen mit dem eingesetzten Typ gewährleistet sein.“ Die Antragstellerin bestätigte mit E-Mail vom 14. Juni 2016 den Erhalt der Bieterfragen mit den dazugehörigen Antworten (Bl. 200 der Akte der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann diese, die Vorgabe im Pflichtenheft konkretisierende Antwort nur so verstanden werden, dass der Bustyp „Cobus 3000“ auf dem hier maßgeblichen Teil des Flughafenbetriebsgeländes eingesetzt und auch den Angeboten der Bewerber zugrunde gelegt werden kann. Ein Verständnis dergestalt, dass ein Einsatz nur an anderen Stellen des Flughafens generell möglich sei oder dass die Rechtmäßigkeit eines solchen Einsatzes offen gelassen wurde, ist dagegen fernliegend. Auf die ausdrückliche Frage, ob der Betrieb derartiger Busse zulässig ist, hat die Beigeladene zu 1 geantwortet, dass eben dieses Arbeitsmittel bereits eingesetzt wird und für den Betrieb geeignet ist. Räumliche Einschränkungen wurden insofern nicht vorgenommen. Zweifel am Erklärungsinhalt sind aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts angesichts dieses klaren Wortlauts fernliegend. Der zweite Teil der Antwort, dass keine exakten Maße für Länge, Breite oder Wendekreis gelten, bezieht sich ersichtlich nur auf die allgemein gehaltene Vorfrage, ob insofern Höchstgrenzen für den Flughafen MUC festgelegt worden sind. Angesichts der Gesamtumstände - es handelt sich um die Frage eines Bieters in einem konkreten Bewerbungsverfahren - liegt es erst Recht fern, die Antwort in einer allgemeinen Weise zu verstehen, wie dies die Antragstellerin wohl vertritt. Vielmehr ist die Frage konkret darauf gerichtet, ob im Rahmen der Bewerbung die Heranziehung dieses Bustyps zulässig ist, so dass auch nach dem Kontext der Antwort keine ernsthaften Zweifel an der Bestätigung der Zulässigkeit bestehen können. Durch die Beantwortung der Bieterfrage hat somit eine Konkretisierung der allgemeinen Vorgaben des Pflichtenhefts stattgefunden. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt im Übrigen schon deshalb nicht vor, weil die Antworten allen Bewerbern übermittelt wurden.

2.1.2 Der Antragsgegner ist bei seiner Auswahlentscheidung auch nicht von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Dies wäre gegeben, wenn der Einsatz des Bustyps „Cobus 3000“ im Rahmen der zu erbringenden Bodenabfertigungsdienste tatsächlich nicht möglich oder rechtlich nicht zulässig wäre. In diesem Fall wäre die oben bezeichnete Bieterfrage (Frage 13, Bl. 189 der Akte der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern) falsch beantwortet worden.

Bei der hier angezeigten, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ergeben sich keine Hinweise darauf, dass dies der Fall sein könnte. Die Beigeladene zu 1 sowie das Luftamt Südbayern, als zuständige Behörde, haben im Einzelnen dargelegt, dass gegen die Verwendung derartiger Busse zur Erbringung der Bodenabfertigungsdienste am Flughafen MUC keine Bedenken bestehen. Sie haben insofern vor allem auf die Besonderheiten des Verkehrs im nicht-öffentlichen Bereich eines Verkehrsflughafens im Vergleich zum allgemeinen Straßenverkehr abgestellt. Dies wurde durch den Vortrag der Antragstellerin nicht erschüttert, die letztlich ihre eigene Auffassung wiedergibt, ohne auf diese Besonderheiten hinreichend einzugehen.

2.1.2.1 Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Betrieb des Bustyps „Cobus 3000“ gegen die geltenden rechtlichen Vorgaben verstößt. Soweit sich aus der Flughafenbenutzungsordnung (FBO) ergibt, dass das Abfertigungsvorfeld nur mit den vom Flughafenunternehmen zugelassenen Fahrzeugen befahren werden darf (Ziffer 3.5.2 FBO, S. 107 der Bewerbungsunterlagen), hat die Beigeladene zu 1 schlüssig dargelegt, dass dieser Fahrzeugtyp für den hier maßgeblichen Einsatz auf dem Vorfeld bereits seit langem zugelassen ist. Deshalb bedarf es im Übrigen auch keiner besonderen Zulassung mehr (etwa in Form einer Ausnahmegenehmigung, wie dies von der Antragstellerin diskutiert wird). Auch die Antragstellerin geht von einem Einsatz aufgrund der bis zum 28. Februar 2017 gültigen Konzession durch die Beigeladene zu 2 aus (Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren vom 14.11.2016, S. 7). Sie vertritt allerdings zu Unrecht die Ansicht, eine derartige Zulassung hätte nicht erfolgen dürfen.

Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass im hier maßgeblichen nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens ein eigenes Regelungsregime gilt und daher kein unmittelbarer Rückgriff auf straßenverkehrsrechtliche Vorschriften, die den öffentlichen Straßenverkehr regeln, möglich ist. Ausgangspunkt bilden die Regelungen der FBO. Für den hier betroffenen, nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens gelten die „Verkehrsregeln für den nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens“ (S. 458 ff. der Bewerbungsunterlagen); die Straßenverkehrsordnung (StVO) findet nicht unmittelbar und allenfalls ergänzend Anwendung (Ziffer 3.1.1 FBO). Die Beigeladene zu 1 hat verdeutlicht, dass sich daraus zahlreiche Änderungen und Ergänzungen zum allgemeinen Straßenverkehrsrecht ergeben. Diese Verkehrsregeln werden im Übrigen von ihr festgelegt und hängen somit von ihrem Rechtssetzungswillen ab. Zielsetzung ist nach Darlegung der Beigeladene zu 1 ein reibungsloser, effizienter und sicherer Vorfeldverkehrsbetrieb.

Ein Verstoß gegen die Verkehrs- und Sicherheitsregeln (S. 458 ff. der Bewerbungsunterlagen) wurde von der Antragstellerin nicht substanziiert dargelegt. Die Beigeladene zu 1 hat vor allem nachvollziehbar erläutert, dass die Bodenmarkierungen keine zwingend einzuhaltenden Fahrspurbegrenzungen im Sinn bestimmter Markierungen nach der Straßenverkehrsordnung darstellen (wie dies die Antragstellerseite meint), sondern im Ergebnis lediglich Orientierungslinien (Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren vom 23.12.2016, S. 30). Das Luftamt Südbayern hat dies ebenfalls bestätigt. Insofern ist es nicht ausreichend, dass die Antragstellerin diesem Vorbringen lediglich ihr Verständnis einzelner Markierungen entgegenhält. Ein Regelungsgehalt, wonach den weißen Linien eine über die Abgrenzung von Fahrstraßen hinausgehende Funktion dergestalt zukommt, dass ein absolutes Überfahrverbot bestehen würde, kann den Bestimmungen, wonach die Fahrstraßen (an sich) einzuhalten sind (vgl. B. 7 und D. 1.1 der Verkehrs- und Sicherheitsregeln für den nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens MUC, S. 462, 464 der Bewerbungsunterlagen), nicht entnommen werden. Damit ist nach dem Wortlaut nur ausgesagt, dass grundsätzlich nur auf diesen markierten Strecken gefahren werden darf und nicht etwa im Wege der Abkürzung über unmarkierte Bereiche. Es wird lediglich bestimmt, dass Fahrstraßen durch weiße, durchgehende Linien gekennzeichnet sind (D. 1.1 der Verkehrs- und Sicherheitsregeln für den nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens MUC, S. 464 der Bewerbungsunterlagen). Eine strikte Begrenzung in Form von Überfahrtverboten hätte dagegen besonders geregelt werden müssen. Zudem wird die Möglichkeit, in Fahrstraßen einzufahren, aus den Vorfahrtsregeln ersichtlich (C. 1.1.4 der Verkehrs- und Sicherheitsregeln für den nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens MUC, S. 463 der Bewerbungsunterlagen). Demgegenüber stellt allenfalls die doppelte weiße Linie als Abgrenzung einer Fahr Straße vom Rollkorridor eine Markierung dar, die „grundsätzlich nicht überquert werden“ darf (Anlage 1 zu den Verkehrs- und Sicherheitsregeln für den nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens MUC, S. 471 der Bewerbungsunterlagen).

Schließlich wird bei einem Einsatz dieses Bustyps auch kein Verstoß gegen die Vorschrift D. 2.1 der Verkehrs- und Sicherheitsregeln für den nicht-öffentlichen Bereich des Flughafens MUC (S. 464 der Bewerbungsunterlagen: „Das Abstellen von Fahrzeugen und Geräten ist nur gebremst und auf ausgewiesenen Flächen zulässig.“) ersichtlich. Nach der überzeugenden Darlegung des Luftamts Südbayern besteht der Regelungszweck lediglich darin, ein Halten mitten auf dem Vorfeld zu verhindern. Zu einer Überschreitung von Fahrbahnmarkierungen trifft diese Regelung nach dessen fachlicher Einschätzung dagegen keine Aussagen. Dies ergibt sich ebenfalls nachvollziehbar aus dem Wortlaut sowie aus dem Gesamtzusammenhang.

2.1.2.2 Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Stellungnahme des Betriebsrats der Beigeladenen zu 1 berufen und daraus ein Verbot ableiten, das Arbeitsmittel weiterhin einzusetzen.

Dieser hat in seinem Votum den Einsatz schmalerer Busse durch die Antragstellerin als vorteilhaft bewertet, wobei nur von einem „größeren Gefahrenpotenzial“ sowie allgemein von „Unfallgefahren“ die Rede ist (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren vom 27.1.2017, Anlage 7). Hinsichtlich der Umsetzung von Arbeitssicherheitsaspekten kam die Bewertung zum Ergebnis, dass die Angebote der Beigeladenen zu 2 und der dritten Bewerberin insofern eine „Schwäche“ aufweisen. Von der Verursachung konkreter Gefahren oder gar von einer Rechtswidrigkeit oder einer Unzulässigkeit des Einsatzes derartiger Busse ist in dem Votum dagegen nicht die Rede. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn der Betriebsrat der Beigeladenen zu 1 die Verwendung dieses Arbeitsmittels für nicht zulässig gehalten hätte, wie dies die Antragstellerin vertritt. Selbst wenn aus der Perspektive der Arbeitssicherheit ein erhöhtes Gefahrenpotenzial bestehen würde, folgt daraus nicht ohne Weiteres die Unzulässigkeit des genannten Bustyps bei der Erbringung der ausgeschriebenen Bodenabfertigungsdienste.

