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Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802

18.01.2017

Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802

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nachgehend

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 6 ZB 17.587, 12.09.2017

Gericht

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist in Ziffer II. vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung der Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen ist.

Der am ...1977 geborene Kläger trat am ...2000 im Dienstgrad eines ... in die Bundeswehr ein und befand sich seit dem ...2000 im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit (SaZ). Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung vom ...2003 wurde seine Dienstzeit auf 13 Jahre mit einem Dienstzeitende zum ...2012 festgesetzt. Zuletzt war der Kläger als Sanitätsfeldwebel Rettungsassistent in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 85908 bei dem ... in F...verwendet.

Mit Schreiben vom ...2008 beantragte der Kläger die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009. Mit Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dez. I 1 (Gdlg), Az. ... vom ...2009 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die Berufssoldaten-Auswahlkonferenz für das Auswahljahr 2009 verschoben und erst im Zeitraum Juni/Juli 2010 durchgeführt werde. Mit Schreiben vom ...2009 beantragte der Kläger auch die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2010. Dieser Antrag wurde mit bestandskräftigem Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dez. III 4 (1), Az. ...vom ...2009 abgelehnt.

Mit Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dez. III 4 (1), Az. ... vom ...2010 wurde der Antrag des Klägers für das Auswahljahr 2009 abgelehnt. Für die Ernennung zum Berufsunteroffizier sei neben der persönlichen Qualifikation vor allem der Bedarf ausschlaggebend. Aus diesem Grund habe der Führungsstab des Sanitätsdiensts die Übernahmemöglichkeiten begrenzt und festgelegt, dass die Umwandlung des Dienstverhältnisses unter Berücksichtigung der Altersstruktur sowie Zugehörigkeit zu den einzelnen Geburtsjahrgängen und AVR vorzunehmen sei. Aufgrund dieser Vorgaben, des Verwendungsaufbaus der Berufsunteroffiziere und des in den Organisationsgrundlagen festgelegten Dienstpostenumfangs ergebe sich eine Übernahmequote für Berufsunteroffiziere pro Geburtsjahrgang, die stufenweise aufgefüllt werde.

Die Betrachtung des Klägers in der Laufbahn des Sanitätsdienstes sei ausschließlich in der AVR 85903 (Sammel-AVR für alle AVR des Sanitätsdienstes) erfolgt. Zudem sei die Auswahl im Rahmen einer Uniformträgerbereichs (UTB)-übergreifenden Betrachtung erfolgt. In der AVR des Klägers habe die Zahl der Bewerber/innen des Geburtsjahrganges des Klägers den Bedarf übertroffen. Daher sei nach Eignung, Befähigung und Leistung eine Bestenauslese durchgeführt worden. Der Leiter der Stammdienststelle der Bundeswehr habe auf der Grundlage der Übernahmevorschläge der Auswahlkonferenz Soldaten/innen ausgewählt, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger als das des Klägers gewesen sei. Sofern er einem Uniformträgerbereichswechsel in seinem Antrag nicht widersprochen hätte, sei der Kläger auch hierfür mitbetrachtet worden.

Die dagegen eingelegte Beschwerde vom ...2010 wurde mit Beschwerdebescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln, Dezernat I 2 Recht vom ...2010 zurückgewiesen. Zur Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten bedürfe es einer Ernennung. Diese erfolge nach Eignung, Befähigung und Leistung (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 SG). Dem Bewerber stehe ein Anspruch auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten jedoch nicht zu. Die Entscheidung über den Antrag stehe vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten könne daher aus jedem dienstlichen Grund abgelehnt werden. Da regelmäßig die Bewerbungen für eine Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten den Bedarf überschritten, finde ein Auswahlverfahren statt. Der Dienstherr sei im Rahmen seines Ermessens berechtigt, das Auswahlverfahren für die Übernahme unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber vorgegebenen Auswahlkriterien zu regeln. Maßgebend für die Durchführung des Auswahlverfahrens sei insoweit der Erlass BMVg-PSZ I 1 (30)- Az. 16-02-09-7 vom 19.12.2008 („Richtlinie für die Umwandlung des Dienstverhältnisses von Feldwebeln im Dienstverhältnis einer Soldat/in auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten“). Ziel dieser Richtlinie sei es, eine optimale Auswahl an Berufsunteroffizieren in den Streitkräften unter Wahrung einer ausgewogenen Personalstruktur und größtmöglicher Chancengleichheit zu gewährleisten.

Für die Ernennung zum Berufssoldaten sei neben der persönlichen Qualifikation vor allem der Bedarf ausschlaggebend. Das Auffüllen eines Geburtsjahrganges mit Soldaten im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten habe schrittweise über einen Zeitraum von mehreren Jahren erfolgen sollen. Die Auswahl geeigneter Bewerber/innen erfolge dabei im Wege der Anböschung eines Geburtsjahrgangs über mehrere Kalenderjahre hinweg, so dass für sich spät entwickelnde Bewerber/innen oder solche, die u.a. aufgrund der Ausbildungsdauer erst spät die Möglichkeit der Bewerbung erhielten, die Möglichkeit der Übernahme bestehe. In Anwendung des Prinzips von Eignung, Leistung, Befähigung auf der Zeitachse würden in jüngeren Geburtsjahrgängen weniger Bewerber/innen übernommen, während die Bedarfsabdeckung im ältesten aufgerufenem Geburtsjahrgang nach den Vorgaben des Bedarfsträgers abgeschlossen werde. Dabei sei die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger für die Übernahme zum Berufssoldaten ausgewählt würde, nicht abhängig von der Anzahl seiner Teilnahmemöglichkeiten an einem Auswahlverfahren, sondern werde bestimmt durch den vorhandenen Bedarf und den aufgrund seiner Eignung, Befähigung und Leistung erreichten Rang Platz in demjenigen Auswahlverfahren, in dem die Übernahme erfolgen solle.

