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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Aug. 2014 - 22 CS 14.1597

19.08.2014

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Aug. 2014 - 22 CS 14.1597

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Aug. 2014 - 22 CS 14.1597

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vorgehend

Verwaltungsgericht Würzburg, 4 S 14.613, 10.07.2014

nachgehend

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 22 CS 14.1834, 29.09.2014

Gericht

Tenor

Nrn. I und II des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. Juli 2014 werden geändert. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 € festgesetzt.

Gründe

1. Die Beigeladene wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die vom Verwaltungsgericht verfügte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Landratsamts W. vom 26. September 2013 (in der derzeitigen Fassung), mit dem der Beigeladenen Bau und Betrieb einer Windkraftanlage genehmigt wurden und der mit Bescheid vom 1. Juli 2014 für sofort vollziehbar erklärt worden war.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke FlNrn. 16000 und 1917 der Gemarkung O. sowie FlNr. 19000 der Gemarkung H. Die Grundstücke FlNrn. 1917 und 16000 liegen nördlich bzw. nordwestlich des Grundstücks FlNr. 3548 der Gemarkung H. (Baugrundstück) und sind nur durch einen Flurweg von diesem getrennt. Das Grundstück FlNr. 19000 schließt sich im Westen des Baugrundstücks, von diesem ebenfalls durch einen Feldweg getrennt, auf eine Länge von ca. 70 m an. Das Baugrundstück ist in Nord-Süd-Richtung ca. 400 m lang und zwischen 155 m (im Norden) und 250 m (im Süden) breit. Ein Teil des ca. 8,2 ha großen Baugrundstücks ist im Flächennutzungsplan der Gemeinde H. als Sondergebiet für Windkraftanlagen dargestellt.

Der Turm der genehmigten Windkraftanlage soll am Mastfuß einen Durchmesser von 10,73 m haben, an der Nabe 135 m hoch und die Windkraftanlage insgesamt - bei einem Rotordurchmesser von 101 m - ca. 186 m hoch sein (mit dem Änderungsbescheid vom 5.3.2014 wurde eine Erhöhung des Fundaments um ca. 1 m genehmigt). Der Abstand von der Rotorspitze bis zum Mittelpunkt des Mastes beträgt 6 m. In Nr. III der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, welche die Baugenehmigung einschließt (Nr. II des Bescheids), wird „die Abweichung von den Abstandsflächen [wird] gemäß Art. 63 BayBO zugelassen“. Im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren wurde - außer zwei Gemeinden als Eigentümer der angrenzenden Flurwege - keiner der Grundstücksnachbarn beteiligt, eine Ausfertigung der Genehmigung wurde ihnen nicht zugestellt; die Antragstellerin erhielt auf Anforderung am 27. Juni 2014 eine solche Ausfertigung.

Die streitgegenständliche Windkraftanlage wird derzeit errichtet; die Arbeiten sind noch nicht abgeschlossen. Gegen die Genehmigung vom 26. September 2013 hat die Antragstellerin am 1. Juli 2014 Anfechtungsklage erhoben (W 4 K 14.604), über die noch nicht entschieden worden ist.

Nachdem sich die Antragstellerin zunächst außergerichtlich gegenüber der Beigeladenen und dem Landratsamt gegen die Windkraftanlage gewandt hatte, ordnete das Landratsamt auf Antrag der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2013 an. Hiergegen begehrte die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 1. Juli 2014.

2. Mit Beschluss vom 10. Juli 2014 gab das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statt und führte hierzu im Wesentlichen aus: Die Begründung der Sofortvollzugsanordnung im Bescheid vom 1. Juli 2014 sei rechtlich bedenklich, weil sie praktisch nur in der Übernahme der von der Beigeladenen vorgebrachten Antragsbegründung bestehe und keine auf den Einzelfall bezogenen, konkreten Erwägungen für die Entscheidung, den Suspensiveffekt auszuschließen, enthalte. Zudem spreche viel dafür, dass die streitgegenständliche Genehmigung gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verstoße. Die notwendigen Abstandsflächen mit einer Tiefe von 191,5 m (185,5 m + 6,0 m ab dem Mastmittelpunkt) kämen am geplanten Standort nach allen Seiten (ausgenommen nach Süden) auf fremden Grundstücken zu liegen. Die vom Landratsamt unter Nr. III der Genehmigung erteilte Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen sei wohl zu unbestimmt, weil insbesondere für die Grundstücksnachbarn nicht verständlich sei, gegenüber welchem Grundstück bzw. welchen Grundstücken und in welchem Ausmaß eine Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen zugelassen werde. Zudem sei angesichts des großen Grundstücks (ca. 8,2 ha) fraglich, ob die für die Erteilung einer Abweichung erforderliche Atypik vorliege. Jedenfalls aber sei die Ermessensausübung des Landratsamts bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen ungenügend und gehe insbesondere auf die Belange der Antragstellerin nicht ein, die westlich und nördlich des Baugrundstücks keine „einfachen“ Landwirtschaftsflächen habe, sondern dort - nur 80 m von der Windkraftanlage entfernt - auf größeren Flächen Spalierobst anbaue und u. a. geltend mache, der Ernteertrag werde durch die von der Windkraftanlage ausgehenden Beeinträchtigungen gemindert und die Obstplantage könne - z. B. bei einem Unfall der Windkraftanlage - gefährdet werden. Ohne dass es noch entscheidungserheblich darauf ankomme, sei - im Hinblick auf in den Akten vorhandene diesbezügliche Unterlagen und Stellungnahmen - auch zweifelhaft, ob die Genehmigung mit den Belangen des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) im Allgemeinen und mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) im Speziellen vereinbar sei und ob Beeinträchtigungen der Belange der Wasserwirtschaft (Standort der Anlage im Fallbereich der Fernwasserleitung) dem Vorhaben entgegenstünden.

Einen Antrag der Beigeladenen auf Änderung des Beschlusses vom 10. Juli 2014 nach § 80 Abs. 7 VwGO lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juli 2014 ab.

3. Die Beigeladene hat Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2014 zu ändern und (sinngemäß) den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin abzulehnen. Nach Einlegung der Beschwerde hat das Landratsamt mit Bescheid vom 31. Juli 2014 die streitgegenständliche Genehmigung vom 26. September 2013 in Nr. III und Nr. IV des Tenors sowie in Nr. II.6 der Begründung ergänzt.

4. Der Antragsgegner hat sich mit Schriftsatz vom 11. August 2014 geäußert, aber keinen Antrag gestellt. Die Antragstellerin verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts und hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Sie betrifft im Kern die Frage, ob die sofortige Vollziehung der die Beigeladene begünstigenden, die Antragstellerin - als sog. „Dritte“ - nach ihrem Vortrag aber belastenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu Recht fortbestehen kann. Bei Drittanfechtungsklagen stehen sich i.d.R. konkrete Rechtspositionen Privater gegenüber, die grundsätzlich gleichrangig sind. Die Frage, wer hier bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, bestimmt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht, also den Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs. Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich nicht entnehmen, dass hier eine der beiden Rechtspositionen bevorzugt wäre oder dass für ihre sofortige Ausnutzung zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse vorliegen müsste. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs im Eilrechtsschutzverfahren kommt es indes nicht allein auf die objektive Rechtswidrigkeit an. Vielmehr sichert Art. 19 Abs. 4 GG dem Einzelnen (nur) Rechtsschutz für die Verletzung seiner Rechte durch die öffentliche Gewalt und erlaubt dem Bürger gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwaltung, sondern trifft eine Systementscheidung für den Individualrechtsschutz (BayVGH, B.v. 4.9.2013 - 22 AS 13.40052 - NVwZ-RR 2014, 36; BVerfG, B.v. 1.10.2008 - 1 BvR 2466/08 - BayVBl 2009, 398, juris Rn. 21 und 22, m. w. N.).

Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet im Beschwerdeverfahren nach denselben Regeln wie im erstinstanzlichen Verfahren (allerdings mit der thematischen Beschränkung auf die dargelegten Gründe gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nach eigener Interessenabwägung auf der Grundlage der Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens darüber, ob der Beschluss des Verwaltungsgerichts aufrechtzuerhalten oder zu ändern ist (BayVGH, B.v. 15.10.2012 - 22 CS 12.2110 u. a., juris Rn. 6, m. w. N.). Vorliegend können die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage noch nicht abschließend beurteilt werden. Die gebotene Interessenabwägung führt dazu, vorläufig den Belangen der Beigeladenen den Vorzug zu geben und dementsprechend den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

1. Die vom Landratsamt gegebene Begründung für die mit Bescheid vom 1. Juli 2014 angeordnete sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2013 ist ausreichend. Das Verwaltungsgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Begründung besondere, auf den Einzelfall bezogene konkrete Gründe erfordert, welche die anordnende Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen; dies bezweckt unter anderem, der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen zu führen und sie zu veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen (Warnfunktion), ob wirklich ein besonderes öffentliches - oder auch privates - Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert (BayVGH, B.v. 24.3.1999 - 10 CS 99.27 - BayVBl 1999, 465). Andererseits dürfen - was das Verwaltungsgericht gleichfalls erkannt hat - an die Begründung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere handelt es sich im Falle von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nur um ein formelles Begründungserfordernis, so dass im Rechtsbehelfsverfahren das Gericht nicht die inhaltliche Tragfähigkeit der für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebenen Begründung hinterfragt, sondern - nach den oben dargelegten Grundsätzen - prüft, ob der konkrete Einzelfallbezug gegeben ist. Übernimmt - wie vorliegend - die Behörde weitestgehend eine vom Genehmigungsinhaber vorformulierte Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, so rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Folgerung, die Behörde sei sich des Ausnahmecharakters der Sofortvollzugsanordnung nicht bewusst gewesen und habe deren Erforderlichkeit nicht hinreichend geprüft. Maßgebend war im konkreten Fall die Einschätzung des Landratsamts, der angefochtene Genehmigungsbescheid sei offensichtlich rechtmäßig und die Anfechtungsklage der Antragstellerin sei demgemäß offensichtlich ohne Erfolgsaussicht. Dass dem ein Verfahrensfehler vorausgegangen war, weil das Landratsamt den Kreis der immissionsschutzrechtlich und baurechtlich als „Nachbarn“ anzusehenden Grundstückseigentümer zu klein gezogen hatte, wirkt sich möglicherweise auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung, aber nicht darauf aus, dass dem Erfordernis einer formellen Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt ist.

2. Bedenken gegen die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) der angegriffenen Genehmigung bestehen nicht (mehr). Streitgegenständlich ist nunmehr der Bescheid vom 26. September 2013 in der Fassung, die er (außer durch den Änderungsbescheid vom 5.3.2014 auch) durch den Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 erhalten hat. Mit diesem Bescheid hat das Landratsamt die von den Abweichungen betroffenen Grundstücke und das Ausmaß der zugelassenen Abweichungen genau bezeichnet (Nr. III des Bescheidstenors vom 26.9.2013; Nr. I des Ergänzungsbescheids: Verringerung der - grds. gesetzlich gebotenen - Abstandsflächentiefe von 192,7 m um den Mastmittelpunkt auf einen Radius von nunmehr 52,0 m); es hat der Antragstellerin zudem (wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11.8.2014 unwidersprochen vorgetragen hat) den Abstandsflächenplan - da eine Übermittlung per Telefax nicht möglich gewesen sei - per Post übersandt.

3. Entscheidungserhebliche Fehler des Verwaltungsverfahrens bestehen wohl nicht mehr. Zwar hat das Landratsamt rechtsfehlerhaft die Antragstellerin nicht am Genehmigungsverfahren beteiligt. Es war offensichtlich, dass durch das genehmigte Vorhaben nachbarschützende Abstandsflächenvorschriften nicht eingehalten werden und dass durch die zugelassenen Abweichungen demgemäß subjektiv-öffentliche Rechte der Antragstellerin geschmälert werden. Damit war es geboten, die Antragstellerin vor der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen anzuhören (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG); die verfahrensrechtlichen Anforderungen nach Art. 66 BayBO dagegen gelten entgegen der Ansicht der Antragstellerin aufgrund der formellen Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht (Simon/Busse, BayBO, Art. 66 Rn. 9; Jarass, BImSchG, 9. Aufl. 2012, § 13 Rn. 18). Die unterlassene Anhörung der Antragstellerin ist vorliegend aber dadurch geheilt worden, dass das Landratsamt das Antrags- und Klagevorbringen der Antragstellerin zur Kenntnis genommen und dieses mit einer zusätzlichen Begründung im Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 gewürdigt hat (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG).

[4] Die vom Verwaltungsgericht angezweifelte Atypik, die für ein Abweichen von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen nach Art. 63 BayBO erforderlich ist, dürfte bei summarischer Prüfung aufgrund der zwischenzeitlichen Erkenntnisse im Beschwerdeverfahren zu bejahen sein. Das Verwaltungsgericht hat im Ansatz zutreffend erkannt, dass die vom Verwaltungsgerichtshof (U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - NVwZ-RR 2009, 992) angesprochene atypische Fallgestaltung bei Windkraftanlagen im Außenbereich unter anderem darauf beruht, dass derart große Abstandsflächen, wie sie bei Windkraftanlagen neuester Art mit Gesamthöhen von annähernd 200 m erforderlich sind, nach Größe und Zuschnitt der Außenbereichsgrundstücke regelmäßig kaum nach allen Seiten eingehalten werden können (dies gilt jedenfalls in weiten Teilen Bayerns mit den hierzulande üblichen verhältnismäßig kleinen landwirtschaftlichen Grundstücken). Dies nötigt aber nicht dazu, bei verhältnismäßig großen Grundstücken wie im vorliegenden Fall die Atypik in Frage zu stellen. Diese ergibt sich nämlich auch aus der Eigenart der Windkraftanlage als Bauwerk (vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - a. a. O., Rn. 30). Vielmehr bietet die Ermessensausübung bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO ein geeignetes Instrument, trotz grundsätzlich bejahter Atypik mit den jeweils betroffenen Belangen sachgerecht umzugehen.

