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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2017 - 6 ZB 17.587

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12.09.2017

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2017 - 6 ZB 17.587

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2017 - 6 ZB 17.587

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vorgehend

Verwaltungsgericht Regensburg, RO 1 K 16.802, 18.01.2017

Gericht

Tenor

I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – wird abgelehnt.

II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 36.458,16 Euro und für das erstinstanzliche Verfahren – insoweit unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – auf 35.034,48 Euro festgesetzt.

Gründe

1. Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, hat keinen Erfolg. Der innerhalb der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sinngemäß geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor oder ist nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dieser Zulassungsgrund läge vor, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.200 – 1 BvR 830/00 – NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger trat am 1. Januar 2000 in den Dienst der Beklagten und war in der Zeit vom 11. Juli 2000 bis 31. Dezember 2012 Soldat auf Zeit, zuletzt als Hauptfeldwebel (Besoldungsgruppe A 8). Mit Schreiben vom 15. September 2008 beantragte er die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009, die die Beklagte mit Bescheid vom 17. August 2010 ablehnte. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren (Beschwerdebescheid vom 25.November 2010) hat der Kläger am 23. Dezember 2010 Verpflichtungsklage auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (damaliges Az.: RO 1 K 10.2311) erhoben und nach Dienstzeitende mit Schriftsatz vom 20. April 2016 beantragt festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 17. August 2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist. Mit Urteil vom 18. Januar 2017 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab, da der Kläger kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung habe.

Der Zulassungsantrag des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründen und weiterer Prüfung in einem Berufungsverfahren bedürfen.

a) Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit bereits vor Klageerhebung mit Abschluss des Auswahlverfahrens 2009 erledigt habe. Er hätte sein Begehren nicht mit einer einstweiligen Verfügung sichern müssen. Das Verwaltungsgericht gehe von einem Beförderungsanspruch aus, der nicht streitgegenständlich sei. Im Soldatenrecht sei es auch jederzeit möglich, eine bereits besetzte Stelle mit einem anderen Soldaten zu besetzen.

Die angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts waren für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits nicht entscheidungsrelevant. Es hat hierauf im Folgenden (bei der Prüfung des besonderen Feststellungsinteresses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) nicht mehr abgestellt (Seite 9 des UA unten „Es kann aber dahingestellt bleiben …“; zum Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Erhebung einer Schadensersatzklage bei Erledigung der Hauptsache vor Klageerhebung vgl. BVerwG, B.v. 27.5.2014 – 1 WB 59.13 – juris Rn. 26; B.v. 18.5.2004 – 3 B 117.03 – juris Rn. 4). Denn die vom Verwaltungsgericht festgestellte weitere Erledigung seines Klagebegehrens mit Ablauf seiner Dienstzeit (die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis voraus, § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG) bestreitet der Kläger nicht, sie führt zu seinem zuletzt gestellten Feststellungsantrag. Die beanstandeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind im Übrigen, obwohl es im Laufe seiner Ausführungen die Begriffe „Beförderung“ und „Beförderungsanspruch“ verwendet, inhaltlich gleichwohl zutreffend, weil sowohl vorliegend als auch im Beförderungsverfahren (regelmäßig) eine Auswahlentscheidung des Dienstherrn erfolgt, die am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist.

Das verfassungsunmittelbar garantierte Zugangsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für Ämter in der Bundeswehr. Mit der ausdrücklichen Wiederholung der Auswahlgrundsätze in § 3 Abs. 1 SG hat dies auch der Gesetzgeber des Soldatengesetzes bekräftigt. Die mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne verliehene Rechtsposition wird jedenfalls durch statusverändernde Ernennungsakte berührt. Hierzu gehört neben der Begründung eines Dienstverhältnisses und der Verleihung eines höheren Dienstgrades auch die Umwandlung eines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten. Es wird ein eigenständiges (vgl. § 1 Abs. 2 SG) Dienstverhältnis begründet, das jedenfalls hinsichtlich der Beendigung auch von unterschiedlichen Rechtsnormen bestimmt wird. Demgemäß sieht § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG für die Umwandlung ein Ernennungserfordernis vor. Der Bewerber kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 10). Ein Anspruch auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder – als Minus – ein Anspruch auf erneute Entscheidung über eine Bewerbung als Berufssoldat vorliegend im Jahr 2009 geht aber mit der Ernennung der ausgewählten Zeitsoldaten zu Berufssoldaten unter, weil diese Ernennungen rechtsbeständig sind (sog. Grundsatz der Ämterstabilität; BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 8). Der abgelehnte Bewerber kann seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nur durch die Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegen die Ernennung der Mitbewerber wahren. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des/der ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Rechtsstreit um die Bewerberauswahl erledigt (BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 7), es sei denn, der Dienstherr hätte gegen Mitteilungs- und Wartepflichten gegenüber den unterlegenen Bewerbern verstoßen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – Rn. 29 ff.).

Nach diesen rechtlichen Vorgaben sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Ein etwaiger (sog. Bewerbungsverfahrens-) Anspruch des Klägers auf Ernennung zum Berufssoldaten oder auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung im Auswahljahr 2009 hat sich mit der Ernennung der ausgewählten Bewerber erledigt. Eine Verletzung von Mitteilungs- und Wartepflichten durch die Beklagte behauptet der Kläger nicht. Der Kläger hat keine einstweilige Verfügung zur Sicherung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG beantragt. Anders als bei der Entscheidung über eine militärische Verwendung eines Soldaten (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 25.4.2007 – 1 WB 31.06 – juris Rn. 39; zum Unterschied zu statusrechtlichen Entscheidungen siehe auch BVerwG, B.v. 21.9.2000 – 1 WB 93.00 juris Rn. 6) erledigt sich das Konkurrentenstreitverfahren um die Vergabe von Stellen als Berufssoldat mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch Ernennung der ausgewählten Bewerber.

b) Der Kläger beanstandet ferner, das Verwaltungsgericht habe ihm im Rahmen der Prüfung des besonderen Fortsetzungsfeststellungsinteresses vorgehalten, noch keinen Amtshaftungsprozess eingeleitet zu haben. Die Ankündigung, Schadensersatz geltend zu machen und die potentielle Gefahr eines Schadens würden für die Annahme eines Feststellungsinteresses genügen. Bei einer Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten wäre er bereits in die Besoldungsgruppe A 9 vorgerückt. Er habe auch nicht gegen seine Schadensabwendungspflicht verstoßen, indem er keinen Eilrechtsschutz beantragt habe, weil dies im Soldatenrecht nicht erforderlich sei.

Die Vorgreiflichkeit einer gerichtlichen Feststellung, dass die durch Bescheid vom 17. August 2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheides abgelehnte Übernahme des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen sei, kann im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess ein berechtigtes Interesse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen. Dahinter steht die Erwägung, dass der Kläger durch die Erledigung nicht um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden soll. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung aus Amtshaftung vor den Zivilgerichten anhängig ist (bei einer bereits anhängigen verwaltungsgerichtlichen Klage auf Schadensersatz s. BVerwG, U.v. 17.11.2016 – 2 C 27.15 – juris Rn. 17 m.w.N.) oder ein Schadensersatzprozess vor den Verwaltungs-oder Zivilgerichten mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (BVerwG, B.v. 3.3.2005 – 2 B 109.04 – juris Rn. 7) und diese Klage Aussicht auf Erfolg hat. Letzteres ist nicht der Fall, wenn sich bei summarischer Prüfung sicher absehen lässt, dass ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch nicht besteht (BVerwG, B.v. 4.9.2008 – 2 B 13.08 – juris Rn. 9).

Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 mitgeteilt hatte, der finanzielle Schaden sei derzeit nicht bezifferbar, und seiner Feststellung, dass dem Kläger keine laufbahnrechtlichen Nachteile durch die unterbliebene Übernahme entstanden seien, weil die Beförderung von Soldaten in den Dienstgraden der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift A – 1340/49 unabhängig vom Status erfolge, einen Schadensersatzprozess als offensichtlich aussichtslos bewertet. Zu diesen Ausführungen verhält sich der Zulassungsantrag nicht oder nicht ausreichend.

Sowohl im Amtshaftungsprozess gemäß § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG vor den Zivilgerichten (BGH, U.v. 21.4.2005 – III ZR 264/04 – juris Rn. 15/24) als auch im Schadensersatzprozess wegen Pflichtverletzung vor den Verwaltungsgerichten (BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 6) ist die Bezifferung des Schadens erforderlich. Dies ist auch im Zulassungsantrag ohne weitere Begründung nicht erfolgt. Die Behauptung, er wäre bei einer Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bereits in die BesGr A 9 vorgerückt, erläutert der Kläger ebenfalls nicht weiter.

Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung seiner Schadensabwendungspflicht als ausgeschlossen beurteilt. Sowohl die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Dienstverhältnis als auch die Amtshaftung setzen voraus, dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nach § 839 Abs. 3 BGB nachgekommen ist (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 6; BGH, U.v. 5.12.2002 – III ZR 148/02 – juris Rn. 13 f., 16).

§ 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen und dem Betroffenen dadurch die missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen hoheitlichen Akt mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber diesen zu dulden und dafür zu liquidieren. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und in zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 7 m.w.N.).

Der Kläger hat zwar Verpflichtungsklage auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses erhoben. Dies ist aber im Hinblick auf die Ausführungen unter a) bei statusverändernden Auswahlentscheidungen nicht ausreichend. Der Kläger hätte zur Wahrung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Untersagung der Ernennung seiner Mitbewerber zu Berufssoldaten durch die Beklagte in Anspruch nehmen müssen (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 B 6.11 – juris Rn.12). Dass er dies unterlassen hat, ist ihm jedenfalls als zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 1 ZPO) anzulasten. Ein etwaiger Irrtum seines Prozessbevollmächtigten über den rechtlichen Unterschied zwischen Verwendungs- und Statusentscheidungen führt nicht zu einer Entlastung des Klägers. Die entsprechende Rechtsprechung zu statusrelevanten Auswahlentscheidungen und zur Erforderlichkeit von einstweiligem Rechtsschutz vor der Ernennung von Mitbewerbern liegt bereits seit langem vor (z.B. BVerwG, B.v. 6.11.1995 – 1 WB 91.95 – juris zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei einem Streit über die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten; BVerfG, Kammerbeschluss v. 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88 – juris zur Konkurrentenklage und zu einstweiligem Rechtsschutz).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 2, § 47, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG. Maßgebend ist, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht geltend macht, nicht der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG, sondern die spezielle Wertbemessungsregel für den sog. großen Gesamtstatus. Streitgegenstand war zunächst die Umwandlung in ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit, nach unstreitiger Erledigung durch Ablauf seiner Dienstzeit hat der Kläger seinen Antrag auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Nach Nr. 1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 sind Fortsetzungsfeststellungsklagen in der Regel ebenso zu bewerten wie eine auf das vergleichbare Ziel gerichtete Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (vgl. BVerwG, B.v. 13.10.2014 – 4 B 11.14 – juris Rn. 22). Dementsprechend ist der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren zu erhöhen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG). Maßgeblich ist insoweit § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bei Klageerhebung am 23. Dezember 2010 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG). Der Streitwert beträgt demgemäß ausgehend von dem Endgrundgehalt der Besoldungsstufe A 8 im Jahr der Klageerhebung (§ 40 GKG): 35.034,48 Euro (2.694,96 Euro x 13).

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist in Ziffer II. vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung der Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen ist.

