Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 29. Apr. 2019 - 11 B 18.2482

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen A, A1, B, BE, C1, C1E, L und T.

Am 22. September 2015 führte die Polizeiinspektion A. b. N. beim Antragsteller eine Verkehrskontrolle durch. Dabei stellten die Polizeibeamten nach dem Polizeibericht vom 24. September 2015 fest, dass der Antragsteller zunächst nicht selbst und dann nur mit Hilfe eines Rollators aus dem Fahrzeug aussteigen und nur ganz kurze Zeit ohne Verwendung des Rollators stehen konnte.

Das Landratsamt ... Land (im Folgenden: Fahrerlaubnisbehörde) bat den Antragsteller unter Bezugnahme auf die Verkehrskontrolle mit Schreiben vom 29. September 2015 um Stellungnahme und forderte ihn auf, ggf. vorhandene Arztberichte oder Atteste vorzulegen und im Landratsamt vorzusprechen. Der Antragsteller teilte der Fahrerlaubnisbehörde am 5. Oktober 2015 telefonisch mit, es würden ihm keine Atteste oder Gutachten vorliegen. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 teilte ein Rechtsanwalt unter Vollmachtsvorlage mit, er habe die Hausärztin des Antragstellers ersucht, ein Attest auszustellen, was diese aber abgelehnt habe. Der empfohlene Neurologe habe erst Mitte November einen Termin frei. Es werde daher um die Kontaktdaten eines Arztes oder ärztlichen Dienstes gebeten, der in der Lage sei, kurzfristig das geforderte Attest zu erstellen.

Die Fahrerlaubnisbehörde wies mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 darauf hin, dass um die Vorlage von vorhandenen Arztberichten gebeten worden sei. Es werde nunmehr nach Aktenlage geprüft, ob ein Fahrtest oder die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens angeordnet werde.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 ordnete die Fahrerlaubnisbehörde die Vorlage eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr bis 6. Januar 2016 an. Das Gutachten solle im Rahmen eines Fahrtests abklären, ob der Antragsteller in der Lage sei, den Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klassen A, A1, AM, B, BE, C1, C1E, L und T gerecht zu werden. Es würden Zweifel an der Befähigung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen bestehen.

Mit Arztbrief vom 3. Dezember 2015 zur Vorlage bei der Fahrerlaubnisbehörde teilten die Hausärztinnen des Antragstellers mit, es sei erneut zu einem Rückfall in die Alkoholabhängigkeit gekommen. Der Antragsteller habe ein Schreiben des TÜV vorgelegt, wonach er nicht in der Lage sei, ein Fahrzeug sicher zu führen.

Nachdem der Antragsteller kein Gutachten vorgelegt hatte, hörte ihn die Fahrerlaubnisbehörde mit Schreiben vom 12. Januar 2016 zur Entziehung seiner Fahrerlaubnis an. Die Behörde gab dem Antragsteller Gelegenheit, sich bis spätestens 27. Januar 2016 zu äußern beziehungsweise das geforderte Gutachten vorzulegen.

Am 18. Januar 2016 teilte der Antragsteller telefonisch mit, er habe am 25. Januar 2016 einen Termin bei einem Neurologen und bat um Fristverlängerung. Nach dem Telefonat legte er das Gutachten der TÜV SÜD Auto Service GmbH vom 18. November 2015 vor. Daraus geht hervor, dass er am 18. November 2015 eine 47 Minuten dauernde Testfahrt mit einer Fahrlehrerin durchgeführt hat. Der Gutachter stellte fest, dass dem Antragsteller zahlreiche Fahrfehler unterlaufen seien und er nicht in der Lage sei, ein Kraftfahrzeug der Klasse B sicher zu bedienen.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 gab die Fahrerlaubnisbehörde dem Antragsteller Gelegenheit, bis 27. Januar 2016 freiwillig auf seine Fahrerlaubnis zu verzichten. Am 27. Januar 2016 legte er das Gutachten des Facharztes für Neurologie und Nervenheilkunde Dr. L. vom 26. Januar 2016 vor. Der Gutachter führt aus, bei dem Antragsteller seien bei einer stationären Behandlung in der Frankenalbklinik E. vom 1. bis 11. Dezember 2015 psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol, ein Alkoholabhängigkeitssyndrom und Alkoholpolyneuropathie diagnostiziert worden. Der Antragsteller habe angegeben, er trinke manchmal ein bis zwei Biere am Abend. Der Gutachter selbst diagnostizierte: „ Zustand nach florider Alkoholabhängigkeit, abstinent, klinisch kein Hinweis auf eine manifeste alkoholtoxische Polyneuropathie, Inaktivitätsatrophie und allgemeine körperliche Schwäche in Folge der längeren internistischen Erkrankung inklusive Operation“. Er stellte fest, der Antragsteller sei trotz dieser Erkrankungen in der Lage, den Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klassen A, A1, AM, B, BE, L und T gerecht zu werden. Kraftfahrzeuge der Klassen C und C1E solle er aber nicht mehr führen.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2016 fragte die Fahrerlaubnisbehörde bei der TÜV SÜD Auto Service GmbH, ob die Beurteilung der Kraftfahreignung in dem Gutachten vom 18. November 2015 auch für Fahrzeuge der anderen Fahrerlaubnisklassen, die der Antragsteller besitze, gelte. Mit Schreiben vom 1. Februar 2016 bejahte die TÜV SÜD Auto Service GmbH diese Frage.

Daraufhin entzog die Fahrerlaubnisbehörde dem Antragsteller mit Bescheid vom 4. Februar 2016 die Fahrerlaubnis aller Klassen und ordnete unter Androhung eines Zwangsgeldes die Ablieferung des Führerscheins sowie die sofortige Vollziehung des Bescheids an. Die Fahrerlaubnis sei zwingend zu entziehen, da der Antragsteller gemäß dem Gutachten der TÜV SÜD Auto Service GmbH nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen sei. Das vorgelegte Gutachten des Dr. L. könne diese Feststellungen nicht widerlegen. Die Schlussfolgerungen dieses Gutachtens seien nicht nachvollziehbar, da Alkoholabstinenz festgestellt werde, obwohl der Antragsteller angegeben habe, er trinke manchmal Alkohol. Am 19. Februar 2016 erklärte der Antragsteller bei der Fahrerlaubnisbehörde unter Abgabe einer Versicherung an Eides Statt den Verlust seines Führerscheins.

Über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 4. Februar 2016 hat die Regierung von Mittelfranken noch nicht entschieden. Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hat das Verwaltungsgericht Ansbach mit Beschluss vom 11. April 2016 abgelehnt. Es sei offen, ob die Entziehung der Fahrerlaubnis auf das Gutachten vom 18. November 2015 gestützt werden könne, da es fraglich sei, ob es an der Befähigung des Antragstellers mangele. Es hätte wohl zuerst ein ärztliches Gutachten zur Klärung der medizinischen Ursachen der Gesundheitsstörung gefordert werden müssen. Darüber hinaus bestünden Zweifel an der materiellen Aussagefähigkeit dieses Gutachtens, da die festgestellten Fahrfehler ihre Ursache nicht in der Atrophie des Antragstellers hätten, sondern es sich um Probleme im Bereich der Überblicksgewinnung und der Reaktionsfähigkeit handele. In der Abwägungsentscheidung müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Antragsteller alkoholabhängig sei oder zumindest gewesen sei und keine ausreichende Abstinenz nachgewiesen habe.

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, der der Antragsgegner entgegentritt. Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, die Fahrverhaltensprobe sei nicht geeignet, seine Fahreignung auszuschließen. Das Verwaltungsgericht lasse bei seiner Abwägungsentscheidung auch außer Betracht, dass die Fahrerlaubnisbehörde schon vor der Erstellung des Gutachtens des Dr. L. am 26. Januar 2016 davon ausgegangen sei, der Antragsteller sei fahrungeeignet, denn sie habe den Antragsteller am 18. Januar 2016 zur Entziehung seiner Fahrerlaubnis angehört. Im Übrigen hätte zuerst eine medizinisch-psychologische Untersuchung angeordnet und dem Antragsteller Gelegenheit zur Nachbesserung des neurologischen Gutachtens gegeben werden müssen. Das Gutachten des Dr. L. sei aber auch nicht widersprüchlich. Der Antragsteller trinke nicht täglich unter süchtigem Verhaltensmuster. Die Fahrerlaubnisbehörde verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupte, das Gutachten sei nicht verwertbar, es andererseits aber verwerte. Darüber hinaus sei er im Straßenverkehr noch nie in Erscheinung getreten, erst Recht nicht im Zusammenhang mit Alkohol. Es liege auch kein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug vor. Der Bescheid sei auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt und der Antragsteller stelle keine Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs dar. Von der Fahrerlaubnisbehörde sei auch die gesetzte Anhörungsfrist umgangen worden. Diese sei durch die Vorlage des Gutachtens nicht überholt gewesen. Das Verwaltungsgericht habe sich mit der Frage des Verstoßes gegen das Übermaßverbot nicht auseinandergesetzt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig wäre.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes vom5. März 2003 (StVG, BGBl I S. 310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Mai 2016 (BGBl I S. 1217), und § 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom18. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2015 (BGBl I S. 1674), hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich ihr Inhaber als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist.

1. Der Antragsteller ist bei summarischer Prüfung nicht befähigt, Kraftfahrzeuge im öffentlichen Straßenverkehr zu führen.

Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis sich als nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist, kann die Fahrerlaubnisbehörde nach § 46 Abs. 4 Satz 2 FeV zur Vorbereitung der Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis die Beibringung eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr anordnen. § 11 Abs. 6 bis 8 FeV ist entsprechend anzuwenden.

Unabhängig davon, ob die Anordnung der Beibringung eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr zu Recht erfolgte, kann das Gutachten verwertet werden. Hat der Kraftfahrer das von ihm geforderte Gutachten vorgelegt, kann er nicht einwenden, die Behörde habe ihre Erkenntnisse rechtswidrig erlangt. Das Ergebnis des Gutachtens schafft eine neue Tatsache, die selbstständige Bedeutung hat. Ein Verbot, diese Tatsache für die Entscheidung über die Fahrerlaubnisentziehung zu verwerten, lässt sich aus der Fahrerlaubnis-Verordnung oder sonstigem innerstaatlichen Recht nicht ableiten. Einem Verwertungsverbot steht auch das Interesse der Allgemeinheit entgegen, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter Tatsachen als ungeeignet erwiesen haben (st. Rspr., BVerwG, U.v. 28.4.2010 - 3 C 2/10 - BVerwGE 137, 10, U.v. 28.6.2012 - 3 C 30.11 - BayVBl 2013, 408/410; BayVGH, B.v. 3.3.2015 - 11 ZB 14.2418 - juris Rn. 18, B.v. 11.6.2014 - 11 CS 14.532 - juris Rn. 11; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 11 FeV Rn. 26).

Das vorgelegte Gutachten zeigt auf, dass dem Antragsteller die Befähigung zum Führen von Kraftfahrzeugen fehlt. Die Befähigung setzt nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 bis 4 StVG theoretische Kenntnisse der Verkehrsvorschriften, die Fähigkeit, entsprechende Kenntnisse umzusetzen und praktische Fahrfertigkeiten voraus (Dauer a. a. O. § 3 StVG Rn. 18). Da Anlage 4a zu § 11 Abs. 5 FeV auf die Erstellung von Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr nicht anwendbar ist, kann hinsichtlich der Befähigung auf die in Anlage 7 zu § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 2 und 3 FeV geregelten Anforderungen an die Fahrerlaubnisprüfung zurückgegriffen werden. Nach Nr. 2.1.5 der Anlage 7 zur FeV (Prüfungsfahrt) muss der Bewerber um eine Fahrerlaubnis fähig sein, selbstständig das Fahrzeug auch in schwierigen Verkehrslagen verkehrsgerecht und sicher zu führen. Seine Fahrweise soll defensiv, rücksichtsvoll, vorausschauend und dem jeweiligen Verkehrsfluss angepasst sein. Insbesondere ist nach Nr. 2.1.5 Buchst. g bis l der Anlage 7 zur FeV auf die richtigen Verhaltensweisen hinsichtlich der Verkehrsbeobachtung und Beachtung der Verkehrszeichen und -einrichtungen, der Fahrgeschwindigkeit, des Abstandhaltens vom vorausfahrenden Fahrzeug, des Überholens und Vorbeifahrens, des Verhaltens an Kreuzungen, Einmündungen, Kreisverkehren und Bahnübergängen sowie des Abbiegens und des Fahrstreifenwechsels zu achten. Diese Fähigkeiten hat der Antragsteller bei der Fahrprobe vermissen lassen, denn er ist mit erheblich zu knappem Seitenabstand an einem geparkten Fahrzeug vorbeigefahren, hat beim Linksabbiegen einen entgegenkommenden Rechtsabbieger viel zu spät erkannt, ist beim Links- und Rechtsabbiegen zu schnell gewesen, hat eine Einmündung mit Vorfahrt von rechts übersehen, einen Fahrstreifenwechsel ohne Verkehrsbeobachtung vorgenommen und sich zum Linksabbiegen auf den Fahrstreifen des Gegenverkehrs eingeordnet.