In den Gründen des streitgegenständlichen Bescheids wurden diese Bedenken des Betriebsrats der Beigeladenen zu 1 wiedergegeben, und es wurde ausgeführt, dass dieser Aspekt aus Sicht des Luftamts nicht durchgreifend ist (Bescheid vom 12.10.2016, S. 174). Vor allem wurde darauf hingewiesen, dass es keine gesicherten Anhaltspunkte dafür gibt, dass von den breiteren Bussen tatsächlich eine höhere Unfallgefahr ausgeht. Ein Bewertungsmangel ist dabei nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat die Sicherheitsbedenken zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Ausweislich der Gründe wurde der Aspekt im Rahmen der Bewertung der Geräteeinsatzkonzepte berücksichtigt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 174). Die fachliche Einschätzung, dass kein erhebliches Gefahrenpotenzial gegeben ist, das zur Unzulässigkeit des Einsatzes führen würde, ist nicht zu beanstanden. Das Luftamt Südbayern hat in seiner Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren (Schriftsatz vom 21.12.2016, S. 13 f.) nachvollziehbar dargelegt, dass keine Belege dafür vorhanden sind, dass durch den Einsatz dieses Bustyps erhebliche Unfallgefahren oder Beeinträchtigungen der Arbeitssicherheit verursacht werden. Die Beigeladene zu 1 kommt in ihren Stellungnahmen zum selben Ergebnis. Sie hat die maßgeblichen Verkehrssicherungsregeln nachvollziehbar dargestellt, die darauf abzielen, ein Höchstmaß an Sicherheit für alle Personen auf dem Vorfeld zu gewährleisten. Zudem wurde die Breite der Fahrspuren erläutert und ausgeführt, dass bei Weitem längere und breitere Fahrzeuge auf den Vorfeldstraßen gefahrlos bewegt werden können. Angesichts der bestehenden Verkehrsregelungen erscheinen die von der Antragstellerin behaupteten Gefahren auch nicht naheliegend. Dabei sind die geringen Geschwindigkeiten sowie die besonderen Kenntnisse der dort tätigen Fahrzeugführer zu berücksichtigen. Ausweichvorgänge dürften - nicht zuletzt im Hinblick auf die Abmessungen der von der Antragstellerin selbst genannten Fahrzeugtypen, die die des „Cobus 3000“ teilweise deutlich übertreffen - zum alltäglichen Verkehrsverhalten im nicht-öffentlichen Bereich des Verkehrsflughafens MUC gehören. Schließlich kann auch auf die Angaben der Beigeladenen zu 2 verwiesen werden, die ausgeführt hat, dass der Bustyp „Cobus 3000“ seit sieben Jahren unfallfrei eingesetzt wird, was vom Luftamt Südbayern bestätigt wurde.

2.1.2.3 Die Antragstellerin setzt insofern ihre Beurteilung an die Stelle der Beurteilung durch die zuständige Behörde und durch den Flughafenbetreiber (die Beigeladene zu 1). Letztlich hätte sie die Darlegungslast für derartige Umstände zu tragen. Es wäre daher ihre Sache gewesen, substanziiert darzulegen, dass die von ihr geltend gemachten Gefahren tatsächlich drohen und die Würdigung der Fachbehörde sowie des Flughafenbetreibers unzutreffend ist. Die Darstellung der eigenen Einschätzung sowie ein bloßer Verweis auf ein noch einzuholendes Sachverständigengutachten reichen hierfür nicht aus.

2.1.3 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Darlegung der Antragstellerin in ihrer Klageschrift vom 14. November 2016 (im Verfahren M 24 K 16.5634, S. 15), sie habe auf den Einsatz des „Cobus 3000“ bewusst verzichtet, um ihr Angebot entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung und der bekannten Fahrbahn-Sicherheitsmarkierungen am Flughafen MUC einzureichen, Anlass zu weiteren Zweifeln gibt. Zitiert wird insofern der „Modellierungsparameter als Basis für die Mustermengenkalkulation für die Bewerbung als Bodenabfertigungsdienstleister“, den sie als Anlage K9 zur Klageschrift vorgelegt hat und der ihrer Bewerbung zugrunde lag. Auf Seite 26 wird dort folgendes ausgeführt:

„Der Einsatz von anderen Bus-Typen, wie dem COBUS 3000 oder von Schubgelenkbussen (z.B. MB Citaro), wäre auch möglich, allerdings haben wir uns dagegen entschieden und auf den oben genannten Bus-Typ festgelegt. Hauptgrund ist das Fahrstraßensystem am Flughafen München (MUC) mit den beiden Wendepunkten am Terminal 2, der Möglichkeit der Aufreihung der Busse an den Abfluggates und dem Abstellflächenmanagement. Die ausgewiesenen Abstandsflächen entsprechen nicht den Abmessungen des COBUS 3000.“

Insofern überrascht, dass die Antragstellerin offensichtlich selbst den Einsatz des Bustyps „Cobus 3000“ zunächst für „möglich“ bezeichnet hat. Legt man ihren Vortrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zugrunde, wäre dieser Einsatz aus rechtlichen Gründen unzulässig und damit gerade nicht möglich. Als Begründung wäre konsequenterweise ein Verweis auf die (nunmehr behauptete) rechtliche Unzulässigkeit und auf die nunmehr dargelegten konkreten Gefahren zu erwarten gewesen. Dass auf den Einsatz von Arbeitsmitteln verzichtet wird, die gegen die bei einem künftigen Betrieb zu beachtenden Vorschriften verstoßen und konkrete Gefahren verursachen, dürfte sich von selbst verstehen.

Zugleich könnte in dieser Erläuterung ein Hinweis zu sehen sein, dass die Antragstellerin wohl auch davon ausgegangen sein dürfte, dass der Bustyp „Cobus 3000“ nach den Vorgaben in der Ausschreibung einsetzbar ist (vgl. oben 2.1.1). Derartige Ausführungen zum Einsatz eines Fahrzeugs, der gegen zwingende Ausschreibungsbedingungen verstößt, erscheinen überflüssig. Wenn die Klägerin „bewusst in ihrem Angebot auf einen Einsatz des ‚Cobus 3000‘ verzichtet“ hat (so die Klageschrift im Verfahren M 24 K 16.5634 vom 14. November 2016, S. 15), dürfte dies ebenfalls eher dafür sprechen, dass ein solcher Einsatz nach ihrer ursprünglichen Einschätzung zulässig war. Ein bewusster Verzicht (aus den genannten Gründen) auf ein Arbeitsmittel, das gegen zwingend einzuhaltende Bestimmungen des Pflichtenhefts verstößt und dessen Heranziehung (nach den Darstellungen der Antragstellerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes) zu einem Ausschluss vom Bewerbungsverfahren führen müsste, erscheint wenig nachvollziehbar. Vielmehr wäre der Einsatz aufgrund des Pflichtenhefts und der Ausschreibungsbedingungen nicht möglich gewesen.

2.1.4 Letztlich kann beides aber aus den dargelegten Gründen (s. oben 2.1.1 und 2.1.2) dahinstehen. Die Antragstellerin kann sich - nach summarischer Prüfung - nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung in Bezug auf die Zugrundelegung dieses Arbeitsmittels im Angebot der Beigeladenen zu 2 berufen. Der Einwand der Antragstellerin, durch den Einsatz des Bustyps „Cobus 3000“ habe eine Wettbewerbsverzerrung stattgefunden, geht ebenfalls ins Leere. Vielmehr hat die Beigeladene zu 2 ihrer Bewerbung ein nach den maßgeblichen Bewerbungsunterlagen zulässiges Fahrzeug zugrunde gelegt. An der Zulässigkeit konnte auch für die Antragstellerin aus der ex-ante-Sicht, bei Zugrundelegung der Perspektive des objektiven Empfängerhorizonts, kein ernsthafter Zweifel bestehen.

2.2 Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beigeladene zu 2 die Bewerbungsunterlagen in unzulässiger Weise geändert oder ergänzt hat und daher gemäß Nr. 11 Satz 4 lit. c) des Aufforderungsschreibens der Beigeladenen zu 1 vom 10. Mai 2015 (S. 20 der Bewerbungsunterlagen) auszuschließen war. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dieser Ausschlusstatbestand verwirklicht wurde, liegen bei summarischer Prüfung nicht vor. Es fehlt insofern bereits an einer substanziierten Darlegung eines Verfahrensverstoßes. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass in der Tabelle „Höchstpreise der Abfertigung“ (Anhang A zur Anlage 1, S. 34 der Bewerbungsunterlagen) Felder von der Beigeladenen zu 2 geändert oder ergänzt wurden, die laut Ausschreibungsunterlagen nicht hätten modifiziert werden dürfen.

Da es sich um einen Ausschluss aufgrund formaler Verstöße (Änderung von Bewerbungsunterlagen) handelt, ist auf inhaltliche Fragen, wie das methodische Vorgehen beim Ausfüllen einer Kalkulationstabelle oder die Plausibilität bestimmter Angaben, in diesem Zusammenhang nicht abzustellen. Vielmehr hat sich der Antragsgegner etwa bei der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation (im Wege einer Sonderregelung) vorbehalten (S. 13 der Bewerbungsunterlagen), dass ein Bewerber ausgeschlossen werden „kann“, wenn bestimmte Darstellungsformen nicht eingehalten wurden (vgl. auch Nr. 11 Satz 1 des Aufforderungsschreibens der Beigeladenen zu 1 vom 10.5.2015, S. 20 der Bewerbungsunterlagen).

Im Bescheid der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, vom 12. Oktober 2016 (S. 29 ff., insb. S. 38) wird nachvollziehbar dargelegt, dass die Beigeladene zu 2 bei dem Ausfüllen des Formblatts „Anhang A - Höchstpreise“ zwar ein teilweise anderes Verständnis zugrunde gelegt hat, dass sie allerdings - bei rein formaler Betrachtung - keine Änderungen oder Ergänzungen der Bewerbungsunterlagen vorgenommen hat. Es wird ausgeführt, dass Grundlage der Bewertung der Mustermengen- und Gesamtkalkulationen der Bewerber die in den Bescheidsgründen wiedergegebenen, von den Bewerbern übermittelten Angaben waren. Diese wurden zwar aus Vertraulichkeitsgründen geschwärzt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 32 ff.); es ist jedoch erkennbar, in welchen Rubriken Angaben von den einzelnen Bewerbern gemacht und welche Ergänzungen vorgenommen wurden. So finden sich etwa in der Tabelle „Übersicht Personalkapazität Overhead und Gesamtpersonalkapazität“ die von der Antragstellerin ergänzten Zeilen (Geschäftsführer [WIS], Leiter Steuerung [WIS] und Bereichsleiter [WIS], vgl. dazu oben 1.2). In diesem Zusammenhang wurde auch die Tabelle „Höchstpreise“ wiedergegeben (Bescheid vom 12.10.2016, S. 38). Aus der Darstellung wird ersichtlich, dass die Beigeladene zu 2 das Tabellenformat an sich nicht verändert und vor allem keine Zeile eigenmächtig ergänzt hat. Der Antragsgegner hat - ebenso wie die Beigeladenen - bestätigt, dass eine derartige Änderung nicht erfolgt ist.

Dem ist die Antragstellerin nicht substanziiert entgegengetreten. Sie stützt ihr Vorbringen lediglich auf eine Präsentation der Beigeladenen zu 2. Die drei Bewerber hatten die Gelegenheit, ihre Bewerbung und ihr Unternehmen am 4. Juli 2016 vorzustellen, wobei Nachbesserungen der eingereichten Unterlagen ausdrücklich untersagt waren (vgl. Bescheid vom 12.10.2016, S. 15). Allein aus dem Umstand, dass im Rahmen einer solchen Präsentation bei den dort gegebenen Erläuterungen von einem vorgegebenen Tabellenschema abgewichen worden sein mag, kann nicht gefolgert werden, dass dies auch in den allein maßgeblichen Bewerbungsunterlagen in gleicher Weise erfolgt ist. Woraus die Antragstellerin schließen will, dass die bei der Präsentation verwendeten Darstellungen identisch mit den übermittelten Angaben (auf die es allein ankommt) seien, wird nicht ersichtlich. Erst Recht lassen sich aus Übersichten, die bei dieser Präsentation verwendet wurden, keine zwingenden Ausschlussgründe ableiten, weil Änderungen und Nachbesserungen der Angebote ausdrücklich ausgeschlossen waren.

2.3 Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Bewertung der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation (kommerzielle Bewertungsinhalte) der Beigeladenen zu 2 fehlerhaft gewesen sei. Nach den oben dargelegten Maßstäben (s. 1.1) liegt nach summarischer Prüfung kein beachtlicher Rechtsfehler vor. Die zuständige Behörde hat die Angebote vielmehr sachgerecht anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien geprüft und bewertet.