Der Kläger habe aufgrund seines Antrags am ...2008 am Auswahlverfahren für die Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten im Jahr 2009 teilgenommen. Aufgrund struktureller Vorgaben sei in der AVR (85903) und seinem Geburtsjahrgang (1977) eine Übernahmequote von 5 Soldaten festgelegt worden. Dem hätten in der Vergleichsgruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel 86 Bewerbungen teilnahmeberechtigter Soldaten gegenübergestanden. Hierbei habe der Kläger in seiner damaligen Vergleichsgruppe (Feldwebel/Oberfeldwebel) einen Summenrangplatzwert (SRPW) von ... Punkten erreicht und damit Platz 3 belegt. Die letzte Übernahme sei bei einem SRPW von 570,265 Punkten erfolgt. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem zuletzt übernommenen Bewerber um einen Bewerber aus dem Personenkreis 2 (Bewerber ohne Laufbahnlehrgang) gehandelt habe und somit die Note des Laufbahnlehrgangs des Klägers (2,480) mit 69,257 Punkten vom SRPW abzuziehen gewesen sei. Somit habe sich in der vergleichenden Betrachtung ein Zwischensummenwert von 570,265 Punkten des zuletzt übernommenen Bewerbers gegenüber dem Zwischensummenwert des Klägers von 548,800 Punkten (618,057 Punkte – 69,257 Punkte) ergeben. Aus der Vergleichsgruppe der Hauptfeldwebel sei die letzte Übernahme bei einem SRWP von 643,446 Punkten erfolgt. In der vergleichenden Betrachtung der beiden Vergleichsgruppen bleibe der Leistungswert der Beurteilung unberücksichtigt. Somit habe der Kläger einen SRPW von 492,257 Punkten (618,057 Punkte – 125,8 Punkt für den Leistungswert der Beurteilung) erreicht, während der letzte übernommene Hauptfeldwebel 515,946 Punkte erreicht habe. Eine Übernahme war somit auch in der ganzheitlichen Betrachtung aus Gründen des Leistungsvergleichs nicht möglich.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2010, bei Gericht eingegangen am 23.12.2010, hat der Kläger Klage erheben lassen zunächst mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom ... 2010in Gestalt des Beschwerdebescheids vom ...2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Dem Kläger sei es nämlich aufgrund vom Dienstherrn vorgegebener Ausbildungen und Versetzungen nicht möglich gewesen, früher einen Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu stellen. Eine Anlassbeurteilung, im Dienstgrad eines Feldwebels sei nicht möglich gewesen, da der Kläger nachdem er zum Feldwebel ernannt worden sei, eine zweijährige zivile Aus- und Weiterbildung zum Rettungsassistenten absolviert habe. Nachdem der Kläger diese Ausbildung beendet habe, sei er auf einen Dienstposten Rettungsassistent beim 1. Sanitätslehrregiment in F... versetzt worden. Hier wäre eine Anlassbeurteilung erst nach einem Jahr möglich gewesen. Ein Antrag auf Berufung in das Dienstverhältnis als Berufssoldaten sei demnach nur noch in den Jahren 2009 und 2010 möglich gewesen. Dies stelle eine Ungleichbehandlung dar. Aufgrund der vierjähren Dienstzeit als Umsetzer aus der Artillerie in den Sanitätsdienst und der langfristigen Ausbildung wie ZAW habe der Kläger keine Möglichkeit im Aufrufjahr seines Geburtsjahrganges gehabt, einen Antrag auf Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu stellen, da die Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten.

Mit weiterem Schreiben des Klägers vom 7.1.2013 wurde auf die mittlerweile ergangene Entscheidung des BVerwG vom 13.12.2012, 2 C 11.11 hingewiesen, wonach die Bezugnahme der Beklagten auf die jeweiligen einzelnen Geburtsjahrgänge rechtswidrig sei, da eine derartige Einschränkung nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigt sei.

Mit Schreiben des Klägers vom 19.4.2013 führte der Kläger noch aus, dass das gegen den Bescheid der Stammdienststelle Bundeswehr eingelegte Rechtsmittel ex tunc und nicht ex nunc wirke. Es komme also darauf an, ob der Kläger bei der Einlegung seiner Beschwerde vom ...2010 noch in einem Dienstverhältnis gestanden habe oder nicht. Da der Kläger unstreitig zu diesem Zeitpunkt noch Soldat auf Zeit gewesen sei, sei der zwischenzeitliche Dienstablauf des Klägers zum 31.12.2012 ohne Belang. Rein hilfsweise werde aber beantragt, festzustellen, dass der Beschied vom ...2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist.

Zur weiteren Begründung führte der Kläger mit Schreiben vom 20.4.2016 aus, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe, da aufgrund seines Dienstzeitendes am 31.12.2012 eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht mehr möglich sei. Die Übernahme setze ein aktives Dienstverhältnis voraus, welches jedoch durch Zeitablauf beendet worden sei. Der Kläger strebe jedoch nunmehr einen Schadensersatzanspruch an. Ein Feststellungsinteresse bestehe nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB erheblich sei. Nach Abschluss dieses Verfahrens werde der Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland führen. Fraglich sei derzeit allein die Höhe des Schadensersatzes.

Mit weiterem Schriftsatz vom 21.6.2016 teilte der Kläger mit, dass mit Schriftsatz vom heutigen Tage die laufbahnrechtliche Schadlosstellung des Klägers bei der Beklagten beantragt worden sei. Somit liege ein besonderes Feststellungsinteresse vor. Mit Schreiben vom 11.10.2016 wurde schließlich noch vorgetragen, dass ein finanzieller Schaden derzeit nicht bezifferbar sei, der Kläger allerdings weiterhin ein besonderes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsakts habe, da er bei zukünftigen Bewerbungsgesprächen klarstellen wolle, dass die Nichtübernahme als Berufssoldat durch die Bundeswehr rechtswidrig gewesen sei und dies in seinem Lebenslauf klar zum Ausdruck komme.

Der Kläger beantragt zuletzt,

festzustellen, dass der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom ...2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Soweit der Kläger ausführt, er habe aufgrund seines besonderen militärischen Werdegangs nur an insgesamt zwei Auswahlverfahren teilnehmen können und sei daher gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt, rechtfertige dies keine andere Entscheidung. Es genüge kein „generelles“ Übernahmeverlangen unter Bezugnahme auf Gleichheitsrechte. Der Kläger habe für das Auswahljahr 2009 keinen Anspruch auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten gehabt. Über seinen insoweit zustehenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung sei beanstandungslos entschieden worden. Diesbezüglich werde auf die ausführliche Begründung im Beschwerdebescheid verwiesen.