5. Soweit die Ermessensausübung bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen betroffen ist, geht der Verwaltungsgerichtshof nach summarischer Prüfung davon aus, dass vorliegend die Ergänzung der Abweichungsentscheidung (Nrn. I.1 und I.2 des Ergänzungsbescheids vom 31.7.2014) sowie der Begründung für die Ermessensentscheidung (Nr. I.3) materiell-rechtlich zulässig ist und sich im Rahmen dessen hält, was nach § 114 Satz 2 VwGO prozessual zu berücksichtigen ist. Inwieweit Ermessenserwägungen ergänzt werden können, bestimmt das materielle Recht. Hierzu gehören zunächst Erfordernisse in Bezug auf die Eindeutigkeit und Klarheit der Begründung sowie die sorgfältige Trennung zwischen zusätzlichen Begründungsteilen einerseits und prozessualem Verteidigungsvorbringen der Behörde andererseits (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2011 - 1 C 14/10 - juris Rn. 18). Diesen Anforderungen genügt vorliegend die Handhabung des Antragsgegners, der zur Ergänzung der Begründung einen förmlichen Bescheid erlassen hat. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend die Ergänzung der Begründung für die Zulassung von Abweichungen den Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert oder für die Antragstellerin die Rechtsverteidigung erschwert haben sollte (vgl. zu diesem Erfordernis ebenfalls BVerwG, U.v. 13.12.2011, a. a. O., juris Rn. 18, m. w. N.). Die rechtlichen Grenzen für das Nachschieben von Ermessenserwägungen sind in den Fällen überschritten, in denen das Ermessen überhaupt noch nicht ausgeübt oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 114 Rn. 50 m. w. N.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Denn vorliegend wurden mit dem Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 keine wesentlichen Ermessenserwägungen ausgetauscht oder nachgeholt. Das Landratsamt hat - wie sich aus der Formulierung der ursprünglichen Nr. 6 der Bescheidsbegründung ergibt - zweifelsfrei erkannt, dass es bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen eine Einzelfallentscheidung treffen und hierbei sein Ermessen ausüben muss. Defizitär war dagegen die Begründung in Bezug auf die - nach Erlass des Bescheids von der Antragstellerin vorgebrachten speziellen Belange der Antragstellerin im Hinblick auf den Anbau von Sonderkulturen. Die Antragstellerin macht insofern geltend, sie baue im Einwirkungsbereich der Windkraftanlage solches Obst an, das erstens besonders hochwertig und zweitens besonders empfindlich sei und - insbesondere durch Schattenwurf und etwaige unfallbedingte Gefahren - vor allem während der Reifung, aber auch zu anderen Jahreszeiten infolge seiner Einbindung in ein ökologisches, Tiere wie Pflanzen konzeptionell einschließendes Umfeld von den Einwirkungen der Windkraftanlage gestört werden könne. Das Landratsamt war hingegen von üblicher landwirtschaftlicher Nutzung ausgegangen und hatte der strittigen Windkraftanlage insofern unter Berücksichtigung der Zwecke der Abstandsfläche (hier insbesondere der Besonnung der betroffenen Grundstücke, vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - a. a. O., Rn. 32 ff.) keine besondere Störwirkung beigemessen. Ein Eingehen auf Sonderkulturen ist zwar nicht erfolgt, die Thematik war jedoch dieselbe.

6. Ob die ergänzenden Ermessenserwägungen des Landratsamts rechtlich haltbar sind, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Ob überhaupt und in welchem Ausmaß durch die Zwecke der Abstandsflächenvorschriften geschützte Belange der Antragstellerin vorliegend betroffen sind, vermag der Verwaltungsgerichtshof im summarischen Verfahren nicht abschließend zu beurteilen. Die Stellungnahme des Fachberaters für Gartenkultur und Landespflege des Landratsamts vom 14. Juli 2014 hat insofern wohl keine genügende Aussagekraft. Diese spezielle Fachberater-Stellungnahme ist in Bezug auf etwaige Beschattungseffekte nicht nur weniger ausführlich als die (gleichfalls dem Verwaltungsgericht vorgelegte) Einschätzung des Umweltamts am Landratsamt vom 14. Juli 2014, sondern enthält auch einen sachlichen Fehler insofern, als darin von Obstkulturen südwestlich der Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 16000 der Gemarkung H. die Rede ist. FlNr. 16000 befindet sich aber in der Gemarkung O. und liegt nordwestlich der Windkraftanlage; zur Gemarkung H. dagegen gehört FlNr. 19000 und liegt - wie in der Stellungnahme des Umweltamts vom 14. Juli 2014 richtig beschrieben - eher westlich als südwestlich der Windkraftanlage. Überdies könnte sich empfehlen, zur Frage etwaiger Ertragseinbußen bei den Sonderkulturen der Antragstellerin durch die von der Windkraftanlage ausgehenden Wirkungen die Einschätzung einer unabhängigen Fachkraft (etwa von der Bayer. Landesanstalt für Weinbau und Gartenbau, Veitshöchheim) einzuholen. Insoweit räumt die Antragstellerin im Schriftsatz vom 5. August 2014 (S. 20) in anderem Zusammenhang allerdings ein, dass wissenschaftlich noch völlig ungeklärt sei, welche Auswirkungen eine Windkraftanlage auf eine Spalierobstanlage habe, so dass sich möglicherweise keine konkreten Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung feststellen lassen. Es bedarf weiter der Prüfung im Hauptsacheverfahren, ob die mit dem Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 nachgeholte Ermessensbegründung in Bezug auf die konkret genehmigte Position der Windkraftanlage innerhalb des Baugrundstücks rechtens ist oder ob ohne Nachteil für das konkrete Vorhaben und die Windenergienutzung im betreffenden Sondergebiet 2 ohne Weiteres ein von den Grundstücken der Antragstellerin weiter entfernter Standort hätte gewählt werden können. Es ist dabei auch zu beachten, dass in dem Sondergebiet 2 (Bereich K.) nach Nr. 6.2 des Erläuterungsberichts (vom 25.6.2004, Stand 8.4.2004) nicht nur eine, sondern zwei Windkraftanlagen untergebracht werden sollen. Außerdem muss der horizontale Mindestabstand zwischen Rotorblattspitze in ungünstigster Stellung und äußerstem ruhenden Leiter nach DIN EN 50341-3-4 - VDE 0210-12 - bei Freileitungen mit Schwingungsschutzmaßnahmen größer als der Rotordurchmesser sein.

Ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Belange des Natur- und Artenschutzes und der Trinkwasserversorgung bei der Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen überhaupt berücksichtigt werden können, obwohl sie nicht zu den Zwecken des Abstandsflächenrechts gehören, braucht vorliegend im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls gilt Eines: Bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO hat der Nachbar keinen Anspruch darauf, dass das Vorhaben in jeder Hinsicht mit allen objektiv zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Anforderungen übereinstimmt. Vielmehr sind nur diejenigen öffentlichen Belange in die Abwägung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO einzustellen, die mit der die Abweichung auslösenden konkreten Maßnahme in einem funktionalen Zusammenhang stehen (Simon/Busse, BayBO, Art. 63 Rn. 35; vgl. auch Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 63 Rn. 15 bis 18). Als die Abweichung auslösende konkrete Maßnahme in diesem Sinn dürfte vorliegend die Positionierung der Windkraftanlage innerhalb des Baugrundstücks anzusehen sein, nicht aber der Bau der Windkraftanlage schlechthin.