Der am ...1977 geborene Kläger trat am ...2000 im Dienstgrad eines ... in die Bundeswehr ein und befand sich seit dem ...2000 im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit (SaZ). Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung vom ...2003 wurde seine Dienstzeit auf 13 Jahre mit einem Dienstzeitende zum ...2012 festgesetzt. Zuletzt war der Kläger als Sanitätsfeldwebel Rettungsassistent in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 85908 bei dem ... in F...verwendet.

Mit Schreiben vom ...2008 beantragte der Kläger die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009. Mit Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dez. I 1 (Gdlg), Az. ... vom ...2009 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die Berufssoldaten-Auswahlkonferenz für das Auswahljahr 2009 verschoben und erst im Zeitraum Juni/Juli 2010 durchgeführt werde. Mit Schreiben vom ...2009 beantragte der Kläger auch die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2010. Dieser Antrag wurde mit bestandskräftigem Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dez. III 4 (1), Az. ...vom ...2009 abgelehnt.

Mit Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dez. III 4 (1), Az. ... vom ...2010 wurde der Antrag des Klägers für das Auswahljahr 2009 abgelehnt. Für die Ernennung zum Berufsunteroffizier sei neben der persönlichen Qualifikation vor allem der Bedarf ausschlaggebend. Aus diesem Grund habe der Führungsstab des Sanitätsdiensts die Übernahmemöglichkeiten begrenzt und festgelegt, dass die Umwandlung des Dienstverhältnisses unter Berücksichtigung der Altersstruktur sowie Zugehörigkeit zu den einzelnen Geburtsjahrgängen und AVR vorzunehmen sei. Aufgrund dieser Vorgaben, des Verwendungsaufbaus der Berufsunteroffiziere und des in den Organisationsgrundlagen festgelegten Dienstpostenumfangs ergebe sich eine Übernahmequote für Berufsunteroffiziere pro Geburtsjahrgang, die stufenweise aufgefüllt werde.

Die Betrachtung des Klägers in der Laufbahn des Sanitätsdienstes sei ausschließlich in der AVR 85903 (Sammel-AVR für alle AVR des Sanitätsdienstes) erfolgt. Zudem sei die Auswahl im Rahmen einer Uniformträgerbereichs (UTB)-übergreifenden Betrachtung erfolgt. In der AVR des Klägers habe die Zahl der Bewerber/innen des Geburtsjahrganges des Klägers den Bedarf übertroffen. Daher sei nach Eignung, Befähigung und Leistung eine Bestenauslese durchgeführt worden. Der Leiter der Stammdienststelle der Bundeswehr habe auf der Grundlage der Übernahmevorschläge der Auswahlkonferenz Soldaten/innen ausgewählt, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger als das des Klägers gewesen sei. Sofern er einem Uniformträgerbereichswechsel in seinem Antrag nicht widersprochen hätte, sei der Kläger auch hierfür mitbetrachtet worden.

Die dagegen eingelegte Beschwerde vom ...2010 wurde mit Beschwerdebescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dezernat I 2 Recht vom ...2010 zurückgewiesen. Zur Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten bedürfe es einer Ernennung. Diese erfolge nach Eignung, Befähigung und Leistung (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 SG). Dem Bewerber stehe ein Anspruch auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten jedoch nicht zu. Die Entscheidung über den Antrag stehe vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten könne daher aus jedem dienstlichen Grund abgelehnt werden. Da regelmäßig die Bewerbungen für eine Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten den Bedarf überschritten, finde ein Auswahlverfahren statt. Der Dienstherr sei im Rahmen seines Ermessens berechtigt, das Auswahlverfahren für die Übernahme unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber vorgegebenen Auswahlkriterien zu regeln. Maßgebend für die Durchführung des Auswahlverfahrens sei insoweit der Erlass BMVg-PSZ I 1 (30)- Az. 16-02-09-7 vom 19.12.2008 („Richtlinie für die Umwandlung des Dienstverhältnisses von Feldwebeln im Dienstverhältnis einer Soldat/in auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten“). Ziel dieser Richtlinie sei es, eine optimale Auswahl an Berufsunteroffizieren in den Streitkräften unter Wahrung einer ausgewogenen Personalstruktur und größtmöglicher Chancengleichheit zu gewährleisten.

Für die Ernennung zum Berufssoldaten sei neben der persönlichen Qualifikation vor allem der Bedarf ausschlaggebend. Das Auffüllen eines Geburtsjahrganges mit Soldaten im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten habe schrittweise über einen Zeitraum von mehreren Jahren erfolgen sollen. Die Auswahl geeigneter Bewerber/innen erfolge dabei im Wege der Anböschung eines Geburtsjahrgangs über mehrere Kalenderjahre hinweg, so dass für sich spät entwickelnde Bewerber/innen oder solche, die u.a. aufgrund der Ausbildungsdauer erst spät die Möglichkeit der Bewerbung erhielten, die Möglichkeit der Übernahme bestehe. In Anwendung des Prinzips von Eignung, Leistung, Befähigung auf der Zeitachse würden in jüngeren Geburtsjahrgängen weniger Bewerber/innen übernommen, während die Bedarfsabdeckung im ältesten aufgerufenem Geburtsjahrgang nach den Vorgaben des Bedarfsträgers abgeschlossen werde. Dabei sei die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger für die Übernahme zum Berufssoldaten ausgewählt würde, nicht abhängig von der Anzahl seiner Teilnahmemöglichkeiten an einem Auswahlverfahren, sondern werde bestimmt durch den vorhandenen Bedarf und den aufgrund seiner Eignung, Befähigung und Leistung erreichten Rang Platz in demjenigen Auswahlverfahren, in dem die Übernahme erfolgen solle.

Der Kläger habe aufgrund seines Antrags am ...2008 am Auswahlverfahren für die Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten im Jahr 2009 teilgenommen. Aufgrund struktureller Vorgaben sei in der AVR (85903) und seinem Geburtsjahrgang (1977) eine Übernahmequote von 5 Soldaten festgelegt worden. Dem hätten in der Vergleichsgruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel 86 Bewerbungen teilnahmeberechtigter Soldaten gegenübergestanden. Hierbei habe der Kläger in seiner damaligen Vergleichsgruppe (Feldwebel/Oberfeldwebel) einen Summenrangplatzwert (SRPW) von ... Punkten erreicht und damit Platz 3 belegt. Die letzte Übernahme sei bei einem SRPW von 570,265 Punkten erfolgt. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem zuletzt übernommenen Bewerber um einen Bewerber aus dem Personenkreis 2 (Bewerber ohne Laufbahnlehrgang) gehandelt habe und somit die Note des Laufbahnlehrgangs des Klägers (2,480) mit 69,257 Punkten vom SRPW abzuziehen gewesen sei. Somit habe sich in der vergleichenden Betrachtung ein Zwischensummenwert von 570,265 Punkten des zuletzt übernommenen Bewerbers gegenüber dem Zwischensummenwert des Klägers von 548,800 Punkten (618,057 Punkte – 69,257 Punkte) ergeben. Aus der Vergleichsgruppe der Hauptfeldwebel sei die letzte Übernahme bei einem SRWP von 643,446 Punkten erfolgt. In der vergleichenden Betrachtung der beiden Vergleichsgruppen bleibe der Leistungswert der Beurteilung unberücksichtigt. Somit habe der Kläger einen SRPW von 492,257 Punkten (618,057 Punkte – 125,8 Punkt für den Leistungswert der Beurteilung) erreicht, während der letzte übernommene Hauptfeldwebel 515,946 Punkte erreicht habe. Eine Übernahme war somit auch in der ganzheitlichen Betrachtung aus Gründen des Leistungsvergleichs nicht möglich.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2010, bei Gericht eingegangen am 23.12.2010, hat der Kläger Klage erheben lassen zunächst mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom ... 2010in Gestalt des Beschwerdebescheids vom ...2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Dem Kläger sei es nämlich aufgrund vom Dienstherrn vorgegebener Ausbildungen und Versetzungen nicht möglich gewesen, früher einen Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu stellen. Eine Anlassbeurteilung, im Dienstgrad eines Feldwebels sei nicht möglich gewesen, da der Kläger nachdem er zum Feldwebel ernannt worden sei, eine zweijährige zivile Aus- und Weiterbildung zum Rettungsassistenten absolviert habe. Nachdem der Kläger diese Ausbildung beendet habe, sei er auf einen Dienstposten Rettungsassistent beim 1. Sanitätslehrregiment in F... versetzt worden. Hier wäre eine Anlassbeurteilung erst nach einem Jahr möglich gewesen. Ein Antrag auf Berufung in das Dienstverhältnis als Berufssoldaten sei demnach nur noch in den Jahren 2009 und 2010 möglich gewesen. Dies stelle eine Ungleichbehandlung dar. Aufgrund der vierjähren Dienstzeit als Umsetzer aus der Artillerie in den Sanitätsdienst und der langfristigen Ausbildung wie ZAW habe der Kläger keine Möglichkeit im Aufrufjahr seines Geburtsjahrganges gehabt, einen Antrag auf Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu stellen, da die Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten.

Mit weiterem Schreiben des Klägers vom 7.1.2013 wurde auf die mittlerweile ergangene Entscheidung des BVerwG vom 13.12.2012, 2 C 11.11 hingewiesen, wonach die Bezugnahme der Beklagten auf die jeweiligen einzelnen Geburtsjahrgänge rechtswidrig sei, da eine derartige Einschränkung nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigt sei.

Mit Schreiben des Klägers vom 19.4.2013 führte der Kläger noch aus, dass das gegen den Bescheid der Stammdienststelle Bundeswehr eingelegte Rechtsmittel ex tunc und nicht ex nunc wirke. Es komme also darauf an, ob der Kläger bei der Einlegung seiner Beschwerde vom ...2010 noch in einem Dienstverhältnis gestanden habe oder nicht. Da der Kläger unstreitig zu diesem Zeitpunkt noch Soldat auf Zeit gewesen sei, sei der zwischenzeitliche Dienstablauf des Klägers zum 31.12.2012 ohne Belang. Rein hilfsweise werde aber beantragt, festzustellen, dass der Beschied vom ...2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist.

Zur weiteren Begründung führte der Kläger mit Schreiben vom 20.4.2016 aus, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe, da aufgrund seines Dienstzeitendes am 31.12.2012 eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht mehr möglich sei. Die Übernahme setze ein aktives Dienstverhältnis voraus, welches jedoch durch Zeitablauf beendet worden sei. Der Kläger strebe jedoch nunmehr einen Schadensersatzanspruch an. Ein Feststellungsinteresse bestehe nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB erheblich sei. Nach Abschluss dieses Verfahrens werde der Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland führen. Fraglich sei derzeit allein die Höhe des Schadensersatzes.

Mit weiterem Schriftsatz vom 21.6.2016 teilte der Kläger mit, dass mit Schriftsatz vom heutigen Tage die laufbahnrechtliche Schadlosstellung des Klägers bei der Beklagten beantragt worden sei. Somit liege ein besonderes Feststellungsinteresse vor. Mit Schreiben vom 11.10.2016 wurde schließlich noch vorgetragen, dass ein finanzieller Schaden derzeit nicht bezifferbar sei, der Kläger allerdings weiterhin ein besonderes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsakts habe, da er bei zukünftigen Bewerbungsgesprächen klarstellen wolle, dass die Nichtübernahme als Berufssoldat durch die Bundeswehr rechtswidrig gewesen sei und dies in seinem Lebenslauf klar zum Ausdruck komme.