Mit weiterem Schreiben vom 9.4.2013 ergänzte die Beklagte ihren Vortrag dahingehend, dass die mittlerweile vorliegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (2 C 11.11) den Entscheidungsspielraum der zentralen personalbearbeitenden Dienststellen der Beklagten bei der Übernahmeentscheidung von Soldaten auf Zeit in den Status eines Berufssoldaten auf die Normvorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG reduziere und nahelege, dass die streitgegenständliche Auswahlentscheidung den Kläger in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt habe. Der Kläger hätte losgelöst von seinem Geburtsjahrgang mit allen Bewerbern seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) im Auswahljahr 2009 verglichen werden müssen. Dieser Betrachtung hätte der Gesamtbedarf an Übernahmen in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten über alle Geburtsjahrgänge hinweg zugrunde gelegt werden müssen. Die Beklagte habe diese Betrachtung unterdessen nachgeholt, aber auch insofern wäre eine Übernahme des Klägers nicht in Betracht gekommen.

Im Übrigen habe die Dienstzeit des Klägers zum 31.12.2012 durch Zeitablauf geendet. Der Kläger begehre die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten. Da dieses jedoch schon geendet habe, dürfte sich das Klagebegehren erledigt haben. Die nunmehr als Fortsetzungsfeststellungsklage erhobene Klage sei unzulässig. Das Klageverfahren habe sich bereits vor Klageerhebung am 23.12.2010 erledigt. Die Erledigung sei nicht bereits mit Ausscheiden des Klägers im Dezember 2012 eingetreten, sondern bereits mit der Auswahl der Bewerber, denn dadurch sei das Auswahlverfahren des beantragten Auswahljahres 2009 abgeschlossen gewesen. Eine rückwirkende Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nach § 41 Abs. 2 SG sei rechtlich unmöglich (vgl. Anweisung BMVg R II 2 vom 19.4.2016, Az. R II 2 – DL 1026/15).

Auch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei nicht ersichtlich. Es bestehe weder Wiederholungsgefahr noch ein Rehabilitationsinteresse des Klägers. Bei Erledigung vor Klagerhebung sei ein Präjudizinteresse von der Rechtsprechung nicht anerkannt. Schließlich könne ein Feststellungsinteresse auch nicht damit begründet werden, dass der ablehnende Verwaltungsakt mit einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff verbunden gewesen sei. Eine solch fortdauernde Grundrechtsbeeinträchtigung könne ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur dann begründen, wenn ausreichender Rechtsschutz vor Erledigung nicht möglich gewesen wäre. Vorliegend hätte es dem Kläger oblegen, zeitig ausreichenden Rechtsschutz zu ersuchen.

Mit Schreiben der Beklagten vom 15.8.2016 wurde ausgeführt, dass auch der nunmehr bei der Beklagten am 21.6.2016 gestellte Antrag auf Schadlosstellung nichts am fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresse ändere. Der Kläger müsse für den geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung darlegen, was er konkret anstrebe, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungsposition er geltend machen wolle und dass ein Schadens- oder Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei. Die bloße unsubstantiierte oder nur aus prozesstaktischen Gründen aufgestellte Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genüge hierfür nicht. Weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines berechtigten Interesses im Fall der beabsichtigten gerichtlichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs sei, dass der beabsichtigte Prozess nicht offensichtlich aussichtslos sein dürfe. Offensichtlich aussichtslos sei der angestrebte Prozess, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar sei, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehe. Dies sei vorliegend der Fall. Dem Kläger entstünden durch die unterbliebene Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten keine laufbahnrechtlichen Nachteile. Die Beförderung der Soldaten in die Dienstgrade der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) erfolge nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/49 unabhängig vom Status. Weder im Gesetz noch in der Dienstvorschrift sei das Erfordernis eines Berufssoldaten erwähnt. Der Unterschied zwischen Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sei ein statusrechtlicher, kein laufbahnrechtlicher. Mit dem Statuswechsel gehe weder eine Beförderung einher, noch sei sie dafür Voraussetzung. Die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten führe auch nicht dazu, dass ein Soldat einen anderen Dienstposten besetze. Das Gegenteil sei in der Regel der Fall, da die Soldaten in Dienstgraden der Feldwebel bis Staatsfeldwebel meist gebündelte Dienstposten der BesGr A 07 bis A 09 besetzten. Demgemäß habe es der Kläger unterlassen, den ihm entstandenen Schaden in einer Summe zu beziffern, was ihm aufgrund der geschilderten Umstände auch nicht gelingen würde.

Mit weiterem Schreiben vom 21.10.2016 ergänzte die Beklagte, dass bisher zur Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, nicht substantiiert vorgetragen worden sei. Auch ein Rehabilitierungsinteresse liege nicht vor. Das Ansehen des Klägers sei durch die angegriffenen Bescheide nicht herabgesetzt worden. Allein das Bekunden des Klägers, er wolle in zukünftigen Bewerbungsgesprächen erklären können, dass die Nichtübernahme seiner Person als Berufssoldat rechtswidrig gewesen sei, begründe kein Rehabilitierungsinteresse.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Gründe

Die Entscheidung ergeht gem. § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog mit der der Klägers die Feststellung begehrt, dass die Ablehnung der Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen ist, ist bereits unzulässig.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht, auch wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die gesetzliche Regelung betrifft den „Normallfall“ einer zunächst erhobenen Anfechtungsklage und eines Erledigungseintritts nach Klageerhebung. Es ist in der Rechtsprechung zudem anerkannt, dass diese Feststellung auch bei einer Verplichtungsklage und – unter strengeren Voraussetzungen - einem Erledigungseintritt vor Klageerhebung getroffen werden kann (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 113 Rn. 84).

Der Kläger hat vorliegend zunächst eine Verpflichtungsklage i.S. von § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO mit dem Antrag erhoben, den Bescheid der Beklagten vom ...2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom ...2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Nachdem der Kläger zum 31.12.2012 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden ist, hat der Kläger zuletzt beantragt, festzustellen, dass der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom ...2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist. Dies stellt eine zulässige Klageänderung dar, die nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO zu messen ist.

Der Kläger besitzt aber kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung.