Bezüglich der von der Antragstellerin geltend gemachten Gefahren für die Trinkwasserversorgung infolge unzureichender Standsicherheit der Anlage fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass trotz der auf die Standsicherheit bezogenen Nebenbestimmungen unter Nr. VI der angefochtenen Genehmigung (z. B. Nrn. 3.2, 3.3., 3.4., 3.11 und 3.14) derartige Gefahren tatsächlich bestehen.

7. Soweit die Antragstellerin geltend macht, von der strittigen Windkraftanlage gingen schädliche Umwelteinwirkungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) in Gestalt von tieffrequenten Geräuschen oder sonstige Gefahren im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG (insb. Brandgefahr, Eiswurfgefahr) aus, hat sie nur die abstrakte Möglichkeit solcher Gefahren aufgezeigt, aber keine konkreten Anhaltspunkte dafür benannt, dass derartigen Gefahren nicht durch die Konzeption der Anlage und den Genehmigungsbescheid ausreichend vorgebeugt werden könnte.

8. Angesichts der nicht abschließend zu beurteilenden Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage sind vorliegend im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die gegensätzlichen Interessen abzuwägen. Zu betrachten ist einerseits die Möglichkeit, dass die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wiederhergestellt würde und die Beigeladene demnach weiterbauen dürfte, sich aber im Klageverfahren die immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder die Zulassung der Abweichung von den Abstandsflächen (insgesamt oder zumindest im vorliegend bewilligten Ausmaß) als rechtswidrig erweisen würde. Zu betrachten ist andererseits die Möglichkeit, dass die Verwirklichung des Vorhabens vorläufig gestoppt, sich dann aber im Klageverfahren die Genehmigung als rechtmäßig erweisen würde.

Zu berücksichtigen ist hierbei, dass - wie von den Beteiligten vorgetragen wurde und auf den von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. August 2014 vorgelegten Luftbildern zu sehen ist - der Bau der Windkraftanlage schon weit fortgeschritten ist: Der Mast einschließlich der Gondel oder eines wesentlichen Teils der Gondel, an der noch der Rotor zu befestigen ist, steht bereits. Ein erheblicher Anteil der Kosten für die Errichtung der Anlage ist deshalb bereits angefallen. Würde sich im Klageverfahren die streitgegenständliche Genehmigung als rechtswidrig erweisen und würde - im Extremfall - ein Abbau der Windkraftanlage notwendig werden, so wären die Kosten hierfür nach Fertigstellung der Anlage zwar höher, als wenn die Anlage im gegenwärtigen, nahezu fertigen Ausbauzustand zurückgebaut werden müsste. Die durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts ermöglichten weiteren Investitionen wären aber geringer als bei einem vollständigen Neubau. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Fällen, in denen mit dem Bau der strittigen Windkraftanlage noch nicht begonnen worden ist. Die Schaffung vollendeter Tatsachen wird nur in geringerem Umfang ermöglicht.

Die für die Beigeladene entstehenden finanziellen Einbußen bei einer weiteren Verzögerung des Vorhabens mit der Folge, dass die Anlage später als geplant oder gar nicht mehr im Jahr 2014 in Betrieb genommen werden kann, sind beträchtlich und treten mit jedem Tag der Verzögerung ein. Die Beigeladene hat dies unter Nr. B.II ihrer Beschwerdebegründung vom 22. Juli 2014 anschaulich und nachvollziehbar geschildert; die Gründe dafür sind - soweit sie auf den rechtlichen Rahmenbedingungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz beruhen - auch gerichtsbekannt. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen (Minderung des Ertrags ihrer Spalierobstanlagen und Holunderanlagen) würden sich noch nicht im Jahr 2014 (allenfalls in geringerem Ausmaß), sondern erst ab dem Frühjahr 2015 einstellen, weil bei den von der Antragstellerin angebauten Äpfeln die Wachstumsphase abgeschlossen oder fast abgeschlossen ist, im Jahr 2014 also „nur“ noch die Reifephase des Obstes ansteht und ein neuer Vegetationszyklus erst nach dem Winter beginnt. Bis dahin aber kann mit einem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens gerechnet werden. Keinesfalls kann angenommen werden, dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachte Existenzgefährdung - wenn überhaupt - infolge der Beeinträchtigungen ihres Obstanbaus durch die Windkraftanlage bis zu diesem Zeitpunkt einstellen könnte. Mit dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens aber hingen die Rechtsfolgen vom Ergebnis des Hauptsacheverfahrens und nicht mehr dem Ergebnis des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ab.

Die Abwägung der - je nach Ausgang des Klageverfahrens eintretenden - Vorteile oder Nachteile für die Antragstellerin bzw. die Beigeladene (als wirtschaftlich betroffene Beteiligte) führt deshalb dazu, vorerst die weitere Verwirklichung des streitgegenständlichen Vorhabens zuzulassen.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 i. V. m. § 154 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG; Nr. 1.5, Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalog 2013 (wie Vorinstanz).

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bei uns veröffentlicht am 12.03.2015

Verwaltungsgericht Ansbach

Tenor 1. Die Klagen werden abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin

bei uns veröffentlicht am 17.09.2014

Verwaltungsgericht Würzburg

Tenor I. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 29. August 2014 gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Landratsamts W. vom 26. September 2013 i. d. F. des Änderungsbescheids vom 30. Juli 2014 wird wiederhergest

bei uns veröffentlicht am 17.09.2014

Verwaltungsgericht Würzburg

Tenor I. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 29. August 2014 gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Landratsamts Würzburg vom 26. September 2013 i. d. F. des Änderungsbescheids vom 30. Juli 2014 wird wieder

Referenzen

Baugesetzbuch - BBauG | § 35 Bauen im Außenbereich

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es

1.

einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt,

2.

einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient,

3.

der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient,

4.

wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll, es sei denn, es handelt sich um die Errichtung, Änderung oder Erweiterung einer baulichen Anlage zur Tierhaltung, die dem Anwendungsbereich der Nummer 1 nicht unterfällt und die einer Pflicht zur Durchführung einer standortbezogenen oder allgemeinen Vorprüfung oder einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt, wobei bei kumulierenden Vorhaben für die Annahme eines engen Zusammenhangs diejenigen Tierhaltungsanlagen zu berücksichtigen sind, die auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind,

5.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie nach Maßgabe des § 249 oder der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wasserenergie dient,

6.

der energetischen Nutzung von Biomasse im Rahmen eines Betriebs nach Nummer 1 oder 2 oder eines Betriebs nach Nummer 4, der Tierhaltung betreibt, sowie dem Anschluss solcher Anlagen an das öffentliche Versorgungsnetz dient, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,
b): die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und
d): die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, die Feuerungswärmeleistung anderer Anlagen überschreitet nicht 2,0 Megawatt,

7.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken oder der Entsorgung radioaktiver Abfälle dient, mit Ausnahme der Neuerrichtung von Anlagen zur Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität,

8.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient

a)

in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder

b)

auf einer Fläche längs von

aa): Autobahnen oder
bb): Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen

und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, oder

9.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie durch besondere Solaranlagen im Sinne des § 48 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 Buchstabe a, b oder c des Erneuerbare-Energien-Gesetzes dient, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit einem Betrieb nach Nummer 1 oder 2,
b): die Grundfläche der besonderen Solaranlage überschreitet nicht 25 000 Quadratmeter und
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben.