Der Kläger beantragt zuletzt,

festzustellen, dass der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom ...2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Soweit der Kläger ausführt, er habe aufgrund seines besonderen militärischen Werdegangs nur an insgesamt zwei Auswahlverfahren teilnehmen können und sei daher gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt, rechtfertige dies keine andere Entscheidung. Es genüge kein „generelles“ Übernahmeverlangen unter Bezugnahme auf Gleichheitsrechte. Der Kläger habe für das Auswahljahr 2009 keinen Anspruch auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten gehabt. Über seinen insoweit zustehenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung sei beanstandungslos entschieden worden. Diesbezüglich werde auf die ausführliche Begründung im Beschwerdebescheid verwiesen.

Mit weiterem Schreiben vom 9.4.2013 ergänzte die Beklagte ihren Vortrag dahingehend, dass die mittlerweile vorliegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (2 C 11.11) den Entscheidungsspielraum der zentralen personalbearbeitenden Dienststellen der Beklagten bei der Übernahmeentscheidung von Soldaten auf Zeit in den Status eines Berufssoldaten auf die Normvorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG reduziere und nahelege, dass die streitgegenständliche Auswahlentscheidung den Kläger in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt habe. Der Kläger hätte losgelöst von seinem Geburtsjahrgang mit allen Bewerbern seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) im Auswahljahr 2009 verglichen werden müssen. Dieser Betrachtung hätte der Gesamtbedarf an Übernahmen in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten über alle Geburtsjahrgänge hinweg zugrunde gelegt werden müssen. Die Beklagte habe diese Betrachtung unterdessen nachgeholt, aber auch insofern wäre eine Übernahme des Klägers nicht in Betracht gekommen.

Im Übrigen habe die Dienstzeit des Klägers zum 31.12.2012 durch Zeitablauf geendet. Der Kläger begehre die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten. Da dieses jedoch schon geendet habe, dürfte sich das Klagebegehren erledigt haben. Die nunmehr als Fortsetzungsfeststellungsklage erhobene Klage sei unzulässig. Das Klageverfahren habe sich bereits vor Klageerhebung am 23.12.2010 erledigt. Die Erledigung sei nicht bereits mit Ausscheiden des Klägers im Dezember 2012 eingetreten, sondern bereits mit der Auswahl der Bewerber, denn dadurch sei das Auswahlverfahren des beantragten Auswahljahres 2009 abgeschlossen gewesen. Eine rückwirkende Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nach § 41 Abs. 2 SG sei rechtlich unmöglich (vgl. Anweisung BMVg R II 2 vom 19.4.2016, Az. R II 2 – DL 1026/15).

Auch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei nicht ersichtlich. Es bestehe weder Wiederholungsgefahr noch ein Rehabilitationsinteresse des Klägers. Bei Erledigung vor Klagerhebung sei ein Präjudizinteresse von der Rechtsprechung nicht anerkannt. Schließlich könne ein Feststellungsinteresse auch nicht damit begründet werden, dass der ablehnende Verwaltungsakt mit einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff verbunden gewesen sei. Eine solch fortdauernde Grundrechtsbeeinträchtigung könne ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur dann begründen, wenn ausreichender Rechtsschutz vor Erledigung nicht möglich gewesen wäre. Vorliegend hätte es dem Kläger oblegen, zeitig ausreichenden Rechtsschutz zu ersuchen.

Mit Schreiben der Beklagten vom 15.8.2016 wurde ausgeführt, dass auch der nunmehr bei der Beklagten am 21.6.2016 gestellte Antrag auf Schadlosstellung nichts am fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresse ändere. Der Kläger müsse für den geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung darlegen, was er konkret anstrebe, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungsposition er geltend machen wolle und dass ein Schadens- oder Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei. Die bloße unsubstantiierte oder nur aus prozesstaktischen Gründen aufgestellte Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genüge hierfür nicht. Weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines berechtigten Interesses im Fall der beabsichtigten gerichtlichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs sei, dass der beabsichtigte Prozess nicht offensichtlich aussichtslos sein dürfe. Offensichtlich aussichtslos sei der angestrebte Prozess, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar sei, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehe. Dies sei vorliegend der Fall. Dem Kläger entstünden durch die unterbliebene Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten keine laufbahnrechtlichen Nachteile. Die Beförderung der Soldaten in die Dienstgrade der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) erfolge nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/49 unabhängig vom Status. Weder im Gesetz noch in der Dienstvorschrift sei das Erfordernis eines Berufssoldaten erwähnt. Der Unterschied zwischen Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sei ein statusrechtlicher, kein laufbahnrechtlicher. Mit dem Statuswechsel gehe weder eine Beförderung einher, noch sei sie dafür Voraussetzung. Die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten führe auch nicht dazu, dass ein Soldat einen anderen Dienstposten besetze. Das Gegenteil sei in der Regel der Fall, da die Soldaten in Dienstgraden der Feldwebel bis Staatsfeldwebel meist gebündelte Dienstposten der BesGr A 07 bis A 09 besetzten. Demgemäß habe es der Kläger unterlassen, den ihm entstandenen Schaden in einer Summe zu beziffern, was ihm aufgrund der geschilderten Umstände auch nicht gelingen würde.

Mit weiterem Schreiben vom 21.10.2016 ergänzte die Beklagte, dass bisher zur Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, nicht substantiiert vorgetragen worden sei. Auch ein Rehabilitierungsinteresse liege nicht vor. Das Ansehen des Klägers sei durch die angegriffenen Bescheide nicht herabgesetzt worden. Allein das Bekunden des Klägers, er wolle in zukünftigen Bewerbungsgesprächen erklären können, dass die Nichtübernahme seiner Person als Berufssoldat rechtswidrig gewesen sei, begründe kein Rehabilitierungsinteresse.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Gründe

Die Entscheidung ergeht gem. § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog mit der der Klägers die Feststellung begehrt, dass die Ablehnung der Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen ist, ist bereits unzulässig.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht, auch wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die gesetzliche Regelung betrifft den „Normallfall“ einer zunächst erhobenen Anfechtungsklage und eines Erledigungseintritts nach Klageerhebung. Es ist in der Rechtsprechung zudem anerkannt, dass diese Feststellung auch bei einer Verplichtungsklage und – unter strengeren Voraussetzungen - einem Erledigungseintritt vor Klageerhebung getroffen werden kann (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 113 Rn. 84).

Der Kläger hat vorliegend zunächst eine Verpflichtungsklage i.S. von § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO mit dem Antrag erhoben, den Bescheid der Beklagten vom ...2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom ...2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Nachdem der Kläger zum 31.12.2012 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden ist, hat der Kläger zuletzt beantragt, festzustellen, dass der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom ...2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist. Dies stellt eine zulässige Klageänderung dar, die nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO zu messen ist.

Der Kläger besitzt aber kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung.

Es spricht vorliegend viel dafür, dass sich der Rechtsstreit bereits vor Klageerhebung am 23.12.2010 mit der Auswahl der Bewerber erledigt hat, denn dadurch war das Auswahlverfahren des beantragten Auswahljahres 2009 abgeschlossen. Rechtstreitigkeiten im Beamtenbzw. Soldatenrecht erledigen sich regelmäßig mit dem Eintritt des Beamten in den Ruhestand oder durch dessen bestandskräftige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis. Wurde die Bewerbung eines Beamten, Richters oder Soldaten abschlägig beschieden, erledigt sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit mit der anderweitigen endgültigen Besetzung der angestrebten Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Behörde den Bewerber unter Verstoß gegen eine den Beförderungsanspruch sichernde einstweilige Anordnung befördert hat. Der Stattgabe der Klage steht in diesem Fall das Fehlen einer besetzbaren Planstelle nicht entgegen; diese ist erforderlichenfalls neu zu schaffen (vgl. Schmidt in Eyermann, a.a.O.,§ 113 Rn. 80). Eine Sicherung seines Anspruchs im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hat der Kläger vorliegend nicht ergriffen, weder um den Abschluss des Verfahrens für das Auswahljahr 2009 noch um sein Ausscheiden aus dem Zeitsoldatenverhältnis zu verhindern. Die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage hat insoweit keine aufschiebende Wirkung und verhindert eine endgültige Stellenbesetzung oder Umwandlung von Zeitsoldatenin Berufssoldatenverhältnisse nicht. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend (unter Bezugnahme auf ihre interne Anweisung BMVg R II 2 vom 19.4.2016, Az. R II 2 – DL 1026/15) darauf, dass eine rückwirkende Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nach § 41 Abs. 2 SG rechtlich unmöglich ist.

Es kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, ob sich das Klagebegehren erst mit dem Ausscheiden des Klägers aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum 31.12.2012 oder bereits schon früher mit der Ernennung der ausgewählten Bewerber im Auswahljahr 2009 als Berufssoldaten erledigt hat. Denn im vorliegenden Verfahren ist keine der von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen, in denen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht wird, einschlägig.

Der Kläger kann keine Wiederholungsgefahr geltend machen, nachdem zum einen das Auswahlverfahren für das Jahr 2009 abgeschlossen ist und auch für spätere nachfolgende Auswahlverfahren in jedem Jahr andere Rahmenbedingungen gelten. Zum anderen ist der Kläger bereits aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit bei der Beklagten ausgeschieden. Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012, 2 C 11.11; BayVGH, B.v. 8.7.2015, 6 ZB 15.276). In eine vergleichbare Situation, in der er erneut mit einer gleichgelagerten Entscheidung rechnen muss, kann der Kläger damit nicht kommen.

Weiterhin hat der Kläger auch kein Rehabilitationsinteresse, da sein Ansehen nicht durch die angegriffenen Bescheide herabgesetzt worden ist und auch die Nichtübernahme seiner Person als Berufssoldat für ihn in zukünftigen Bewerbungsgesprächen nicht rechtsschädlich ist, auch liegt ersichtlich kein schwerwiegender Grundrechtseingriff vor. Ein Rehabilitationsinteresse kann durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und dem innewohnende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich die Maßnahme nachteilig auf die weitere berufliche Entwicklung des Beamten auswirken kann. Entscheidend ist, ob die Maßnahme den Betroffenen objektiv in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, nicht der subjektive Eindruck des Betroffenen. Allein die Rechtswidrigkeit einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht diskriminierend.

Gemessen an diesen Vorgaben besteht hier kein Rehabilitationsinteresse. Die nicht erfolgte Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten führt (lediglich) dazu, dass die Dienstzeit des Klägers als Soldat auf Zeit zu dem vorgesehenen Zeitpunkt endet. Dies ist ein völlig normaler Verlauf der Dinge, dass die Mehrzahl der Soldaten auf Zeit aus eben diesem Dienstverhältnis ausscheidet. Von einem „Bruch“ im Lebenslauf oder einem „Makel“ kann daher bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch aus der (Mit-)Betroffenheit grundrechtsgleicher Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG kein diskriminierender, nach Rehabilitation verlangender Charakter der streitbefangenen Entscheidung der Beklagten (vgl. insoweit auch OVG NRW, B.v. 10.5.2016, 1 A 2421/14, Rn. 10 ff. m.w.N.).

Soweit der Kläger vorträgt, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche wegen der unterbliebenen Umwandlung seines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten geltend zu machen, begründet auch dies kein berechtigtes Interesse (im Sinne eines Präjudizinteresses) an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts.