Es spricht vorliegend viel dafür, dass sich der Rechtsstreit bereits vor Klageerhebung am 23.12.2010 mit der Auswahl der Bewerber erledigt hat, denn dadurch war das Auswahlverfahren des beantragten Auswahljahres 2009 abgeschlossen. Rechtstreitigkeiten im Beamtenbzw. Soldatenrecht erledigen sich regelmäßig mit dem Eintritt des Beamten in den Ruhestand oder durch dessen bestandskräftige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis. Wurde die Bewerbung eines Beamten, Richters oder Soldaten abschlägig beschieden, erledigt sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit mit der anderweitigen endgültigen Besetzung der angestrebten Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Behörde den Bewerber unter Verstoß gegen eine den Beförderungsanspruch sichernde einstweilige Anordnung befördert hat. Der Stattgabe der Klage steht in diesem Fall das Fehlen einer besetzbaren Planstelle nicht entgegen; diese ist erforderlichenfalls neu zu schaffen (vgl. Schmidt in Eyermann, a.a.O.,§ 113 Rn. 80). Eine Sicherung seines Anspruchs im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hat der Kläger vorliegend nicht ergriffen, weder um den Abschluss des Verfahrens für das Auswahljahr 2009 noch um sein Ausscheiden aus dem Zeitsoldatenverhältnis zu verhindern. Die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage hat insoweit keine aufschiebende Wirkung und verhindert eine endgültige Stellenbesetzung oder Umwandlung von Zeitsoldatenin Berufssoldatenverhältnisse nicht. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend (unter Bezugnahme auf ihre interne Anweisung BMVg R II 2 vom 19.4.2016, Az. R II 2 – DL 1026/15) darauf, dass eine rückwirkende Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nach § 41 Abs. 2 SG rechtlich unmöglich ist.

Es kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, ob sich das Klagebegehren erst mit dem Ausscheiden des Klägers aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum 31.12.2012 oder bereits schon früher mit der Ernennung der ausgewählten Bewerber im Auswahljahr 2009 als Berufssoldaten erledigt hat. Denn im vorliegenden Verfahren ist keine der von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen, in denen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht wird, einschlägig.

Der Kläger kann keine Wiederholungsgefahr geltend machen, nachdem zum einen das Auswahlverfahren für das Jahr 2009 abgeschlossen ist und auch für spätere nachfolgende Auswahlverfahren in jedem Jahr andere Rahmenbedingungen gelten. Zum anderen ist der Kläger bereits aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit bei der Beklagten ausgeschieden. Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012, 2 C 11.11; BayVGH, B.v. 8.7.2015, 6 ZB 15.276). In eine vergleichbare Situation, in der er erneut mit einer gleichgelagerten Entscheidung rechnen muss, kann der Kläger damit nicht kommen.

Weiterhin hat der Kläger auch kein Rehabilitationsinteresse, da sein Ansehen nicht durch die angegriffenen Bescheide herabgesetzt worden ist und auch die Nichtübernahme seiner Person als Berufssoldat für ihn in zukünftigen Bewerbungsgesprächen nicht rechtsschädlich ist, auch liegt ersichtlich kein schwerwiegender Grundrechtseingriff vor. Ein Rehabilitationsinteresse kann durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und dem innewohnende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich die Maßnahme nachteilig auf die weitere berufliche Entwicklung des Beamten auswirken kann. Entscheidend ist, ob die Maßnahme den Betroffenen objektiv in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, nicht der subjektive Eindruck des Betroffenen. Allein die Rechtswidrigkeit einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht diskriminierend.

Gemessen an diesen Vorgaben besteht hier kein Rehabilitationsinteresse. Die nicht erfolgte Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten führt (lediglich) dazu, dass die Dienstzeit des Klägers als Soldat auf Zeit zu dem vorgesehenen Zeitpunkt endet. Dies ist ein völlig normaler Verlauf der Dinge, dass die Mehrzahl der Soldaten auf Zeit aus eben diesem Dienstverhältnis ausscheidet. Von einem „Bruch“ im Lebenslauf oder einem „Makel“ kann daher bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch aus der (Mit-)Betroffenheit grundrechtsgleicher Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG kein diskriminierender, nach Rehabilitation verlangender Charakter der streitbefangenen Entscheidung der Beklagten (vgl. insoweit auch OVG NRW, B.v. 10.5.2016, 1 A 2421/14, Rn. 10 ff. m.w.N.).

Soweit der Kläger vorträgt, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche wegen der unterbliebenen Umwandlung seines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten geltend zu machen, begründet auch dies kein berechtigtes Interesse (im Sinne eines Präjudizinteresses) an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts.

Soll die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungshandelns der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor den ordentlichen Gerichten dienen, so kann auch dies ein berechtigtes Interesse für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage begründen. Es genügt dabei die ernstliche Absicht, einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i. V. mit Art. 34 GG) bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens bei dieser Konstellation sprechen die allgemeinen, dieses Institut rechtfertigenden Gründe, zudem aber auch im besonderen Maße Gründe der Prozessökonomie. Auch in diesem Fall muss der Kläger sein Feststellungsinteresse substantiiert darlegen und insbesondere geltend machen, ob und gegen wen er Schadensersatzklage erheben will. Außerdem sind konkrete Angaben über den Schaden erforderlich.

Die bloße Absicht, einen Amtshaftungsprozess zu führen, begründet jedoch dann kein Feststellungsinteresse, wenn dieser offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtliche Aussichtslosigkeit in diesem Sinn liegt also nur vor, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Offensichtliche Aussichtslosigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn kein Schaden eingetreten ist oder wenn der geltend gemachte Schaden durch mit dem Schadensereignis adäquat ursächlichen Zusammenhang stehende Vorteile ausgeglichen ist oder wenn der Schadensersatzanspruch verjährt ist (vgl. Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 113 Rn. 87 ff.).

Der vom Kläger begehrte Schadensersatzanspruch ist offensichtlich aussichtslos, da er selbst nicht substantiiert vortragen konnte, worin sein Schaden durch die Nichtumwandlung seines Dienstverhältnisses bestehen soll und in welcher Höhe ihm ein Schaden entstanden sei. Der Kläger führte zuletzt mit Schreiben vom ...2016 aus, dass ein finanzieller Schaden derzeit nicht bezifferbar sei. Die bloße Möglichkeit eines Anspruchs auf Schadensersatz begründet jedoch wie bereits oben ausgeführt nicht das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse. Voraussetzung ist vielmehr, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung bereits anhängig ist oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist; es muss also bereits ein entsprechendes Verfahren konkret in die Wege geleitet worden sein (vgl. OVG NRW, B.v. 10.5.2016, 1 A 2421/14, Rn. 7 m.w.N.)