Ob die mangelnde Befähigung ihre Ursache in einer Erkrankung des Antragstellers hat, die in Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV aufgeführt ist und (auch) zur körperlichen oder geistigen Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen führt, kann im Rahmen des Entziehungsverfahrens dahinstehen. Weder dem Straßenverkehrsgesetz noch der Fahrerlaubnis-Verordnung kann eine Rangfolge zwischen den Voraussetzungen der Eignung und der Befähigung entnommen werden. Die Fahrerlaubnis ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG zu entziehen, wenn der Inhaber entweder ungeeignet oder nicht befähigt ist.

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot ist nicht ersichtlich, denn die Teilnahme eines nicht hinreichend befähigten Kraftfahrers am öffentlichen Straßenverkehr kann zu erheblichen Gefahren für Leben, Gesundheit und Eigentum anderer Verkehrsteilnehmer führen.

2. Darüber hinaus ist der Antragsteller auch nicht geeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen und der Entziehungsbescheid könnte auch darauf gestützt werden. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich - vorausgesetzt, dass höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt - nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu rechtfertigen. Erweist sich der Spruch eines angefochtenen Verwaltungsaktes aus anderen Rechtsgründen, als sie die Verwaltungsbehörde angegeben hat, als rechtmäßig, ohne dass - aus der Sicht dieser anderen Rechtsgründe - an dem Spruch etwas Wesentliches geändert zu werden braucht, dann ist der Verwaltungsakt (wenn sonst keine Rechtsfehler vorliegen) im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, U.v. 19.8.1988 - 8 C 29/87 - BVerwGE 80, 96).

Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV). Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 FeV sind die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen insbesondere nicht erfüllt, wenn eine Erkrankung oder ein Mangel nach Anlage 4 oder 5 zur FeV vorliegt. Gemäß Nr. 8.3 der Anlage 4 zu §§ 11, 13, und 14 FeV besteht bei Alkoholabhängigkeit keine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen unabhängig davon, ob der Betreffende im Straßenverkehr auffällig geworden ist. Unstreitig war der Antragsteller alkoholabhängig und hat dadurch seine Fahreignung verloren.

Der Antragsteller hat seine Fahreignung auch nicht wiedererlangt. Die gerichtliche Prüfung fahrerlaubnisrechtlicher Entziehungsverfügungen ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der handelnden Verwaltungsbehörde auszurichten (vgl. BVerwG, U.v. 27.9.1995 - 11 C 34.94 - BVerwGE 99, 249; BayVGH, B.v. 10.06.2015 - 11 CS 15.745 - juris). Im Falle eines noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens ist daher im gerichtlichen Verfahren der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.

Von einer Wiedererlangung der Fahreignung bei Alkoholabhängigkeit ist nach Nr. 8.4 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV in der Regel dann auszugehen, wenn eine erfolgreiche Entwöhnungsbehandlung durchgeführt wurde, nach der Entgiftungs- und Entwöhnungszeit in der Regel ein Jahr Abstinenz nachgewiesen (Nr. 3.13.2 der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung - Berichte der Bundesanstalt für Straßenwesen, Bergisch Gladbach, anwendbar ab 1.5.2014) und die Verhaltensänderung als stabil einzuschätzen ist (vgl. Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 13 FeV, Rn. 28). Dies ist hier nicht der Fall, denn der Antragsteller hält nach eigenen Angaben keine Abstinenz ein. Nach dem Arztbrief seiner Hausärztinnen vom 3. Dezember 2015 kam es zu einem Rückfall in die akute Alkoholabhängigkeit. Nach dem Gutachten des Dr. L. bestand ebenfalls Alkoholabhängigkeit und der Antragsteller befand sich vom 1. bis 11. Dezember 2015 in stationärer Behandlung. Selbst wenn man dem Gutachten des Dr. L. dahingehend folgen würde, dass der Antragsteller seine Alkoholabhängigkeit hinreichend therapiert hat, hat er seit der letzten stationären Behandlung vom 1. bis 11. Dezember 2015 noch kein Jahr der Abstinenz und keine hinreichend stabile Verhaltensänderung nachgewiesen. Die Nichteignung aufgrund von Alkoholabhängigkeit steht daher fest und die Entziehung der Fahrerlaubnis kann auch auf § 11 Abs. 7 FeV gestützt werden, ohne dass eine medizinisch-psychologische Untersuchung nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e FeV zur Klärung der Frage, ob Alkoholabhängigkeit nicht mehr besteht, angeordnet werden muss. Erst im Rahmen des Neuerteilungsverfahrens wird zu klären sein, ob die Alkoholabhängigkeit tatsächlich stabil überwunden ist.

3. Es liegen auch keine Verfahrens- oder Formfehler vor. Soweit der Antragsteller rügt, die Anhörungsfrist sei nicht eingehalten worden, trifft dies nicht zu. Die Fahrerlaubnisbehörde setzte dem Antragsteller eine Frist zur Stellungnahme zur beabsichtigten Entziehung seiner Fahrerlaubnis bis 27. Januar 2016, da er das angeforderte Gutachten nicht fristgerecht vorgelegt hatte. Nachdem er das negative Gutachten der TÜV SÜD Auto Service GmbH am 18. Januar 2016 vorgelegt hatte, hörte ihn die Fahrerlaubnisbehörde erneut unter Fristsetzung bis 27. Januar 2016 zur Entziehung seiner Fahrerlaubnis an. Das noch innerhalb dieser Frist vorgelegte Gutachten des Dr. L. wurde im Bescheid auch berücksichtigt.

Es war auch nicht erforderlich, den Antragsteller zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens aufzufordern oder ihm die Möglichkeit zur Nachbesserung des Gutachtens des Dr. L. zu geben. Die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e FeV zur Klärung, ob Alkoholabhängigkeit nicht mehr besteht, ist nur angezeigt, wenn ein ausreichend langer Abstinenzzeitraum verstrichen ist. Dies ist hier aber nicht der Fall. Das Gutachten des Dr. L. ist hinsichtlich seiner Schlussfolgerungen nicht nachvollziehbar, da zwar in der Anamnese ausgeführt wird, der Antragsteller habe angegeben, er trinke gelegentlich Alkohol, bei der Diagnose dann aber Abstinenz angenommen wird. Nachdem es sich um ein Privatgutachten handelt, das die Fahrerlaubnisbehörde nicht angeordnet hat, bleibt es dem Antragsteller unbenommen, dieses nachbessern zu lassen. Berücksichtigt der Gutachter dann aber die Angaben des Antragstellers zu seinem Alkoholkonsum zutreffend, ist nicht zu erwarten, dass das Gutachten für den Antragsteller positiv ausfallen wird.

4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.1, 46.3 und 46.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rn. 14).

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis.

Mit Urteil vom 10. August 2010 sprach das Amtsgericht Fürstenfeldbruck den Kläger des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig und verhängte eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Kläger habe früher Kokain, LSD und Cannabis konsumiert und sei nach seinen Angaben nunmehr drogenfrei.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 forderte die Beklagte den Kläger zur Beibringung eines ärztlichen Fahreignungsgutachtens auf. Das vom Kläger beigebrachte Gutachten der pima-mpu GmbH vom 31. März 2011 (Versandtag) kam zu dem Ergebnis, das Konsumverhalten des Klägers sei als regel- und gewohnheitsmäßige Einnahme von Cannabis, Kokain, Amphetamin und LSD zu bezeichnen. Abhängigkeit habe nicht bestanden. Aufgrund eines positiven Befunds bei einer Urinkontrolle am 16. Februar 2011 sei von regel- bzw. gewohnheitsmäßigem Cannabiskonsum bis Mitte Februar 2011 auszugehen. Eine zweite Urinprobe am 10. März 2011 sei negativ gewesen. Eine Haaranalyse habe der Kläger abgelehnt.

Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 9. Mai 2011 auf, im Rahmen eines Drogenkontrollprogramms innerhalb eines Jahres sechs Drogenscreenings vorzulegen. Werde erneuter Betäubungsmittelkonsum festgestellt, stehe die Nichteignung fest und es werde die Fahrerlaubnis entzogen. Ansonsten sei zur Überprüfung einer stabilen Verhaltensänderung die Beibringung eines psychologischen Gutachtens erforderlich.

Die vom Kläger beauftragte pima-mpu GmbH teilte der Beklagten mit Schreiben vom 11. August 2011 mit, sie habe das Vertragsverhältnis beendet, weil in der Urinprobe vom 26. Juli 2011 Cannabinoide (16 ng/ml THC-Carbonsäure) festgestellt worden seien. Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 11. November 2011 zur Entziehung der Fahrerlaubnis an. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Untersuchungsergebnis des Forensisch-Toxikologischen-Centrums München vom 8. Dezember 2011 über eine Haarprobe von 7 cm Länge vor, wonach keine Hinweise auf die Aufnahme von Betäubungsmitteln gefunden worden seien.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, das ein Drogenkontrollprogramm mit mindestens sechs Urinscreenings beinhaltet. Dies ließ der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 31. Januar 2012 ablehnen. Er sei lediglich zu einer weiteren Haarprobe bereit.

Durch eine Mitteilung des Polizeipräsidiums München vom 29. September 2016 erfuhr die Beklagte, dass der Kläger mit Urteil des Amtsgerichts München vom 6. August 2014 wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (Cannabis, Datum der letzten Tat: 9.1.2014) zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. In der Hauptverhandlung hatte der Kläger erklärt, einen Rückfall gehabt zu haben und wieder in sein altes Verhaltensmuster zurückgefallen zu sein.

Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV erneut auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, das ein Drogenkontrollprogramm mit mindestens sechs Urinscreenings beinhaltet. Der frühere Konsum von Kokain, Amphetamin und LSD sei noch berücksichtigungsfähig und nach wie vor geeignet, Zweifel an seiner Fahreignung zu begründen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. November 2016 erklärte sich der Kläger zur Beibringung des Gutachtens trotz der nach seiner Meinung rechtswidrigen Gutachtensanforderung bereit, nicht jedoch zur Entbindung des Gutachters von der Schweigepflicht.

Nach Anhörung entzog die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 25. Oktober 2017 die Fahrerlaubnis und verpflichtete ihn zur Abgabe seines Führerscheins. Der Kläger habe innerhalb der festgesetzten Frist weder eine Erklärung über die zu beauftragende Begutachtungsstelle noch eine Anmeldebestätigung und Schweigepflichtsentbindung vorgelegt. Er sei daher seiner Mitwirkungspflicht zur Aufklärung der Eignungszweifel nicht nachgekommen.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch hat die Regierung von Oberbayern mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2018 zurückgewiesen.

Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 18. Juli 2018 abgewiesen. Zwar habe die Beklagte die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht auf die Nichtbeibringung des zuletzt geforderten Gutachtens stützen können. Im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung seien die in der Gutachtensanordnung vom 13. Oktober 2016 berücksichtigten Verurteilungen nicht mehr im Führungszeugnis eingetragen gewesen. Außerdem sei die Fragestellung in der Gutachtensanordnung unzutreffend, weil der Kläger nie im Straßenverkehr unter Drogeneinfluss auffällig geworden sei. Der Kläger habe seine Fahreignung jedoch aufgrund des von ihm selbst eingeräumten Konsums harter Drogen verloren und seitdem nicht wieder erlangt. Ihm sei daher die Fahrerlaubnis zu entziehen gewesen, ohne dass es zuvor der Anordnung eines Gutachtens bedurft hätte. Der Zeitablauf zwischen dem letzten bekannten Drogenkonsum und der letzten Behördenentscheidung stehe der Entziehung der Fahrerlaubnis nicht entgegen. Der Kläger habe auch zu keinem Zeitpunkt substantiiert behauptet, abstinent zu sein. Auch ein Negativbefund einer Haaranalyse liefere keinen sicheren Beweis dafür, dass im Untersuchungszeitraum keinerlei Drogen konsumiert worden seien.

Zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung, dem die Beklagte entgegentritt, lässt der Kläger ausführen, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Das Verwaltungsgericht habe die Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht austauschen dürfen. Es habe sich hierdurch unzulässig an die Stelle der Exekutive gesetzt. Aus der Vorbemerkung 3 zu Anlage 4 der Fahrerlaubnis-Verordnung ergebe sich, dass der Fahrerlaubnisbehörde auch bei festgestelltem Konsum harter Drogen ein Ermessensspielraum verbleibe. Trotz der bekannten Drogenvorgeschichte habe die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit gegeben, seine Abstinenz nachzuweisen. Die pima-mpu GmbH habe das Drogenkontrollprogramm jedoch zu Unrecht abgebrochen. Außerdem sei die Beklagte knapp fünf Jahre lang untätig geblieben. Des Weiteren sei die Berufung wegen Divergenz zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur verfahrensrechtlichen Einjahresfrist nicht beachtet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus der Antragsbegründung des Klägers, auf die sich gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO die Prüfung im Zulassungsverfahren beschränkt (BayVerfGH, E.v. 23.9.2015 - Vf. 38-VI-14 - BayVBl 2016, 49 Rn. 52; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 124a Rn. 54), ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch eine Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen (nur) vor, wenn der Rechtsmittelführer einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG, B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - NVwZ 2016, 1243 Rn. 16). Das ist hier nicht der Fall.

a) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Verwaltungsgericht die Entziehung der Fahrerlaubnis auf eine andere als die von der Beklagten angewandte Rechtsgrundlage gestützt hat, ergeben sich daraus keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.

Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich, sofern höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt, nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu tragen. Erweist sich dieser aus anderen als den angegebenen Rechtsgründen als rechtmäßig, ohne dass diese anderen Rechtsgründe wesentliche Änderungen des Spruchs erfordern würden, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, U.v. 19.8.1988 - 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96; BayVGH, B.v. 23.6.2016 - 11 CS 16.907 - juris Rn. 23 ff.). Daher kann ein Bescheid, der auf § 11 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), vor Erlass des Widerspruchsbescheids zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Januar 2018 (BGBl I S. 2), gestützt ist und einem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringung eines angeordneten Gutachtens entzieht, auf der Grundlage des § 11 Abs. 7 FeV rechtmäßig und aufrechtzuerhalten sein, wenn die Nichteignung des Betroffenen zum maßgeblichen Zeitpunkt feststeht. § 11 Abs. 7 und Abs. 8 Satz 1 FeV sind keine Ermessensvorschriften, sondern zwingendes Recht. Die Rechtsgrundlagen sind daher insoweit austauschbar (BayVGH, B.v. 3.5.2017 - 11 CS 17.312 - juris Rn. 25; B.v. 27.2.2017 - 11 CS 16.2316 - juris Rn. 28).

Dem Austausch der Rechtsgrundlagen steht auch nicht entgegen, dass nach Nr. 3 der Vorbemerkung zu Anlage 4 zur FeV die Bewertungen in der Anlage (nur) für den Regelfall gelten, Kompensationen durch besondere menschliche Veranlagung, durch Gewöhnung, durch besondere Einstellung oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und -umstellungen möglich sind und bei Zweifeln in dieser Hinsicht im Einzelfall eine medizinisch-psychologische Begutachtung angezeigt sein kann. Auch wenn damit die Regelvermutung für Abweichungen im Einzelfall offen ist (vgl. BVerwG, U.v. 6.4.2017 - 3 C 13.16 - BVerwGE 158, 335 Rn. 25), folgt daraus nicht, dass über die Frage, ob eine solche Abweichung im Einzelfall vorliegt, eine Ermessensentscheidung zu treffen wäre. Nr. 3 der Vorbemerkung zu Anlage 4 zur FeV, wonach die aufgeführten Erkrankungen und Mängel die Eignung nur im Regelfall, nicht aber in atypisch gelagerten Fällen ausschließen, trägt dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (vgl. BayVGH, B.v. 10.6.2014 - 11 CS 14.347 - juris Rn. 8; B.v. 7.8.2012 - 11 ZB 12.1404 - juris Rn. 8; B.v. 6.11.2007 - 11 CS 07.1069 - juris Rn. 13), eröffnet jedoch der Fahrerlaubnisbehörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 11 Abs. 7 FeV keinen Ermessensspielraum. Steht die Nichteignung des Betroffenen - etwa wegen Konsums harter Drogen (vgl. Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV) - zur Überzeugung der Fahrerlaubnisbehörde fest, unterbleibt gemäß § 11 Abs. 7 FeV die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens. Dabei entfaltet die Regelvermutung in Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV strikte Bindungswirkung. Die Anordnung einer ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Untersuchung kommt nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Ausnahme im Sinn der Vorbemerkung 3 zur Anlage 4 zur FeV vorliegen. Bei der Bewertung, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, handelt es sich aber um keine Ermessensentscheidung auf der Rechtsfolgenseite, sondern um eine Würdigung des Sachverhalts.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ausgangsurteils bestehen auch nicht dahingehend, dass die Beklagte die Fahrerlaubnis nicht hätte entziehen dürfen, weil der Kläger seine Abstinenz nachgewiesen hätte. Soweit er ausführen lässt, er habe im Jahre 2011 eine Haaranalyse mit negativem Ergebnis für einen Zeitraum von etwa sieben Monaten vorgelegt, weist das von ihm beauftragte Forensisch-Toxikologische-Centrum selbst auf seiner Homepage ausdrücklich darauf hin, ein negativer Untersuchungsbefund könne einen einmaligen Substanzkonsum im Beobachtungszeitraum nicht ausschließen. Zwar sei für manche Substanzen (z.B. Kokain) bekannt, dass bereits ein einmaliger Konsum im Verlaufe einiger Monate durch Haaruntersuchungen mit hoher Wahrscheinlichkeit erfasst werden könne. Bei anderen Substanzen sei dies aber nicht zwingend der Fall (http://www.ftc-muenchen.de/home/haare/). Außerdem ist das Ergebnis der Haaranalyse durch den vom Kläger im Strafverfahren 2014 eingeräumten Rückfall überholt.

c) Schließlich erweist sich die Entziehung der Fahrerlaubnis auch nicht unter den Gesichtspunkten der Verwirkung oder des Vertrauensschutzes als rechtswidrig.

Zwar hat die Beklagte das Verfahren, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angemerkt hat, nicht mit dem gebotenen Nachdruck betrieben. Das bedeutet jedoch nicht, dass sie hierdurch gehalten wäre, zum Schutz der Verkehrssicherheit gebotene fahrerlaubnisrechtliche Maßnahmen zu unterlassen. Es kann dahinstehen, ob eine Verwirkung im Rahmen sicherheitsrechtlicher Befugnisse, die nicht im Ermessen der Behörde stehen, überhaupt in Betracht kommt (vgl. BayVGH, B.v. 22.10.2014 - 11 C 14.386 - juris Rn. 20). Voraussetzung für eine Verwirkung wäre jedenfalls, dass neben dem Verstreichen eines längeren Zeitraums weitere Umstände hinzukommen, die ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen, die Behörde werde von ihrer Befugnis auch künftig keinen Gebrauch mehr machen (vgl. BayVGH, B.v. 7.1.2014 - 11 CS 13.2005 - DAR 2014, 281 Rn. 7). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hatte den Kläger mit Schreiben vom 17. Januar 2012 zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens innerhalb von 13 Monaten aufgefordert und dies mit Schreiben vom 7. Februar 2012 bekräftigt. Darauf hat der Kläger zunächst nicht mehr reagiert und auf Nachfrage am 19. Juli 2016 bei der Beklagten die Auskunft erhalten, dass er das Gutachten beibringen müsse. Ein Vertrauenstatbestand für ein Absehen von der verlangten Aufklärungsmaßnahme ist nicht ersichtlich. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Jahr 2014 nochmals rückfällig wurde und einen erneuten Betäubungsmittelkonsum eingeräumt hat (Urteil des Amtsgerichts München vom 6.8.2014). Er musste damit rechnen, dass die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt und daraus weitere fahrerlaubnisrechtliche Konsequenzen zieht. Auch der zeitliche Abstand zu dem zuletzt bekannten Konsum im Jahre 2011 ist nicht so groß, dass dieser unberücksichtigt bleiben müsste. Von der Möglichkeit, seine Fahreignung durch Beibringung des zuletzt mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 geforderten medizinisch-psychologischen Gutachtens nachzuweisen und hierdurch die Entziehung der Fahrerlaubnis zu vermeiden, hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen Abweichung von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zuzulassen.

Die Darlegung einer Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfordert, dass ein inhaltlich bestimmter, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragender Rechts- oder Tatsachensatz benannt wird, mit dem dieses von einem in der Rechtsprechung des Divergenzgerichts in Anwendung derselben Vorschrift aufgestellten und entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz abgewichen sein soll. Die divergierenden Sätze müssen einander so gegenüber gestellt werden, dass die Abweichung erkennbar wird (stRspr, vgl. nur BayVGH, B.v. 18.5.2016 - 6 ZB 15.2785 - juris Rn. 27 m.w.N.; Happ in Eyermann, VwGO, § 124a Rn. 73). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen in der Antragsbegründung vom 24. Oktober 2018 nicht. Es fehlt bereits an der gebotenen Gegenüberstellung angeblich divergierender, verallgemeinerungsfähiger Rechts- oder Tatsachensätze. Soweit der Kläger ausführt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur sog. verfahrensrechtlichen Einjahresfrist „nicht beachtet“, rügt er lediglich die seiner Meinung nach fehlerhafte oder unzureichende Anwendung der Rechtsprechung des Senats durch das Verwaltungsgericht. Dies begründet jedoch keine Divergenz. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat nicht den Einzelfall, sondern die Rechtseinheit im Auge. Nicht divergenzbegründend ist daher die (vermeintliche) unrichtige Anwendung eines Rechtssatzes (vgl. Happ in Eyermann, a.a.O., § 124 Rn. 42 m.w.N.). Im Übrigen ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts zutreffend, dass die Beklagte der Frage einer Wiedererlangung der Fahreignung nach Ablauf der verfahrensrechtlichen Einjahresfrist schon deshalb nicht nachgehen musste, weil der Kläger seine Abstinenz nicht substantiiert behauptet hat (zur Notwendigkeit einer solchen substantiierten Abstinenzbehauptung vgl. nur BayVGH, B.v. 5.12.2018 - 11 CS 18.2351 - juris Rn. 12). Hierfür genügt auch das vorgelegte Ergebnis der Haaranalyse vom 8. Dezember 2011 nicht. Zum einen kann ein negativer Untersuchungsbefund - wie bereits ausgeführt - einen einmaligen Substanzkonsum im Beobachtungszeitraum nicht bei allen Substanzen ausschließen. Zum anderen hat der Kläger einen späteren Rückfall „in sein altes Verhaltensmuster“ selbst eingeräumt. Damit ist das Ergebnis der im Jahr 2011 durchgeführten Haaranalyse überholt.

3. Als unterlegener Rechtsmittelführer hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3 und § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, Anh. § 164 Rn. 14).

5. Dieser Beschluss, mit dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig wird (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO), ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 19. Januar 2017 wird in Nr. I abgeändert. Der Antrag wird insgesamt abgelehnt.

II. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt unter Abänderung der Nr. II des Beschlusses des Verwaltungsgerichts der Antragsteller.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.

Der 1945 geborene Antragsteller wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen A1, B und C (einschließlich Unterklassen).

Er beantragte bei der Fahrerlaubnisbehörde am 4. Januar 2016 die Verlängerung seiner Fahrerlaubnis u.a. der Klasse CE und legte hierfür eine Bescheinigung über eine ärztliche Augenuntersuchung vom 30. Dezember 2015, die ausreichendes Sehvermögen bestätigt, sowie den Untersuchungsbericht des betriebs- und verkehrsmedizinischen Zentrums BDF Dr. H … vom 30. Dezember 2015 vor. Darin ist u.a. unter der Überschrift „Eine weitergehende Untersuchung wegen …“ vermerkt: „Diabetes mell.“ (d.h. Diabetes mellitus).

Das nahm die Behörde zum Anlass, vom Antragsteller ohne vorherige Anhörung mit Verfügung vom 26. Januar 2016 die Beibringung eines Gutachtens einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung zu fordern, das bis zum 26. März 2016 (später verlängert bis 26. April 2016) vorzulegen sei. Mit diesem Gutachten solle u.a. geklärt werden, welcher Typ der Diabeteserkrankung vorliege (Frage Nr. 1), ob die Diabeteserkrankung behandlungsbedürftig sei und wenn ja, um welche Behandlungsmethode es sich handle (Nr. 2), ob eine ausgeglichene Stoffwechsellage ohne Gefahr von Hyperglykämie oder Hypoglykämie vorliege (Nr. 3) und ob krankheitsbedingte Komplikationen gegeben oder zu erwarten seien wie Retinopathia diabetika, Nephropathia diabetika, kardiale und zerebrale Angiopathien oder periphere Neuropathie. Außerdem wird in den insgesamt neun Fragen nicht nur eine Klärung der Fahreignung bezüglich Kraftfahrzeugen der Gruppe 1, sondern auch der Gruppe 2 (Nr. 8) gefordert sowie nach der Notwendigkeit von Nachuntersuchungen gefragt.

Mit Schreiben vom 16. März 2016 hörte die Behörde den Antragsteller zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis an. Nachdem am 29. März 2016 der vom Antragsteller unterzeichnete Gutachtensauftrag eingegangen war, übersandte die Behörde mit Schreiben vom 30. März 2016 die Akte an die benannte Begutachtungsstelle, von wo sie mit Schreiben vom 22. Juli 2016 wieder zurückgesandt wurde.

Mit Schriftsatz vom 30. Juli 2016 teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit, es sei zu Differenzen seines Mandanten mit der Begutachtungsstelle gekommen. Da sich Forderungen nach einer Nachbesserung gegenüber Begutachtungsstellen regelmäßig als nutzlos erwiesen, um die Fahreignungszweifel auszuräumen, werde um die Beauftragung einer anderen Begutachtungsstelle gebeten. Mit Schriftsätzen vom 30. Juli und 24. August 2016 ergänzte er, dass der Antragsteller und dessen Ehefrau alles unternommen hätten, um die Zweifel auszuräumen und die verlangten Unterlagen vorzulegen. Die p … GmbH (im Folgenden: p) habe am 22. Juli 2016 das Gutachten erstellt, ohne darauf hinzuweisen, dass die nachgereichten Unterlagen nicht ausreichend seien.

Daraufhin entzog die Behörde dem Antragsteller mit Bescheid vom 1. September 2016 die Fahrerlaubnis aller Klassen (Nr. 1 des Bescheids) und gab ihm auf, unverzüglich, spätestens innerhalb von sieben Tagen ab Zustellung des Bescheids, den Führerschein abzugeben (Nr. 2). Für den Fall der Nichtbefolgung der Aufforderung unter Nr. 2 des Bescheids drohte ihm die Behörde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- Euro an (Nr. 3). Die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids wurde angeordnet (Nr. 4).