Soll die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungshandelns der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor den ordentlichen Gerichten dienen, so kann auch dies ein berechtigtes Interesse für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage begründen. Es genügt dabei die ernstliche Absicht, einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i. V. mit Art. 34 GG) bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens bei dieser Konstellation sprechen die allgemeinen, dieses Institut rechtfertigenden Gründe, zudem aber auch im besonderen Maße Gründe der Prozessökonomie. Auch in diesem Fall muss der Kläger sein Feststellungsinteresse substantiiert darlegen und insbesondere geltend machen, ob und gegen wen er Schadensersatzklage erheben will. Außerdem sind konkrete Angaben über den Schaden erforderlich.

Die bloße Absicht, einen Amtshaftungsprozess zu führen, begründet jedoch dann kein Feststellungsinteresse, wenn dieser offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtliche Aussichtslosigkeit in diesem Sinn liegt also nur vor, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Offensichtliche Aussichtslosigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn kein Schaden eingetreten ist oder wenn der geltend gemachte Schaden durch mit dem Schadensereignis adäquat ursächlichen Zusammenhang stehende Vorteile ausgeglichen ist oder wenn der Schadensersatzanspruch verjährt ist (vgl. Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 113 Rn. 87 ff.).

Der vom Kläger begehrte Schadensersatzanspruch ist offensichtlich aussichtslos, da er selbst nicht substantiiert vortragen konnte, worin sein Schaden durch die Nichtumwandlung seines Dienstverhältnisses bestehen soll und in welcher Höhe ihm ein Schaden entstanden sei. Der Kläger führte zuletzt mit Schreiben vom ...2016 aus, dass ein finanzieller Schaden derzeit nicht bezifferbar sei. Die bloße Möglichkeit eines Anspruchs auf Schadensersatz begründet jedoch wie bereits oben ausgeführt nicht das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse. Voraussetzung ist vielmehr, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung bereits anhängig ist oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist; es muss also bereits ein entsprechendes Verfahren konkret in die Wege geleitet worden sein (vgl. OVG NRW, B.v. 10.5.2016, 1 A 2421/14, Rn. 7 m.w.N.)

Daran ändert auch der bei der Beklagten gestellte Antrag auf laufbahnrechtliche Schadlosstellung nichts. Dem Kläger sind nämlich durch die unterbliebene Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten keine laufbahnrechtlichen Nachteile entstanden. Die Beförderung der Soldaten in die Dienstgrade der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) erfolgt nach den Ausführungen der Beklagten nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/49 unabhängig vom Status. Weder im Gesetz noch in der Dienstvorschrift ist somit das Erfordernis eines Berufssoldaten angeführt. Der Unterschied zwischen Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit ist ein statusrechtlicher, aber kein laufbahnrechtlicher. Mit dem Statuswechsel geht weder eine Beförderung einher, noch ist sie dafür Voraussetzung. Die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten führt auch nicht dazu, dass ein Soldat einen anderen Dienstposten besetzt. Das Gegenteil ist in der Regel der Fall, da die Soldaten in Dienstgraden der Feldwebel bis Staatsfeldwebel meist gebündelte Dienstposten der BesGr A 07 bis A 09 besetzen.

Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht zudem entgegen, dass er seiner Schadensabwendungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Nach der Mitteilung der Beklagten mit Bescheid vom 17.8.2010, dass sein Dienstverhältnis eines Zeitsoldaten nicht in das eines Berufssoldaten umgewandelt werde, hat der Kläger zwar eine Klage, aber keinen Eilrechtsschutzantrag nach § 123 VwGO erhoben. Die im Auswahljahr 2009 ausgewählten und zu Berufssoldaten ernannten Bewerber waren danach statusrechtlich abgesichert, ihre Rechtsposition konnte nicht mehr rückgängig gemacht werden. Ebenso hat der Kläger keinen (Eil-)Rechtsschutz ergriffen, um sein späteres Ausscheiden aus dem Zeitsoldatenverhältnis bei der Beklagten zum 31.12.2012 und damit die rechtliche Unmöglichkeit zu verhindern, sein Zeitsoldatenverhältnis in ein Berufssoldatenverhältnis umzuwandeln. Insoweit hätte der Kläger auch zur Wahrung seiner Rechte rechtzeitig die Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit durch eine freiwillige Weiterverpflichtungserklärung nach § 40 Abs. 2 SG beantragen können. Aufgrund freiwilliger Weiterverpflichtung kann die Dauer der Berufung innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 SG, grundsätzlich also längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren und der gesetzlichen Altersgrenze, verlängert werden. Hätte die Beklagte trotz rechtzeitiger Abgabe einer solchen Erklärung die Dienstzeitverlängerung abgelehnt, wäre hiergegen ebenso gerichtlicher Rechtsschutz möglich und zumutbar gewesen (vgl. BayVGH, B.v. 30.6.2016, 6 CE 16.678).

Schließlich spricht auch viel dafür, dass der vom Kläger beabsichtigte Schadensersatzanspruch mittlerweile bereits verjährt ist. Nach § 199 BGB analog beginnt die hier einschlägige regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB analog) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Auch eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen (§ 203 BGB analog) bzw. durch eine Rechtsverfolgung (§ 204 BGB analog) ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Antrag auf laufbahnrechtliche Schadlosstellung vom ...2016 ist erst am ...2016 bei der Beklagten eingegangen.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Soldatengesetz - SG | § 4 Ernennung, Dienstgradbezeichnungen, Uniform

(1) Einer Ernennung bedarf es

1.: zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),
2.: zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder umgekehrt (Umwandlung),
3.: zur Verleihung eines höheren Dienstgrades (Beförderung).

(2) Der Bundespräsident ernennt die Berufssoldaten, die Soldaten auf Zeit und die Offiziere der Reserve. Die übrigen Soldaten ernennt der Bundesminister der Verteidigung. Die Ausübung dieser Befugnisse kann auf andere Stellen übertragen werden.

(3) Der Bundespräsident setzt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Dienstgradbezeichnungen der Soldaten fest. Er erlässt die Bestimmungen über die Uniform der Soldaten und bestimmt die Kleidungsstücke, die mit der Uniform getragen werden dürfen, ohne Uniformteile zu sein. Er kann die Ausübung dieser Befugnisse auf andere Stellen übertragen.

(4) Unbeschadet der Vorgaben des Absatzes 3 Satz 2 können die weiteren Vorgaben zum Erscheinungsbild der Soldaten bei der Ausübung des Dienstes und bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug durch Rechtsverordnung geregelt werden. Insbesondere das Tragen von bestimmten Kleidungsstücken, Schmuck, Symbolen, Tätowierungen und sonstigen Modifikationen des Erscheinungsbilds im sichtbaren Bereich sowie die Art der Haar- und Barttracht können eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert. Soweit Frauen in den Streitkräften unterrepräsentiert sind, können die Vorgaben zum Erscheinungsbild von Soldatinnen, insbesondere zur Haartracht und zum Tragen von Schmuck, als eine zulässige Maßnahme zur Förderung von Frauen in der Bundeswehr von den Vorgaben für Soldaten abweichend geregelt werden. Religiös oder weltanschaulich konnotierte Merkmale des Erscheinungsbilds nach Satz 2 können nur dann eingeschränkt oder untersagt werden, wenn sie objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die Erfüllung der Dienstpflichten zu beeinträchtigen oder wenn zwingende Besonderheiten des soldatischen Dienstes dies erfordern. Die Verhüllung des Gesichts bei der Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug ist zu untersagen, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies.

(5) Legt ein Soldat sein Mandat nieder und bewirbt er sich zu diesem Zeitpunkt erneut um einen Sitz im Deutschen Bundestag oder im Europäischen Parlament, so ist die Verleihung eines höheren Dienstgrades nicht zulässig. Satz 1 gilt sinngemäß für Soldaten, die in die gesetzgebende Körperschaft eines Landes gewählt worden sind, und zwar auch für die Zeit zwischen zwei Wahlperioden. Die Verleihung eines höheren Dienstgrades ist auch nicht zulässig, wenn ein Berufssoldat oder Soldat auf Zeit, dessen Rechte und Pflichten auf Grund der §§ 5, 6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes oder entsprechender Rechtsvorschriften ruhen, einen Dienst nach § 51 Abs. 6 oder § 54 Abs. 4 leistet.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soldatengesetz - SG | § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.: eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.: einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Soldatengesetz - SG | § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Soldat ist, wer auf Grund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung in einem Wehrdienstverhältnis steht. Staat und Soldaten sind durch gegenseitige Treue miteinander verbunden.

(2) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten. In das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, für begrenzte Zeit Wehrdienst zu leisten. Einen freiwilligen Wehrdienst als besonderes staatsbürgerliches Engagement kann leisten, wer sich dazu verpflichtet. Zu einem Wehrdienst in Form von Dienstleistungen kann außer Personen, die in einem Wehrdienstverhältnis nach Satz 1 oder 2 gestanden haben, auch herangezogen werden, wer sich freiwillig zu Dienstleistungen verpflichtet.

(3) Vorgesetzter ist, wer befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen. Durch Rechtsverordnung wird bestimmt, wer auf Grund seiner Dienststellung, seines Dienstgrades, besonderer Anordnung oder eigener Erklärung befehlen kann. Auf Grund des Dienstgrades allein besteht keine Befehlsbefugnis außerhalb des Dienstes. Durch eigene Erklärung darf eine Befehlsbefugnis nur zur Hilfeleistung in Notfällen, zur Aufrechterhaltung der Disziplin oder Sicherheit oder zur Herstellung einer einheitlichen Befehlsbefugnis in kritischer Lage begründet werden.

(4) Disziplinarvorgesetzter ist, wer Disziplinarbefugnis über Soldaten hat. Das Nähere regelt die Wehrdisziplinarordnung.

(5) Regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ist die innerhalb von zwölf Monaten durchschnittlich zu leistende wöchentliche Arbeitszeit.

Soldatengesetz - SG | § 4 Ernennung, Dienstgradbezeichnungen, Uniform

(1) Einer Ernennung bedarf es

1.: zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),
2.: zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder umgekehrt (Umwandlung),
3.: zur Verleihung eines höheren Dienstgrades (Beförderung).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soldatengesetz - SG | § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze

1.: eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.: einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Soldatenlaufbahnverordnung - SLV 2002 | § 17 Einstellung mit einem höheren Dienstgrad, Nachbeförderung

(1) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann als Feldwebelanwärterin oder Feldwebelanwärter eingestellt werden

1.

mit dem Dienstgrad Unteroffizier, wer

a): eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat und
b): über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt,
c): im Militärmusikdienst nur, wer die Bildungsvoraussetzungen nach Buchstabe a erfüllt und eine für den Musikerberuf übliche, mindestens dreijährige erfolgreiche praktische und theoretische Ausbildung in einem musikalischen Bildungsinstitut, bei einem Mitglied eines Kulturorchesters oder einer Lehrerin oder einem Lehrer in freiberuflicher Tätigkeit (Privatmusikerzieherin oder Privatmusikerzieher) abgeschlossen hat,

2.

mit dem Dienstgrad Stabsunteroffizier, wer

a): das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat und jeweils über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt oder
b): eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat, über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt und eine mindestens zweijährige förderliche berufliche Tätigkeit nachweist.