2.3.1 Zu den zu erbringenden Bewerbungsinhalten gehörte eine „Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation, inklusive der Höchstpreise, die der Abfertiger für die Abfertigung der einzelnen, im Musterflugplan enthaltenen Flugzeugtypen kalkuliert“ (S. 12 der Bewerbungsunterlagen, im Folgenden Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation). Ausweislich des Aufforderungsschreibens vom 10. Mai 2016 (S. 11 der Bewerbungsunterlagen) war darunter der Nachweis zu verstehen, dass die Anzahl und Kosten der eingesetzten Ressourcen Personal und Gerät sowie die angesetzten Aufwendungen für Sach- und Overheadkosten für das Gesamtvolumen der angebotenen Abfertigungsleistungen einen wirtschaftlichen und verlässlichen Abfertigungsbetrieb gewährleisten.

Hierzu wurde in den Vorgaben für die Bewerber (S. 12 der Bewerbungsunterlagen) näher ausgeführt, dass den Unterlagen ein positionierter Flugplan einer ausgewählten Woche des Jahres 2016 zugrunde liegen sollte. Die Kalkulation müsse von jedem Bewerber zwingend gemäß der Matrix „Höchstpreise der Abfertigung/Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation“ in der Anlage 01 zum Aufforderungsschreiben auf der Grundlage dieses beigefügten Flugplans der ausgewählten Woche erstellt werden. Zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Bewerbungen durften ausschließlich die in den Bewerbungsunterlagen aufgeführten Daten zugrunde gelegt werden. Die Angaben sollten in Verbindung mit den Vorgaben des Pflichtenhefts im Rahmen der Bewertung der Bewerbung auf Verlässlichkeit und Wirtschaftlichkeit geprüft werden (S. 12 der Bewerbungsunterlagen).

Im Einzelnen wurden in den Bewerbungsunterlagen zu den Kriterien Verlässlichkeit (2.3.1.1) und Wirtschaftlichkeit (2.3.1.2) sowie zum Bewertungsmaßstab (2.3.1.3) und zur Darstellungsform (2.3.1.4) nähere Vorgaben getroffen. Von einem Vergleich einzelner Kalkulationspositionen war dabei keine Rede (2.3.1.5).

2.3.1.1 In Bezug auf die Verlässlichkeit sollte vor allem im Sinn einer Plausibilitätsprüfung gewürdigt werden, ob für die zu erbringenden Dienstleistungen ausreichend Personal- und/oder Sachmittel eingesetzt werden und ob die für deren Einsatz zu veranschlagenden Kosten in einer realistischen Höhe berücksichtigt sind. Dabei war auch zu prüfen, ob die Höhe der veranschlagten Kosten in Einklang mit den Angaben zu den qualitativen Bewerbungsinhalten steht. Es sollte gewährleistet werden, dass ausreichend Ressourcen für die zuverlässige Erbringung der Abfertigungsdienstleistungen zur Verfügung stehen. Die Kalkulation der angegebenen Gesamtkosten sowie der darauf basierenden Höchstpreise war realistisch und damit auskömmlich vorzunehmen. Dabei sollte vor allem eine Plausibilitätsprüfung der Angaben erfolgen, und es sollten realistische Annahmen für die Reserveplanung für Personal und Sachmittel getroffen werden (S. 13 der Bewerbungsunterlagen).

2.3.1.2 In wirtschaftlicher Hinsicht wurde vor allem Folgendes festgelegt (S. 13 der Bewerbungsunterlagen; s. auch Bescheid vom 12.10.2016, S. 31 f.):

„In wirtschaftlicher Hinsicht sollen die angesetzten Ressourcen, Gesamtkosten und die darauf basierenden Höchstpreise angemessen sein, um einen nicht nur verlässlichen, sondern auch wirtschaftlichen Abfertigungsbetrieb zu gewährleisten. Die Kosten für Personal und Geräte sind angemessen und leistungsbezogen anzusetzen. Für die Wirtschaftlichkeit ist die Höhe der Gesamtkosten und der Höchstpreise wertungsrelevant. Die angegebenen Gesamtkosten und Höchstpreise müssen in einem realistischen Verhältnis zueinander stehen.“

2.3.1.3 Die Höchstpunktzahl von fünf Punkten war für einen „sehr wirtschaftlichen“ und „sehr verlässlichen“ Abfertigungsbetrieb zu vergeben; die Punktzahl von vier Punkten für einen „sehr wirtschaftlichen“ und „verlässlichen“ Abfertigungsbetrieb oder einen „wirtschaftlichen“ und „sehr verlässlichen“ Betrieb. Insofern musste eine Prognose angestellt werden, weil der zu erwartende Verlässlichkeits- und Wirtschaftlichkeitsgrad maßgeblich sein sollte (S. 13 f. der Bewerbungsunterlagen; s. auch Bescheid vom 12.10.2016, S. 30). Als Gewichtung der kommerziellen Bewerbungsinhalte und damit der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation (inklusive der Höchstpreise) wurden 400 von 1.000 Punkten vorgegeben (S. 11 der Bewerbungsunterlagen). Die bewertete Gesamtpunktzahl der einzelnen Bewerber ergab sich damit aus der Vergabe von 400 Punkten bei 5 Rohpunkten. Die Beigeladene zu 2 erreichte 4 Rohpunkte und damit 320 Gesamtpunkte (s. Bescheid vom 12.10.2016, S. 60 und S. 175), die Antragstellerin 2 Rohpunkte und damit 160 Gesamtpunkte (s. Bescheid vom 12.10.2016, S. 76 und S. 175).

2.3.1.4 Zur Darstellungsform der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation wurden folgende Festlegungen getroffen (S. 13 der Bewerbungsunterlagen):

„Der Kalkulation der Höchstpreise sind aus Gründen der Vergleichbarkeit der Bewerbungen ausschließlich die in den Bewerbungsunterlagen - insbesondere im Flugplan - aufgeführten Daten zugrunde zu legen.

Die Höchstpreise sind zwingend gemäß der Matrix und den näheren Ausführungen in Anlage 01 ‚Höchstpreise der Abfertigung/Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation‘ anzugeben.

Bewerbungen, welche die vorgegebene Darstellungsform nicht einhalten, können ausgeschlossen werden.“

Die Anlage 1, Anhang A, trägt die Überschrift „Höchstpreise der Abfertigung“ (S. 34 der Bewerbungsunterlagen). Die vorgegebene Tabelle differenziert zwischen fünf Kategorien von Flugzeugtypen, für die jeweils eine Tabellenzeile vorgesehen war. Im Einzelnen wurde weiter unten erläutert, welcher Flugzeugtyp zu welcher Kategorie gehört. Die Tabellenspalten waren nach den unterschiedlichen Leistungen unterteilt in „Abfertigungspreise für Standardleistungen“ (diese wiederum unterteilt in die beiden Unterspalten „Terminal-Leistungen“ und „Remote-Leistungen“) und in „Abfertigungspreise für Extraleistungen“ (diese wiederum unterteilt in die beiden Unterspalten „Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke“ und „Kühlung/Beheizung der Kabine“). Es war vorgesehen, dass von den Bewerbern in die 20 Felder, die von den fünf Zeilen und den vier Spalten gebildet werden, jeweils die Einzelwerte ihrer Kalkulation eingetragen werden. Die sich unmittelbar anfügende fünfte Spalte trug die Überschrift „Umsatzvolumen pro Jahr je Kategorie (Planwoche x 52)“ und war ebenfalls in die fünf unterschiedlichen Flugzeugtypenkategorien untergliedert. Schließlich war eine von dieser Tabelle abgesetzte und damit in der Untergliederung getrennte Angabe („Gesamtumsatz pro Jahr“) vorgesehen.

Zur Erläuterung der Höchstpreise der Abfertigung wurde in der Anlage 1 ausgeführt, dass die Preise zunächst als Abfertigungspreise pro Typenkategorie anzugeben seien, gemäß Anhang A zur Anlage 1 (S. 27 der Bewerbungsunterlagen). Neben der Angabe dieser einzelnen Abfertigungspreise pro Typenkategorie sei das zu erwartende Umsatzvolumen pro Jahr je Kategorie in diesem Anhang anzugeben, das sich aus den Abfertigungspreisen der jeweiligen Kategorie und der Anzahl der Abfertigungsereignisse nach Flugplan, hochgerechnet auf ein Jahr, ergebe (S. 28 der Bewerbungsunterlagen). Der Flugplan umfasste auch Frachtflüge.

Weiter wird dort zu den Extraleistungen und zum Gesamtumsatz pro Jahr Folgendes ausgeführt (S. 28 der Bewerbungsunterlagen):

„Einnahmen aus den Extraleistungen nach Spalten [3] und [4] sind entsprechend der vom Bewerber erwarteten Nachfrage zu berücksichtigen. Die dazu vom Bewerber getroffenen Annahmen sind zu erläutern. Die entsprechenden Angaben sind formfrei zu erstellen und der Bewerbung beizufügen.

Des Weiteren ist die Gesamtsumme aller zu erwartenden Jahresumsätze auf Basis der oben angegebenen Umsatzvolumen pro Typenkategorien für alle Typenkategorien sind [sic] anzugeben. Dabei sind sowohl die Abfertigungspreise pro Luftfahrzeugkategorie als auch die Gesamtsumme der Jahresumsätze in Verbindung mit den Gesamtkosten, welche in Anhang A V zu Anlage 1 anzugeben sind und auf den Angaben der Mustermengenkalkulation basieren, wertungsrelevant.“

2.3.1.5 Zu den Grundlagen der Kalkulation wurden zwar weitere Vorgaben gemacht; es wurden aber keine Bestimmungen dazu getroffen, dass einzelne Abfertigungspreise der Bewerber unmittelbar miteinander abgeglichen werden sollten. Die anzugebenden Größen in Anhang A zur Anlage 1 (Abfertigungspreise, Umsatzvolumen pro Jahr je Kategorie, Gesamtumsatz pro Jahr) wurden auch nicht als eigenständige Bewertungskriterien ausgewiesen. Vielmehr kann als Maßstab nur entnommen werden, dass die jeweiligen Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulationen im Hinblick auf die Verlässlichkeit sowie in wirtschaftlicher Hinsicht auf Plausibilität und Angemessenheit geprüft werden sollten.

2.3.2 Im streitgegenständlichen Bescheid hat das Luftamt das Angebot der Beigeladenen zu 2, ebenso wie das Angebot der Antragstellerin, im Einzelnen bewertet (2.3.2.1). Dabei wurden die Voten der Beigeladenen zu 1, des Betriebsrats der Beigeladenen zu 1 sowie des Nutzerausschusses (in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 3 C 32/11 - juris Rn. 28 ff., 47 ff. und Leitsatz 4) insofern berücksichtigt, als sie auf bestimmten Sachgründen beruhten (2.3.2.2).

2.3.2.1 In den Gründen des Bescheids wird ausgeführt, dass die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2 auf einen „sehr verlässlichen“ Abfertigungsbetrieb schließen lässt und in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit auf einen „wirtschaftlichen“ Abfertigungsbetrieb (S. 60 ff.). Daraus ergibt sich die Vergabe von 4 von 5 Rohpunkten und damit von 320 von 400 möglichen (gewichteten) Punkten.