Gegen den Bescheid ließ der Antragsteller am 6. Oktober 2016 Klage zum Verwaltungsgericht München erheben (Az. M 6 K 16.4525) verbunden mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Im Rahmen der gerichtlichen Verfahren legte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers das Gutachten der p … vom 22. Juli 2016 vor, wonach der Antragsteller wegen einer Erkrankung (Diabetes mellitus), die nach Anlage 4 Nr. 5 der FeV die Fahreignung in Frage stelle, nicht in der Lage sei, den Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Gruppe 1 und 2 gerecht zu werden. Zwar liege ein mit Insulin behandelter, stabil eingestellter Diabetes mellitus vor. Folgeschäden wie „Retinopathie diabetika, kardiale Angiopathie“ hätten „nicht in den Untersuchungen der Augen, des EKG und Belastungs-EKG sowie der Ultraschalluntersuchung des Herzens ausgeschlossen werden“ können. Eine periphere Neuropathie könne nicht beurteilt werden. Hierzu seien vom Antragsteller keine Befunde nachgereicht worden. Es bestehe eine chronische Niereninsuffizienz im Sinne einer diabetischen Nephropathie. Außerdem sei der Antragsteller nicht ausreichend mit sämtlichen Vorsorgemaßnahmen, die ein autofahrender Diabetiker beachten müsse, vertraut. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Gutachten, dass die p … eine psychische Leistungstestung beim Antragsteller durchgeführt hat. Hyperglykämiebedingt könne die für die sichere Teilnahme am Verkehr unabdingbar notwendige Aufmerksamkeit wie das Konzentrations- und Reaktionsvermögen beeinträchtigt sein, sodass im Einzelfall die Kraftfahreignung eingeschränkt oder auch nicht mehr gegeben sein könne. Die Ergebnisse der Leistungstestung lägen unterhalb der für die Fahrerlaubnisklassen der Gruppen 1 und 2 erforderlichen Prozentränge. Damit bestünden in diesem Bereich Bedenken an der Fahreignung. Die psychophysische Leistungstestung sei von einer Dipl.-Psychologin durchgeführt worden.

Im Erörterungstermin zum Klage- und Antragsverfahren am 19. Januar 2017 wies das Verwaltungsgericht darauf hin, dass das vom Antragsteller nunmehr vorgelegte Gutachten der p … vom 22. Juli 2016 rechtlich nicht von Bedeutung sei, weil bei einer Anfechtungsklage der maßgebliche Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage derjenige der letzten Behördenentscheidung sei; hiervon abgesehen merke das Gericht an, dass es im vorliegenden Gutachten mehrere gravierende Mängel gebe, die es aus Sicht des Gerichts als zumindest nicht nachvollziehbar erscheinen ließen.

Mit Beschluss vom 19. Januar 2017 stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 1. September 2016 hinsichtlich der Nrn. 1 und 2 wieder her, ordnete sie hinsichtlich der Nr. 5 (Kostenentscheidung) an, und lehnte den Antrag im Übrigen ab. Die streitgegenständliche Gutachtensbeibringungsanordnung sei rechtswidrig. Das bloße Vorliegen eines Diabetes mellitus rechtfertige für sich allein noch nicht die Anordnung zur Beibringung eines ärztlichen Gutachtens einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung. Aus Nr. 5.3 der Anlage 4 zur FeV ergebe sich, dass der Diabetes mellitus nur bei Vorliegen bestimmter Umstände zur Fahrungeeignetheit führe. Ob diese Umstände vorlägen, müsse die Behörde vor der Anordnung eines Gutachtens zunächst auf andere Weise aufklären. Auch seien die Gutachtensfragen jedenfalls teilweise rechtswidrig, weil sie vom Antragsteller oder seinen behandelnden Ärzten beantwortet werden könnten, ohne eine Begutachtung durchzuführen. Im Übrigen habe die Behörde das in § 11 Abs. 2 Satz 1 FeV vorgesehene Ermessen nicht einzelfallbezogen ausgeübt, sondern - mangels Kenntnis von der Situation des Antragstellers infolge des Fehlens einer Anhörung - nur allgemeine Erwägungen genannt.

Mit Urteil vom 20. Januar 2017 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 1. September 2016 in den Nrn. 1, 2 und 5 auf und wies die Klage im Übrigen ab. Hiergegen hat der Antragsgegner Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt (Verfahren Az. 11 ZB 17.370).

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. Januar 2017 richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, der der Antragsteller entgegentritt.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), ergibt sich, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist. Die vom Senat daher vorzunehmende Interessenabwägung führt hier dazu, den einstweiligen Rechtsschutzantrag abzulehnen, weil es mit der Sicherheit des Straßenverkehrs nicht vereinbar wäre, den Antragsteller vorläufig trotz der von einer Begutachtungsstelle für Fahreignung vor Erlass des streitgegenständlichen Entziehungsbescheids festgestellten Fahrungeeignetheit des Antragstellers am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen zu lassen, auch wenn sich offene Fragen hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit des Gutachtens und auch hinsichtlich der Verwertbarkeit der vorgenommenen psychischen Leistungstestung stellen.

1.1 Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach allein das Vorliegen eines Diabetes mellitus ohne vorherige Abklärung hinsichtlich Art und Schwere der Erkrankung nicht die sofortige Anordnung zur Beibringung eines ärztlichen Gutachtens rechtfertigt. Zwar kann die Diagnose einer solchen Erkrankung eine Tatsache sein im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Dezember 2016 (BGBl S. 3083), die Bedenken gegen die körperliche Eignung des Fahrerlaubnisinhabers begründet. Denn solche bestehen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FeV insbesondere, wenn Tatsachen bekannt werden, die auf eine Erkrankung oder einen Mangel nach Anlage 4 oder 5 hinweisen. Eine solche Tatsache, die Bedenken gegen die Fahreignung begründet, ergibt sich bereits daraus, dass eine in der Überschrift eines Kapitels der Anlage 4 zur FeV genannte Erkrankung diagnostiziert wurde.

Die sofortige Anordnung der Beibringung eines ärztlichen Gutachtens kann jedoch unverhältnismäßig sein. Denn es sind die Differenzierungen in den Unterpunkten zu beachten (hier Nrn. 5.1 bis 5.3 der Anlage 4 zur FeV). Danach ist die Fahreignung hinsichtlich der Gruppen 1 und 2 bei Vorliegen eines Diabetes mellitus nur dann nicht gegeben, wenn eine Neigung zu schweren Stoffwechselentgleisungen besteht (vgl. Nr. 5.1). Bei erstmaliger Stoffwechselentgleisung oder neuer Einstellung ist die Fahreignung nach Einstellung für beide Gruppen wieder gegeben (Nr. 5.2). Bei ausgeglichener Stoffwechsellage unter der Therapie mit Diät oder oralen Antidiabetika mit niedrigem Hypoglykämierisiko ist die Fahreignung hinsichtlich der Gruppe 1 und hinsichtlich der Gruppe 2 bei guter Stoffwechselführung ohne Unterzuckerung über drei Monate gegeben (Nr. 5.3).

Mit diesen Vorschriften stimmen die Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung (Begutachtungsleitlinien - Berichte der Bundesanstalt für Straßenwesen, Bergisch Gladbach, gültig ab 1.5.2014, zuletzt geändert durch Erlass des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 3.3.2016 [VkBl 2016, 185] Nr. 3.5) überein. Danach können gut eingestellte und geschulte Menschen mit Diabetes Fahrzeuge beider Gruppen sicher führen. Die Gefährdung der Verkehrssicherheit geht beim Diabetes mellitus in erster Linie vom Auftreten einer Hypoglykämie mit Kontrollverlust, Verhaltensstörungen oder Bewusstseinsbeeinträchtigungen aus. Eine ungestörte Hypoglykämiewahrnehmung ist Voraussetzung für die Fahreignung. Zur Begründung hierzu wird in den Begutachtungsleitlinien (Seite 37) ausgeführt, die Mehrzahl der Menschen mit Diabetes erfülle die Anforderungen an das sichere Führen von Kraftfahrzeugen beider Gruppen. Die Fahreignung könne jedoch eingeschränkt oder ausgeschlossen sein, wenn durch unzureichende Behandlung, durch Nebenwirkungen der Behandlung oder Komplikationen der Erkrankung verkehrsgefährdende Gesundheitsstörungen bestehen oder zu erwarten seien. Diese Menschen mit Diabetes bedürften der individuellen Beurteilung in der Frage, ob ihre Fähigkeiten den Mindestanforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen entsprächen.

Bei der Prüfung der Frage, ob die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens hinsichtlich einer Erkrankung anzuordnen ist, die wie Diabetes mellitus in einer Mehrzahl oder Vielzahl der Fälle eine Fahrungeeignetheit nicht begründet, gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass sich die Fahrerlaubnisbehörde vorher Kenntnisse über Tatsachen verschafft, die ausreichende Anhaltspunkte dafür begründen können, dass eine Ungeeignetheit nach den Nrn. 5.1 bis 5.3 der Anlage 4 zur FeV vorliegen könnte. Solche Tatsachen können vom Betroffenen erfragt werden, zumal eine Anhörung vor Erlass der Gutachtensbeibringungsanordnung entsprechend Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ohnehin geboten sein dürfte. Dabei kann auch Gelegenheit gegeben werden, ärztliche Bescheinigungen (Laborergebnisse) und Atteste der behandelnden Ärzte vorzulegen. Nach den Begutachtungsleitlinien (Seite 37) soll insbesondere auch geklärt werden, wie viele fremdhilfebedürftige Hypoglykämien in den vergangenen zwölf Monaten zu verzeichnen waren, ob der Patient Unterzuckerungen erkennt und hierauf adäquat reagieren kann, ob bzw. in welchem Umfang der Patient selbst Kontrollmessungen vornimmt, ob der Patient über die besonderen Risiken einer Unterzuckerung im Straßenverkehr aufgeklärt und informiert ist, ob der Patient seinen Stoffwechselverlauf dokumentiert und ob bzw. durch welche Maßnahmen der Patient im Umgang mit seiner Diabeteserkrankung hinreichend geschult ist. Viele dieser Informationen können nur vom Patienten selbst und von seinen behandelnden Ärzten erfragt und bestätigt werden. Das kann die Fahrerlaubnisbehörde zunächst selbst aufklären. Einer Begutachtung bedarf es hierfür noch nicht.

Wird eine solche Vorabklärung vorgenommen, kann sich, da die Mehrzahl der Menschen mit Diabetes fahrgeeignet ist, ergeben, dass eine weitere ärztliche Untersuchung und ein ärztliches Gutachten nicht erforderlich sind. Unabhängig von der (hohen) Zahl der Erkrankungen an Diabetes mellitus wäre es daher unverhältnismäßig, allein auf Grund dieser Diagnose sogleich die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens anzuordnen. Eine solche Notwendigkeit ergibt sich nur, wenn der Betroffene nicht hinreichend mitwirkt oder wenn aufgrund seiner Auskünfte und der vorgelegten ärztlichen Atteste noch Bedenken bestehen oder Zweifel an der Richtigkeit der vom Betroffenen gegebenen Auskünfte oder der von den behandelnden Ärzten ausgestellten Atteste bestehen. Ggf. kann zur Beurteilung dieser Frage, ob noch Zweifel verbleiben, auch das Gesundheitsamt bzw. die Gesundheitsabteilung der Behörde eingeschaltet werden.

Eine solche Vorabklärung hat entgegen der Beschwerdebegründung nichts damit zu tun, dass nach § 11 Abs. 2 Satz 5 FeV der das Gutachten erstellende Arzt nicht zugleich der den Betroffenen behandelnde Arzt sein soll. Denn diese Auskünfte des Betroffenen und der behandelnden Ärzte stellen keine gutachterliche Beurteilung dar, sondern sind nur Grundlage für die Entscheidung, ob die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens einer in § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV genannten Stelle notwendig ist. Auch das Verwaltungsgericht hat nicht verlangt, dass das ärztliche Gutachten vom behandelnden Arzt erstellt werden soll.

Auch der Umstand, dass auf dem Untersuchungsbericht des betriebs- und verkehrsmedizinischen Zentrums BDF Dr. H … vom 30. Dezember 2015 vermerkt ist, dass eine weitergehende Untersuchung wegen Diabetes mellitus erforderlich ist, rechtfertigt nicht die Anordnung der Beibringung eines ärztlichen Gutachtens durch die Fahrerlaubnisbehörde. Vielmehr ist vorher zu klären, ob solche weitergehenden Untersuchungen nicht bereits vorgenommen worden sind und ob sich hieraus Erkenntnisse ergeben.

Aus Vorstehendem ergibt sich zugleich, dass das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass hier auch einzelne Fragen im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unzulässig sind und dass insoweit - mangels Anhörung des Antragstellers vor Erlass der Anordnung und mangels Kenntnis leicht zu erfragender Tatsachen und ärztlicher Stellungnahmen - auch die Ermessensausübung fragwürdig erscheint. Das kann im Einzelnen jedoch offen bleiben.