(2) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden

1.

im Truppendienst, im Geoinformationsdienst der Bundeswehr und im allgemeinen Fachdienst, wer

a): in einem für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Beruf die Meisterprüfung oder eine dieser nach Art, Inhalt und Zulassungsvoraussetzung vergleichbare Prüfung oder die Abschlussprüfung an einer mindestens zweijährigen Fachschule bestanden hat oder
b): einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Vorbereitungsdienst für eine Laufbahn des mittleren Dienstes erfolgreich abgeschlossen hat,

2.

im Sanitätsdienst, wer die staatliche Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung Arztfachhelferin oder Arztfachhelfer, Gesundheitsaufseherin oder Gesundheitsaufseher, Gesundheits- und Krankenpflegerin oder Gesundheits- und Krankenpfleger, Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin oder Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger, Pflegefachfrau oder Pflegefachmann, Kinderkrankenschwester oder Kinderkrankenpfleger, Krankenschwester oder Krankenpfleger, Medizintechnikerin oder Medizintechniker, Physiotherapeutin oder Physiotherapeut, zahnmedizinische Fachhelferin oder zahnmedizinischer Fachhelfer, Zahntechnikerin oder Zahntechniker besitzt oder wer über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss in einem technischen Assistenzberuf oder einem Assistenzberuf im Gesundheitswesen verfügt,

3.

im Militärmusikdienst, wer das Grundstudium an einer Hochschule für Musik mit dem Vordiplom abgeschlossen oder eine gleichwertige Qualifikation erworben hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor, kann für eine militärfachliche Verwendung mit einem höheren Dienstgrad, höchstens jedoch mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel, eingestellt werden, wer die besondere Eignung für den höheren Dienstgrad durch eine hauptberufliche Tätigkeit erworben hat. Die hauptberufliche Tätigkeit muss nach dem Erwerb der in Satz 1 genannten Bildungsvoraussetzungen ausgeübt worden sein und nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit der vorgesehenen Verwendung entsprechen. Die Mindestdauer der Tätigkeit beträgt für eine Einstellung

1.: als Oberfeldwebel ein Jahr,
2.: als Hauptfeldwebel fünf Jahre und
3.: als Stabsfeldwebel neun Jahre.

(3) § 13 Absatz 2 gilt entsprechend.

(4) Abweichend von § 5a Absatz 1 und § 16 Absatz 1 kann zum Unteroffizier befördert werden, wer sich in einem Gefreitendienstgrad befindet und die nach Absatz 1 Nummer 1 geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung mit dem Dienstgrad Unteroffizier erfüllt.

(5) Abweichend von § 5a Absatz 1 und § 16 Absatz 1 kann zum Stabsunteroffizier befördert werden, wer sich mindestens in einem Gefreitendienstgrad befindet und die nach Absatz 1 Nummer 2 geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung mit dem Dienstgrad Stabsunteroffizier erfüllt.

(6) Abweichend von § 5a Absatz 1 und § 16 kann zum Feldwebel befördert werden, wer sich mindestens in einem Gefreitendienstgrad befindet und die nach Absatz 2 geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung mit dem Dienstgrad Feldwebel erfüllt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Apr. 2005 - III ZR 264/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 264/04

Verkündet am:

21. April 2005

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GG Art. 34 Satz 1; BGB § 839 B, Cb; BBesG § 2 Abs. 2 Satz 1

a) Zu den Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs wegen einer

unrichtigen Auskunft über die Höhe der Besoldung, wenn der Empfänger

aufgrund der Mitteilung seine bisherige berufliche Position

aufgibt und in das Beamtenverhältnis wechselt.

b) Nimmt ein Beamter zur Vorbereitung einer Auskunft gegenüber einem

Dritten einen weiteren Amtsträger aufgrund dessen überlegenen

Fachwissens in Anspruch, gewinnt dessen Mitwirkung am Zustandekommen

der Auskunft gegenüber dem Adressaten eine über

die innerbehördliche Beteiligung hinausgehende Qualität, so daß

seine Amtspflicht zur zutreffenden und vollständigen Unterrichtung

über die Rechtslage auch gegenüber dem Empfänger der Auskunft

besteht.

BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 264/04 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen beider Parteien wird das Teil-Grund- und TeilEndurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger steht als Professor der Fachhochschule A. im Dienst des beklagten Landes. Er beansprucht Schadensersatz wegen einer ihm vor der Ernennung durch eine Mitarbeiterin des damaligen Ministeriums für Wissenschaft und Forschung (im folgenden: Wissenschaftsministerium) erteilten Auskunft über die Höhe seiner Bezüge.
Der Kläger lebte bis 1981 in der DDR. 1970 schloß er ein Studium an der Technischen Universität D. - Sektion Elektrotechnik - mit dem akademischen Grad eines Diplom-Ingenieurs ab. Nach seiner Übersiedlung in den Westteil Berlins absolvierte er von 1983 bis 1986 nebenberuflich ein Aufbauund Promotionsstudium an der dortigen Technischen Universität. 1986 wurde ihm der akademische Grad eines Doktor-Ingenieurs verliehen. Von 1981 bis 1992 war er als Entwicklungsingenieur und zuletzt als stellvertretender Abteilungsleiter bei der Firma A. tätig.
Im Juli 1992 bewarb sich der Kläger erfolgreich auf di e vom Wissenschaftsministerium des Beklagten ausgeschriebene Professur "Leistungselektronik und Antriebe" an der Fachhochschule A. . Er war jedoch, wie er den Bediensteten des Beklagten gegenüber auch offenlegte, zur Annahme des Rufs nur unter der Bedingung bereit, daß er mit den für das bisherige Bundesgebiet geltenden Bezügen besoldet wurde. Er erbat deshalb eine Auskunft über die ihm zustehende Vergütung.
Die Sachbearbeiterin R. vom Wissenscha ftsministerium des Beklagten richtete daraufhin unter dem 10. März 1993 ein Schreiben an den Kläger, in dem sie unter anderem ausführte:
"Unter Bezugnahme auf die mit ihnen geführten Gespräche teile ich Ihnen mit, daß Sie im Falle der Rufannahme eine Vergütung der Höhe nach entsprechend einem vergleichbaren Beschäftigten im bisherigen Bundesgebiet erhalten werden."
Mit Schreiben vom 16. März 1993 nahm der Kläger den R uf an und wurde mit Wirkung zum 1. Oktober 1993 unter Berufung in das Beamtenverhältnis
auf Lebenszeit zum Professor ernannt. Durch Erlaß vom 23. September 1993 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 3 eingewiesen. Aus dem Text des Einweisungserlasses ging nicht hervor, ob ihm ein ruhegehaltfähiger Zuschuß in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den abgesenkten Bezügen im Beitrittsgebiet und den bei gleichem Amt für das bisherige Bundesgebiet geltenden Dienstbezügen nach § 4 der Zweiten BesoldungsÜbergangsverordnung (2. BesÜV) in der hier maßgebenden Fassung vom 2. Juni 1993 (BGBl. I S. 778, 1035), mit Wirkung vom 1. Juli 1991 geändert durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften zur Lehrerbesoldung vom 23. August 1994 (BGBl. I S. 2186) gewährt wurde. Tatsächlich erhielt der Kläger einen solchen Zuschuß nicht.
Nachdem er dies bemerkt hatte, forderte er 1996 die r ückwirkende Nachzahlung des Differenzbetrages. Der Beklagte lehnte dies mit Bescheid vom 6. Mai 1997 ab. Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem Verwaltungsgericht Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten änderte das Oberverwaltungsgericht jedoch die erstinstanzliche Entscheidung mit Beschluß vom 23. Dezember 1999 und wies die Klage ab. Der Beschluß ist seit dem 5. Februar 2000 rechtskräftig. Zur Begründung führte das Oberverwaltungsgericht aus, der Kläger habe keinen Anspruch auf den Zuschuß nach § 4 Abs. 1 Satz 1 2. BesÜV, weil er die erste für die Ernennung zum Professor unerläßliche Befähigung, den Abschluß eines allgemeinen Hochschulstudiums, nicht, wie es erforderlich sei, im bisherigen Bundesgebiet, sondern an einer Universität in der ehemaligen DDR erworben habe. Er könne sich auch nicht auf eine etwaige Zusicherung des "Westgehalts" durch den Beklagten berufen, da eine solche gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG unwirksam sei.
Der Kläger hat behauptet, sein Gehalt, das er beim V erbleib in der freien Wirtschaft bezogen hätte, übersteige die Bezüge eines Professors, dessen Dienstbezüge sich nach der Besoldungsgruppe C 3 in der für das Altbundesgebiet geltenden Höhe richteten.
Er fordert Schadensersatz wegen der ihm unter dem 10. März 1993 erteilten Auskunft. Er verlangt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des Betrages, der ihm bei Anwendung von § 4 Abs. 1 Satz 1 2. BesÜV bis zum 31. Juli 2003 zugestanden hätte. Für die Folgezeit beantragt er die Feststellung , daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm bis zur Angleichung der C 3-Besoldung (Ost) an die C 3-Besoldung (West) jeweils monatlich den Differenzbetrag zu zahlen, der sich aus der unterschiedlichen Bezügehöhe ergibt. Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat demgegenüber den Leistungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Den Feststellungsantrag hat es abgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Revisionen beider Parteien.

Entscheidungsgründe

A.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG. Die Bedienstete R. des Beklagten habe mit ihrem Schreiben vom 10. März 1993 eine verbindliche amtliche Auskunft erteilt. Diese sei, wie aufgrund des Ausgangs des Verwaltungsgerichtsprozes-
ses bindend feststehe, unrichtig gewesen. Überdies habe der Beklagte auch gegen die Amtspflicht zu konsequentem Verhalten verstoßen, indem er in Widerspruch zu der Ankündigung im Schreiben vom 10. März 1993 und zur Formulierung des Einweisungserlasses vom 23. September 1993 lediglich die Bezüge nach der Besoldungsgruppe C 3 in der für das Beitrittsgebiet geltenden abgesenkten Höhe gewährt habe. Die Bediensteten des Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt. Zwar sei es 1993 im Ergebnis möglicherweise vertretbar gewesen, § 4 2. BesÜV zugunsten des Klägers so auszulegen, daß ihm der in dieser Bestimmung geregelte Zuschuß zustehe. Die Auslegung beruhe jedoch auf einer unzureichenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung. Die schuldhaft unrichtige Auskunft des Beklagten sei ursächlich für den dem Kläger entstandenen Schaden geworden, allerdings zeitlich befristet bis zum 25. April 1996. Der Kläger habe unwidersprochen vorgetragen, er habe den Ruf nur angenommen, weil er von einer Besoldung nach C 3 in der für das bisherige Bundesgebiet geltenden Höhe ausgegangen sei. Ab dem 25. April 1996 sei die Ursächlichkeit der Auskunft vom 10. März 1993 für die Einkommenseinbuße des Klägers jedoch entfallen. An diesem Tag habe das Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzurteil die Auslegung des § 4 Abs. 1 2. BesÜV höchstrichterlich klargestellt. Damit habe sich die der Auskunft vom 10. März 1993 zugrundeliegende Rechtsauffassung des Beklagten als unvertretbar herausgestellt. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte aufgrund seiner Bindung an Recht und Gesetz nur noch Dienstbezüge nach C 3 in der für das Beitrittsgebiet geltenden Höhe gewähren dürfen. Die Zusicherung einer höheren als der gesetzlich begründeten Besoldung wäre gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG unwirksam gewesen. Der Rechtsstreit sei hinsichtlich der Höhe des Schadens noch nicht entscheidungsreif. Der Kläger könne für seinen Leistungsantrag nicht den einfachen Vergleich der Bruttoeinkommen zugrunde legen. Er müsse
noch darlegen, daß das bei einem privatwirtschaftlichen Unternehmen erzielte Einkommen unter Berücksichtigung der anderweitigen Altersversorgung und Krankenversicherung höher gewesen sei als das Einkommen nach der Besoldungsgruppe C 3 in der im bisherigen Bundesgebiet geltenden Höhe. Ferner sei die Frage der Bewertung der Sicherheit des Arbeitsplatzes zu berücksichtigen.
Die Abweisung des Feststellungsantrags folge daraus, daß der Kläger ab dem 25. April 1996 keinen Schadensersatz mehr beanspruchen könne, die Feststellung jedoch für einen späteren Zeitraum verlangt werde.