Daran ändert auch der bei der Beklagten gestellte Antrag auf laufbahnrechtliche Schadlosstellung nichts. Dem Kläger sind nämlich durch die unterbliebene Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten keine laufbahnrechtlichen Nachteile entstanden. Die Beförderung der Soldaten in die Dienstgrade der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) erfolgt nach den Ausführungen der Beklagten nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/49 unabhängig vom Status. Weder im Gesetz noch in der Dienstvorschrift ist somit das Erfordernis eines Berufssoldaten angeführt. Der Unterschied zwischen Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit ist ein statusrechtlicher, aber kein laufbahnrechtlicher. Mit dem Statuswechsel geht weder eine Beförderung einher, noch ist sie dafür Voraussetzung. Die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten führt auch nicht dazu, dass ein Soldat einen anderen Dienstposten besetzt. Das Gegenteil ist in der Regel der Fall, da die Soldaten in Dienstgraden der Feldwebel bis Staatsfeldwebel meist gebündelte Dienstposten der BesGr A 07 bis A 09 besetzen.

Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht zudem entgegen, dass er seiner Schadensabwendungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Nach der Mitteilung der Beklagten mit Bescheid vom 17.8.2010, dass sein Dienstverhältnis eines Zeitsoldaten nicht in das eines Berufssoldaten umgewandelt werde, hat der Kläger zwar eine Klage, aber keinen Eilrechtsschutzantrag nach § 123 VwGO erhoben. Die im Auswahljahr 2009 ausgewählten und zu Berufssoldaten ernannten Bewerber waren danach statusrechtlich abgesichert, ihre Rechtsposition konnte nicht mehr rückgängig gemacht werden. Ebenso hat der Kläger keinen (Eil-)Rechtsschutz ergriffen, um sein späteres Ausscheiden aus dem Zeitsoldatenverhältnis bei der Beklagten zum 31.12.2012 und damit die rechtliche Unmöglichkeit zu verhindern, sein Zeitsoldatenverhältnis in ein Berufssoldatenverhältnis umzuwandeln. Insoweit hätte der Kläger auch zur Wahrung seiner Rechte rechtzeitig die Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit durch eine freiwillige Weiterverpflichtungserklärung nach § 40 Abs. 2 SG beantragen können. Aufgrund freiwilliger Weiterverpflichtung kann die Dauer der Berufung innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 SG, grundsätzlich also längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren und der gesetzlichen Altersgrenze, verlängert werden. Hätte die Beklagte trotz rechtzeitiger Abgabe einer solchen Erklärung die Dienstzeitverlängerung abgelehnt, wäre hiergegen ebenso gerichtlicher Rechtsschutz möglich und zumutbar gewesen (vgl. BayVGH, B.v. 30.6.2016, 6 CE 16.678).

Schließlich spricht auch viel dafür, dass der vom Kläger beabsichtigte Schadensersatzanspruch mittlerweile bereits verjährt ist. Nach § 199 BGB analog beginnt die hier einschlägige regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB analog) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Auch eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen (§ 203 BGB analog) bzw. durch eine Rechtsverfolgung (§ 204 BGB analog) ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Antrag auf laufbahnrechtliche Schadlosstellung vom ...2016 ist erst am ...2016 bei der Beklagten eingegangen.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Ansp

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. (2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersp

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjähru

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und z

(1) Einer Ernennung bedarf es 1. zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),2. zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder u

Soldatenlaufbahnverordnung - SLV

(1) Die Begründung des Dienstverhältnisses und seine Umwandlung erfolgen durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein 1. bei der Begründung die Worte "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten" od

(1) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann als Feldwebelanwärterin oder Feldwebelanwärter eingestellt werden 1.mit dem Dienstgrad Unteroffizier, wer a)eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleic

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Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 08.07.2015

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. November 2014 - M 21 K 12.2528 - wird abgelehnt. II. Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu

bei uns veröffentlicht am 30.06.2016

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 - M 21 E 16.606 - wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 18. Jan. 2017 - RO 1 K 16.802.

bei uns veröffentlicht am 12.09.2017

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – wird abgelehnt. II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfah

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Soldatengesetz - SG | § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.: eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.: einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soldatengesetz - SG | § 41 Form der Begründung und der Umwandlung

(1) Die Begründung des Dienstverhältnisses und seine Umwandlung erfolgen durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein

1.: bei der Begründung die Worte "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten" oder "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit",
2.: bei der Umwandlung die die Art des Dienstverhältnisses bestimmenden Worte nach Nummer 1.

An Stelle der Worte "unter Berufung" können die Worte "ich berufe" verwendet werden.

(2) Die Begründung und die Umwandlung werden mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam, wenn nicht in der Urkunde ausdrücklich ein späterer Tag bestimmt ist.

(3) Wird bei der Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ein späterer Tag als der Tag der Aushändigung der Urkunde für das Wirksamwerden der Ernennung bestimmt, so hat der Soldat an diesem Tag seinen Dienst anzutreten. Die Ernennung ist vor ihrem Wirksamwerden zurückzunehmen, wenn sich herausstellt, dass die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit nach § 37 Abs. 1 und § 38 unzulässig ist.

(4) Die Ernennungen mehrerer Soldaten können in einer Urkunde verfügt werden. An die Stelle der Aushändigung der Ernennungsurkunde tritt die Aushändigung einer Ausfertigung des Teils der Urkunde, der sich auf den Soldaten bezieht.

(5) Entspricht die Urkunde nicht der in Absatz 1 Satz 2 oder 3 vorgeschriebenen Form, gilt die Ernennung als von Anfang an in der beabsichtigten Form wirksam, wenn aus der Urkunde oder aus dem Akteninhalt eindeutig hervorgeht, dass die nach § 4 Abs. 2 für die Ernennung zuständige Stelle ein bestimmtes Soldatenverhältnis begründen oder ein bestehendes Soldatenverhältnis in ein solches anderer Art umwandeln wollte, für das die sonstigen Voraussetzungen vorliegen.

Soldatenlaufbahnverordnung - SLV 2002 | § 17 Einstellung mit einem höheren Dienstgrad, Nachbeförderung

(1) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann als Feldwebelanwärterin oder Feldwebelanwärter eingestellt werden

1.

mit dem Dienstgrad Unteroffizier, wer

a): eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat und
b): über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt,
c): im Militärmusikdienst nur, wer die Bildungsvoraussetzungen nach Buchstabe a erfüllt und eine für den Musikerberuf übliche, mindestens dreijährige erfolgreiche praktische und theoretische Ausbildung in einem musikalischen Bildungsinstitut, bei einem Mitglied eines Kulturorchesters oder einer Lehrerin oder einem Lehrer in freiberuflicher Tätigkeit (Privatmusikerzieherin oder Privatmusikerzieher) abgeschlossen hat,

2.

mit dem Dienstgrad Stabsunteroffizier, wer

a): das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat und jeweils über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt oder
b): eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat, über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt und eine mindestens zweijährige förderliche berufliche Tätigkeit nachweist.