1.2 Ist die Anordnung der Beibringung eines ärztlichen Gutachtens - wie hier - rechtswidrig, ist der Schluss auf die Nichteignung des Betroffenen, bringt er das angeordnete Gutachten nicht fristgerecht bei, nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV nicht zulässig. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis in solchen Fällen stets rechtswidrig ist.

Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich, sofern höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt, nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu tragen. Erweist sich dieser aus anderen als den angegebenen Rechtsgründen als rechtmäßig, ohne dass diese anderen Rechtsgründe wesentliche Änderungen des Spruchs erfordern würden, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, U.v. 19.8.1988 - 8 C 29/87 - BVerwGE 80, 96; BayVGH, B.v. 23.6.2016 - 11 CS 16.907 - juris Rn. 23 ff.). Daher kann ein auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gestützter Bescheid, der einem Betroffenen die Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringung eines angeordneten Gutachtens entzieht, auf der Grundlage der Vorschrift des § 11 Abs. 7 FeV rechtmäßig und daher aufrechtzuerhalten sein, wenn die Nichteignung des Betroffenen zum maßgeblichen Zeitpunkt feststeht. § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV und § 11 Abs. 7 FeV sind keine Ermessensvorschriften, sondern zwingendes Recht. Die Rechtsgrundlagen sind daher insoweit austauschbar.

1.3 Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht nicht darin, dass das Gutachten der p … vom 22. Juli 2016 rechtlich nicht von Bedeutung sei, weil der Antragsteller es erst nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheids der Fahrerlaubnisbehörde vorgelegt habe.

Zwar ist richtig, dass grundsätzlich - abhängig von den Besonderheiten des materiellen Rechts - der maßgebliche Zeitpunkt bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung, hier also mangels Widerspruchseinlegung der Erlass des Ausgangsbescheids vom 1. September 2016 ist. Jedoch war der Antragsteller bereits bei Erlass dieses Bescheids nach dem vorgelegten Gutachten der p … vom 22. Juli 2016 fahrungeeignet. Dass das Gutachten und die sich daraus ergebenden Tatsachen und Bewertungen der Fahrerlaubnisbehörde bei Erlass ihres Bescheids nicht bekannt waren, führt nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit des Bescheids. Ein Bescheid, der ohne ausreichende Tatsachengrundlage ergeht, aber bezüglich dessen sich später herausstellt, dass die Voraussetzungen für den Erlass des Bescheids bereits zum Erlasszeitpunkt vorlagen, muss, wenn es sich um zwingende Rechtsvorschriften ohne Ermessen handelt, nicht aufgehoben werden, weil er sofort wieder erlassen werden müsste.

Insoweit spricht gemäß dem Gutachten der p … vom 22. Juli 2016, das auf einer Untersuchung des Antragstellers am 12. April 2016 beruht, nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung vieles dafür, dass der Antragsteller bereits bei Erlass des Fahrerlaubnisentziehungsbescheids fahrungeeignet war.

Zwar bestehen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht bemerkt, gewisse Bedenken hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit des Gutachtens, weil eine medikamentöse Therapie mit hohem Hypoglykämierisiko (z.B. Insulin) wohl nicht ausreicht, um eine Fahrungeeignetheit zu begründen. Jedoch sind nach dem Gutachten bereits Folgeschäden der Diabeteserkrankung des Antragstellers festzustellen. Es bestehe eine chronische Niereninsuffizienz im Sinne einer diabetischen Nephropathie. Die in der Leistungstestung festgestellten Leistungsmängel wiesen auf eine zerebrale Angiopathie hin. Darüber hinaus konnten „Folgeschäden wie Retinopathie Diabetika, kardiale Angiopathie nicht in den Untersuchungen der Augen, des EKG und Belastungs-EKG sowie der Ultraschalluntersuchung des Herzens“ ausgeschlossen werden. Eine periphere Neuropathie habe nicht beurteilt werden können. Hierzu seien vom Antragsteller keine Befunde nachgereicht worden. Auch habe der Antragsteller nicht darstellen können, dass er mit sämtlichen Vorsorgemaßnahmen, die ein autofahrender Diabetiker beachten müsse, vertraut sei.

Zwar hat der Antragsteller ärztliche Befunde im gerichtlichen Verfahren nachgereicht, welche belegen sollen, dass seine Kraftfahreignung gegeben sei. Diese Befunde können vom Senat jedoch nicht danach beurteilt werden, ob sich daraus in der Gesamtbetrachtung die Kraftfahreignung des Antragstellers ergibt. Die Fahrerlaubnisbehörde weist zudem (Schreiben vom 10.10.2016 an das Verwaltungsgericht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren) zu Recht darauf hin, dass sich aus den vorgelegten ärztlichen Befunden auch ergibt, dass der Antragsteller versucht hat, seinen tatsächlichen Gesundheitszustand zu verbergen bzw. geschönt darzustellen. Laut dem ärztlichen Befund des Dr. E … vom 4. September 2016 besteht beim Antragsteller seit dem Jahr 2004 eine insulinpflichtige Diabeteserkrankung. Bei der Begutachtung durch die p … hatte der Antragsteller jedoch angegeben, dass die Diabeteserkrankung erst im Jahr 2015 bekannt geworden wäre. Zum anderen ergibt sich aus der Medikamentenliste des Dr. E …, dass der Antragsteller verschiedenste Arzneistoffe aufgrund unterschiedlicher Erkrankungen einnehmen müsse. Bei der Begutachtung der p … hatte der Antragsteller jedoch die Frage nach der regelmäßigen Einnahme weiterer Medikamente neben dem Langzeitinsulin verneint. Die nunmehr vorliegende Tatsachen und ärztlichen Stellungnahmen sind im Kontext erneut auszuwerten.

Unter diesen Umständen kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Beurteilung der Fahreignung des Antragstellers aufgrund seiner Diabeteserkrankung durch die p …, einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung, nicht infrage gestellt werden.

1.4 Darüber hinaus ergeben sich aus dem Gutachten der p … weitere erhebliche Zweifel daran, dass der Antragsteller fahrgeeignet ist. Die von der p … durchgeführte psychophysische Leistungstestung erbrachte keine ausreichenden Ergebnisse. Hinweise auf Leistungsmängel ergaben sich „in den Bereichen der reaktiven Belastbarkeit (DT: Median Reaktionszeit = PR 5, Zeitgerechte PR 4 und Richtige = PR 1)“. Eine ausreichende Leistungsfähigkeit liegt nach den Begutachtungsleitlinien (a.a.O. Nr. 2.5) vor, wenn hinsichtlich der Fahrerlaubnisklassen der Gruppe 1 ein Prozentrang von 16 und hinsichtlich der Fahrerlaubnisklassen der Gruppe 2 ein Prozentrang von 33 oder mehr erreicht und ein Prozentrang von 16 in keinem Testverfahren unterschritten wird.

Insoweit führt das Gutachten der p … allerdings nur aus, dass in diesem Bereich Bedenken an der Fahreignung bestehen. Insoweit stellt sich ohnehin die Frage der Verwertbarkeit dieser Leistungstestung durch die p …, da eine solche in der Gutachtensbeibringungsanordnung nicht verlangt wurde. Die p … hat diese Testung ohne eine Beauftragung durchgeführt und sich damit nicht an die Fragestellung des Gutachtensauftrags (vgl. Nr. 1 Buchst. a der Anlage 4a zur FeV) gehalten. Im Übrigen kann nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. U.v. 8.8.2016 - 11 B 16.594 - juris) die psychische Leistungsfähigkeit entsprechend Nr. 2.5 der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung (a.a.O.) nur im Rahmen einer medizinisch-psychologischen Begutachtung oder ggf. einer isolierten psychologischen Begutachtung und nicht im Rahmen eines angeordneten ärztlichen Gutachtens hinsichtlich einer Diabeteserkrankung überprüft werden. Das ärztliche Gutachten kann auf entsprechende Frage hin lediglich eine ergänzende Begutachtung empfehlen.

1.5 Da die erheblichen Bedenken an der Fahreignung des Antragstellers auch bezüglich der Gruppe 1 bestehen, kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller, wie in der Beschwerdeerwiderung vom 10. April 2017 ausgeführt, den Antrag auf Verlängerung der Fahrerlaubnisse für Fahrzeuge der Gruppe 2 ggf. zurückgenommen hätte oder er auf bestimmte Fahrerlaubnisklassen verzichten würde oder hiervon mangels Verlängerung keinen Gebrauch machen kann.

Bevor dem Antragsteller wieder die Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr mit einem Kraftfahrzeug gestattet werden kann, müssen die bestehenden erheblichen Bedenken gegen seine Fahreignung durch ein ergänzendes Gutachten, hinsichtlich der noch offenen Fragen der Diabeteserkrankung durch ein ärztliches Gutachten und ggf. hinsichtlich der psychischen Leistungsfähigkeit durch ein psychologisches Gutachten ausgeräumt werden. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV bestimmt die Behörde, ob das Gutachten von einem in den Nrn. 1 bis 4 bezeichneten Arzt oder von einem Arzt in einer Begutachtungsstelle für Fahreignung erstellt wird (Nr. 5). Fachärztliche Gutachten, die die Bedenken gegen die Fahreignung vollständig und - auch für den (medizinisch und psychologisch nicht geschulten) Laien nachvollziehbar - eindeutig ausräumen würden (vgl. den in der Beschwerdeerwiderung zitierten Beschluss des Senats vom 4.10.2016 - 11 ZB 16.1535 - juris; vgl. auch B.v. 24.3.2016 - 11 CS 16.260 - juris), hat der Antragsteller auch im gerichtlichen Verfahren nicht vorgelegt.

Legt der Antragsteller ein positives Gutachten einer Begutachtungsstelle für Fahreignung vor, das die Bedenken ausräumt, kann er einen Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO beim Gericht der Hauptsache stellen.

2. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.2, 46.3 und 46.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rn. 14).

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen A und B (einschließlich Unterklassen).

Mit Bußgeldbescheid vom 6. Mai 2014, rechtskräftig seit 23. Mai 2014, verhängte die Zentrale Bußgeldstelle Viechtach wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG gegen den Antragsteller ein Bußgeld und ein Fahrverbot von einem Monat. Dem lag zu Grunde, dass er am 6. Februar 2014 gegen 14:30 Uhr ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt hatte, obwohl er unter dem Einfluss von Cannabis-Produkten stand. Die Blutanalyse des rechtsmedizinischen Instituts der Ludwig-Maximilians-Universität München vom 7. April 2014 hatte eine Konzentration von 5,1 ng/ml Tetrahydrocannabinol (THC), 0,97 ng/ml Hydroxy-THC sowie 30 ng/ml THC-Carbonsäure ergeben.

Laut Protokoll der Polizeiinspektion 12, München, vom 6. Februar 2014 gab der Antragsteller bei der Kontrolle an, am 2. Februar 2014 gegen 3:00 Uhr einen Joint konsumiert zu haben. Das Protokoll ist vom Antragsteller unterschrieben. Bei der Betroffenenanhörung äußerte er sich nicht zur Sache.

Auf Anhörung zur Fahrerlaubnisentziehung erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2014, dass er am Tattag in seiner Mittagspause zwei Freunde getroffen habe. Es sei ihm sehr schlecht gegangen. Einer seiner Freunde habe einen Joint angezündet und ihn dazu eingeladen. Er habe sich gedacht, dieses eine Mal könne er das schon machen; es sei schon so lange her gewesen, dass er so etwas gemacht gehabt hätte und es werde schon nichts passieren. Er habe schon gewusst, dass er noch fahren müsse, habe aber mit einem schnellen Abklingen gerechnet. Er habe den Konsumzeitpunkt gegenüber der Polizei bewusst zeitlich vorverlegt, weil er sich Vorteile davon versprochen habe.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 ordnete die Antragsgegnerin die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens innerhalb von drei Monaten an. Mit Erklärung vom 7. Januar 2015 beauftragte der Antragsteller den DEKRA e.V. mit der Durchführung der Begutachtung.

Unter dem 8. Januar 2015 erließ die Antragsgegnerin eine neue Gutachtensanordnung und setzte für die Beibringung des Gutachtens nunmehr eine Frist von 13 Monaten. Der Antragsteller habe geltend gemacht, seit dem 7. Februar 2014 keine Betäubungsmittel mehr eingenommen zu haben. Es sei daher ein medizinisch-psychologisches Gutachten mit einem Drogenkontrollprogramm beizubringen.

Unter dem 11. Februar 2016 übersandte der DEKRA e.V. der Antragsgegnerin unter Beifügung der Laborbefunde eine abschließende Bescheinigung zur Betäubungsmittelabstinenz. Danach seien beim Antragsteller im Zeitraum vom 23. Februar 2015 bis 2. Februar 2016 sechs Urinuntersuchungen jeweils nach nicht vorhersehbarer telefonischer Einbestellung durchgeführt worden, die sämtlich unauffällig gewesen seien. Das Programm sei vom 8. bis 20. März 2015, vom 13. bis 17. Mai 2015 und vom 30. Mai bis 20. Juni 2015 unterbrochen worden. Ansonsten sprächen die erhobenen Befunde für eine Betäubungsmittelabstinenz im Kontrollzeitraum.