B.

Dies hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
I. Revision des Beklagten
1. Das Berufungsurteil ist auf die Revision des Beklagten aufzuheben, soweit die Vorinstanz den Leistungsantrag des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat.
Das Grundurteil hätte nicht erlassen werden dürfen, we il die getroffenen Feststellungen hierfür nicht ausreichen. Das Gericht kann nach seinem Ermessen ein Zwischenurteil über den Grund erlassen, wenn, wie hier, ein Anspruch
nach Grund und Betrag streitig ist (§ 304 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung ist neben der Entscheidungsreife hinsichtlich des Anspruchsgrundes, daß die geltend gemachte Forderung auch unter Berücksichtigung der gegen sie erhobenen Einwendungen mit Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. Bei Schadensersatzklagen muß dementsprechend eine Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, daß irgendein Schaden entstanden ist (z.B.: Senatsurteil vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - NVwZ-RR 2005, 149, 152; BGHZ 126, 217, 219; 110, 196, 200 f; vgl. auch BGHZ 141, 129, 136; 111, 125, 133). Die Feststellungen des Berufungsgerichts genügen nicht, um diese Bedingung als erfüllt anzusehen. Es geht zutreffend davon aus, daß sich ein etwaiger Schaden des Klägers im Ansatz aus dem Vergleich seiner derzeitigen Einkommenssituation , die durch seine Vergütung nach der Besoldungsgruppe C 3 (Ost) bestimmt wird, und dem Einkommen, das er im Falle des Verbleibs bei der A. erzielt hätte, ergibt. Allerdings ist der Schadensersatzanspruch der Höhe nach auf die Differenz zwischen der Besoldung nach C 3 (Ost) und C 3 (West) begrenzt , da im Falle einer unrichtigen Auskunft für den Schadensersatzanspruch der Betrag die Obergrenze darstellt, auf den der Geschädigte nach der Auskunft vertrauen durfte (Senat in BGHZ 155, 354, 362). Bei dem Vergleich zwischen der derzeitigen Vermögenssituation des Klägers und derjenigen, die bestanden hätte, wenn er bei seinem früheren Arbeitgeber verblieben wäre, sind - unter Berücksichtigung der Erleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO - aber auch, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, die im Regelfall bessere Altersversorgung im öffentlichen Dienst, die Beihilfeansprüche sowie die Sicherheit des Arbeitsplatzes mit zu berücksichtigen. Ferner sind einerseits etwaige Sozialabgaben, die für Beamte nicht anfallen, sowie andererseits mögliche Nebeneinkünfte, die der Kläger bei seiner früheren beruflichen Tätigkeit nicht erzielt hätte, in den Vergleich einzubeziehen. Hierzu fehlt es am Vor-
trag des Klägers und an Feststellungen des Berufungsgerichts. Es ist deshalb nicht ersichtlich, ob es wahrscheinlich ist, daß auch unter Berücksichtigung dieser Umstände dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden ist.
2. Der derzeitige Sach- und Streitstand rechtfertigt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht die Klagebweisung. Vielmehr ist nicht auszuschließen , daß dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zuzuerkennen sein wird.

a) Mit der Auskunft vom 10. März 1993, der Kläger werd e im Falle der Rufannahme eine Vergütung der Höhe nach entsprechend einem vergleichbaren Beschäftigten im bisherigen Bundesgebiet erhalten, haben die hieran beteiligten Bediensteten des Beklagten gegen ihre dem Kläger gegenüber bestehenden Amtspflichten verstoßen. Eine behördliche Auskunft muß vollständig, richtig und unmißverständlich sein, so daß der Empfänger zuverlässig disponieren kann (st. Rspr. des Senats z.B.: BGHZ 155, 354, 357; Urteil vom 27. April 1970 - III ZR 114/68 - NJW 1970, 1414; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb., 2002, § 839 Rn. 152 jeweils m.w.N.). Dies ist insbesondere dann geboten, wenn der Empfänger weitreichende, im vorliegenden Fall sogar lebenswegentscheidende Dispositionen an das Ergebnis der Auskunft knüpft. Die dem Kläger gegebene Auskunft, er habe Anspruch, der Höhe nach wie ein vergleichbarer Bediensteter im bisherigen Bundesgebiet besoldet zu werden, war aus den Gründen des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Magdeburg unrichtig.

b) Die am Zustandekommen der Auskunft beteiligten Beam ten des Beklagten handelten fahrlässig, da sie bei Anwendung der im Verkehr erforderli-
chen Sorgfalt hätten erkennen müssen, daß es zumindest zweifelhaft war, ob dem Kläger der Gehaltszuschuß zustand, so daß sie die Auskunft wenigstens mit einem entsprechenden Vorbehalt hätten versehen müssen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Vorwurf d er Fahrlässigkeit nicht unbegründet, weil die Ankündigung der Zahlung der "Westbezüge" in dem Schreiben vom 10. März 1993 auf einer bei ex ante-Betrachtung möglicherweise vertretbaren Auslegung von § 4 2. BesÜV beruhte. Richtig ist zwar, daß nicht jeder objektive Rechtsirrtum einen Schuldvorwurf gegen einen Beamten begründet. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung unter Inanspruchnahme der zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers vertretbar ist, kann aus der späteren Mißbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (z.B. Senat in BGHZ 119, 365, 369 f; Urteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 184/89 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 18 jeweils m.w.N.). Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt demnach voraus, daß die letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden war (Senat in BGHZ aaO S. 370). Jedenfalls die zweite Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
Es oblag dem Beklagten, die tatsächlichen Umstände dafür vorzutragen, daß die dem Kläger erteilte unrichtige Auskunft vom 10. März 1993 auf einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Sach- und Rechtslage beruhte, da derjenige, der sich auf das Verschulden ausschließende besondere Umstände , wie einen entschuldbaren Rechtsirrtum, beruft, für deren Vorliegen die Darlegungs- und Beweislast trägt (z.B.: Senat in BGHZ 69, 128, 143 f; Baumgärtel /
Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 839 Rn. 10). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als auf mangelnde Sorgfalt bei der Ermittlung der Rechtslage die Tatsache hindeutet, daß dem Kläger nur wenige Monate nach der Auskunft lediglich die "Ostbesoldung" gezahlt wurde, ohne daß Umstände ersichtlich oder vom Beklagten vorgetragen sind, die Veranlassung für eine Änderung der Rechtsansicht hätten gebe n können.
Der Beklagte meint, die Verfasserin des Schreibens vom 10 . März 1993 habe die Rechtslage mit hinreichender Sorgfalt ermittelt, weil sie sich telefonisch bei dem für Besoldungsfragen zuständigen Referenten des Finanzministeriums rückversichert habe. Es kann auf sich beruhen, ob die Bedienstete damit den Anforderungen an eine sorgfältige Prüfung der Rechtsfrage genügt hat. Selbst wenn sie nicht fahrlässig gehandelt haben sollte, ist jedenfalls davon auszugehen, daß der in dieser konkreten Besoldungsangelegenheit um Rat gebetene Referent des Finanzministeriums fahrlässig gegen seine Amtspflichten verstieß, indem er einen Anspruch des Klägers auf Gewährung des Zuschusses vorbehaltlos bejahte. Aufgrund des von der Mitarbeiterin des Wissenschaftsministeriums in Anspruch genommenen überlegenen Fachwissens des Referenten gewann seine Mitwirkung am Zustandekommen der Auskunft vom 10. März 1993 - für ihn erkennbar - im Verhältnis zu dem Adressaten eine über die innerbehördliche Beteiligung hinausgehende Qualität, so daß seine Amtspflicht zur zutreffenden und vollständigen Unterrichtung über die Rechtslage auch gegenüber dem Kläger bestand (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 2001 - III ZR 193/99 - NVwZ 2001, 1074 f und vom 24. April 1978 - III ZR 85/76 - WM 1978, 1209, 1211). Der Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, daß dieser Amtsträger die Rechtslage zuvor sorgfältig und gewissenhaft geprüft hatte.

Den Beklagten würde es im übrigen selbst dann nicht ent lasten, wenn seine Bediensteten bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage ohne Schuldvorwurf dieselbe unrichtige Auskunft erteilt hätten oder hätten erteilen können. Der Senat erkennt ein solches "schuldloses Alternativverhalten" nicht an ([Nichtannahme -]Beschluß vom 28. September 1993 - III ZR 91/92 - BGHR § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 23 und Urteil vom 3. Oktober 1985 - III ZR 28/84 - NJW 1986, 2952, 2954; siehe auch Staudinger/Wurm aaO, Rn. 242).

c) Es ist nicht auszuschließen, daß dem Kläger infolge der unzutreffenden und unvollständigen Auskunft vom 10. März 1993 ein Schaden entstanden ist, da er aufgrund dieser Mitteilung zur Aufgabe seiner bisherigen, seinen Angaben zufolge besser dotierten Stelle bei der A. veranlaßt wurde.
Zwar hat der Kläger aus den unter 1 genannten Gründ en den Eintritt eines Schadens bislang nicht hinreichend dargelegt. Gleichwohl ist die Klage entgegen der Ansicht des Beklagten noch nicht abweisungsreif. Vielmehr ist dem Kläger nach § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zur Ergänzung seines Sachvortrags zu geben. Die Vorinstanzen haben den Kläger vor Erlaß des Berufungsurteils nicht darauf hingewiesen, daß er den Eintritt eines Schadens im Hinblick auf die Sozialabgaben, Pensions- und Beihilfeansprüche sowie auf die Arbeitsplatzsicherheit und etwaige Nebeneinkünfte nicht schlüssig vorgetragen habe. Entgegen der Ansicht des Beklagten war ein solcher Hinweis nicht deshalb entbehrlich, weil er bereits in seiner Klageerwiderung unter Anführung einiger dieser Gesichtspunkte nachteilige Dispositionen des Klägers bestritten und diesen Vortrag mit seiner Berufungserwiderung wenigstens andeutungsweise wiederholt hat. Es kann auf sich beruhen, ob auch unter Berücksichti-
gung der Erweiterung der Hinweispflichten durch das Zivilprozeßreformgesetz ein gerichtlicher Hinweis auf bestimmte Bedenken gegen die Schlüssigkeit einer Klage entbehrlich ist, wenn der Prozeßgegner diese Aspekte bereits vorgebracht hat. Ein ergänzender Hinweis ist jedenfalls dann erforderlich, wenn das Gericht oder seine Vorinstanz durch unvollständige Hinweise zuvor den Eindruck erweckt hat, weiterer Sachvortrag sei nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03 - NJW-RR 2005, 213). So liegt der Fall hier.
Das Landgericht hat im Zusammenhang mit der Ermittlun g des Schadens des Klägers nur darauf hingewiesen, daß die Vermögenseinbuße nicht in der Differenz zwischen "Ost-" und "Westbesoldung", sondern zwischen dem vorherigen Einkommen und der Vergütung nach C 3 (Ost) liege. Es hat aber die Klage nicht (auch) deswegen abgewiesen, weil ein Schaden nicht hinreichend dargetan sei, sondern allein mit der Begründung, dem Beklagten sei kein Verschulden anzulasten. Das Berufungsgericht hat vor Erlaß seines Urteils nur dem Beklagten einen Hinweis erteilt und ihm Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrags gegeben. Es sei noch nicht hinreichend geklärt, ob die Beamtin subjektiv vorwerfbar gehandelt habe, als sie dem Kläger geschrieben habe, er werde eine Planstelle nach der Besoldungsgruppe C 3 (West) bekommen. Dieser Aspekt war einer der wesentlichen Streitpunkte der Parteien im Berufungsverfahren. Der Kläger konnte aus Gleichbehandlungsgründen erwarten , daß er ebenfalls einen Hinweis erhielt, wenn das Berufungsgericht Sachvortrag von seiner Seite vermißte, auch soweit es einen vom Gegner bereits angesprochenen Punkt betraf. In Richtung des Klägers hat die Vorinstanz jedoch keinen Hinweis erteilt. Hieraus durfte er demnach entnehmen, daß sein Vorbringen nicht mehr ergänzungsbedürftig war.