(2) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden

1.

im Truppendienst, im Geoinformationsdienst der Bundeswehr und im allgemeinen Fachdienst, wer

a): in einem für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Beruf die Meisterprüfung oder eine dieser nach Art, Inhalt und Zulassungsvoraussetzung vergleichbare Prüfung oder die Abschlussprüfung an einer mindestens zweijährigen Fachschule bestanden hat oder
b): einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Vorbereitungsdienst für eine Laufbahn des mittleren Dienstes erfolgreich abgeschlossen hat,

2.

im Sanitätsdienst, wer die staatliche Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung Arztfachhelferin oder Arztfachhelfer, Gesundheitsaufseherin oder Gesundheitsaufseher, Gesundheits- und Krankenpflegerin oder Gesundheits- und Krankenpfleger, Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin oder Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger, Pflegefachfrau oder Pflegefachmann, Kinderkrankenschwester oder Kinderkrankenpfleger, Krankenschwester oder Krankenpfleger, Medizintechnikerin oder Medizintechniker, Physiotherapeutin oder Physiotherapeut, zahnmedizinische Fachhelferin oder zahnmedizinischer Fachhelfer, Zahntechnikerin oder Zahntechniker besitzt oder wer über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss in einem technischen Assistenzberuf oder einem Assistenzberuf im Gesundheitswesen verfügt,

3.

im Militärmusikdienst, wer das Grundstudium an einer Hochschule für Musik mit dem Vordiplom abgeschlossen oder eine gleichwertige Qualifikation erworben hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor, kann für eine militärfachliche Verwendung mit einem höheren Dienstgrad, höchstens jedoch mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel, eingestellt werden, wer die besondere Eignung für den höheren Dienstgrad durch eine hauptberufliche Tätigkeit erworben hat. Die hauptberufliche Tätigkeit muss nach dem Erwerb der in Satz 1 genannten Bildungsvoraussetzungen ausgeübt worden sein und nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit der vorgesehenen Verwendung entsprechen. Die Mindestdauer der Tätigkeit beträgt für eine Einstellung

1.: als Oberfeldwebel ein Jahr,
2.: als Hauptfeldwebel fünf Jahre und
3.: als Stabsfeldwebel neun Jahre.

(3) § 13 Absatz 2 gilt entsprechend.

(4) Abweichend von § 5a Absatz 1 und § 16 Absatz 1 kann zum Unteroffizier befördert werden, wer sich in einem Gefreitendienstgrad befindet und die nach Absatz 1 Nummer 1 geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung mit dem Dienstgrad Unteroffizier erfüllt.

(5) Abweichend von § 5a Absatz 1 und § 16 Absatz 1 kann zum Stabsunteroffizier befördert werden, wer sich mindestens in einem Gefreitendienstgrad befindet und die nach Absatz 1 Nummer 2 geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung mit dem Dienstgrad Stabsunteroffizier erfüllt.

(6) Abweichend von § 5a Absatz 1 und § 16 kann zum Feldwebel befördert werden, wer sich mindestens in einem Gefreitendienstgrad befindet und die nach Absatz 2 geforderten Voraussetzungen für eine Einstellung mit dem Dienstgrad Feldwebel erfüllt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 117

(1) Das Urteil ergeht "Im Namen des Volkes". Es ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen. Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom Vorsitzenden oder, wenn er verhindert ist, vom dienstältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. Der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter bedarf es nicht.

(2) Das Urteil enthält

1.: die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren,
2.: die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben,
3.: die Urteilsformel,
4.: den Tatbestand,
5.: die Entscheidungsgründe,
6.: die Rechtsmittelbelehrung.

(3) Im Tatbestand ist der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt.

(4) Ein Urteil, das bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefaßt war, ist vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übermitteln. Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser zwei Wochen das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung der Geschäftsstelle zu übermitteln; Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung sind alsbald nachträglich niederzulegen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln.

(5) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheids folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.

(6) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle des § 116 Abs. 1 Satz 1 den Tag der Verkündung zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 101

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Soldatengesetz - SG | § 41 Form der Begründung und der Umwandlung

(1) Die Begründung des Dienstverhältnisses und seine Umwandlung erfolgen durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein

1.: bei der Begründung die Worte "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten" oder "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit",
2.: bei der Umwandlung die die Art des Dienstverhältnisses bestimmenden Worte nach Nummer 1.

An Stelle der Worte "unter Berufung" können die Worte "ich berufe" verwendet werden.

(2) Die Begründung und die Umwandlung werden mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam, wenn nicht in der Urkunde ausdrücklich ein späterer Tag bestimmt ist.

Soldatengesetz - SG | § 4 Ernennung, Dienstgradbezeichnungen, Uniform

(1) Einer Ernennung bedarf es

1.: zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),
2.: zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder umgekehrt (Umwandlung),
3.: zur Verleihung eines höheren Dienstgrades (Beförderung).

(2) Der Bundespräsident ernennt die Berufssoldaten, die Soldaten auf Zeit und die Offiziere der Reserve. Die übrigen Soldaten ernennt der Bundesminister der Verteidigung. Die Ausübung dieser Befugnisse kann auf andere Stellen übertragen werden.

(3) Der Bundespräsident setzt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Dienstgradbezeichnungen der Soldaten fest. Er erlässt die Bestimmungen über die Uniform der Soldaten und bestimmt die Kleidungsstücke, die mit der Uniform getragen werden dürfen, ohne Uniformteile zu sein. Er kann die Ausübung dieser Befugnisse auf andere Stellen übertragen.

(4) Unbeschadet der Vorgaben des Absatzes 3 Satz 2 können die weiteren Vorgaben zum Erscheinungsbild der Soldaten bei der Ausübung des Dienstes und bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug durch Rechtsverordnung geregelt werden. Insbesondere das Tragen von bestimmten Kleidungsstücken, Schmuck, Symbolen, Tätowierungen und sonstigen Modifikationen des Erscheinungsbilds im sichtbaren Bereich sowie die Art der Haar- und Barttracht können eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert. Soweit Frauen in den Streitkräften unterrepräsentiert sind, können die Vorgaben zum Erscheinungsbild von Soldatinnen, insbesondere zur Haartracht und zum Tragen von Schmuck, als eine zulässige Maßnahme zur Förderung von Frauen in der Bundeswehr von den Vorgaben für Soldaten abweichend geregelt werden. Religiös oder weltanschaulich konnotierte Merkmale des Erscheinungsbilds nach Satz 2 können nur dann eingeschränkt oder untersagt werden, wenn sie objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die Erfüllung der Dienstpflichten zu beeinträchtigen oder wenn zwingende Besonderheiten des soldatischen Dienstes dies erfordern. Die Verhüllung des Gesichts bei der Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug ist zu untersagen, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies.