Nachdem der Antragsteller kein Gutachten vorlegte, entzog die Fahrerlaubnisbehörde ihm nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 18. Juli 2016 die Fahrerlaubnis und ordnete unter Androhung eines Zwangsgelds die Abgabe des Führerscheins innerhalb einer Woche nach Zustellung des Bescheids sowie die sofortige Vollziehung an. Die Behörde stützte den Bescheid auf § 11 Abs. 7 FeV i.V.m. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV.

Über die gegen den Bescheid erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht München noch nicht entschieden (Az. M 6 K 16.3332). Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage hat es mit Beschluss vom 2. November 2016 abgelehnt.

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, der die Antragsgegnerin entgegentritt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig wäre. Jedenfalls aber ergibt eine Interessenabwägung, von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abzusehen.

1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes vom 5. März 2003 (StVG, BGBl S. 310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. November 2016 (BGBl S. 2722), und § 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 18. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Dezember 2016 (BGBl S. 3083), hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV).

Nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV liegt Kraftfahreignung bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis vor, wenn der Konsum und das Fahren getrennt werden können, kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen besteht und keine Störung der Persönlichkeit oder Kontrollverlust vorliegt. Nach § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV kann die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens angeordnet werden, wenn gelegentliche Einnahme von Cannabis vorliegt und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung begründen. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 FeV ist die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens anzuordnen, wenn wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr nach § 24a StVG begangen wurden.

Bringt der Betreffende ein angeordnetes Gutachten nicht fristgerecht bei, kann nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf seine Ungeeignetheit geschlossen werden. Der Schluss auf die Nichteignung ist aber nur dann zulässig, wenn die Anordnung des Gutachtens formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist (BVerwG, U.v. 5.7.2001 - 3 C 13.01 - NJW 2002, 78).

1.1. Der Senat geht davon aus, dass der Antragsteller zumindest gelegentlich Cannabis konsumiert hat. Gelegentlicher Konsum von Cannabis liegt vor, wenn der Betroffene in zwei oder mehr selbständigen Konsumvorgängen Cannabis zu sich genommen hat und diese Konsumvorgänge einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen (stRspr, zuletzt BVerwG, U.v. 23.10.2014 - 3 C 3.13 - NJW 2015, 2439; BayVGH, B.v. 18.4.2016 - 11 ZB 16.285 - juris Rn. 11).

Ein einmaliger Konsum kann nur dann angenommen werden, wenn der Betreffende entweder erstmals im Rahmen eines Probierkonsums Cannabis zu sich genommen hat oder frühere Konsumakte derart weit zurück liegen, dass daran nicht mehr angeknüpft werden kann und er aus besonderen Umständen heraus einmalig Cannabis eingenommen hat.

Ungeachtet der §§ 2 Abs. 9 und 29 Abs. 7 Satz 1 StVG kann zwar aufgrund der Einlassung des Antragstellers im Verwaltungsverfahren und in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden, dass er in der Vergangenheit bereits in erheblichem Umfang Erfahrungen mit Cannabiskonsum hatte. Da dies nach seinen Schilderungen jedoch vor über zehn Jahren gewesen sein soll, fehlt der erforderliche zeitliche Zusammenhang.

Aufgrund des Gutachtens des rechtsmedizinischen Instituts der Ludwig-Maximilians-Universität München vom 7. April 2014 steht fest, dass der Antragsteller wenige Stunden vor der Polizeikontrolle am 6. Februar 2014 Cannabis konsumiert hat, was der Antragsteller nachträglich auch eingeräumt hat.

Es kann offenbleiben, ob aufgrund der Erklärung des Antragstellers gegenüber der Polizei am 6. Februar 2014, er habe am 2. Februar 2014 gegen 3:00 Uhr ca. einen Joint geraucht, ein zweiter Konsumakt (im zeitlichen Zusammenhang) nachgewiesen ist. Denn vor dem Hintergrund des äußerst seltenen Falls, dass eine Person nach einem einmaligen Konsum zum einen bereits kurz darauf ein Kraftfahrzeug führt und zum anderen dann auch noch trotz der geringen Dichte der polizeilichen Verkehrsüberwachung in eine Verkehrskontrolle gerät und die Polizei einen Drogentest veranlasst, ist in einem Akt der Beweiswürdigung regelmäßig die Annahme gerechtfertigt, dass ohne substantiierte Darlegung des Gegenteils nicht von einem einmaligen Konsum ausgegangen werden muss (vgl. BayVGH, B.v. 21.04.2015 - 11 ZB 15.181 - juris; B.v. 7.1.2014 - 11 CS 13.2427, 11 C 13.2428 - juris; OVG NW, B.v. 12.3.2012 - 16 B 1294/11 - DAR 2012, 275).

Der vom Antragsteller vorgebrachte Sachverhalt, wie es nach langer Zeit zu einem weiteren „einmaligen“ Konsumakt gekommen sein soll, ist zu wenig substantiiert und unstimmig. Dass sich der Antragsteller nach über zehn Jahren Abstinenz zufällig in einer Mittagspause zu einem erneuten Drogenkonsum hinreißen lässt, um dann - trotz seiner Erfahrungen mit der Droge - bereits um 14:30 Uhr ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr zu führen, was er beim Konsumzeitpunkt auch wusste, ist nicht glaubhaft. Zu diesem Zeitpunkt stand er noch unter der deutlichen Wirkung der Droge. 5,1 ng/ml THC im Blut führt regelmäßig zu signifikanten Beeinträchtigungen der Fahrtüchtigkeit (vgl. Möller/Kauert/Tönnes/Schneider/Theunissen/Ra-maekers, Leistungsverhalten und Toxikokinetik der Cannabinoide nach inhalativer Marihuanaaufnahme, Blutalkohol 43, 361, 368; sowie Möller in Berz/Burmann, Handbuch der Straßenverkehrsrechts, Bd. 2, Kap.15, Arzneimittel und Drogen im Straßenverkehr, B. II. 4. g) aa) Rn. 142).

Auch weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass dem Antragsteller angesichts seiner Drogenvergangenheit gerade nicht daran gelegen war, die Wirkweise von Cannabis kennenzulernen und auszuprobieren, sondern dass es ihm nach seinem eigenen Vortrag vom 18. November 2014 um Problembewältigung und nach seinem Vortrag in der Beschwerdebegründung auch darum gegangen sei, das „unbeschwerte Gefühl von früher wieder zu spüren“.

1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trennt ein gelegentlicher Konsument von Cannabis dann nicht in der gebotenen Weise zwischen diesem Konsum und dem Führen eines Kraftfahrzeugs, wenn er fährt, obwohl angesichts des bei ihm festgestellten Tetrahydrocannabinol-Werts (THC) eine hierdurch bedingte Beeinträchtigung seiner Fahrtüchtigkeit nicht auszuschließen ist (vgl. BVerwG, U.v. 23.10.2014 - 3 C 3.13 - DAR 2014, 711). Danach ist bei einem gelegentlichen Cannabiskonsumenten bereits bei einer einmaligen Teilnahme mit einem Kraftfahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr unter dem Einfluss von 1,0 ng/ml oder mehr THC im Blut von fehlendem Vermögen, den Konsum von Cannabis und die Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr mit einem Kraftfahrzeug zu trennen, auszugehen, sodass der Betroffene nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV fahrungeeignet ist und ihm deshalb gemäß § 11 Abs. 7 FeV die Fahrerlaubnis zu entziehen ist.

Diese Rechtsprechung zugrunde gelegt, ist dem Antragsteller zu Recht die Fahrerlaubnis entzogen worden, da er die Wiedererlangung der Fahreignung nicht nachgewiesen hat.

Es besteht kein Zweifel daran, dass die Fahrerlaubnisbehörde in einem Fall, in dem ein Betroffener aufgrund eines Geschehnisses in der Vergangenheit die Fahreignung zunächst verloren hatte, vor der Entziehung der Fahrerlaubnis zu prüfen hat, ob der Betroffene die Fahreignung zwischenzeitlich wieder erlangt hat, wenn gewichtige Anhaltspunkte hierfür bestehen (vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2005 - 11 CS 04.2526 - BayVBl 2006, 18). Es kann hier offen bleiben, ob eine glaubhafte und nachvollziehbare Darlegung des Fahrerlaubnisinhabers (vgl. BayVGH, B.v. 28.7.2016 - 11 ZB 16.1124 - juris Rn. 15) ausreicht, um weitere Aufklärungsmaßnahmen ergreifen zu müssen, oder ob ohne Bindung an starre zeitliche Grenzen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist, ob sich der Betroffene trotz des Ablaufs einer längeren Zeitspanne weiterhin als fahrungeeignet erweist (vgl. VGH BW, B.v. 7.4.2014 - 10 S 404/14 - Blutalkohol 51, 191).

Denn hier hat der Antragsteller vor Ergehen des Fahrerlaubnisentziehungsbescheids laut Mitteilung des DEKRA e.V. vom 11. Februar 2016 für eine ausreichend lange Zeit Drogenfreiheit nach den hierfür geltenden Maßstäben nachgewiesen. Es steht außer Frage, dass in einem solchen Fall die Wiedererlangung der Fahreignung weiter aufzuklären ist.

Da es für die angemessene Begründung einer für die Wiedergewinnung der Fahreignung positiven Verkehrsprognose wesentlich ist, dass zur positiven Veränderung der körperlichen Befunde einschließlich der Laborbefunde ein tiefgreifender und stabiler Einstellungswandel hinzutreten muss, der es wahrscheinlich macht, dass der Betroffene auch in Zukunft die notwendige Abstinenz einhält (vgl. Begründung zu Kap. 3.14.1 der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, Berichte der Bundesanstalt für Straßenwesen, gültig ab 1.5.2014, zuletzt geändert durch Erlass des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 3.3.2016 [VkBl 2016, 185]), erfordert das - ggf. neben ärztlichen Feststellungen - eine psychologische Bewertung (vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2005 a.a.O. Rn. 19), mithin ein positives medizinisch-psychologisches Gutachten. Die Vorlage von Abstinenznachweisen genügt entgegen dem Beschwerdevorbringen für die Wiedererlangung der Fahreignung in solchen Fällen gerade nicht.

Ein solches Gutachten hat die Antragsgegnerin hier angeordnet. Der Antragsteller hat dieses Gutachten innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist nicht beigebracht, sodass die Behörde gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Ungeeignetheit des Antragstellers schließen und ihm die Fahrerlaubnis entziehen durfte. Ob die Behörde die Entziehung der Fahrerlaubnis in einem solchen Fall gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf § 11 Abs. 7 oder auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV stützt, ist rechtlich irrelevant, weil die Rechtsgrundlagen, zumal es sich um zwingende Vorschriften handelt, insoweit austauschbar sind.

Darin liegt auch kein Anhörungsfehler, weil der Antragsteller mehrmals Gelegenheit hatte, zum vorliegenden Sachverhalt und dessen rechtlicher Bewertung Stellung zu nehmen. Auch Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit der Antragsgegnerin für den Erlass des streitgegenständlichen Bescheids bestehen nicht, da die nach Umzug des Antragstellers zuständige Behörde gemäß Art. 3 Abs. 3 BayVwVfG der Fortführung des Verwaltungsverfahrens durch die Antragsgegnerin zugestimmt hat.

1.3 Nach jüngerer Rechtsprechung des Senats (vgl. B.v. 29.8.2016 - 11 CS 16.1460 - Blutalkohol 54, 52) ist es offen und deshalb in einem Hauptsacheverfahren zu klären, ob bei einem gelegentlichen Cannabiskonsumenten nach einer erstmaligen Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr mit einem Kraftfahrzeug unter Cannabiseinfluss mit einer THC-Konzentration von 1 ng/ml oder mehr, die aber - wie hier - nicht zu einer Entziehung der Fahrerlaubnis durch ein Strafgericht geführt hat, die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis nach § 11 Abs. 7 FeV entziehen muss oder ob entsprechend dem Vorgehen bei fahrerlaubnisrechtlichem Alkoholmissbrauch (§ 13 FeV i.V.m. Nr. 8.1 der Anlage 4 zur FeV) nur eine medizinisch-psychologische Untersuchung nach § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV angeordnet werden kann.

Der Senat hat daher in mehreren Fällen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei einer einmaligen Teilnahme mit einem Kraftfahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr unter Cannabiseinfluss im Wege einer Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Fahrerlaubnisentziehungsbescheid unter der Auflage wiederhergestellt, dass sich der Betreffende unter Absolvierung eines Drogenkontrollprogramms einer medizinisch-psychologischen Untersuchung unterzieht (vgl. zuletzt B.v. 14.9.2016 - 11 CS 16.1467 - juris).

Eine entsprechende Anordnung kommt hier schon deswegen nicht in Betracht, weil die Antragsgegnerin - die vorläufige Rechtsprechung des Senats in den einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugrunde gelegt - zu Recht vom Antragsteller gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV ein medizinisch-psychologisches Gutachten gefordert hat. Da der Antragsteller das Gutachten nicht beigebracht hat, durfte die Fahrerlaubnisbehörde gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf seine Ungeeignetheit schließen. Dass die Behörde als Rechtsgrundlage § 11 Abs. 7 FeV genannt hat, ist unschädlich. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Entziehung der Fahrerlaubnis vor, ist es nicht entscheidend, ob die Behörde die Ungeeignetheit unmittelbar aus der Anlasstat ableitet oder aus der Tatsache, dass der Betroffene trotz berechtigter Zweifel, die sich aus der Anlasstat ergeben, seine Eignung nicht durch Vorlage des geforderten Gutachtens nachgewiesen hat.