(2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

(3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben

1.: den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht,
2.: den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht,
3.: schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird,
4.: unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert,
5.: Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet,
6.: Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet,
7.: die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder
8.: die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört.

Raumbedeutsame Vorhaben dürfen den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen; öffentliche Belange stehen raumbedeutsamen Vorhaben nach Absatz 1 nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

(4) Den nachfolgend bezeichneten sonstigen Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 kann nicht entgegengehalten werden, dass sie Darstellungen des Flächennutzungsplans oder eines Landschaftsplans widersprechen, die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lassen, soweit sie im Übrigen außenbereichsverträglich im Sinne des Absatzes 3 sind:

1.

die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes, das unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 errichtet wurde, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben dient einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz,
b): die äußere Gestalt des Gebäudes bleibt im Wesentlichen gewahrt,
c): die Aufgabe der bisherigen Nutzung liegt nicht länger als sieben Jahre zurück,
d): das Gebäude ist vor mehr als sieben Jahren zulässigerweise errichtet worden,
e): das Gebäude steht im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Hofstelle des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs,
f): im Falle der Änderung zu Wohnzwecken entstehen neben den bisher nach Absatz 1 Nummer 1 zulässigen Wohnungen höchstens fünf Wohnungen je Hofstelle und
g): es wird eine Verpflichtung übernommen, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen, es sei denn, die Neubebauung wird im Interesse der Entwicklung des Betriebs im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 erforderlich,

2.

die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter folgenden Voraussetzungen:

a): das vorhandene Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): das vorhandene Gebäude weist Missstände oder Mängel auf,
c): das vorhandene Gebäude wurde oder wird seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und
d): Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird; hat der Eigentümer das vorhandene Gebäude im Wege der Erbfolge von einem Voreigentümer erworben, der es seit längerer Zeit selbst genutzt hat, reicht es aus, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird,

3.

die alsbaldige Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle,

4.

die Änderung oder Nutzungsänderung von erhaltenswerten, das Bild der Kulturlandschaft prägenden Gebäuden, auch wenn sie aufgegeben sind, wenn das Vorhaben einer zweckmäßigen Verwendung der Gebäude und der Erhaltung des Gestaltwerts dient,

5.

die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu höchstens zwei Wohnungen unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): die Erweiterung ist im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen und
c): bei der Errichtung einer weiteren Wohnung rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass das Gebäude vom bisherigen Eigentümer oder seiner Familie selbst genutzt wird,

6.

die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.

In begründeten Einzelfällen gilt die Rechtsfolge des Satzes 1 auch für die Neuerrichtung eines Gebäudes im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1, dem eine andere Nutzung zugewiesen werden soll, wenn das ursprüngliche Gebäude vom äußeren Erscheinungsbild auch zur Wahrung der Kulturlandschaft erhaltenswert ist, keine stärkere Belastung des Außenbereichs zu erwarten ist als in Fällen des Satzes 1 und die Neuerrichtung auch mit nachbarlichen Interessen vereinbar ist; Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b bis g gilt entsprechend. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 sowie des Satzes 2 sind geringfügige Erweiterungen des neuen Gebäudes gegenüber dem beseitigten oder zerstörten Gebäude sowie geringfügige Abweichungen vom bisherigen Standort des Gebäudes zulässig.

(5) Die nach den Absätzen 1 bis 4 zulässigen Vorhaben sind in einer flächensparenden, die Bodenversiegelung auf das notwendige Maß begrenzenden und den Außenbereich schonenden Weise auszuführen. Für Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6, 8 Buchstabe b und Nummer 9 ist als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen; bei einer nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 und 8 Buchstabe b zulässigen Nutzungsänderung ist die Rückbauverpflichtung zu übernehmen, bei einer nach Absatz 1 Nummer 1 oder Absatz 2 zulässigen Nutzungsänderung entfällt sie. Die Baugenehmigungsbehörde soll durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 sowie nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe g sicherstellen. Im Übrigen soll sie in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 sicherstellen, dass die bauliche oder sonstige Anlage nach Durchführung des Vorhabens nur in der vorgesehenen Art genutzt wird.

(6) Die Gemeinde kann für bebaute Bereiche im Außenbereich, die nicht überwiegend landwirtschaftlich geprägt sind und in denen eine Wohnbebauung von einigem Gewicht vorhanden ist, durch Satzung bestimmen, dass Wohnzwecken dienenden Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 nicht entgegengehalten werden kann, dass sie einer Darstellung im Flächennutzungsplan über Flächen für die Landwirtschaft oder Wald widersprechen oder die Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten lassen. Die Satzung kann auch auf Vorhaben erstreckt werden, die kleineren Handwerks- und Gewerbebetrieben dienen. In der Satzung können nähere Bestimmungen über die Zulässigkeit getroffen werden. Voraussetzung für die Aufstellung der Satzung ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar ist,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Bei Aufstellung der Satzung sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. § 10 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden. Von der Satzung bleibt die Anwendung des Absatzes 4 unberührt.

Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG 2009 | § 44 Vorschriften für besonders geschützte und bestimmte andere Tier- und Pflanzenarten

(1) Es ist verboten,

1.: wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
2.: wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert,
3.: Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
4.: wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören

(Zugriffsverbote).

(2) Es ist ferner verboten,

1.

Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten in Besitz oder Gewahrsam zu nehmen, in Besitz oder Gewahrsam zu haben oder zu be- oder verarbeiten(Besitzverbote),

2.

Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten im Sinne des § 7 Absatz 2 Nummer 13 Buchstabe b und c

a): zu verkaufen, zu kaufen, zum Verkauf oder Kauf anzubieten, zum Verkauf vorrätig zu halten oder zu befördern, zu tauschen oder entgeltlich zum Gebrauch oder zur Nutzung zu überlassen,
b): zu kommerziellen Zwecken zu erwerben, zur Schau zu stellen oder auf andere Weise zu verwenden

(Vermarktungsverbote).

Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 338/97 bleibt unberührt.

(3) Die Besitz- und Vermarktungsverbote gelten auch für Waren im Sinne des Anhangs der Richtlinie 83/129/EWG, die entgegen den Artikeln 1 und 3 dieser Richtlinie nach dem 30. September 1983 in die Gemeinschaft gelangt sind.

(4) Entspricht die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung und die Verwertung der dabei gewonnenen Erzeugnisse den in § 5 Absatz 2 bis 4 dieses Gesetzes genannten Anforderungen sowie den sich aus § 17 Absatz 2 des Bundes-Bodenschutzgesetzes und dem Recht der Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft ergebenden Anforderungen an die gute fachliche Praxis, verstößt sie nicht gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote. Sind in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Arten, europäische Vogelarten oder solche Arten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, betroffen, gilt dies nur, soweit sich der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art durch die Bewirtschaftung nicht verschlechtert. Soweit dies nicht durch anderweitige Schutzmaßnahmen, insbesondere durch Maßnahmen des Gebietsschutzes, Artenschutzprogramme, vertragliche Vereinbarungen oder gezielte Aufklärung sichergestellt ist, ordnet die zuständige Behörde gegenüber den verursachenden Land-, Forst- oder Fischwirten die erforderlichen Bewirtschaftungsvorgaben an. Befugnisse nach Landesrecht zur Anordnung oder zum Erlass entsprechender Vorgaben durch Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(5) Für nach § 15 Absatz 1 unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Absatz 1 oder Absatz 3 zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Absatz 2 Satz 1 gelten die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen

1.: das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann,
2.: das Verbot des Nachstellens und Fangens wild lebender Tiere und der Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung ihrer Entwicklungsformen nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Tiere oder ihre Entwicklungsformen im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme, die auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung und die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet ist, beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigungen unvermeidbar sind,
3.: das Verbot nach Absatz 1 Nummer 3 nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.

Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden. Für Standorte wild lebender Pflanzen der in Anhang IV Buchstabe b der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend. Sind andere besonders geschützte Arten betroffen, liegt bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffs oder Vorhabens kein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote vor.

(6) Die Zugriffs- und Besitzverbote gelten nicht für Handlungen zur Vorbereitung gesetzlich vorgeschriebener Prüfungen, die von fachkundigen Personen unter größtmöglicher Schonung der untersuchten Exemplare und der übrigen Tier- und Pflanzenwelt im notwendigen Umfang vorgenommen werden. Die Anzahl der verletzten oder getöteten Exemplare von europäischen Vogelarten und Arten der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Tierarten ist von der fachkundigen Person der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde jährlich mitzuteilen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 13 Genehmigung und andere behördliche Entscheidungen

Die Genehmigung schließt andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen mit Ausnahme von Planfeststellungen, Zulassungen bergrechtlicher Betriebspläne, behördlichen Entscheidungen auf Grund atomrechtlicher Vorschriften und wasserrechtlichen Erlaubnissen und Bewilligungen nach § 8 in Verbindung mit § 10 des Wasserhaushaltsgesetzes.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 13. Dez. 2011 - 1 C 14/10

Tatbestand

1: Der Kläger, ein 1970 geborener irakischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen seine Ausweisung.

2: Er kam 2002 nach Deutschland und heiratete im Dezember 2005 eine ukrainische Staatsangehörige, die eine Niederlassungserlaubnis besaß. Im Mai 2006 vergewaltigte der Kläger eine Fünfzehnjährige. Er wurde deshalb zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Er hat diese Strafe inzwischen vollständig verbüßt. Im Februar 2008 wies die beklagte Ausländerbehörde den Kläger aus, da er mit seiner Straftat die Voraussetzungen des § 53 Nr. 1 AufenthG für eine zwingende Ausweisung erfülle und keinen besonderen Ausweisungsschutz genieße.

3: Während des Klageverfahrens wurde der Kläger als Flüchtling anerkannt, weil er als Yezide im Irak wegen seiner Religion verfolgt werde. Im Hinblick auf den dadurch begründeten besonderen Ausweisungsschutz übte der Beklagte Ermessen aus und hielt an der Ausweisung fest. In einem Schriftsatz an das Verwaltungsgericht verwies er auf die gewichtigen spezial- und generalpräventiven Zwecke, denen gegenüber die privaten Interessen des Klägers an seinem Verbleib und der Fortführung seiner Ehe in Deutschland zurücktreten müssten. Der Kläger könne seine Ehe auch im Irak bzw. der Ukraine führen; gegebenenfalls sei den Eheleuten auch eine vorübergehende Trennung zumutbar. Solange das flüchtlingsrechtliche Abschiebungsverbot fortbestehe, werde der Kläger ohnehin nicht in den Irak abgeschoben. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt und hob die Ausweisungsverfügung auf. Eine erstmalige Ermessensausweisung im Verwaltungsprozess sei unzulässig. § 114 Satz 2 VwGO lasse lediglich eine Ergänzung der behördlichen Ermessenserwägungen zu. Im Übrigen sei das Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden. Aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen hätte der Beklagte sich nicht auf generalpräventive Zwecke stützen dürfen.

4: Das Oberverwaltungsgericht hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis und der wesentlichen Begründung nach bestätigt. Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung. Durch die Flüchtlingsanerkennung und im Hinblick auf die privaten Belange des Klägers komme weder eine zwingende Ausweisung noch eine Regelausweisung, sondern allein eine Ermessensausweisung in Betracht. Die Ermessensentscheidung, die der Beklagte im gerichtlichen Verfahren getroffen habe, sei keine Ergänzung einer bereits getroffenen Ermessensentscheidung, sondern die erstmalige Ausübung von Ermessen. Dies sei der Behörde nach § 114 Satz 2 VwGO nicht gestattet. Unabhängig von ihrer prozessualen Unzulässigkeit könne die Ermessensausweisung auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in materiellrechtlicher Hinsicht zu einer unzulässigen Wesensänderung der Ausweisungsverfügung führe.

5: Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass § 114 Satz 2 VwGO einer Berücksichtigung der vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren getroffenen Ermessensentscheidung entgegensteht. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil zur materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ausweisungsverfügung kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Verfahren ist daher an das Oberverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

7: 1. Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass bei Erlass der Ausweisungsverfügung im Februar 2008 ein Fall der zwingenden Ausweisung ohne behördlichen Ermessensspielraum gegeben war, da der Kläger wegen einer vorsätzlichen Straftat rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt worden war (§ 53 Nr. 1 AufenthG). Die nach Klageerhebung erfolgte Flüchtlingsanerkennung des Klägers begründete gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG einen besonderen Ausweisungsschutz, der nicht mehr eine zwingende Ausweisung, sondern lediglich noch eine Regelausweisung zuließ (§ 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG). Zu Recht hat das Berufungsgericht - ebenso wie der Beklagte - im Hinblick auf die (damals) schutzwürdigen privaten Belange des Klägers einen Ausnahmefall von der Regelausweisung - und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung - angenommen (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 23. Oktober 2007 - BVerwG 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 = Buchholz 402.242 § 54 AufenthG Nr. 4, jeweils Rn. 22 ff.). Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung nach neuerer Rechtsprechung des Senats nicht mehr - wie früher - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung abzustellen ist, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (vgl. dazu und zu den Gründen der Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes: Urteil des Senats vom 15. November 2007 - BVerwG 1 C 45.06 - BVerwGE 130, 20 = Buchholz 402.242 § 55 AufenthG Nr. 7, jeweils Rn. 18 f.).

8: 2. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht allerdings durch § 114 Satz 2 VwGO gehindert gesehen, bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung die von dem Beklagten nachgeschobenen Ermessenserwägungen zu berücksichtigen. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt diese Vorschrift es jedenfalls in den Fällen aufenthaltsbeendender Maßnahmen, für deren Rechtmäßigkeit es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, nicht aus, dass die Behörde eine Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren trifft und zur gerichtlichen Prüfung stellt. Dies gilt zumindest dann, wenn sich - wie hier - aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt (offen noch im Urteil vom 15. November 2007 a.a.O. Rn. 21).