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist ein Schadensersa tzanspruch nicht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG ausgeschlossen. Er meint, das in dieser Vorschrift (siehe auch § 50 Abs. 2 Satz 1 BRRG) bestimmte Verbot von Zusicherungen , Vereinbarungen und Vergleichen über eine höhere Besoldung als die gesetzlich bestimmte wirke auch als Sperre für die Gewährung von Schadensersatz. Die höhere Besoldung könne nicht im Wege des Schadensersatzes gewährt werden, weil es ansonsten in der Hand des Dienstherrn läge, durch falsche Auskünfte oder Zusicherungen Ersatzansprüche zu erzeugen, um damit im Ergebnis eine im Einzelfall gewünschte höhere Besoldung zu erzielen. Dem ist nicht zu folgen.
Der Beklagte kann zwar eine Kommentarstimme für sich in Anspruch nehmen, die ohne nähere Begründung meint, aus unwirksamen Zusicherungen , Vereinbarungen und Vergleichen könnten auch dann keine Rechte hergeleitet werden, wenn der Anspruch im Wege des Schadensersatzes verfolgt werde (Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht, Stand November 1994, § 2 Nr. 6 a.E.; anders für Amtshaftungsansprüche: Schwegmann/Summer, BBesG, Stand Januar 2001, § 2 Rn. 17). Indessen hat der Senat bereits dem entgegengesetzt entschieden, daß ein Beamter oder seine versorgungsberechtigten Hinterbliebenen unter anderem Ersatz der entgangenen erhöhten Bezüge verlangen können, wenn infolge einer Amtspflichtverletzung eine Beförderung unterblieben ist (Urteile vom 21. Oktober 1993 - III ZR 68/92 - VersR 1994, 558, 559 und vom 7. Juli 1983 - III ZR 182/82 - VersR 1983, 1031, 1032 f m.w.N.). In diesen Fällen standen den Geschädigten nach dem Besoldungsrecht lediglich die Bezüge für das jeweils niedrigere Amt zu. Einen Ausschluß des - im Gegensatz zu dem hier zu beurteilenden Fall so-
gar auf das positive Interesse gerichteten - Schadensersatzanspruchs auf Zahlung der Differenz zwischen diesen Bezügen und den nach der höheren Gehaltsstufe geschuldeten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG oder § 50 Abs. 2 Satz 1 BRRG hat der Senat nicht in Betracht gezogen. Auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein solcher Ausschluß von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflichten nicht erwogen worden (vgl. z.B. BVerwG Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 7 S. 4; Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 78 S. 4; siehe auch OVG Koblenz NVwZ 2003, 889, 892). Es besteht kein Anlaß, hiervon abzugehen.
II. Revision des Klägers
Auf die Revision des Klägers war das angefochtene Berufu ngsurteil aufzuheben , soweit die Klage abgewiesen wurde.
1. Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen die teilweise Klageabweisung nicht. Entgegen seiner Auffassung entfiel die Ursächlichkeit der Auskunft vom 10. März 1993 für die behauptete Einkommenseinbuße des Klägers nicht mit Erlaß des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. April 1996 (BVerwGE 101, 116 ff). Für die Beantwortung der Frage, ob eine schadenstiftende Handlung einen Schaden verursacht hat, ist auf den Zeitpunkt der Vornahme der Handlung, die unmittelbar zum Schaden führt, abzustellen (vgl. z.B.: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 28). Die zu dem behaupteten Schaden unmittelbar führende Handlung war die Auskunft vom 10. März 1993, da der Kläger durch diese veranlaßt wurde, seine Stelle bei derA. aufzugeben. Dies hat den geltend gemachten Schaden, die behaupteten Einkom-
mensverluste, verursacht. Die später durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gewonnene bessere Erkenntnis über die besoldungsrechtliche Lage unterbricht diesen Ursachenzusammenhang nicht.
2. Die vom Berufungsgericht angenommene zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs ist auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Insbesondere ist es unter Zugrundelegung des derzeitigen Sach- und Streitstandes entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gerechtfertigt , den Kläger unter dem Aspekt des Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) mit seinem Schadensersatzanspruch auf die Zeit bis zum Erlaß des vorbezeichneten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zu beschränken. Der Beklagte meint insoweit, dem Kläger habe es obgelegen, sich eine besser dotierte Stelle zu suchen, nachdem aufgrund des Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 25. April 1996 festgestanden habe, daß er eine "Westbesoldung" nicht beanspruchen könne, sofern er sich mit dem niedrigeren Gehalt nach C 3 (Ost) nicht habe zufriedengeben wollen.
Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil der für die Voraussetzungen des Mitverschuldens darlegungspflichtige Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, welche zumutbaren höher bezahlten Anstellungsmöglichkeiten für den Kläger seinerzeit am Arbeitsmarkt bestanden.
3. Die Abweisung des Feststellungsantrags stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist die Feststellungsklage entgegen der Ansicht des Beklagten nicht schon deshalb abweisungsreif , weil sie sich auf die Differenz zwischen der "Ost-" und der "Westbesoldung" bezieht.

Richtig ist zwar, daß der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht auf den Ausgleich des Unterschiedsbetrags zwischen dem "Ost-" und dem "Westgehalt" gerichtet ist. Vielmehr kann er Ersatz der Vermögensnachteile verlangen , die ihm durch die Aufgabe seiner früheren Stellung entstanden sind, wobei sein Interesse auf den Betrag begrenzt ist, auf den er nach der Auskunft vom 10. März 1993 vertrauen durfte (vgl. Senat in BGHZ 155, 354, 362), so daß er höchstens die Differenz zwischen der Besoldung nach C 3 (Ost) und C 3 (West) verlangen kann. Es ist aber, insbesondere für die Zukunft, nicht ausgeschlossen, daß die durch die Aufgabe der früheren beruflichen Position entstandenen Nachteile hinter diesem Unterschiedsbetrag zurückbleiben. Da sich das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit dieser Problematik nicht befaßt und dem Kläger keinen entsprechenden Hinweis erteilt hat, ist diesem noch Gelegenheit zu geben, seinen Antrag anzupassen.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die vom Beklagten - nach Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung - erhobene Einrede der Verjährung unbegründet ist. Zu Unrecht meint der Beklagte, die Verjährungsfrist habe mit dem Zugang des Bescheides vom 6. Mai 1997 begonnen, da dem Kläger ab diesem Zeitpunkt die Unrichtigkeit der ihm erteilten Auskunft bekannt gewesen sei.
Die Verjährungsfrist begann erst mit Eintritt der Rech tskraft des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Magdeburg vom 23. Dezember 1999 am 5. Februar 2000 zu laufen. Der Lauf der Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Bei einem Amtshaftungsanspruch kann die Verjährung erst beginnen, wenn der Geschädigte weiß, daß die in Rede stehende Amtshandlung widerrechtlich und schuldhaft war und deshalb eine zum Schadensersatz verpflichtende Amtshandlung darstellt. Dabei genügt es im allgemeinen, daß der Verletzte die tatsächlichen Umstände kennt, die eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als nahe liegend, eine Amtshaftungsklage mithin als so aussichtsreich erscheinen lassen, daß dem Verletzten die Erhebung einer solchen Klage, sei es auch nur mit einem Feststellungsantrag, zuzumuten ist (z.B.: Senatsurteile in BGHZ 160, 216, 231; 150, 172, 186; 122, 317, 325 jeweils m.w.N.). Besteht die Amtspflichtverletzung , wie hier, in einer dem Geschädigten günstigen Auskunft, ist es ihm regelmäßig vor Abschluß des von ihm betriebenen verwaltungsrechtlichen Verfahrens nicht zuzumuten, eine Amtshaftungsklage zu erheben, da erst der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Prozesses dem Geschädigten die erfor-
derliche Kenntnis verschafft, ob überhaupt eine Amtspflichtverletzung vorgelegen hat und ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteile in BGHZ 122, 317, 324 f und vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - NVwZ 2001, 468, 469; Staudinger /Wurm aaO Rn. 399; siehe ferner Senatsurteil vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92 - NJW 1994, 3162, 3164). Anders ist dies nur zu beurteilen, wenn die verwaltungsgerichtliche Rechtsverfolgung von vornherein aussichtslos gewesen wäre (Senat in BGHZ aaO, S. 326). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Trotz des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. April 1996 (aaO) bestanden , wie das für den Kläger günstige Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg belegt, in dem sich dieses mit der Entscheidung auseinandergesetzt hat, Zweifel, ob dem Kläger ein Zuschuß in Höhe der Differenz zwischen "Ost-" und "Westgehalt" gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 2. BesÜV zustand. Deshalb war es dem Kläger nicht zuzumuten, vor Ausschöpfung des Rechtsweges, auf dem er die Verpflichtung zur Gehaltszahlung entsprechend der Auskunft verfolgte, eine Amtshaftungsklage zu erheben. Der Lauf der Verjährungsfrist des Amtshaftungsanspruchs des Klägers wurde durch die am 31. Januar 2003 bei Gericht eingegangene und im Sinne von § 167 ZPO demnächst zugestellte Klage rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2002 - III ZR 148/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 148/02

Verkündet am:

5. Dezember 2002

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 839 Ca, Cb, Fd

Zu den Amtspflichten einer Behörde, die in ständiger Verwaltungsübung

Mindestwartezeiten für eine Beförderung festlegt.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - III ZR 148/02 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 28. März 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Lehrer an den Beruflichen Schulen des Kreises P. Er wurde vom beklagten Land zum 1. März 1981 als Studienrat z.A. eingestellt. Mit Wirkung vom 1. März 1984 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Studienrat ernannt. Die Beförderung zum Oberstudienrat erfolgte auf Antrag des Klägers vom 3. Oktober 1995 mit Wirkung zum 1. August 1996.
Das Kultusministerium des beklagten Landes hatte die Beförderung von Lehrkräften durch Erlaß vom 10. Juni 1977 geregelt. Diesen "Empfehlungen"
zufolge sollten "zwischen zwei Beförderungen" mindestens drei Jahre liegen (Nr. 2.3 des vorgenannten Erlasses). Bei der (ersten) Beförderung vom Studienrat zum Oberstudienrat ging die Praxis des Ministeriums ebenfalls dahin, daß eine bestimmte Wartezeit eingehalten sein mußte. Das Ministerium bezog in die Auswahl für die - nicht ausgeschriebenen und nicht mit einer Funktionsänderung verbundenen - Beförderungsstellen nur solche Studienräte ein, die das für den Beförderungstermin maßgebliche Dienstalter erreicht hatten. Die Anforderungen an das Dienstalter verschärften sich im Laufe der Jahre. 1995 wurde - bis zum Inkrafttreten des neuen Beförderungserlasses zum 10. November 1995 - schließlich eine Wartezeit von zwölf Dienstjahren verlangt.
Der Kläger fiel, weil er die geforderte Wartezeit nicht erfüllte, bis 1995 nicht in den Kreis der Studienräte, die für eine Beförderung in Betracht kamen. Er macht geltend, die von dem beklagten Land geübte Beförderungspraxis sei amtspflichtwidrig gewesen; sie habe gegen den Leistungsgrundsatz verstoßen. Im Wege des Schadensersatzes begehrt er, so gestellt zu werden, als wäre er bereits zum 1. Mai 1992 zum Oberstudienrat befördert worden. Er hat beantragt , das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 28.239,16 DM nebst Zinsen zu zahlen, sowie festzustellen, daß das beklagte Land verpflichtet ist, ihm jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der nicht zum 1. Mai 1992 erfolgten Beförderung von einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 entstanden ist und entstehen wird. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger die vorgenannten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) verneint und hierzu ausgeführt:
Zwar sei ein Beförderungsverfahren, wie es das beklagte Land von 1990 bis 1995 praktiziert habe, rechtlich bedenklich. Eine Wartezeit von zwölf Jahren laufe dem verfassungsrechtlichen Gebot zuwider, dem Leistungsgrundsatz bei Beförderungsentscheidungen den Vorrang zu geben. Erwägenswerte Gründe für eine derart lange Wartezeit seien nicht ersichtlich. Ob eine solche Wartezeit dennoch ausnahmsweise vertretbar sei, wenn wenigen Beförderungsstellen eine Vielzahl von Beförderungskandidaten der obersten Notenstufe gegenüberstehe (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Beschluß vom 19. April 1996 - 3 M 14/96 S. 3), könne offenbleiben. Die Bediensteten des beklagten Landes hätten jedenfalls keine Amtspflicht verletzt, die ihnen gegenüber dem Kläger als "Dritten" im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB obgelegen hätten. Die Festlegung der Wartezeiten sei ein Verwaltungsinternum gewesen und - wie eine ministerielle Verordnung oder ein allgemeiner Erlaß - ausschließlich im öffentlichen Interesse geschehen. Es habe weder einen sicher abgrenzbaren Kreis von Personen gegeben, die von dieser Regelung unrechtmäßig benachteiligt worden sein könnten, noch überhaupt Anträge , über die ablehnend entschieden worden sei.

II.

Die Gründe des Berufungsurteils halten der rechtlichen Prüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die vom beklagten Land für die Beförderungen der Jahre 1992 bis 1994 praktizierte zehnjährige, für 1995 zwölfjährige Mindestwartezeit mit dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2, 5 GG; §§ 10 Abs. 1; 20 Abs. 1 LBG Schleswig-Holstein i.d.F. der Bekanntmachung vom 2. Juni 1991, GVOBl. Schl.-H. S. 275) kaum zu vereinbaren war.
Grundsätzlich verstoßen Mindestwartezeiten, die durch Verwaltungsvorschriften oder durch eine rein tatsächliche Übung eingeführt werden können (vgl. BVerwG, Beschluß vom 7. April 1990 - 2 B 21/00 - juris; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder 5. Aufl. § 25 LBG NW Rn. 2b), nicht gegen die allgemeinen Auswahlgrundsätze. Sie dienen vielmehr der Verwirklichung des Leistungsprinzips: Die Übertragung eines höheren Amtes setzt voraus, daß der Beamte den Anforderungen dieses Amtes voll entspricht. Um hierfür eine hinreichend sichere Beurteilungsgrundlage zu haben, ist eine gewisse Mindestbewährungszeit in dem niedrigeren Amt unabdingbar (vgl. OVG Rheinland-Pfalz ZBR 1981, 378; NVwZ-RR 1998, 246; DVBl. 1999, 1446; Fürst in Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht Rn. 20 f vor § 15 BBG; Schütz/Maiwald aaO; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG § 23 Rn. 2). Die Mindestwartezeit ist daneben ein Instrument zur Gewährleistung der Chancengleich-
heit im beruflichen Wettbewerb: Der in höher bewertete Ämter führende Personalfluß muß stets in einem Maße erhalten bleiben, daß auch in der Breite der Mitarbeiterschaft eine möglichst günstige, durch reale Beförderungsaussichten unterstützte Leistungsmotivation vorhanden ist. Es dient deshalb nicht nur dem Interesse aller Beamten, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer möglichst effektiven Verwaltungsarbeit, wenn der Dienstherr das Entstehen eines sogenannten Beförderungsstaues nach Möglichkeit vermeidet. Hierfür eignet sich die am Planstellenangebot orientierte zeitliche Bemessung der Beförderungschancen durch die Festlegung entsprechender Wartezeiten (vgl. OVG Rheinland-Pfalz ZBR 1981, 378 und DVBl. 1999, 1446; Schröder /Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten § 12 BLV Rn. 8; Plog/Wiedow/Lemhöfer aaO). Dementsprechend werden die in den Laufbahnverordnungen des Bundes und der Länder vorgeschriebenen Mindestwartezeiten aus beamten- wie verfassungsrechtlicher Sicht nicht für bedenklich erachtet (vgl. Schütz/Maiwald aaO und Rn. 2c).
Eine solche maßvolle Mindestbewährungszeit lag im Streitfall wohl nicht mehr vor. Die vom beklagten Land ab dem Beförderungsjahr 1992 festgelegte Wartezeit von zehn Jahren, von sogar zwölf Jahren im Beförderungsjahr 1995, dürfte den Leistungsgrundsatz zum Nachteil junger, leistungsstarker Beamter unverhältnismäßig eingeschränkt haben (vgl. OVG Rheinland-Pfalz NVwZ-RR 1998, 246, 247). Sie wurden durch das strikte, formale Wartezeiterfordernis - bereits für die erste Beförderung - für mindestens ein volles Jahrzehnt von dem Beförderungsgeschehen ferngehalten.
2. Die Amtshaftung setzt - außer der Verletzung einer Amtspflicht, die hier naheliegt - voraus, daß es sich um eine drittgerichtete Amtspflicht handelt
(§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das hat das Berufungsgericht unter Berufung auf das Senatsurteil BGHZ 21, 256 verneint. Dort hat der Senat ausgesprochen, kein Beamter könne Schadensersatzansprüche allein aus der Tatsache herleiten , daß er trotz Erfüllung aller Voraussetzungen für eine Beförderung nicht befördert worden sei. Denn mangels eines Rechtes auf Beförderung liege in der Nichtbeförderung keine Einwirkung in rechtlich geschützte Güter des Beamten. Die mit der Bearbeitung der Beförderungsangelegenheiten befaßten Beamten erfüllten deshalb auch bei der Auswahl der Bewerber keine diesen gegenüber obliegende Amtspflicht, sondern nur ihre allgemeinen Dienstpflichten (Senatsurteil aaO 257 f).
Der Streitfall nötigt nicht zu entscheiden, ob an diesen Grundsätzen uneingeschränkt festzuhalten ist und ob eine vergleichbare Fallgestaltung vorliegt. Das Berufungsurteil stellt sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§§ 561 ZPO n.F., 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO).
3. Eine Ersatzpflicht des beklagten Landes tritt nicht ein, weil der (unterstelltermaßen ) verletzte Kläger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB).
Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB sind nicht nur die in Verfahrensvorschriften vorgesehenen und dem prozeßtechnischen Begriff eines Rechtsmittels unterfallenden Behelfe, sondern alle rechtlich möglichen und geeigneten , förmlichen oder formlosen Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Vornahme oder Unterlassung der Amtshandlung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen. Besteht die Pflichtverletzung in der rechtswidrigen Ablehnung
oder Unterlassung einer Maßnahme, so muß das Rechtsmittel geeignet sein, die Vornahme der betreffenden Amtshandlung zu erwirken (st. Rspr. des Senats , z.B. BGHZ 123, 1, 7 f; Staudinger/Wurm, BGB <2002> § 839 Rn. 347 m.w.N.). Ein solches Rechtsmittel hat der Kläger versäumt zu ergreifen.
Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts erkundigte sich der Kläger zwar seit Ende der achtziger Jahre, zuletzt im Februar 1992, mündlich bei seinem Schulleiter nach der Möglichkeit einer Beförderung. Der Schulleiter teilte ihm mit, die Auswahl der zur Beförderung anstehenden Lehrkräfte erfolge ausschließlich durch das zuständige Kultusministerium. Der Kläger gab sich mit dieser Auskunft zufrieden. Erst am 3. Oktober 1995 beantragte er formell seine Beförderung, wurde daraufhin im Dezember 1995 beurteilt und mit Wirkung zum 1. August 1996 zum Oberstudienrat ernannt. Er muß sich deshalb entgegenhalten lassen, den Antrag auf Beförderung nicht schon 1992 gestellt und gegebenenfalls mit Widerspruch, Verpflichtungsklage und dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung verfolgt zu haben. Auf diese Weise hätte er sich gegen die mit der Festsetzung der Wartezeit verbundene faktische Beförderungssperre wenden und seinen Anspruch auf seiner Eignung entsprechenden Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 3 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG, vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 1993 - III ZR 68/92 - NVwZ 1994, 825, 826) durchsetzen können.
Dem Kläger wird damit entgegen der Auffassung der Revision nicht zugemutet , im Falle einer Ablehnung seines Beförderungsantrags gleichsam "auf Verdacht" Klage zu erheben. Wenn er sich um ein Beförderungsamt beworben hätte, hätte ihn das beklagte Land vom Ausgang des Auswahlverfahrens unterrichten müssen und ihn damit in die Lage versetzt abzuschätzen, ob ein
Rechtsbehelf Erfolg versprach oder nicht (vgl. Senat BGHZ 129, 226, 230). Dem Beamten steht ein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren nicht zu (Senat BGHZ 98, 85; 113, 17, 22; BVerwGE 107, 29, 32, 34; BVerwG NVwZ 1999, 542 f; DÖV 2002, 865, 866; Staudinger/Wurm aaO Rn. 344). Der Kläger muß dementsprechend gemäß § 839 Abs. 3 BGB gegen sich gelten lassen, daß er das für rechtswidrig gehaltene Unterbleiben der Beförderung bis Oktober 1995, als er den zum Erfolg führenden Beförderungsantrag gestellt hat, hingenommen hat.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soldatengesetz - SG | § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze

1.: eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.: einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 85 Wirkung der Prozessvollmacht

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 71 Übergangsvorschrift

(1) In Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung anhängig geworden sind, werden die Kosten nach bisherigem Recht erhoben. Dies gilt nicht im Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung eingelegt worden ist. Die Sätze 1 und 2 gelten auch, wenn Vorschriften geändert werden, auf die dieses Gesetz verweist.

(2) In Strafsachen, in gerichtlichen Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten und nach dem Strafvollzugsgesetz, auch in Verbindung mit § 92 des Jugendgerichtsgesetzes, werden die Kosten nach dem bisherigen Recht erhoben, wenn die über die Kosten ergehende Entscheidung vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung rechtskräftig geworden ist.

(3) In Insolvenzverfahren, Verteilungsverfahren nach der Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung und Verfahren der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung gilt das bisherige Recht für Kosten, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung fällig geworden sind.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 71 Übergangsvorschrift

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 40 Zeitpunkt der Wertberechnung

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 66 Erinnerung gegen den Kostenansatz, Beschwerde

(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.

(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.

(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.

(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.

(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.

(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.

(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.