Jedenfalls sieht der Senat nach der Verweigerung der Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens durch den Antragsteller keinen Anlass zu einem entsprechenden Auflagenbeschluss im Rahmen einer Interessenabwägung, sodass offenbleiben kann, ob ein solcher angesichts des hohen, im Blut des Antragstellers festgestellten THC-Gehalts von 5,1 ng/ml infrage gekommen wäre.

Dass der Antragsteller die Fahrerlaubnis für seine Arbeit als Handwerker dringend benötigt, muss angesichts der Gefahren für die Sicherheit bei Teilnahme fahrungeeigneter Personen am öffentlichen Straßenverkehr unberücksichtigt bleiben, zumal er Gelegenheit hatte, seine Fahreignung durch Vorlage eines (positiven) medizinisch-psychologischen Gutachtens nachzuweisen.

2. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.1 und 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rn. 14).

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis.

Mit Urteil vom 10. August 2010 sprach das Amtsgericht Fürstenfeldbruck den Kläger des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig und verhängte eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Kläger habe früher Kokain, LSD und Cannabis konsumiert und sei nach seinen Angaben nunmehr drogenfrei.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 forderte die Beklagte den Kläger zur Beibringung eines ärztlichen Fahreignungsgutachtens auf. Das vom Kläger beigebrachte Gutachten der pima-mpu GmbH vom 31. März 2011 (Versandtag) kam zu dem Ergebnis, das Konsumverhalten des Klägers sei als regel- und gewohnheitsmäßige Einnahme von Cannabis, Kokain, Amphetamin und LSD zu bezeichnen. Abhängigkeit habe nicht bestanden. Aufgrund eines positiven Befunds bei einer Urinkontrolle am 16. Februar 2011 sei von regel- bzw. gewohnheitsmäßigem Cannabiskonsum bis Mitte Februar 2011 auszugehen. Eine zweite Urinprobe am 10. März 2011 sei negativ gewesen. Eine Haaranalyse habe der Kläger abgelehnt.

Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 9. Mai 2011 auf, im Rahmen eines Drogenkontrollprogramms innerhalb eines Jahres sechs Drogenscreenings vorzulegen. Werde erneuter Betäubungsmittelkonsum festgestellt, stehe die Nichteignung fest und es werde die Fahrerlaubnis entzogen. Ansonsten sei zur Überprüfung einer stabilen Verhaltensänderung die Beibringung eines psychologischen Gutachtens erforderlich.

Die vom Kläger beauftragte pima-mpu GmbH teilte der Beklagten mit Schreiben vom 11. August 2011 mit, sie habe das Vertragsverhältnis beendet, weil in der Urinprobe vom 26. Juli 2011 Cannabinoide (16 ng/ml THC-Carbonsäure) festgestellt worden seien. Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 11. November 2011 zur Entziehung der Fahrerlaubnis an. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Untersuchungsergebnis des Forensisch-Toxikologischen-Centrums München vom 8. Dezember 2011 über eine Haarprobe von 7 cm Länge vor, wonach keine Hinweise auf die Aufnahme von Betäubungsmitteln gefunden worden seien.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, das ein Drogenkontrollprogramm mit mindestens sechs Urinscreenings beinhaltet. Dies ließ der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 31. Januar 2012 ablehnen. Er sei lediglich zu einer weiteren Haarprobe bereit.

Durch eine Mitteilung des Polizeipräsidiums München vom 29. September 2016 erfuhr die Beklagte, dass der Kläger mit Urteil des Amtsgerichts München vom 6. August 2014 wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (Cannabis, Datum der letzten Tat: 9.1.2014) zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. In der Hauptverhandlung hatte der Kläger erklärt, einen Rückfall gehabt zu haben und wieder in sein altes Verhaltensmuster zurückgefallen zu sein.

Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV erneut auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, das ein Drogenkontrollprogramm mit mindestens sechs Urinscreenings beinhaltet. Der frühere Konsum von Kokain, Amphetamin und LSD sei noch berücksichtigungsfähig und nach wie vor geeignet, Zweifel an seiner Fahreignung zu begründen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. November 2016 erklärte sich der Kläger zur Beibringung des Gutachtens trotz der nach seiner Meinung rechtswidrigen Gutachtensanforderung bereit, nicht jedoch zur Entbindung des Gutachters von der Schweigepflicht.

Nach Anhörung entzog die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 25. Oktober 2017 die Fahrerlaubnis und verpflichtete ihn zur Abgabe seines Führerscheins. Der Kläger habe innerhalb der festgesetzten Frist weder eine Erklärung über die zu beauftragende Begutachtungsstelle noch eine Anmeldebestätigung und Schweigepflichtsentbindung vorgelegt. Er sei daher seiner Mitwirkungspflicht zur Aufklärung der Eignungszweifel nicht nachgekommen.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch hat die Regierung von Oberbayern mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2018 zurückgewiesen.

Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 18. Juli 2018 abgewiesen. Zwar habe die Beklagte die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht auf die Nichtbeibringung des zuletzt geforderten Gutachtens stützen können. Im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung seien die in der Gutachtensanordnung vom 13. Oktober 2016 berücksichtigten Verurteilungen nicht mehr im Führungszeugnis eingetragen gewesen. Außerdem sei die Fragestellung in der Gutachtensanordnung unzutreffend, weil der Kläger nie im Straßenverkehr unter Drogeneinfluss auffällig geworden sei. Der Kläger habe seine Fahreignung jedoch aufgrund des von ihm selbst eingeräumten Konsums harter Drogen verloren und seitdem nicht wieder erlangt. Ihm sei daher die Fahrerlaubnis zu entziehen gewesen, ohne dass es zuvor der Anordnung eines Gutachtens bedurft hätte. Der Zeitablauf zwischen dem letzten bekannten Drogenkonsum und der letzten Behördenentscheidung stehe der Entziehung der Fahrerlaubnis nicht entgegen. Der Kläger habe auch zu keinem Zeitpunkt substantiiert behauptet, abstinent zu sein. Auch ein Negativbefund einer Haaranalyse liefere keinen sicheren Beweis dafür, dass im Untersuchungszeitraum keinerlei Drogen konsumiert worden seien.

Zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung, dem die Beklagte entgegentritt, lässt der Kläger ausführen, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Das Verwaltungsgericht habe die Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht austauschen dürfen. Es habe sich hierdurch unzulässig an die Stelle der Exekutive gesetzt. Aus der Vorbemerkung 3 zu Anlage 4 der Fahrerlaubnis-Verordnung ergebe sich, dass der Fahrerlaubnisbehörde auch bei festgestelltem Konsum harter Drogen ein Ermessensspielraum verbleibe. Trotz der bekannten Drogenvorgeschichte habe die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit gegeben, seine Abstinenz nachzuweisen. Die pima-mpu GmbH habe das Drogenkontrollprogramm jedoch zu Unrecht abgebrochen. Außerdem sei die Beklagte knapp fünf Jahre lang untätig geblieben. Des Weiteren sei die Berufung wegen Divergenz zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur verfahrensrechtlichen Einjahresfrist nicht beachtet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus der Antragsbegründung des Klägers, auf die sich gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO die Prüfung im Zulassungsverfahren beschränkt (BayVerfGH, E.v. 23.9.2015 - Vf. 38-VI-14 - BayVBl 2016, 49 Rn. 52; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 124a Rn. 54), ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch eine Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen (nur) vor, wenn der Rechtsmittelführer einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG, B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - NVwZ 2016, 1243 Rn. 16). Das ist hier nicht der Fall.

a) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Verwaltungsgericht die Entziehung der Fahrerlaubnis auf eine andere als die von der Beklagten angewandte Rechtsgrundlage gestützt hat, ergeben sich daraus keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.

Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich, sofern höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt, nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu tragen. Erweist sich dieser aus anderen als den angegebenen Rechtsgründen als rechtmäßig, ohne dass diese anderen Rechtsgründe wesentliche Änderungen des Spruchs erfordern würden, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, U.v. 19.8.1988 - 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96; BayVGH, B.v. 23.6.2016 - 11 CS 16.907 - juris Rn. 23 ff.). Daher kann ein Bescheid, der auf § 11 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), vor Erlass des Widerspruchsbescheids zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Januar 2018 (BGBl I S. 2), gestützt ist und einem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringung eines angeordneten Gutachtens entzieht, auf der Grundlage des § 11 Abs. 7 FeV rechtmäßig und aufrechtzuerhalten sein, wenn die Nichteignung des Betroffenen zum maßgeblichen Zeitpunkt feststeht. § 11 Abs. 7 und Abs. 8 Satz 1 FeV sind keine Ermessensvorschriften, sondern zwingendes Recht. Die Rechtsgrundlagen sind daher insoweit austauschbar (BayVGH, B.v. 3.5.2017 - 11 CS 17.312 - juris Rn. 25; B.v. 27.2.2017 - 11 CS 16.2316 - juris Rn. 28).

Dem Austausch der Rechtsgrundlagen steht auch nicht entgegen, dass nach Nr. 3 der Vorbemerkung zu Anlage 4 zur FeV die Bewertungen in der Anlage (nur) für den Regelfall gelten, Kompensationen durch besondere menschliche Veranlagung, durch Gewöhnung, durch besondere Einstellung oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und -umstellungen möglich sind und bei Zweifeln in dieser Hinsicht im Einzelfall eine medizinisch-psychologische Begutachtung angezeigt sein kann. Auch wenn damit die Regelvermutung für Abweichungen im Einzelfall offen ist (vgl. BVerwG, U.v. 6.4.2017 - 3 C 13.16 - BVerwGE 158, 335 Rn. 25), folgt daraus nicht, dass über die Frage, ob eine solche Abweichung im Einzelfall vorliegt, eine Ermessensentscheidung zu treffen wäre. Nr. 3 der Vorbemerkung zu Anlage 4 zur FeV, wonach die aufgeführten Erkrankungen und Mängel die Eignung nur im Regelfall, nicht aber in atypisch gelagerten Fällen ausschließen, trägt dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (vgl. BayVGH, B.v. 10.6.2014 - 11 CS 14.347 - juris Rn. 8; B.v. 7.8.2012 - 11 ZB 12.1404 - juris Rn. 8; B.v. 6.11.2007 - 11 CS 07.1069 - juris Rn. 13), eröffnet jedoch der Fahrerlaubnisbehörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 11 Abs. 7 FeV keinen Ermessensspielraum. Steht die Nichteignung des Betroffenen - etwa wegen Konsums harter Drogen (vgl. Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV) - zur Überzeugung der Fahrerlaubnisbehörde fest, unterbleibt gemäß § 11 Abs. 7 FeV die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens. Dabei entfaltet die Regelvermutung in Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV strikte Bindungswirkung. Die Anordnung einer ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Untersuchung kommt nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Ausnahme im Sinn der Vorbemerkung 3 zur Anlage 4 zur FeV vorliegen. Bei der Bewertung, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, handelt es sich aber um keine Ermessensentscheidung auf der Rechtsfolgenseite, sondern um eine Würdigung des Sachverhalts.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ausgangsurteils bestehen auch nicht dahingehend, dass die Beklagte die Fahrerlaubnis nicht hätte entziehen dürfen, weil der Kläger seine Abstinenz nachgewiesen hätte. Soweit er ausführen lässt, er habe im Jahre 2011 eine Haaranalyse mit negativem Ergebnis für einen Zeitraum von etwa sieben Monaten vorgelegt, weist das von ihm beauftragte Forensisch-Toxikologische-Centrum selbst auf seiner Homepage ausdrücklich darauf hin, ein negativer Untersuchungsbefund könne einen einmaligen Substanzkonsum im Beobachtungszeitraum nicht ausschließen. Zwar sei für manche Substanzen (z.B. Kokain) bekannt, dass bereits ein einmaliger Konsum im Verlaufe einiger Monate durch Haaruntersuchungen mit hoher Wahrscheinlichkeit erfasst werden könne. Bei anderen Substanzen sei dies aber nicht zwingend der Fall (http://www.ftc-muenchen.de/home/haare/). Außerdem ist das Ergebnis der Haaranalyse durch den vom Kläger im Strafverfahren 2014 eingeräumten Rückfall überholt.

c) Schließlich erweist sich die Entziehung der Fahrerlaubnis auch nicht unter den Gesichtspunkten der Verwirkung oder des Vertrauensschutzes als rechtswidrig.