Die angegebenen Personal-, Geräte- und Sachaufwände stehen nach den Feststellungen im streitgegenständlichen Bescheid zu den kalkulierten Ressourcen in einem angemessenen Verhältnis. Im Vergleich zu den Mitbewerbern wurde positiv gewürdigt, dass die Preise auf einer uneingeschränkt plausiblen Mustermengenkalkulation mit entsprechend realistischem Personal-, Geräte- und Kostenansatz beruhten und insofern die größte Realitätsnähe aufwiesen. Die Ausgewogenheit des Verhältnisses zwischen den Kosten und dem durch die Höchstpreise zu erwartenden Umsatz wurde bejaht. Die Gesamtkosten und Preise wurden aber als vergleichsweise hoch und damit weniger wettbewerbsfähig bewertet. Dementsprechend wurde das Angebot insofern nicht als „lässt einen sehr wirtschaftlichen Abfertigungsbetrieb erwarten“, sondern (nur) als „lässt einen wirtschaftlichen Abfertigungsbetrieb erwarten“ eingestuft.

In Bezug auf die Angaben der „Höchstpreise“ hat das Luftamt darauf hingewiesen, dass die wesentlich höheren Preisangaben bei der Beigeladenen zu 2 darauf zurückzuführen sind, dass jeweils der Maximalpreis innerhalb einer Luftfahrzeugkategorie angegeben wurde. Bei den Preisen der anderen Bieter handelte es sich dagegen um gewichtete Durchschnittswerte. Weiterhin wurde erläutert, dass die Beigeladene zu 2 als Anlage zu der Bewerbung zusätzlich Preise für die einzelnen Flugzeugtypen angegeben und plausibel aufgeschlüsselt hat. Die Prüfung und ein Vergleich dieser Preise haben laut streitgegenständlichem Bescheid gezeigt, dass auch insofern im Durchschnitt die höchsten Preise angegeben wurden. Insgesamt wurde daraus gefolgert, dass die Beigeladene zu 2 die teuerste Anbieterin ist.

Zu den Extraleistungen („Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke“ und „Kühlung/Beheizung der Kabine“) wurde ausgeführt, dass die Beigeladene zu 2 zum Bedarf keine konkreten Angaben gemacht hat. Die Preise sind nach Einschätzung des Luftamts der Höhe nach aber durchaus plausibel und auf einem leicht höheren Niveau als die von der Antragstellerin kalkulierten Preise.

Es wurde zudem festgestellt, dass in die Bestimmung der Höchstpreise ausschließlich Passagierflugzeuge eingeflossen sind. Da die Bewerbungsunterlagen dazu keine expliziten Vorgaben gemacht haben, konnte nach Einschätzung des Luftamts diese Vorgehensweise nicht als nachteilig gewertet werden. Nach den Feststellungen des von ihm hinzugezogenen Sachverständigen sind die Berechnungen des Gesamtumsatzes plausibel und nachvollziehbar dargestellt. Bei diesen sind auch die Fracht- und Postflugzeuge berücksichtigt worden. Soweit bei den Gesamtumsätzen Extraleistungen nicht enthalten sind, konnte dies nach der Einschätzung des Luftamts bei der Bewertung ebenfalls nicht negativ berücksichtigt werden, weil die Anrechnung der Sonderleistungen nicht ausdrücklich vorgegeben worden war. Eine Kontrollrechnung war nach den Feststellungen im Bescheid bei der Beigeladenen zu 2, aber auch bei der Antragstellerin, zwar nicht ohne Weiteres möglich; als entscheidend wurde aber eingestuft, dass die Bewerber die geforderten Angaben gemacht haben und dass die Vergleichbarkeit insgesamt gegeben war (Bescheid vom 12.10.2016, S. 74).

2.3.2.2 In ihrer Stellungnahme hat die Beigeladenen zu 1 ausgeführt, dass die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2 nach deren Einschätzung einen „sehr wirtschaftlichen“ Abfertigungsbetrieb erwarten lässt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 74 f.). In ihrer Bewertung dieser Stellungnahme kam die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, zum Ergebnis, dass auch nach ihrem Dafürhalten die Preise auf einer realistischen Mustermengenkalkulation basieren und sich in einem angemessenen Verhältnis zu den kalkulierten Personal- und Geräteressourcen bewegen. Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit waren nach Einschätzung des Luftamts jedoch die Höhe der Gesamtkosten und der Preise selbst zu berücksichtigen. Deshalb fiel das Angebot nach ihrer Wertung insoweit gegenüber den anderen Bewerbern zurück und konnte nicht mehr als „sehr wirtschaftlich“ angesehen werden.

Nach dem Votum des Nutzerausschusses lässt das Angebot der Beigeladenen zu 2 einen „wirtschaftlichen“ Abfertigungsbetrieb erwarten. Zur Begründung wurde auf die weitestgehende Plausibilität der Ergebnisse zu den kalkulatorischen Gesamtkosten und Höchstpreisen verwiesen. Die kalkulatorischen Gesamtkosten auf Basis der Mustermengenkalkulation wurden - ebenso wie die Preise - als plausibel und in Bezug zum Personal- und Geräteeinsatz als noch angemessen bewertet. Die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, sah ihre Einschätzung durch diese Ausführungen bestätigt. Dabei wurde auch darauf hingewiesen, dass ein probeweise errechneter Umsatz mit kalkulatorischen Durchschnittspreisen aufgrund der von der Beigeladenen zu 2 angegebenen Einzelpreise einen mit dem angegebenen Umsatz nahezu identischen Umsatz ergeben habe.

2.3.3 Nach den oben dargelegten Maßstäben (1.1) erscheint diese Bewertung nicht rechtsfehlerhaft. Die (der gesamten Prüfung der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation) zugrunde gelegten Kriterien sind ebenso wenig zu beanstanden (2.3.3.1) wie die Bewertung des Angebots der Beigeladenen zu 2 im Einzelnen (2.3.3.2).

2.3.3.1 Der Antragsgegner hat nachvollziehbare Kriterien entwickelt, die in den Bewerbungsunterlagen vorab offen gelegt wurden. Aufgrund des weiten Bewertungs- und Beurteilungsspielraums bedurfte es keiner Angabe weiterer Unterkriterien und keiner feineren Differenzierung (vgl. auch HessVGH, U.v. 15.10.2014 - 9 C 1276/13.T - juris Rn. 34, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Kriterien auf sachfremden Erwägungen beruhen könnten oder dass die allgemeinen Grundsätze der Objektivität, Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung verletzt wären, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht hinreichend geltend gemacht.

Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Auswahlverfahren keine verbindlichen Angebote in Bezug auf die künftige Preisgestaltung abzugeben waren. Hierauf hat auch die Beigeladene zu 1 unter Bezugnahme auf den Konzessions- und Nutzungsvertrag zutreffend hingewiesen (S. 79 ff. der Bewerbungsunterlagen). Die bei der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation angegebenen Preise müssen nicht mit den später tatsächlich vereinbarten Preisen im Rahmen der gesondert abzuschließenden Bodenabfertigungsverträge mit den Luftverkehrsgesellschaften identisch sein (vgl. dazu auch BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 3 C 32.11 - juris Rn. 38; BayVGH, B.v. 25.2.2010 - 8 AS 10.40000 - juris Rn. 16). Dies geht eindeutig aus den im Anforderungsschreiben übermittelten Kriterien und Maßstäben hervor. Dort ist in Bezug auf die Verlässlichkeit im Wesentlichen von einer Plausibilitätsprüfung die Rede. In wirtschaftlicher Hinsicht sollen die angesetzten Ressourcen, Gesamtkosten und die darauf basierenden Höchstpreise angemessen sein. Dies dient dem Ziel, einen nicht nur verlässlichen, sondern auch wirtschaftlichen Abfertigungsbetrieb zu gewährleisten. Dass bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit nicht allein auf das günstigste Angebot abgestellt werden muss, entspricht allgemeiner Meinung. Eine andere Handhabung könnte die Gefahr mit sich bringen, dass von Bewerbern für die zu erbringenden Dienstleistungen zu geringe Personal- oder Sachmittel angesetzt werden (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 3 C 32.11 - juris Rn. 39). Letztlich folgt daraus auch, dass bei der Vergleichbarkeit der Angebote ein Plausibilitäts- und Angemessenheitsmaßstab als ausreichend angesehen werden konnte. Die Ausschreibung war nicht darauf gerichtet, unmittelbare und detaillierte Kalkulationsvergleiche in Bezug auf einzelne Kennzahlen anzustellen.

Die Festlegung dieser Kriterien erscheint insgesamt sachgerecht. Im Hinblick auf den Beurteilungs- und Bewertungsspielraums des Antragsgegners ist darin kein Rechtsfehler zu sehen.

2.3.3.2 Der Antragsgegner hat - bei summarischer Prüfung - diese Maßstäbe seiner Vergabeentscheidung zutreffend zugrunde gelegt und seinen Bewertungsspielraum bei der Beurteilung der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation nicht überschritten. Er hat das Angebot der Beigeladene zu 2 geprüft und ist bei einem Vergleich mit den Angeboten der anderen Bewerber zu dem Ergebnis gekommen, dass die Preise noch als angemessen zu bewerten sind. Aufgrund des höheren Preisniveaus wurde jedoch in nachvollziehbarer Weise ein Punkt abgezogen. Ein unmittelbarer Vergleich bestimmter Einzelpositionen wurde nicht vorgenommen und musste auch nicht erfolgen.

Die Antragstellerin hat in Bezug auf die von der Beigeladenen zu 2 in der Tabelle angegebenen Höchstpreise und auf die ergänzend angegebenen Einzelpreise keine beachtlichen Rechtsfehler aufgezeigt (2.3.3.2.1). Gleiches gilt in Bezug auf die Beurteilung der Tatsache, dass die Beigeladene zu 2 die Sonderleistungen als zu vernachlässigende Größe bewertet und beim Gesamtumsatz pro Jahr nicht berücksichtigt hat (2.3.3.2.2). Weiterhin hat sie auch keinen beachtlichen Bewertungsmangel im Hinblick auf die Beurteilung der Vorgehensweise der Beigeladenen zu 2 bei den Frachtflügen (2.3.3.2.3) hinreichend dargelegt. Ebenso wenig sind sonstige Fehler, die Relevanz besitzen könnten, ersichtlich (2.3.3.2.4).

2.3.3.2.1 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt die Bewertung der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation der Beigeladenen zu 2 keine beachtlichen Rechtsfehler erkennen, soweit diese in der maßgeblichen Matrix Höchstpreise für das teuerste Flugzeug der einzelnen Kategorie angegeben hat. Die zuständige Behörde hat dies erkannt. Die Unterschiede zu den gewichteten Durchschnittspreisen je Kategorie, die von der Antragstellerin und der weiteren Bewerberin an dieser Stelle eingesetzt wurden, hat sie bei der Entscheidung berücksichtigt. Die Beurteilung, dass die Vorgehensweise der Beigeladenen zu 2 mit den Begrifflichkeiten vereinbar und damit nicht unvertretbar erscheint, ist nicht zu beanstanden. Hierfür spricht der Wortlaut der Bewerbungsunterlagen. Es waren ausdrücklich „Höchstpreise“ und gerade keine „gewichteten Durchschnittswerte“ oder „gewichteten Durchschnittspreise“ verlangt. Aufgrund der zusätzlich durch die Beigeladene zu 2 angegebenen Preise erscheint es auch nachvollziehbar, dass von hinreichender Transparenz ausgegangen wurde. Sie hat, wie von ihr im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt wurde, in ihrer Bewerbung umfassende Preislisten für die einzelnen Flugzeugtypen vorgelegt (Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren vom 27.1.2017, Anlage B 2). Darin wurde bei der Preisgestaltung teilweise sogar zwischen verschiedenen Beladearten (bulk und Unit Load Devices, ULD), zwischen den Terminals (T 1 und T 2) sowie zwischen unterschiedlichen Auslastungen von Flügen differenziert, was bei der Auswahlentscheidung auch zu Recht berücksichtigt wurde (vgl. dazu auch Bescheid vom 12.10.2016, S. 73). Darüber hinaus wurden die Preise für verschiedene Frachtflugzeuge sowie für Sonderabfertigungen (Post) detailliert aufgeschlüsselt (vgl. Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren vom 27.1.2017, Anlage B 2). Derartige Erläuterungen waren gemäß Nr. 13 des Aufforderungsschreibens ausdrücklich zugelassen (S. 23 der Bewerbungsunterlagen). Eine Wettbewerbsverzerrung ist dabei nicht erkennbar. Bewertungsfehler sind in Bezug auf die Höchstpreise von der Antragstellerin auch sonst nicht hinreichend dargelegt worden. Eine ausdrückliche Vorgabe, wonach die Ermittlung des Umsatzvolumens pro Jahr je Kategorie unmittelbar aus der Matrix „Höchstpreise der Abfertigung/Mustermengen- und Gesamtkalkulation“ vorzunehmen war, ist nicht ersichtlich. Das Vorgehen erscheint vielmehr - angesichts des Vorverständnisses der Beigeladenen zu 2 - konsequent.