9: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trifft es, wie vom Berufungsgericht angenommen, zwar grundsätzlich zu, dass § 114 Satz 2 VwGO die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür schafft, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. etwa Urteile des Senats vom 5. September 2006 - BVerwG 1 C 20.05 - Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 115 Leitsatz und Rn. 22 und vom 23. Oktober 2007 a.a.O. jeweils Rn. 30). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf Entscheidungen, die von vornherein in das Ermessen der Behörde gestellt waren und deren gerichtliche Überprüfung sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung richtete. Der in der Vorschrift angelegten prozessualen Ermächtigung der Behörde, ihre Ermessenserwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren zu ergänzen, ist kein generelles Verbot zu entnehmen, eine Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen. Der systematische Zusammenhang mit § 114 Satz 1 VwGO macht deutlich, dass es um die gerichtliche Nachprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen geht und hierbei - prozessual - auch nachträgliche Ermessenserwägungen der Behörde einbezogen werden dürfen. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen dafür, jedenfalls bei einer Konstellation wie der vorliegenden eine inhaltliche Einbeziehung auch der erstmals im gerichtlichen Verfahren getroffenen Ermessensentscheidung zuzulassen. Mit der Einführung von § 114 Satz 2 VwGO wollte der Gesetzgeber die Nachbesserung einer unzureichenden Behördenentscheidung erleichtern und nicht erschweren. Es sollte ausdrücklich ermöglicht werden, dass eine defizitäre Ermessensentscheidung aus verfahrensökonomischen Gründen durch nachgeschobene Erwägungen der Behörde nachgebessert und geheilt werden kann (BTDrucks 13/3993 S. 13 und 13/5098 S. 24). So soll vermieden werden können, dass die Entscheidung vom Gericht aufgehoben und durch eine neue behördliche Entscheidung ersetzt wird, die dann in einem weiteren gerichtlichen Verfahren überprüft wird. Auch dies deutet nicht darauf hin, dass die Nachbesserung einer ursprünglich gebundenen Entscheidung ausgeschlossen werden sollte. § 114 Satz 2 VwGO erfasst demnach jedenfalls nicht die Fälle, in denen sich wegen der Zeitpunktverschiebung aufgrund während des gerichtlichen Verfahrens neu eingetretener Umstände erstmals die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt (zu Form und Verfahren bei der Nachholung von Ermessenserwägungen vgl. unter 4.).

10: Die Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes von der behördlichen zur gerichtlichen Entscheidung soll aus materiellen Gründen sicherstellen, dass das Gericht eine realitätsnahe und möglichst abschließende Entscheidung treffen und damit weitere Verfahren vermeiden kann. Das Tatsachengericht muss daher im Rahmen seiner Aufklärungspflicht auch neue entscheidungserhebliche Umstände, die nach der behördlichen Entscheidung eingetreten oder bekannt geworden sind, umfassend ermitteln und würdigen. In Gerichtsverfahren gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen hat dies für die Behörden zur Folge, dass sie die Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung ständig verfahrensbegleitend kontrollieren müssen (vgl. hierzu etwa Urteil des Senats vom 15. November 2007 a.a.O. jeweils Rn. 18 ff.). Die hierdurch gebotene fortlaufende Aktualisierung der behördlichen Entscheidung während des Gerichtsverfahrens bezieht sich nicht nur auf die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausweisung, sondern bei Verwirklichung eines Ausweisungsgrundes auch auf die damit verbundenen Rechtsfolgen (Ist-, Regel- oder Ermessensausweisung) und im Falle einer Ermessensausweisung auf die konkrete Ermessensausübung (Wiederholungsgefahr, private Bindungen des Ausländers).

11: Kommt die Ausländerbehörde - wie hier - ihrer im materiellen Recht wurzelnden Verpflichtung zur Aktualisierung durch erstmalige Ausübung des Ausweisungsermessens während des gerichtlichen Verfahrens nach, steht § 114 Satz 2 VwGO der gerichtlichen Berücksichtigung ihrer Ermessenserwägungen nicht entgegen. Denn diese prozessrechtliche Vorschrift stellt lediglich klar, dass ein nach materiellem Recht zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364>). Die Einschränkung des § 114 Satz 2 VwGO auf eine Ergänzung von Ermessenserwägungen soll die Heilbarkeit von Ermessensverwaltungsakten, die bereits bei Erlass wegen Ausfall jeglichen Ermessens grob defizitär sind, verhindern und dadurch die Behörde zu einer sorgfältigen Ermessensausübung anhalten. Grundlage dieser Beschränkung seines prozessökonomischen Grundanliegens war für den Gesetzgeber die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 114 Satz 2 VwGO geltende Rechtslage, nach der - nicht nur im Ausländerrecht - für die gerichtliche Überprüfung von Ermessensentscheidungen grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich war. Damit lag der gerichtlichen Prüfung ein abgeschlossener Sachverhalt zugrunde und es stand objektiv von vornherein fest, ob eine Ist-, Regel- oder Ermessensausweisung zu verfügen war. Seit der Verlagerung des für die gerichtliche Überprüfung aufenthaltsbeendender Maßnahmen maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes sind ausländerrechtliche Gerichtsverfahren in den Tatsacheninstanzen aber insoweit für Veränderungen offen. Daher würde es dem mit § 114 Satz 2 VwGO verfolgten prozessökonomischen Grundanliegen des Gesetzgebers widersprechen, bei entscheidungserheblichen Änderungen der Sachlage jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - von einer Ist- zu einer Ermessensausweisung führen, die von der Ausländerbehörde in das Verfahren eingeführten Ermessenserwägungen aus prozessrechtlichen Gründen nicht der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen.

12: Demgegenüber greift der Einwand des Klägers, die Behörde werde unter dem Eindruck des laufenden Prozesses ihr Ausweisungsermessen nicht mehr ergebnisoffen ausüben, nicht durch. Aus Kostengesichtspunkten ist die Behörde nicht zur Verteidigung der bereits verfügten Ausweisung gezwungen. Denn wenn sie aufgrund neuer Umstände nicht an der Ausweisung festhält, hat sie nicht bereits deshalb die Kosten des Verfahrens zu tragen; vielmehr hat das Gericht bei der Kostenentscheidung in dem dann erledigten Verfahren die ursprüngliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausweisung mit zu berücksichtigen (Urteil vom 15. November 2007 a.a.O. Rn. 20). Im Übrigen unterliegt auch die nachgeholte Ermessensausübung der gerichtlichen Überprüfung. Schließlich belegt die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO als solche, dass der Gesetzgeber die vom Kläger geäußerten Bedenken angesichts des mit der Vorschrift verfolgten prozessökonomischen Grundanliegens nicht als hinreichend gewichtig angesehen hat.

13: Ob darüber hinaus § 114 Satz 2 VwGO bei Klagen gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen auch dann eine erstmalige Ermessensausübung zulässt, wenn es von vornherein einer Ermessensentscheidung bedurfte, die Behörde dies aber verkannt hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Frage, ob sich aus der Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes für die Prüfung der Rechtmäßigkeit auch bei dieser Fallgestaltung für die Auslegung von § 114 Satz 2 VwGO - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung - Konsequenzen ergeben, lässt der Senat offen.

14: 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Ausweisung des Klägers aufzuheben, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

15: Der hier gebotene Übergang von einer zwingenden Ausweisung zu einer Ermessensausweisung führt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht zu einer unzulässigen Wesensänderung der Verfügung. Mit der Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes ist typischerweise verbunden, dass sich auch die Ausweisungsgründe und die damit verbundenen Rechtsfolgen im Laufe des Verfahrens verändern können. Die aus Gründen des materiellen Rechts gebotene Berücksichtigung neuer Umstände verändert die Ausweisung nicht in ihrem Wesen, solange die Behörde im Ergebnis trotz der neuen Umstände ihre Entscheidung aufrechterhält.