(5) Legt ein Soldat sein Mandat nieder und bewirbt er sich zu diesem Zeitpunkt erneut um einen Sitz im Deutschen Bundestag oder im Europäischen Parlament, so ist die Verleihung eines höheren Dienstgrades nicht zulässig. Satz 1 gilt sinngemäß für Soldaten, die in die gesetzgebende Körperschaft eines Landes gewählt worden sind, und zwar auch für die Zeit zwischen zwei Wahlperioden. Die Verleihung eines höheren Dienstgrades ist auch nicht zulässig, wenn ein Berufssoldat oder Soldat auf Zeit, dessen Rechte und Pflichten auf Grund der §§ 5, 6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes oder entsprechender Rechtsvorschriften ruhen, einen Dienst nach § 51 Abs. 6 oder § 54 Abs. 4 leistet.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2015 - 6 ZB 15.276

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. November 2014 - M 21 K 12.2528 - wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 74.762,87 € festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Klägerin, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, ist unbegründet. Denn der fristgerecht geltend gemachte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Dieser Zulassungsgrund wäre begründet, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die auf Übernahme als Berufssoldatin gerichtete Klage unzulässig geworden ist. Denn ihr steht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr zur Seite. Die Umwandlung des Dienstverhältnisses einer Soldatin auf Zeit in das einer Berufssoldatin setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff der „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldatin auf Zeit voraus (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 -m BVerwGE 145, 237 Rn. 8; OVG NRW, B.v. 4.7.2014 - 1 A 891/13 - juris Rn. 5 f. m. w. N.). Daran fehlt es, weil die Dienstzeit der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2013 geendet hat. In diesem Zeitpunkt ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Umwandlung und auf Neuverbescheidung des entsprechenden Antrags entfallen. Aus dem vom Zulassungsantrag angeführten § 39 SG über die formalen Mindestanforderungen für die Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten ergibt sich nichts anderes. Endet das Dienstverhältnis als Soldatin auf Zeit, wie hier, im Verlauf des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, tritt demnach die Erledigung des Rechtsstreits ein. Von der Möglichkeit, vor dem Ende des Dienstverhältnisses im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes um eine vorläufige Verlängerung der Dienstzeit nachzusuchen (OVG NRW, B.v. 4.7.2014 - 1 A 891/13 - juris Rn. 8), hat die anwaltlich vertretene Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Ebenso wenig hat sie ihre Klage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Soldatenlaufbahnverordnung - SLV 2002 | § 17 Einstellung mit einem höheren Dienstgrad, Nachbeförderung

(1) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann als Feldwebelanwärterin oder Feldwebelanwärter eingestellt werden

1.

mit dem Dienstgrad Unteroffizier, wer

a): eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat und
b): über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt,
c): im Militärmusikdienst nur, wer die Bildungsvoraussetzungen nach Buchstabe a erfüllt und eine für den Musikerberuf übliche, mindestens dreijährige erfolgreiche praktische und theoretische Ausbildung in einem musikalischen Bildungsinstitut, bei einem Mitglied eines Kulturorchesters oder einer Lehrerin oder einem Lehrer in freiberuflicher Tätigkeit (Privatmusikerzieherin oder Privatmusikerzieher) abgeschlossen hat,

2.

mit dem Dienstgrad Stabsunteroffizier, wer

a): das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat und jeweils über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt oder
b): eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat, über einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Berufsabschluss verfügt und eine mindestens zweijährige förderliche berufliche Tätigkeit nachweist.

(2) In das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit kann mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt werden

1.

im Truppendienst, im Geoinformationsdienst der Bundeswehr und im allgemeinen Fachdienst, wer

a): in einem für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Beruf die Meisterprüfung oder eine dieser nach Art, Inhalt und Zulassungsvoraussetzung vergleichbare Prüfung oder die Abschlussprüfung an einer mindestens zweijährigen Fachschule bestanden hat oder
b): einen für die vorgesehene Verwendung verwertbaren Vorbereitungsdienst für eine Laufbahn des mittleren Dienstes erfolgreich abgeschlossen hat,

2.

3.

im Militärmusikdienst, wer das Grundstudium an einer Hochschule für Musik mit dem Vordiplom abgeschlossen oder eine gleichwertige Qualifikation erworben hat.

1.: als Oberfeldwebel ein Jahr,
2.: als Hauptfeldwebel fünf Jahre und
3.: als Stabsfeldwebel neun Jahre.

(3) § 13 Absatz 2 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(1) Die Berufung in ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit ist längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren zulässig, jedoch nicht über das 62. Lebensjahr hinaus. Für Offiziere in den Laufbahnen des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr bildet die Vollendung des 65. Lebensjahres die Altersgrenze für ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Wenn dringende dienstliche Gründe dies im Einzelfall erfordern, ist eine Berufung auch im Übrigen über die Altersgrenze des Satzes 1 hinaus zulässig, längstens bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres.

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(3) Die Dauer der Berufung eines Soldaten, der Inhaber eines Eingliederungsscheins (§ 9 Absatz 1 Nummer 1 des Soldatenversorgungsgesetzes) ist, verlängert sich ohne die Beschränkungen des Absatzes 1 bis zur Ernennung zum Beamten, längstens jedoch um eineinhalb Jahre.

(4) Die Dauer der Berufung eines Soldaten, dessen militärische Ausbildung vor dem Beginn einer Elternzeit nach § 28 Absatz 7 bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden ist oder war, verlängert sich ohne die Beschränkungen des Absatzes 1 um die Dauer der Elternzeit. Gleiches gilt für einen Soldaten, der eine Teilzeitbeschäftigung nach § 30a in Anspruch genommen hat; die Dauer der Berufung verlängert sich um die Differenz der Teilzeitbeschäftigung zur Vollzeitbeschäftigung.