Selbst wenn ein anderes Verständnis nahe gelegen hätte (würde man der Ansicht der Antragstellerin folgen) oder zwingend anzunehmen gewesen wäre, wird nicht erkennbar, inwiefern sich dies maßgeblich auf die Beurteilung durch den Antragsgegner hätte auswirken können. Dieser hat dargelegt, dass die Angaben der Beigeladenen zu 2 insgesamt nachvollzogen werden konnten. Ein Vergleich der Preisniveaus war möglich und musste nicht unmittelbar und detailliert anhand der hier maßgeblichen Tabellenwerte vorgenommen werden. Es ist daher nicht erkennbar, dass der Antragsgegner durch die Bewertung der von der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Angaben gegen seinen Beurteilungs- und Bewertungsspielraum verstoßen hätte.

2.3.3.2.2 Rechtsfehler der Auswahlentscheidung sind auch insoweit nicht ersichtlich, als die Beigeladene zu 2 Sonderleistungen (Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke; Kühlung/Beheizung der Kabine) als zu vernachlässigend berücksichtigt hat.

Die Beigeladene zu 2 hat für die jeweiligen Extraleistungen einen Abfertigungspreis je Typenkategorie angegeben, wie dies in der Tabelle verlangt war. Diese Preise wurden vom Antragsgegner der Höhe nach als plausibel bewertet, und es wurde festgestellt, dass sich diese auf einem leicht höheren Niveau als die Preise der Antragstellerin bewegen. Eine Vergleichbarkeit der Angebote bestand daher. Dass der Vergleich, der im Übrigen zugunsten der Antragstellerin ausging, auf unzutreffenden Grundlagen beruhen könnte, ist nicht ersichtlich. Ein genauerer Kalkulationsvergleich war nach den Vorgaben in den Bewerbungsunterlagen nicht erforderlich.

Soweit die Beigeladene zu 2 die daraus erzielten Umsätze als zu vernachlässigend bewertet und nicht in den Gesamtumsatz eingerechnet hat, lässt die Beurteilung des Antragsgegners ebenfalls keinen beachtlichen Fehler erkennen. Der Sachverhalt wurde zutreffend ermittelt und die Angaben und Erläuterungen in der Bewerbung (wo diese Vorgehensweise offen gelegt und begründet wurde) berücksichtigt. Die Argumentation der Beigeladenen zu 2 wurde dabei mit nachvollziehbarer Begründung als „nur bedingt überzeugend“ bewertet (Bescheid vom 12.10.2016, S. 74). Dass insgesamt keine negative Berücksichtigung bei der Gesamtbewertung stattgefunden hat, weil die Einrechnung in den Bewerbungsunterlagen nicht ausdrücklich vorgegeben war, begegnet aber keinen Bedenken, sondern ist vom Beurteilungs- und Bewertungsspielraum des Antragsgegners gedeckt. Aus den Bewerbungsunterlagen ergibt sich, dass Einnahmen aus diesen Extraleistungen entsprechend der zu erwartenden Nachfrage zu berücksichtigen sind. Die zugrunde gelegten Annahmen sollten erläutert werden (vgl. S. 28 der Bewerbungsunterlagen). Es handelt sich daher um von den einzelnen Bewerbern zu prognostizierende Einnahmen. Diesen wurde im Unterschied zu den vorgegebenen Daten in anderen Bereichen ein Einschätzungsspielraum zugebilligt. Der Antragsgegner (bestätigt durch die Beigeladene zu 2) hat zudem ausgeführt, dass derartige Sonderleistungen in der Regel höchstens 1% des Gesamtumsatzes ausmachen. Es handelt sich daher um keine zentrale Position und um kein wesentliches Kriterium bei der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation. Eine insoweit wenig überzeugende Darlegung hat daher im Ganzen keine Entwertung der gesamten Kalkulation oder von wesentlichen Teilen zur Folge. In diesem Zusammenhang ist vor allem zu berücksichtigen, dass - anders als etwa in herkömmlichen Vergabeverfahren - keine echte Preiskalkulation vorlag. Auch die Zahlen zu den Gesamtumsätzen mussten daher nicht in jeder Einzelheit nachvollzogen und mit den Werten der anderen Bewerber (die in Bezug auf Extraleistungen ebenfalls auf Prognosen basierten) abgeglichen werden. Vielmehr war, wie im Aufforderungsschreiben detailliert erläutert, lediglich durch eine Prognose zu ermitteln, ob ein wirtschaftlicher Abfertigungsbetrieb mit angemessenen Preisen zu erwarten ist, was nachvollziehbar erfolgen konnte. Daher ist es auch nicht zu beanstanden, dass trotz der als bedingt überzeugend charakterisierten Vorgehensweise keine negative Bewertung dieses untergeordneten und singulären Gesichtspunkts erfolgte.

2.3.3.2.3 Soweit die Beigeladene zu 2 bei Anhang A I zur Anlage A 1 keine Frachtflüge berücksichtigt und keine Zuordnung dieser Flüge zu einer in der Tabelle angeführten Flugzeugtypen-Kategorie vorgenommen hat, lässt die Bewertung im streitgegenständlichen Bescheid - bei summarischer Prüfung - ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.

In dem abgegriffenen Bescheid wird nachvollziehbar ausgeführt, dass die Bewerbungsunterlagen keine expliziten Vorgaben dazu treffen und dass die Vorgehensweise daher nicht als nachteilig gewertet werden kann. Typenbezeichnungen für Frachtflugzeuge waren in der Anlage zur Tabelle in Anlage 1, Anhang A, im Übrigen nicht ausdrücklich enthalten. Die Beigeladene zu 2 hat dazu ihr Vorgehen dargelegt und zudem bei den zusätzlich von ihr offengelegten Einzelpreisen konkrete Angaben zu Post- und Frachtflügen gemacht (s. den Schriftsatz der Beigeladenen zu 2 im erstinstanzlichen Verfahren vom 27.1.2017, Anlage B 2). Sie hat auf dieser Grundlage auch die geforderten Umsatzvolumina pro Typenkategorie und Jahr angegeben. In die Berechnung des Gesamtumsatzes sind wiederum alle Flüge eingeflossen, worauf im streitgegenständlichen Bescheid auch wesentlich abgestellt wird. Zwar kann der Gesamtumsatz aufgrund der Vorgehensweise der Beigeladenen zu 2 nicht unmittelbar aus der Summe der Umsatzvolumina pro Jahr und Kategorie ermittelt werden, dies erscheint aber bei dem zugrunde gelegten Vorverständnis konsequent.

Entscheidend ist indes, dass die Einschätzung der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, bei summarischer Prüfung nicht erschüttert wurde. Sie hat wesentlich darauf abgestellt, dass die Kalkulation nachvollzogen werden konnte und plausibel erscheint, so dass eine Angemessenheitsprüfung des Angebots erfolgen konnte. Nach den oben dargelegten Maßstäben war dies ausreichend und kein unmittelbarer, detaillierter Kalkulationsvergleich in unterschiedlichen Einzelpositionen erforderlich. Die Bewerbungsunterlagen geben in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit eindeutig einen solchen Maßstab wieder (S. 13 der Bewerbungsunterlagen). Dort wird ausgeführt, dass die eingesetzten Ressourcen, Gesamtkosten und die darauf basierenden Höchstpreise angemessen sein müssen und dass die Kosten für Personal und Gerät angemessen und leistungsbezogen anzusetzen sind. Von einem unmittelbaren Preisvergleich ist dagegen nicht die Rede.

Im streitgegenständlichen Bescheid wird nachvollziehbar auf die Feststellungen des behördlich beauftragten Sachverständigen verwiesen, der die Berechnung des Gesamtumsatzes (bei der Fracht- und Postflugzeuge berücksichtigt worden sind) anhand der angegebenen Höchstpreise als plausibel und nachvollziehbar bewertet hat. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner davon ausgeht, dass sich der angegebene Gesamtumsatz pro Jahr aufgrund der angegebenen Einzelpreise nachvollziehen lässt, auch wenn nach den Ausführungen des Sachverständigen der Umsatz „nicht ohne Weiteres“ nachgerechnet werden konnte. Einzelheiten der Berechnungen mussten in den Gründen des Bescheids nicht wiedergegeben werden. Dies hätte eine Offenlegung von Zahlen erforderlich gemacht, worauf aus Gründen der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verzichtet werden musste (Art. 30 BayVwVfG). Insofern kann aber ergänzend auf die Ausführungen der Beigeladenen zu 1 im erstinstanzlichen Verfahren verwiesen werden (Schriftsatz vom 23.12.2016, S. 22 ff.). Der Antragsgegner kann sich zudem darauf stützten, dass laut Votum des Nutzerausschusses eine probeweise Berechnung zu einem nahezu identischen Umsatz geführt hat (Bescheid vom 12.10.2016, S. 75 f.). Die Angebote der Bewerber konnten daher hinsichtlich der Angemessenheit der Umsatzvolumina beurteilt und miteinander verglichen werden. Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Vergleich unmöglich gemacht wurde, sind entgegen der Ansicht der Antragstellerin - bei summarischer Prüfung - nicht ersichtlich.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der behördliche Sachverständige auch in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin bemängelt hat, dass sich der angegebene Umsatz aus den angegebenen Preisen nicht berechnen lasse. Auch insofern hat die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, aber wesentlich auf die Plausibilität abgestellt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 92 f.).

2.3.3.2.4 Aufgrund des höheren Preisniveaus kam es nachvollziehbar zu einem Punkteabzug beim Angebot der Beigeladenen zu 2 (Bescheid vom 12.10.2016, S. 72 ff.). Der Aspekt der Höhe der Preise wurde mithin der Bewertung zugrunde gelegt (s. zu diesem Bewertungskriterium S. 13 der Bewerbungsunterlagen). Gründe für einen zwingenden (weiteren) Punktabzug sind nach den zu beachtenden Bewertungsmaßstäbe nicht ersichtlich. Soweit die Antragstellerin einen Zusatzabzug von Punkten bei der Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation fordert (etwa im Hinblick auf das realistische Verhältnis zwischen Gesamtkosten und Höchstpreisen sowie hinsichtlich der Höhe der Preise), lässt sie eine Auseinandersetzung mit den zugrunde zu legenden Beurteilungskriterien vermissen. Ein zwingender weiterer Punktabzug kann aus den heranzuziehenden Maßstäben nicht abgeleitet werden. Im Hinblick auf den eingeräumten Beurteilungs- und Bewertungsspielraum reicht es dagegen nicht aus, die eigene Bewertung an die Stelle der Beurteilung durch die Behörde zu setzen, die ihre Überlegungen vorliegend plausibel begründet hat.