16: Der Senat kann die Berufungsentscheidung auch nicht aus anderen Gründen bestätigen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Revisionsgericht ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, hier also der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts im Juni 2010. Der Senat könnte die Berufungsentscheidung nur bestätigen, wenn das Berufungsgericht bezogen auf diesen Zeitpunkt tatsächliche Feststellungen zu den privaten Bindungen des Klägers in Deutschland getroffen hätte und diese so gewichtig wären, dass sie - auch unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährlichkeit des Klägers - eine Ausweisung nicht zuließen (Art. 8 EMRK, Art. 6 GG). Das Berufungsgericht hätte sich in diesem Zusammenhang vor allem vergewissern müssen, wie wahrscheinlich weitere Straftaten des Klägers sind, ob ihm trotz seiner binationalen Ehe ein Zusammenleben im Ausland möglich ist und ob es für den Kläger und seine Ehefrau im Hinblick auf mögliche Gefahren für die Allgemeinheit nicht zumutbar ist, die Lebensgemeinschaft (vorübergehend) im Ausland fortzusetzen oder eine (vorübergehende) Trennung in Kauf zu nehmen. Diese Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Der Senat kann daher nicht selbst in der Sache entscheiden und die Ausweisung des Klägers nicht abschließend als rechtswidrig oder rechtmäßig beurteilen.

17: 4. Für das neue Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

18: Wie das Bundesverwaltungsgericht mehrfach betont hat, darf durch die Änderung der Begründung des Verwaltungsaktes im gerichtlichen Verfahren der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden (vgl. Urteil vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> m.w.N.). Daraus folgt, dass bei der Nachholung einer behördlichen Ermessensentscheidung - wie hier -, aber auch allgemein bei der Ergänzung von behördlichen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren strenge Anforderungen an Form und Handhabung zu stellen sind. Die Behörde muss klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher "neuen" Begründung die behördliche Entscheidung letztlich aufrechterhalten bleibt, da nur dann der Betroffene wirksam seine Rechte verfolgen und die Gerichte die Rechtmäßigkeit der Verfügung überprüfen können. Dafür genügt es sicht, dass die Behörde bei einer nachträglichen Änderung der Sachlage im gerichtlichen Verfahren neue Ermessenserwägungen geltend macht. Sie muss zugleich deutlich machen, welche ihrer ursprünglichen bzw. bereits früher nachgeschobenen Erwägungen weiterhin aufrecht erhalten bleiben und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Auch muss sie im gerichtlichen Verfahren erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt. Aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit muss die Nachholung von Ermessenserwägungen grundsätzlich schriftlich erfolgen. Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung sollten vom Gericht als solche protokolliert werden. Da etwaige Zweifel und Unklarheiten über Inhalt und Umfang nachträglicher Ergänzungen zu Lasten der Behörde gehen, erscheint es sinnvoll, wenn sie bei nachträglichen Ergänzungen die nunmehr maßgebliche Begründung zusammenhängend darstellt.

19: Außerdem hat die Behörde auch die sonstigen gesetzlichen Verfahrensrechte des Betroffenen zu beachten, wenn sie im gerichtlichen Verfahren wegen neu eingetretener Umstände ihre Ermessenserwägungen ergänzen oder - wie vorliegend - erstmals ihr Ermessen ausüben will. Sie muss dem Betroffenen daher grundsätzlich zunächst Gelegenheit geben, sich zu den neuen Tatsachen zu äußern. Unabhängig davon, in welchem Stadium des gerichtlichen Verfahrens sich für die Behörde Anlass bietet, ihre Ermessensausübung nachzubessern, hat das Gericht diesem Umstand Rechnung zu tragen und der Behörde in zeitlicher Hinsicht eine Aktualisierung ihrer Ermessensentscheidung zu ermöglichen. Stützt die Behörde ihre Entscheidung während des gerichtlichen Verfahrens auf neue Ermessenserwägungen, hat das Gericht dafür Sorge zu tragen, dass auch der Betroffene hinreichend Gelegenheit erhält, seine Rechtsverteidigung hierauf einzustellen. Gegebenenfalls muss das Gericht eine Verhandlung vertagen oder dem Betroffenen eine Frist zur Nachreichung eines Schriftsatzes einräumen (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 283 ZPO).

20: Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass bislang noch unklar ist, ob der Beklagte die Ausweisung maßgeblich auch auf generalpräventive Gründe gestützt oder diese lediglich hilfsweise angeführt hat. Eine generalpräventiv begründete Ausweisung des Klägers erscheint mit Blick auf die zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung fortbestehende Flüchtlingsanerkennung des Klägers aber unionsrechtlich problematisch. Damit ist möglicherweise eine Zweifelsfrage verbunden, die nicht ohne Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt werden kann.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 5 Pflichten der Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen

(1) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt

1.: schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können;
2.: Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen;
3.: Abfälle vermieden, nicht zu vermeidende Abfälle verwertet und nicht zu verwertende Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden; Abfälle sind nicht zu vermeiden, soweit die Vermeidung technisch nicht möglich oder nicht zumutbar ist; die Vermeidung ist unzulässig, soweit sie zu nachteiligeren Umweltauswirkungen führt als die Verwertung; die Verwertung und Beseitigung von Abfällen erfolgt nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und den sonstigen für die Abfälle geltenden Vorschriften;
4.: Energie sparsam und effizient verwendet wird.

(2) Soweit genehmigungsbedürftige Anlagen dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes unterliegen, sind Anforderungen zur Begrenzung von Emissionen von Treibhausgasen nur zulässig, um zur Erfüllung der Pflichten nach Absatz 1 Nummer 1 sicherzustellen, dass im Einwirkungsbereich der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen; dies gilt nur für Treibhausgase, die für die betreffende Tätigkeit nach Anhang 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes umfasst sind. Bei diesen Anlagen dürfen zur Erfüllung der Pflicht zur effizienten Verwendung von Energie in Bezug auf die Emissionen von Kohlendioxid, die auf Verbrennungs- oder anderen Prozessen der Anlage beruhen, keine Anforderungen gestellt werden, die über die Pflichten hinausgehen, welche das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz begründet.

(3) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten, zu betreiben und stillzulegen, dass auch nach einer Betriebseinstellung

1.: von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können,
2.: vorhandene Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden und
3.: die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Anlagengrundstücks gewährleistet ist.

(4) Wurden nach dem 7. Januar 2013 auf Grund des Betriebs einer Anlage nach der Industrieemissions-Richtlinie erhebliche Bodenverschmutzungen oder erhebliche Grundwasserverschmutzungen durch relevante gefährliche Stoffe im Vergleich zu dem im Bericht über den Ausgangszustand angegebenen Zustand verursacht, so ist der Betreiber nach Einstellung des Betriebs der Anlage verpflichtet, soweit dies verhältnismäßig ist, Maßnahmen zur Beseitigung dieser Verschmutzung zu ergreifen, um das Anlagengrundstück in jenen Ausgangszustand zurückzuführen. Die zuständige Behörde hat der Öffentlichkeit relevante Informationen zu diesen vom Betreiber getroffenen Maßnahmen zugänglich zu machen, und zwar auch über das Internet. Soweit Informationen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten, gilt § 10 Absatz 2 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.