(5) Ist ein Soldat auf Zeit während einer besonderen Auslandsverwendung zum Zeitpunkt des Ablaufs seiner Dienstzeit wegen Verschleppung, Gefangenschaft oder aus sonstigen mit dem Dienst zusammenhängenden Gründen, die er nicht zu vertreten hat, dem Einflussbereich des Dienstherrn entzogen, verlängert sich die Dauer der Berufung ohne die Beschränkungen des Absatzes 1 bis zum Ablauf des auf die Beendigung dieses Zustands folgenden Monats. Dies gilt auch bei anderen Verwendungen im Ausland mit vergleichbarer Gefährdungslage.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

(7) Die Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit kann auf dessen Antrag verkürzt werden, wenn dies im dienstlichen Interesse liegt. Die verkürzte Dienstzeit soll die zur Durchführung der Berufsförderung notwendige Zeit der Freistellung vom militärischen Dienst umfassen.

(8) Auch ohne Antrag nach Absatz 7 Satz 1 kann bestimmt werden, dass sich die Dienstzeit nicht nach Absatz 4 Satz 1 verlängert, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht. Die Absicht, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, soll bereits im Rahmen der Bearbeitung eines Antrages auf Bewilligung der Elternzeit eröffnet werden. Die Entscheidung ist spätestens mit der Bewilligung der Elternzeit zu treffen. Absatz 7 bleibt im Übrigen unberührt.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 30. Juni 2016 - 6 CE 16.678

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 - M 21 E 16.606 - wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12.907,79 Euro festgesetzt.

Gründe

I.Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 beantragte er die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Mit Bescheid vom 27. März 2015 lehnte die Antragsgegnerin die Übernahme als Berufsoffizier aus gesundheitlichen Gründen ab. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller am 15. September 2015 Klage beim Verwaltungsgericht München (Az. M 21 K 15.4029) mit dem Ziel erhoben, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn in das Verhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Darüber ist noch nicht entschieden.

Am 11. Februar 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Weg der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn ab dem 30. Mai 2016 so lange im Dienst zu belassen, bis über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses rechtskräftig entschieden ist. Mit Beschluss vom 11. März 2016 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag als unzulässig abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller sich mit seinem Begehren nicht zuvor an die Antragsgegnerin gewendet habe. Die in der Hauptsache begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten setze ein bestehendes Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus. Der Antragsteller, dessen Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit am 31. Mai 2016 ende, habe aber noch keinen Verlängerungsantrag unter Abgabe einer freiwilligen Weiterverpflichtungserklärung gestellt. Ein solcher Antrag erscheine auch nicht von vornherein aussichtlos.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt und beantragt,

1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage, Az. 21 K 15.4020 (richtig wohl M 21 K 15.4029), herzustellen und

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn ab dem 30. Mai 2016 solange im Dienst zu belassen, bis über seinen Antrag vom 21. (7.) Januar 2014 auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses von dem eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten rechtskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen.

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller mit Schreiben vom 14. April 2016 eine Dienstzeitverlängerung um zwei Monate (bis zum 31.7.2016) beantragt. Die Antragsgegnerin hat dem entsprochen.

II.Die Beschwerde des Antragstellers bleibt mit beiden Anträgen ohne Erfolg.

1. Soweit der Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner beim Verwaltungsgericht München anhängigen Klage Az. M 21 K 15.4020 (richtig wohl M 21 K 15.4029) herzustellen, ist das aus zwei Gründen unzulässig.

Zum einen scheidet bei Beschwerden in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Änderung oder Erweiterung des erstinstanzlich gestellten Antrags wegen der in § 146 Abs. 4 Satz 4 und 6 VwGO enthaltenen Beschränkungen grundsätzlich aus (vgl. Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 93 m. w. N.). Jedenfalls aber kommt zum anderen eine gerichtliche „Herstellung der aufschiebenden Wirkung“ gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nur mit Blick auf einen Anfechtungsrechtsbehelf in Betracht; bei der bereits anhängigen Hauptsacheklage des Antragstellers handelt es sich indes um eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis, bei der sich der vorläufige Rechtsschutz nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet, sondern nach § 123 VwGO.

2. Die Beschwerde bleibt auch mit dem bereits erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat mit überzeugender Begründung ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Anordnung, den Antragsteller vorläufig im Dienst (eines Zeitsoldaten) zu belassen, verneint. Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.

Die Rügen des Antragstellers, er müsse einstweiligen Rechtsschutz erhalten können, ohne einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung stellen zu müssen, zumal sein Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten bereits vom 11. Dezember 2014 datiere, gehen fehl.

Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237; BayVGH, B.v. 8.7.2015 - 6 ZB 15.276 - juris Rn. 3). Mit Ablauf der Zeit, für die er in das Dienstverhältnis berufen ist, endet das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kraft Gesetzes (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG). Gemäß § 40 Abs. 2 SG kann aufgrund freiwilliger Weiterverpflichtung die Dauer der Berufung innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 SG, grundsätzlich also längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren und der gesetzlichen Altersgrenze, verlängert werden.

Danach muss der Antragsteller, solange er die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten anstrebt, zur Wahrung seiner Rechte - rechtzeitig - die Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit beantragen. Die Verlängerung der Dienstzeit durch die Antragsgegnerin setzt eine freiwillige Weiterverpflichtungserklärung seitens des Antragstellers aufgrund des § 40 Abs. 2 SG voraus. Sollte die Antragsgegnerin trotz rechtzeitiger Abgabe einer solchen Erklärung die Dienstzeitverlängerung ablehnen, ist hiergegen gerichtlicher Rechtsschutz möglich und zumutbar. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wären nach allgemeinen Grundsätzen auch die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage auf Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten einzubeziehen.

Daraus folgt zugleich, dass das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Regelungsanordnung auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats fehlt. Denn der Antragsteller vermag sein Rechtsschutzziel, das gegenwärtige Dienstverhältnis vorläufig fortzuführen, um eine Umwandlung weiterhin zu ermöglichen, ohne Anrufung des Gerichts durch eine Weiterverpflichtungserklärung zu erreichen (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 42 VwGO Rn. 349). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragsgegnerin einen rechtzeitigen Antrag auf Dienstzeitverlängerung vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ablehnen wird, zumal sie im Verlauf des Beschwerdeverfahrens einem entsprechenden, auf zwei Monate beschränkten Antrag ohne weiteres entsprochen hat. Dass die Antragsgegnerin die Abgabe einer vom Antragsteller angeregten Zusicherung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens abgelehnt hat, steht dem nicht entgegen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.