Abschließend ist aber auch darauf hinzuweisen, dass selbst bei einem Abzug von einem (weiteren) Rohpunkt das Angebot der Beigeladenen zu 2 immer noch höher zu bewerten gewesen wäre als das Angebot der Antragstellerin. Es ergäbe sich dann eine Gesamtpunktzahl von 760 (statt 840), während die Antragstellerin lediglich 680 (gewichtete) Punkte erreicht hat.

2.4 Es liegt bei summarischer Prüfung auch kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in Bezug auf das Kriterium der durchschnittlichen Dauer der Betriebszugehörigkeit vor (2.4.1). Der Antragsgegner hat nicht verkannt, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot die Übernahme eines wesentlichen Teils des Personals der Beigeladenen zu 2 zum Ausdruck gebracht hat (2.4.2). Schließlich sind in diesem Zusammenhang auch keine sonstigen Bewertungsfehler erkennbar (2.4.3).

2.4.1 Im Aufforderungsschreiben vom 10. Mai 2016 wurde unter dem Gliederungspunkt „9. Auswahlentscheidung und Bewertungskriterien“, Unterpunkt „[2] Personaleinsatzkonzept“ (S. 14 der Bewerbungsunterlagen), ausgeführt, dass das mit der Bewerbung vorzulegende Personaleinsatzkonzept eine „Darstellung zur Qualität des verfügbaren Personals“ enthalten müsse. Dabei sollte unter anderem auch auf den Aspekt der „durchschnittlichen Dauer der Betriebszugehörigkeit“ eingegangen werden.

Im streitgegenständlichen Bescheid wird dazu ausgeführt, dass die Antragstellerin keine Angaben zur durchschnittlichen Dauer der Betriebszugehörigkeit übermittelt hat (Bescheid vom 12.10.2016, S. 117). Es wurden nur Angaben zu einer Spannbreite in Bezug auf die Berufserfahrung/Betriebszugehörigkeit pro Tätigkeitsgruppe gemacht, ohne jedoch einen Durchschnitt anzugeben. Daher war der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, keine Beurteilung bezüglich der Fluktuation verschiedener Qualifikationsgruppen möglich. Dies stellte den zentralen Aspekt dar, warum das Personaleinsatzkonzept nicht mit der vollen Punktzahl (5 Punkte) bewertet wurde (Bescheid vom 12.10.2016, S. 119), sondern nur mit 4 Punkten.

Ein beachtlicher Fehler ist insofern nicht zu erkennen. Die Heranziehung des Kriteriums der durchschnittlichen Dauer der Betriebszugehörigkeit ist nicht zu beanstanden. Sie verstößt - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht gegen das Verbot einer diskriminierenden Auswahl (§ 7 BADV). Die Antragstellerin kann eine Diskriminierung vor allem nicht darauf stützen, dass lediglich die Beigeladene zu 2 als das Unternehmen, das bis zum 28. Februar 2017 die Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen München erbracht hat, über entsprechendes Personal verfügte. Bei Auslegung des Aufforderungsschreibens ergibt sich vielmehr, dass die Darstellung des verfügbaren Personals im Unternehmen maßgeblich sein sollte. Dagegen war nicht erforderlich, dass die jeweiligen Mitarbeiter bereits zum Zeitpunkt der Bewerbung mit der Erbringung entsprechender Dienstleistungen am Flughafen München betraut waren. Eine Diskriminierung von Unternehmen, die dort zuvor keine Bodenabfertigungsdienste erbracht haben, ist daher nicht zu erkennen. Dass Angaben zur Qualität des verfügbaren Personals in einem Unternehmen abgefragt wurden, erscheint dabei ebenso nachvollziehbar wie der Umstand, dass die Betriebszugehörigkeit ein Aspekt sein kann, aus dem sich in diesem Zusammenhang Rückschlüsse ziehen lassen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung sprechen eine geringe Fluktuation und damit eine hohe Durchschnittsdauer der Betriebszugehörigkeit in der Regel für eine höhere Qualität. Daraus lassen sich auch allgemeine Rückschlüsse auf ein Unternehmen ziehen. Hätte die Antragstellerin aus ihrem Unternehmen Kennzahlen mitgeteilt, hätte sie diese auch erläutern können. Es hätte daher die Möglichkeit der Interpretation und der Erklärung der Zusammenhänge bestanden. Dabei hätte auch auf Besonderheiten eingegangen werden können, etwa aufgrund unterschiedlicher Tätigkeitsbereiche oder aufgrund von unterschiedlichen Gegebenheiten auf anderen Flughäfen oder in anderen Unternehmensbereichen. Dies hätte ebenfalls in die Bewertung einfließen können. Es ergeben sich daher keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner insofern sachfremde Erwägungen angestellt oder seinen weiten Beurteilungsspielraum in anderer Weise überschritten hat.

Dass die Antragstellerin im Übrigen über hinreichend Personal verfügt, das hätte berücksichtigt werden können, hat sie bereits in der Klageschrift aufgezeigt (Schriftsatz im Verfahren M 24 K 16.5634 vom 14.11.2016, S. 27). Sie beschäftigt danach derzeit über 7200 Mitarbeiter in Bayern, davon knapp 1400 Arbeitnehmer in München. Es erscheint daher nicht nachvollziehbar, warum ihr keine belastbaren Aussagen zur durchschnittlichen Betriebszugehörigkeit von Mitarbeitern und keine Erläuterungen dazu möglich gewesen sein sollen. Hätte sich ein Unternehmen beworben, das keinerlei verfügbares Personal gehabt hätte, hätte dies im Rahmen des Bewertungsspielraums gewürdigt werden müssen. Dies war jedoch vorliegend nicht der Fall.

2.4.2 Der Antragsgegner hat auch erkannt, dass die Antragstellerin die Rekrutierung von Mitarbeitern der Beigeladenen zu 2 im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB erläutert hat. Dies ergibt sich aus dem streitgegenständlichen Bescheid (Bescheid vom 12.10.2016, S. 172). Insofern wurden ihre Ausführungen bezüglich der Beschaffung von Personal als konzeptionell detailliert und plausibel bewertet. Es wurde anerkannt, dass das Konzept der Antragstellerin insofern keine Schwächen aufweist. Ein Zusammenhang mit der Betriebszugehörigkeit besteht bei zutreffendem Verständnis der Ausschreibungsunterlagen (vgl. oben 2.4.1) allerdings nicht. Die Antragstellerin kann sich vor allem nicht darauf berufen, dass aus der Betriebszugehörigkeit dieser noch bei der Beigeladenen zu 2 beschäftigten Mitarbeiter Rückschlüsse auf die Betriebszugehörigkeit ihres eigenen Personals im Zeitpunkt der Bewerbung gezogen werden könnten. Die Übernahme spielt in diesem Kontext keine Rolle.

Soweit die Antragstellerin im Zusammenhang mit einer angeblichen Bevorzugung der Beigeladenen zu 2 zusätzliche Einwendungen in Bezug auf die Darstellung des Votums des Betriebsrats der Beigeladenen zu 1 im angefochtenen Bescheid zu einem anderen Beurteilungspunkt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 65) vorbringt, überzeugt dies ebenfalls nicht. Dort wird zunächst lediglich dessen Stellungnahme wiedergegeben. Aus dem Gesamtzusammenhang wird klar ersichtlich, dass die zitierte Formulierung nicht darauf abzielt, die Beigeladene zu 2 nur aus dem Grund als vorzugswürdig und privilegiert anzusehen, weil sie bereits Bodenabfertigungsdienste erbringt. Vielmehr werden dort allein Fragen des Realitätsbezugs von Teilzeit- und Leiharbeitnehmerquoten diskutiert. Aus der Darlegung ergibt sich, dass keine Privilegierung nur aufgrund der bisherigen Tätigkeit erfolgt, ebenso wenig wie bei der Beurteilung der Betriebszugehörigkeit des Personals. Vielmehr hat sich die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, insofern ausschließlich von sachgerechten Erwägungen leiten lassen und diese im Einzelnen auch nachvollziehbar erläutert.

2.4.3 Aus dem streitgegenständlichen Bescheid geht hervor, dass die fehlende Darstellung der Dauer der Betriebszugehörigkeit den zentralen Aspekt dafür darstellte, dass das Personaleinsatzkonzept der Antragstellerin nicht mit der vollen Punktzahl bewertet werden konnte (Bescheid vom 12.10.2016, S. 119). Eine Bewertung der Antragstellerin mit der vollen Punktzahl von 5 Punkten (wenn dem Vorbringen der Antragstellerin gefolgt würde) hätte allerdings nur zu einer Gesamtpunktzahl von lediglich 720 Gesamtpunkten (statt 680) geführt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 175). Die Vergabe eines zusätzlichen Punkts wäre daher nicht geeignet, die Rangfolge der Bewerber zu ändern, nachdem die Beigeladene zu 2 mit 840 Gesamtpunkten bewertet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn das Angebot der Beigeladenen zu 2 nur mit 760 Punkten statt mit 840 Gesamtpunkten bewertet worden wäre (vgl. oben 2.3.3.2.4).

2.5 Schließlich sind bei summarischer Prüfung auch keine sonstigen Fehler bei der Bewertung der Angebote erkennbar.

2.5.1 Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass bei der Bewertung des Angebots der Beigeladenen zu 2 an verschiedenen Stellen Punkte für den Einsatz des Bustyps „Cobus 3000“ hätten abgezogen werden müssen. In Bezug auf die Zulässigkeit derartiger Fahrzeuge kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. oben 2.1). Der Antragsgegner ist daher von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Ausweislich der Gründe des streitgegenständlichen Bescheids (Bescheid vom 12.10.2016, S. 174) wurde der Aspekt des geringeren Gefahrenpotenzials durch den Einsatz schmalerer Busse zudem im Rahmen der Geräteeinsatzkonzepte berücksichtigt. Mit welchem Gewicht eine derartige Wertung einfließt, ist Teil des Beurteilungsspielraums. Gerichtlich zu berücksichtigende Fehler wurden von der Antragstellerin auch sonst nicht dargelegt. Sie setzt insofern lediglich ihre Bewertung in verschiedenen Bereichen (etwa bei der Verlässlichkeitsprüfung sowie beim Geräteeinsatz- und beim Organisationskonzept) an die Stelle der Beurteilung durch die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern.

2.5.2 Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf stützen, dass ihr eigenes Angebot, etwa in Bezug auf die kommerziellen Bewerbungsinhalte (Mustermengen- und Gesamtkostenkalkulation), hätte besser bewertet werden müssen.

Die Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, hat in den Gründen des streitgegenständlichen Bescheids ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, warum nach ihrem Dafürhalten insoweit (nur) ein „weniger verlässlicher“ aber „wirtschaftlicher“ Abfertigungsbetrieb zu erwarten war. Dabei wurde eine Gesamtbewertung vorgenommen, wie dies im Bewertungsmaßstab vorgesehen war. In Bezug auf die Verlässlichkeit wurde vor allem bemängelt, dass nicht hinreichend nachvollziehbar war, wie mit den geplanten Ressourcen ein verlässlicher Abfertigungsbetrieb gewährleistet werden kann (Bescheid vom 12.10.2016, S. 77 f.), was im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt wurde. Als Hauptpunkte wurden dabei insbesondere die Anzahl der Mitarbeiter im Bereich Innendienst/Gepäckumschlag und die Kalkulation der Schleppfahrzeuge genannt. Bei der Bewertung dieses Kriteriums wurden auch Vergleiche zu den anderen Bewerbern gezogen und die Planungen der Antragstellerin berücksichtigt (Bescheid vom 12.10.2016, S. 78 ff., 85 ff.).

Insofern setzt die Antragstellerin wiederum im Ergebnis nur ihre eigene Bewertung einzelner Teilaspekte an die Stelle der Beurteilung durch die zuständige Behörde (vor allem in Bezug auf den errechneten Effizienzgewinn). Dass der Antragsgegner von fehlerhaften Tatsachen ausgegangen ist, insbesondere in Bezug auf wesentliche Umstände, oder den Sachverhalt dazu nicht hinreichend ermittelt hat, ist dagegen bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Aus dem Vortrag der Antragstellerin wird nicht erkennbar, worin ein wesentlicher Bewertungsfehler mit Ergebnisrelevanz liegen soll. Wenn sie geltend macht, ihren Bewerbungsunterlagen lägen innovative Planungskonzepte zugrunde, mit denen sie erhebliche Effizienzgewinne erzielen könne, verkennt die Antragstellerin, dass die Plausibilität der Bewerbungsunterlagen (einschließlich der Bewertung der zugrunde liegenden Konzepte und Prozesse) Gegenstand der wertenden Beurteilung durch die zuständige Behörde ist. Gleiches gilt in Bezug auf die Darstellung der Overhead-Funktionen. Auch insofern ist die schlüssige Darlegung und Erläuterung der Konzepte im jeweiligen Angebot Sache der Bewerber. Ob die Ausführungen nachvollziehbar und hinreichend überzeugend sind, unterfällt dem behördlichen Bewertungs- und Beurteilungsspielraum. Insgesamt fehlt es insofern an einer plausiblen Darlegung von durchgreifenden Mängeln bei der von der Behörde vorgenommenen Gesamtabwägung.

Gleiches gilt hinsichtlich der Beurteilung der Buskapazitäten (Bescheid vom 12.10.2016, S. 87). Auch insofern setzt die Antragstellerin lediglich ihre eigene Bewertung an die Stelle der Beurteilung der Regierung von Oberbayern, Luftamt Südbayern, die keine Rechtsfehler erkennen lässt. Dabei ist zwischen den Fragen zu trennen, ob die Einhaltung von Mindeststandards gewahrt ist und welches Angebot den höheren Passagierkomfort sowie die größere Prozessqualität erwarten lässt. Die dazu im Bescheid getroffenen Ausführungen wurden durch den Vortrag der Antragstellerin nicht in hinreichender Weise infrage gestellt oder gar erschüttert.

2.6 Zusammenfassend lässt sich daher im vorliegenden summarischen Verfahren feststellen, dass der Regierung von Oberbayern, Luftamt Süd, bei der Auswahlentscheidung keine Rechtsfehler zulasten der Antragstellerin unterlaufen sind, die zur Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids und zur Neubescheidung führen müssten. Die meisten Rügen der Antragstellerin treffen nicht zu oder bleiben unsubstanziiert. Selbst wenn Zweifel hinsichtlich einzelner Gesichtspunkte der Angebotsbewertung verbleiben sollten, wären etwaige Fehler jedenfalls nicht entscheidungserheblich.

3. Angesichts der dargelegten fehlenden Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage der Antragstellerin, soweit sie im summarischen Verfahren überschaubar sind, fällt auch die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtshofs zuungunsten der Antragstellerin aus. Da die Auswahlentscheidung voraussichtlich nicht zu ihren Lasten rechtswidrig ist, überwiegt das Interesse an der sofortigen Vollziehung. Eine (auch nur vorläufige) Einsetzung der Antragstellerin anstelle der Beigeladenen zu 2 kommt angesichts der fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs der Antragstellerin in der Hauptsache nicht in Betracht. Über den - nur für den Fall mangelnder Entscheidungsreife gestellten - Hilfsantrag muss nicht entschieden werden.

Selbst wenn (entgegen der Ausführungen oben) davon auszugehen wäre, dass die Erfolgsaussichten als offen anzusehen wären, ergäbe die Interessenabwägung kein Überwiegen des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin und erst Recht nicht ihres Interesses an einer vorläufigen Einsetzung zur Erbringung der Bodenabfertigungsdienste. Unabhängig davon, dass die Antragstellerin in einem derartigen Fall mit dem ausdrücklich nur nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Antrag wohl keine vorläufige Einsetzung bis zur Bestandskraft einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung erreichen könnte (OVG Hamburg, B.v. 16.8.2013 - 1 Es 2/13 - juris Rn. 11), kann zur Interessenabwägung in diesem Fall auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen werde. Aus diesen ergibt sich das Überwiegen des öffentlichen Interesses an einem reibungslosen Abfertigungsbetrieb. Soweit die Antragstellerin den Erwägungen des Erstgerichts mit dem Hinweis entgegentreten will, sie selbst sei die einzige Bewerberin, die ein rechtskonformes Angebot abgegeben habe, kann dem nicht gefolgt werden. Es wäre allenfalls von offenen Erfolgsaussichten auszugehen. Ein voraussichtliches Obsiegen der Antragstellerseite kann dagegen nicht unterstellt werden und ist nach dem oben Ausgeführten auch fernliegend. Die Interessen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 stünden sich dann grundsätzlich gleichrangig gegenüber (vgl. zur gleichrangigen Berücksichtigung von Rechtspositionen Privater auch BVerfG, B.v. 1.10.1984 - 1 BvR 231/84 - GewArch 1985, S. 16 f.), so dass das öffentliche Interesse an einer zuverlässigen Erbringung der Bodenabfertigungsdienste den Ausschlag geben müsste. Hinzu käme der von der Beigeladenen zu 1 geltend gemachte unverhältnismäßige Aufwand, der mit einer Interimslösung und einem vorläufigen Wechsel der Diensteanbieter verbunden wäre (vgl. den Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren vom 23.12.2016, S. 9 f.). Dass mit diesem argumentiert werden kann, hat die Antragstellerseite selbst eingeräumt.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der beiden Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen, weil Letztere einen Antrag gestellt und damit ebenfalls ein Kostenrisiko auf sich genommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG unter Heranziehung der Ziffern 1.1.4, 1.5 und 54.1 analog des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013. Der Senat hat den von einem im Auswahlverfahren obsiegenden Bewerber zu erwartenden Jahresgewinn anhand der vorgelegten Bewerbungsunterlagen auf 1 Million Euro geschätzt, wovon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte anzusetzen ist.

I. Der Antrag, der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zur Entscheidung über die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 9. Oktober 2017 den Weiterbetrieb der Spielhallen I., C. T., M. und R. förmlich zu dulden, wird abgelehnt.

II. Der Kostenausspruch und die Streitwertfestsetzung bleiben der Schlussentscheidung vorbehalten.

I.

Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin am 24. November 2008 Erlaubnisse nach § 33i GewO für den Betrieb von acht Spielhallen im Anwesen F-straße 23.

Durch Bescheide vom 30. Juni 2017 lehnte sie gegenüber der Antragstellerin in Bezug auf diese acht Spielhallen die Erteilung von Erlaubnissen nach § 24 GlüStV, ferner die Zulassung von Ausnahmen von der Einhaltung des Mindestabstands zu den jeweils sieben anderen Spielhallen (§ 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, Satz 2 AGGlüStV) sowie Befreiungen (§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. Art. 12 AGGlüStV) von dem in § 25 Abs. 2 GlüStV i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV geregelten Verbot ab. Gleichzeitig ordnete die Antragsgegnerin unter Zwangsgeldandrohung die Einstellung des Betriebs der acht Spielhallen ab der Bekanntgabe der Bescheide vom 30. Juni 2017 an.

Über die Klagen, die die Antragstellerin gegen diese Bescheide erhoben hat, wurde noch nicht entschieden.

Die sinngemäßen Anträge, die aufschiebende Wirkung dieser Klagen anzuordnen sowie im Weg einer einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die fehlenden Erlaubnisse nach § 24 GlüStV für den Betrieb der acht Spielhallen ab dem 1. Juli 2017 nicht entgegenhalten dürfe, ferner der Antragsgegnerin im Wege eines „Hängebeschlusses“ aufzugeben, den Weiterbetrieb der acht Spielhallen (hilfsweise von vier enumerativ aufgeführten Spielhallen) bis zur Entscheidung des Gerichts förmlich zu dulden, lehnte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 9. Oktober 2017 (Az. Au 8 S. 17.1028, Au 8 S. 17.1029, Au 8 S. 17.1030, Au 8 S. 17.1031, Au 8 S. 17.1032, Au 8 S. 17.1033, Au 8 S. 17.1034 und Au 8 S. 17.1035) ab. Da die Antragsgegnerin im Rahmen der Antragserwiderung zugesichert hatte, bis zur Entscheidung des Gerichts keine Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen, fehle der Antragstellerin das für den Erlass eines „Hängebeschlusses“ erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Nach Aktenlage erteilte die Antragsgegnerin am 10. Oktober 2017 Erlaubnisse gemäß § 24 GlüStV für vier der im Anwesen F-straße 23 befindlichen Spielhallen.

Mit der gegen den Beschluss vom 9. Oktober 2017 eingelegten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin – bezogen auf die vier weiteren, in der Nummer I des Tenors der vorliegenden Entscheidung namentlich genannten Spielhallen – das Begehren weiter, die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen die Bescheide vom 30. Juni 2017 anzuordnen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr vorübergehend bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache Erlaubnisse nach § 24 GlüStV für diese vier Spielhallen zu erteilen. Hilfsweise beantragt sie, die Antragsgegnerin zur Duldung dieser vier Spielhallen bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten und im Weg einer einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihr die fehlenden Erlaubnisse nach § 24 GlüStV für den Betrieb dieser Spielhallen nicht entgegenhalten dürfe. Ebenfalls hilfsweise beantragt sie,

der Antragsgegnerin im Wege eines „Hängebeschlusses“ aufzugeben, bis zur Entscheidung durch das Gericht den Weiterbetrieb der vier Spielhallen förmlich zu dulden.

II.

Gegenstand des vorliegenden Beschlusses bildet allein der Antrag auf Erlass eines „Hängebeschlusses“; die Entscheidung über die Beschwerde als solche bleibt gesonderter Beschlussfassung vorbehalten.

Dieser Antrag, der bei sachgerechter Würdigung des Rechtsschutzziels der Antragstellerin (§ 88 VwGO) trotz seiner Bezeichnung als (weiterer) Hilfsantrag nicht so zu verstehen ist, dass über ihn erst befunden werden soll, nachdem die vorrangig gestellten Anträge abschlägig verbeschieden wurden, bleibt ohne Erfolg.

Der Verwaltungsgerichtshof lässt sich hierbei von der Erwägung leiten, dass Beschwerden gegen Beschlüsse nach § 80 Abs. 5 VwGO und § 123 VwGO gemäß § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO – abgesehen von den in der letztgenannten Vorschrift sowie in § 149 Abs. 2 VwGO bezeichneten Fällen – keine aufschiebende Wirkung zukommt. Mit dieser gesetzlichen Wertung ebenso wie mit der in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 10 Satz 2 Halbs. 2 AGGlüStV getroffenen Festlegung, dass Klagen gegen behördliche Anordnungen, die in Vollzug des Glücksspielstaatsvertrags u.a. in Bezug auf Spielhallen ergehen, keine aufschiebende Wirkung zukommt, wäre es nicht vereinbar, dem zuständigen Träger öffentlicher Gewalt aus Anlass einer in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eingelegten Beschwerde gleichsam „routinemäßig“ aufzugeben, bis zur Entscheidung hierüber von Vollzugsmaßnahmen abzusehen und auf diese Weise die Rechtsfolgen zu ignorieren, die der Glücksspielstaatsvertrag und das bayerische Ausführungsgesetz an den Betrieb von Spielhallen knüpfen, für die keine Erlaubnis nach § 24 GlüStV vorliegt (vgl. vor allem Art. 13 Abs. 1 Nr. 7 AGGlüStV). Anlass, eine solche Aufforderung auszusprechen, besteht – auch im Licht des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG – vielmehr nur, wenn entweder angenommen werden muss, dass dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls ein gewichtiger, bei einem Erfolg seiner Beschwerde nicht mehr wiedergutzumachender Nachteil entsteht, oder wenn sich bereits abzeichnet, dass die streitgegenständliche behördliche Maßnahme in derart offensichtlichem und gravierendem Widerspruch zum geltenden Recht steht, dass ihre auch nur vorübergehende Durchsetzung mit Blickrichtung auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes trotz der in § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO und im jeweils einschlägigen Fachrecht (hier: § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 10 Satz 2 Halbs. 2 AGGlüStV) getroffenen Wertungen nicht hinnehmbar erscheint.

Die Antragstellerin hat in der Beschwerdebegründung nicht aufgezeigt, dass sie einen irreparablen oder auch nur schwer wieder rückgängig zu machenden Nachteil erleidet, wenn sie die vier Spielhallen, die allein noch den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilden, bis zur Entscheidung über ihr Rechtsmittel nicht betreiben darf. Zu solchem Vortrag hätte umso mehr Anlass bestanden, als das Verwaltungsgericht in der Randnummer 79 der angefochtenen Entscheidung unter zutreffender Bezugnahme auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 14. September 2017 (M 16 S. 17.3330 – juris Rn. 47) den Eintritt solcher Folgen selbst vor dem Hintergrund der tatsächlichen Gegebenheiten verneint hat, die beim Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens in erster Instanz noch bestanden (damals war die Antragstellerin noch verpflichtet, alle acht Spielhallen geschlossen zu halten). Da die Antragstellerin nunmehr für vier der im Anwesen F* …straße 23 bestehenden Spielhallen über eine Erlaubnis nach § 24 GlüStV verfügt, lässt sich eine solche Situation derzeit erst recht nicht mehr bejahen.

Auch wenn durch den vorliegenden Beschluss der eingehenden inhaltlichen Prüfung der Beschwerde nicht vorgegriffen werden kann, vermag der Verwaltungsgerichtshof derzeit ferner nicht zu erkennen, dass die Bescheide vom 30. Juni 2017, soweit ihnen gegenwärtig noch Bedeutung zukommt, und der Beschluss vom 9. Oktober 2017 in offensichtlichem und gravierendem Widerspruch zur Rechtsordnung stehen, so dass die Antragstellerin allein schon deswegen von den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens verschont bleiben muss. Insbesondere darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12 u.a. – NVwZ 2017, 1111 Rn. 118 ff.) das in § 25 Abs. 2 GlüStV normierte „Verbundverbot“, von dessen Gültigkeit die Rechtmäßigkeit der Versagung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV für die vier noch verfahrensgegenständlichen Spielhallen wesentlich abhängt, sowie die Mindestabstandsregelung in § 25 Abs. 1 GlüStV als in jeder Hinsicht mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen hat.

Gegen die Annahme, die unionsrechtliche Lage lasse sich schlechthin nicht anders beurteilen, als dies in der Beschwerdebegründung vertreten wird, könnten u. a. die Ausführungen in den Randnummern 83 bis 88 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2016 (8 C 6.15 – BVerwGE 157, 127) sprechen. Dass diese Entscheidung den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof nicht von der Pflicht entbindet, die seitens der Antragstellerin vorgetragene gegenläufige Auffassung eingehend und ergebnisoffen zu würdigen, wird bei alledem nicht verkannt.

Einen Kostenausspruch braucht die vorliegende Zwischenentscheidung angesichts ihrer fehlenden instanzbeendenden Wirkung nicht zu enthalten. Gleiches gilt im Hinblick auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG für eine Streitwertfestsetzung.

Die das Gebäude F-straße 23 betreffenden Grundrisspläne und Lichtbilder, die dem Verwaltungsgerichtshof u.a. in dem zwischen den gleichen Beteiligten anhängigen Verfahren 22 ZB 16.1593 vorgelegt wurden, werden zum Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gemacht.

Auf Antrag des Beklagten wird das Verfahren ausgesetzt, bis das ergänzende Verwaltungsverfahren zur UVP-Vorprüfung abgeschlossen ist.

Die Aussetzung beruht auf § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG. Danach kann das Gericht (durch den Berichterstatter, § 87a Abs. 1 und 3 VwGO) auf Antrag anordnen, dass die Verhandlung bis zur Heilung von Verfahrensfehlern im Sinn der Absätze 1 und 1a ausgesetzt wird, soweit dies im Sinn der Verfahrenskonzentration sachdienlich ist.

1. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG liegen vor. Die Aussetzung dient der Durchführung der erforderlichen UVP-Vorprüfung des Einzelfalls (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b UmwRG). Dieser Verfahrensschritt kann in entsprechender Anwendung des Art. 45 Abs. 1 und 2 BayVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (BVerwG, U.v. 20.8.2008 – 4 C 11.07 – BVerwGE 131, 352 = juris Rn. 24). Er dient (lediglich) der Feststellung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist. Der Beklagte geht in seinem Antrag zu Recht davon aus, dass eine solche allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls erforderlich war (gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, §§ 5 und 7 UVPG i.V.m. Nr. 13.13 der Anlage 1 zum UVPG bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1, §§ 3a und 3c UVPG i.d.F. vom 24.2.2010, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.7.2013 [BGBl. I S. 2749], i.V.m. Nr. 13.13 der Anlage 1). Die Heilungsmöglichkeit begegnet keinen gemeinschaftsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 20.8.2008 – 4 C 11.07 – a.a.O. Rn. 27 ff.; OVG LSA, B.v. 14.2.2018 – 2 K 3/17 – juris Rn. 8; Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8 ff. m.w.N.).

Dagegen ist die Nachholung einer Umweltverträglichkeitsprüfung selbst – sollte sich eine solche als notwendig erweisen – nicht von der Aussetzung umfasst. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stößt eine solche Heilungsmaßnahme – im Gegensatz zur bloßen nachträglichen UVP-Vorprüfung – ohnehin regelmäßig an Grenzen (vgl. BVerwG, U.v. 20.8.2008 – 4 C 11.07 – BVerwGE 131, 352 = juris Rn. 26; OVG NW, B.v. 30.8.2017 – 8 A 493/16 – UPR 2018, 35 = juris Rn. 16 ff. m.w.N.; vgl. aber zur Heilung weiterer Mängel BVerwG, B.v. 8.5.2018 – 9 A 12.17 – juris Rn. 3 ff.), worauf der Klägerbevollmächtigte im Ergebnis zu Recht hinweist.

2. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen steht die Aussetzung gemäß § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG im Ermessen des Gerichts, soweit „dies im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich ist“. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass über den Streitstoff betreffend die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG aus Gründen der Prozessökonomie in einem Verfahren konzentriert entschieden werden soll (BVerwG, B.v. 8.5.2018 – 9 A 12.17 – juris Rn. 7). Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass sich die Bestimmung am früheren § 94 Satz 2 VwGO (in der Fassung des 6. VwGOÄndG vom 1.11.1996, BGBl. I S. 1626) orientiert (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 18/6385, S. 4). Diese Regelung diente der beschleunigten Bereinigung eines Rechtsstreits und der Vermeidung von mehrfachen gerichtlichen Auseinandersetzungen in derselben Sache. Ziel war es (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/3993, S. 12), zu verhindern, dass ein Verwaltungsakt allein wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und dessen materielle Rechtmäßigkeit erst in einem zweiten Verfahren gerichtlich geprüft wird (vgl. zum Ganzen auch OVG LSA, B.v. 14.2.2018 – 2 K 3/17 – juris Rn. 3; OVG NW, B.v. 30.8.2017 – 8 A 493/16 – UPR 2018, 35 = juris Rn. 14).

Bei Würdigung sämtlicher Interessen und Rechte der Beteiligten ist eine Aussetzung sachdienlich. Nach Einschätzung des Senats dient es hier der Verfahrensbeschleunigung besser, den Streitstoff konzentriert gerichtlich dann zu verhandeln, wenn er vollständig ist. Die Aussetzung soll es dem Beklagten ermöglichen, die Verfahrensfehler zu heilen, damit es im vorliegenden Verfahren zu einer umfassenden gerichtlichen Prüfung des Streitstoffs auch in materieller Hinsicht kommt. Es könnte nicht ausgeschlossen werden, dass weitere Rügen, die das Vorhaben betreffen, nach Abschluss des eingeleiteten Verwaltungsverfahrens erneut gerichtlich anhängig gemacht werden. Deshalb steht auch der in § 173 VwGO i.V.m. § 198 GVG zum Ausdruck gebrachte Grundsatz, Gerichtsverfahren in angemessener Zeit mit einer sachlichen Entscheidung abzuschließen (vgl. dazu auch BVerwG, B.v. 8.5.2018 – 9 A 12.17 – juris Rn. 7), einer Aussetzung nicht entgegen.

Zum Problemkreis des Prozesskostenrisikos hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 8. Mai 2018 ausgeführt (Az.: 9 A 12.17 – juris Rn. 8 f.):

„Die Verteilung des Prozesskostenrisikos gebietet keine andere Beurteilung. Die grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers, noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens fehlerhafte Verfahrenshandlungen nachholen (§ 45 Abs. 2 VwVfG), Ermessenserwägungen ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO) und zur Heilung von Verfahrensfehlern das gerichtliche Verfahren auf Antrag aussetzen zu können (§ 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG) sowie der das Planfeststellungsrecht prägende Grundsatz der Planerhaltung einschließlich der Möglichkeit zur Fehlerbehebung durch Planergänzung oder ergänzendes Verfahren (§ 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG) bringen es mit sich, dass Planfeststellungsbehörden klägerischen oder gerichtlichen Hinweisen Rechnung tragen und eine zunächst begründete Klage letztlich keinen Erfolg hat (BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 9 A 16.16 – NVwZ 2018, 181 Rn. 8).

Der Umstand, dass ein Beteiligter so trotz einer zunächst erfolgversprechend erscheinenden Klage bei streitiger Entscheidung die Prozesskosten tragen müsste, zwingt zu keiner einschränkenden Anwendung dieser gesetzgeberischen Regelungen. Der Kläger kann einer erst im Prozess erfolgenden Nachbesserung durch die Abgabe einer Erledigungserklärung Rechnung tragen. Die Abwägung, ob er seine Klage stattdessen, gestützt auf weitere Kritikpunkte, aufrechterhält, erfordert zwar eine Neubewertung seiner Erfolgsaussichten, sie geht damit aber nicht über die klägerseits in jedem Verfahren ohnehin erforderliche Abschätzung des Prozessrisikos hinaus (BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 9 A 16.16 – NVwZ 2018, 181 Rn. 8).“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Auch sonst nötigt der Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung (vgl. OVG LSA, B.v. 14.2.2018 – 2 K 3/17 – juris Rn. 10) nicht dazu, den Antrag des Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens abzulehnen. Aus dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2013 (Az.: 4 A 1.13 – BVerwGE 148, 353 = juris) ergibt sich nichts Abweichendes. Ist die allgemeine Vorprüfung abgeschlossen, ist der Rechtsstreit von Amts wegen fortzusetzen (vgl. OVG LSA, B.v. 14.2.2018 – 2 K 3/17 – a.a.O. Rn. 10 und für die Aussetzung nach § 94 VwGO Rennert in Eyermann, VwGO, 14 Aufl. 2014, § 94 Rn. 9 m.w.N.). Ob die Vorprüfung im Ergebnis zu der Annahme führt, dass es einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedurft hätte, oder nicht, spielt insofern keine Rolle.