Zwar hat die Beklagte das Verfahren, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angemerkt hat, nicht mit dem gebotenen Nachdruck betrieben. Das bedeutet jedoch nicht, dass sie hierdurch gehalten wäre, zum Schutz der Verkehrssicherheit gebotene fahrerlaubnisrechtliche Maßnahmen zu unterlassen. Es kann dahinstehen, ob eine Verwirkung im Rahmen sicherheitsrechtlicher Befugnisse, die nicht im Ermessen der Behörde stehen, überhaupt in Betracht kommt (vgl. BayVGH, B.v. 22.10.2014 - 11 C 14.386 - juris Rn. 20). Voraussetzung für eine Verwirkung wäre jedenfalls, dass neben dem Verstreichen eines längeren Zeitraums weitere Umstände hinzukommen, die ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen, die Behörde werde von ihrer Befugnis auch künftig keinen Gebrauch mehr machen (vgl. BayVGH, B.v. 7.1.2014 - 11 CS 13.2005 - DAR 2014, 281 Rn. 7). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hatte den Kläger mit Schreiben vom 17. Januar 2012 zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens innerhalb von 13 Monaten aufgefordert und dies mit Schreiben vom 7. Februar 2012 bekräftigt. Darauf hat der Kläger zunächst nicht mehr reagiert und auf Nachfrage am 19. Juli 2016 bei der Beklagten die Auskunft erhalten, dass er das Gutachten beibringen müsse. Ein Vertrauenstatbestand für ein Absehen von der verlangten Aufklärungsmaßnahme ist nicht ersichtlich. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Jahr 2014 nochmals rückfällig wurde und einen erneuten Betäubungsmittelkonsum eingeräumt hat (Urteil des Amtsgerichts München vom 6.8.2014). Er musste damit rechnen, dass die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt und daraus weitere fahrerlaubnisrechtliche Konsequenzen zieht. Auch der zeitliche Abstand zu dem zuletzt bekannten Konsum im Jahre 2011 ist nicht so groß, dass dieser unberücksichtigt bleiben müsste. Von der Möglichkeit, seine Fahreignung durch Beibringung des zuletzt mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 geforderten medizinisch-psychologischen Gutachtens nachzuweisen und hierdurch die Entziehung der Fahrerlaubnis zu vermeiden, hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen Abweichung von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zuzulassen.

Die Darlegung einer Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfordert, dass ein inhaltlich bestimmter, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragender Rechts- oder Tatsachensatz benannt wird, mit dem dieses von einem in der Rechtsprechung des Divergenzgerichts in Anwendung derselben Vorschrift aufgestellten und entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz abgewichen sein soll. Die divergierenden Sätze müssen einander so gegenüber gestellt werden, dass die Abweichung erkennbar wird (stRspr, vgl. nur BayVGH, B.v. 18.5.2016 - 6 ZB 15.2785 - juris Rn. 27 m.w.N.; Happ in Eyermann, VwGO, § 124a Rn. 73). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen in der Antragsbegründung vom 24. Oktober 2018 nicht. Es fehlt bereits an der gebotenen Gegenüberstellung angeblich divergierender, verallgemeinerungsfähiger Rechts- oder Tatsachensätze. Soweit der Kläger ausführt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur sog. verfahrensrechtlichen Einjahresfrist „nicht beachtet“, rügt er lediglich die seiner Meinung nach fehlerhafte oder unzureichende Anwendung der Rechtsprechung des Senats durch das Verwaltungsgericht. Dies begründet jedoch keine Divergenz. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat nicht den Einzelfall, sondern die Rechtseinheit im Auge. Nicht divergenzbegründend ist daher die (vermeintliche) unrichtige Anwendung eines Rechtssatzes (vgl. Happ in Eyermann, a.a.O., § 124 Rn. 42 m.w.N.). Im Übrigen ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts zutreffend, dass die Beklagte der Frage einer Wiedererlangung der Fahreignung nach Ablauf der verfahrensrechtlichen Einjahresfrist schon deshalb nicht nachgehen musste, weil der Kläger seine Abstinenz nicht substantiiert behauptet hat (zur Notwendigkeit einer solchen substantiierten Abstinenzbehauptung vgl. nur BayVGH, B.v. 5.12.2018 - 11 CS 18.2351 - juris Rn. 12). Hierfür genügt auch das vorgelegte Ergebnis der Haaranalyse vom 8. Dezember 2011 nicht. Zum einen kann ein negativer Untersuchungsbefund - wie bereits ausgeführt - einen einmaligen Substanzkonsum im Beobachtungszeitraum nicht bei allen Substanzen ausschließen. Zum anderen hat der Kläger einen späteren Rückfall „in sein altes Verhaltensmuster“ selbst eingeräumt. Damit ist das Ergebnis der im Jahr 2011 durchgeführten Haaranalyse überholt.

3. Als unterlegener Rechtsmittelführer hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3 und § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, Anh. § 164 Rn. 14).

5. Dieser Beschluss, mit dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig wird (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO), ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 12. Juni 2015 wird in Nr. II aufgehoben und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen Nr. 1 und 2 des Bescheids des Antragsgegners vom 21. April 2015 unter folgender Auflage wiederhergestellt:

Die Antragstellerin

1. führt das beim Landratsamt Landshut/Gesundheitsamt begonnene Drogenkontrollprogramm ordnungsgemäß fort und 2. legt der Fahrerlaubnisbehörde unaufgefordert und jeweils binnen einer Woche nach Erhalt die Untersuchungsberichte über die durchgeführten Urinproben vor.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen unter Abänderung der Nr. III des Beschlusses des Verwaltungsgerichts die Antragstellerin zu einem Drittel und der Antragsgegner zu zwei Drittel.

III.

Der Streitwert wird im Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Die im Jahr 1991 geborene Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Entziehung ihrer Fahrerlaubnis der Klassen B, L, M und S.

Am 5. April 2014 stellte die Polizei in dem Wohnraum der Antragstellerin verschiedene Betäubungsmittel sicher. Dem lag zugrunde, dass der damalige Freund der Antragstellerin verdächtigt wurde, ein Fahrzeug unter Drogeneinfluss geführt zu haben. Die Staatsanwaltschaft Landshut ordnete daraufhin eine Hausdurchsuchung auch des Zimmers der Antragstellerin an, da der Freund angegeben hatte, sich dort häufig aufzuhalten. Das Amtsgericht Landshut erließ am 9. Oktober 2014, rechtskräftig seit 28. Oktober 2014, einen Strafbefehl wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gegen die Antragstellerin und ordnete die Einziehung von 4,5 blauen, einer rosa, 1,5 grünen, einer weißen und drei orangen Ecstasytabletten sowie ca. 0,8 Gramm Haschisch, 0,5 Gramm Marihuana, fünf Cannabissamen, ca 0,1 Gramm Kokain und eines Crushers an. Weitere in dem Zimmer gefundene Betäubungsmittel ordneten die Strafverfolgungsbehörden dem damaligen Freund der Antragstellerin zu.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 forderte die Fahrerlaubnisbehörde des Landratsamts Landshut (Fahrerlaubnisbehörde) die Antragstellerin auf, bis zum 9. Februar 2015 ein ärztliches Gutachten beizubringen. Sie sei am 5. April 2014 von einer Funkstreife beobachtet und angehalten worden, nachdem sie ihren Wagen abgestellt und der Streife zu Fuß entgegen gegangen sei. Beim Öffnen des Wagens sei ein Plastikbehälter mit Marihuana aufgefunden worden. Es habe dann eine Hausdurchsuchung stattgefunden und sie sei wegen unerlaubten Drogenbesitzes verurteilt worden. Es sei zu klären, ob sich die aus aktenkundigen Tatsachen begründete Annahme einer Abhängigkeit von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes oder von anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen bestätige oder, auch wenn keine Abhängigkeit bestehe, die zu untersuchende Person Betäubungsmittel einnehme. Die Anordnung stütze sich auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV.

Die TÜV Süd Life Service GmbH beantwortete die gestellten Fragen in dem Gutachten vom 10. Februar 2015 dahingehend, dass die Antragstellerin Cannabis und Amfetamine konsumiert habe und es sich dabei um einen gelegentlichen Konsum gehandelt habe. Sie habe angegeben, seit Januar 2014 keine Drogen mehr zu nehmen und befinde sich seit April 2013 regelmäßig in Beratung beim Sozialpsychiatrischen Dienst der Diakonie Landshut. In den beiden Urinproben vom 13. Januar 2015 und 3. Februar 2015 seien keine Drogenrückstände gefunden worden.

Die Fahrerlaubnisbehörde hörte die Antragstellerin daraufhin zur Entziehung der Fahrerlaubnis an. Es handele sich um ein negatives Gutachten, das die Fahreignungszweifel nicht ausräume, da eine ausreichend lange Drogenabstinenz nicht nachgewiesen sei. Die Antragstellerin teilte mit Schreiben vom 13. April 2015 mit, sie sei nicht von der Polizei beobachtet und aufgehalten worden, sondern es habe sich dabei um ihren damaligen Freund gehandelt. Sie nehme keine Drogen. Dies habe auch das eingeholte ärztliche Gutachten bestätigt. Die Drogenfreiheit könne jederzeit durch eine entsprechende Untersuchung belegt werden.

Mit Bescheid vom 21. April 2015 entzog die Fahrerlaubnisbehörde der Antragstellerin die Fahrerlaubnis (Nr. 1 des Bescheids) und ordnete unter Androhung eines Zwangsgelds die Ablieferung des Führerscheins innerhalb einer Woche (Nrn. 2 und 4) sowie die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids an (Nr. 3). Das ärztliche Gutachten sei anzuordnen gewesen und negativ ausgefallen. Die Drogenproblematik sei nicht überwunden, es fehlten Nachweise zur Abstinenz und zu einer Verhaltensänderung.

Über die gegen den Bescheid vom 21. April 2015 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Regensburg noch nicht entschieden (RN 8 K 15.688). Die Antragstellerin legte weitere negative Befundberichte zweier Urinuntersuchungen vom 20. März 2015 und vom 7. April 2015 vor.

Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. Juni 2015 abgelehnt. Die Klage gegen den Bescheid werde voraussichtlich erfolglos bleiben. Das ärztliche Gutachten bestätige die Einnahme von Betäubungsmitteln durch die Antragstellerin. Sie habe zwar behauptet, seit Januar 2014 keine Betäubungsmittel mehr einzunehmen, dies sei aber nicht glaubhaft, denn am 5. April 2014 seien von der Polizei erhebliche Mengen an Betäubungsmitteln in ihrem Wohnraum aufgefunden worden. Die vier vorgelegten Drogenscreenings könnten einen ausreichend langen Abstinenzzeitraum nicht belegen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, der der Antragsgegner entgegentritt. Die Antragstellerin macht geltend, sie sei zu keinem Zeitpunkt unter Drogeneinfluss mit einem Kraftfahrzeug gefahren. Zwischen dem Betäubungsmittelfund am 5. April 2014 und der Entziehung der Fahrerlaubnis mit Bescheid vom 21. April 2015 sei ein Jahr verstrichen, in dem sie unbeanstandet am Straßenverkehr teilgenommen habe. Die Sicherheit des Straßenverkehrs könne auch durch die Vorlage weiterer Laborwerte gewährleistet werden. Sie unterziehe sich freiwillig regelmäßigen Drogenuntersuchungen. Sie legte einen weiteren Untersuchungsbericht vom 5. Mai 2015 vor, wonach keine Betäubungsmittelrückstände in ihrem Urin gefunden wurden und teilte mit, dass sie sich beim Landratsamt Landshut/Gesundheitsamt in einem Drogenkontrollprogramm befinde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO das form- und fristgerechte Beschwerdevorbringen berücksichtigt, ist mit der Maßgabe begründet, dass die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Nummern 1 und 2 des Bescheids vom 21. April 2015 mit Auflagen im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO zu verbinden war.

Die Auslegung der Beschwerdebegründung ergibt, dass sich die Beschwerde nicht gegen die Androhung eines Zwangsgelds in Nr. 4 des Bescheids vom 21. April 2015 richtet, da die Antragstellerin der Verpflichtung zur Abgabe ihres Führerscheins fristgerecht nachgekommen ist und schon das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, dass sich die Zwangsgeldandrohung dadurch erledige und der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO insoweit unzulässig wäre.

1. Das Beschwerdevorbringen führt zu einer Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da eine eigenständige gerichtliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ergibt, dass die aufschiebende Wirkung der Klage unter Auflagen wiederhergestellt werden kann.

Die Erfolgsaussichten der Klage gegen den Bescheid vom 21. April 2015 sind offen und die Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes vom 5. März 2003 (StVG, BGBl I S. 310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. März 2015 (BGBl I S. 186), und § 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 18. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2213), hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV). Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat.

Zutreffend haben der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht angenommen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis seine Fahreignung durch den Konsum sogenannter harter Drogen nach § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i. V. m. Nr. 9.1 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV verliert. Danach ist die Fahreignung bei der Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (ausgenommen Cannabis) zu verneinen. Dazu gehört auch das in Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz (BtMG) aufgeführte Amfetamin. Dementsprechend ist die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV bereits dann gerechtfertigt, wenn einmalig harte Drogen im Körper des Fahrerlaubnisinhabers und damit die Einnahme eines Betäubungsmittels nachgewiesen wurden oder der Fahrerlaubnisinhaber die Einnahme solcher Substanzen eingeräumt hat (vgl. BayVGH, B. v. 24.6.2015 - 11 CS 15.802 - juris; B. v. 25.11.2014 - 11 ZB 14.1040 - juris; B. v. 31.7.2013 - 11 CS 13.1395 - juris m. w. N.; OVG NW, B. v. 27.10.2014 - 16 B 1032/14 - juris).

2. Der Entziehungsbescheid vom 21. April 2015 wird sich jedoch eventuell deswegen als rechtswidrig erweisen, weil angesichts des Zeitablaufs und der Umstände zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses nicht mehr nach § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i. V. m. Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV angenommen werden kann, dass die Antragstellerin ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist, sondern ggf. noch weitere Aufklärungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, um zu klären, ob die Antragstellerin weiterhin Betäubungsmittel einnimmt.

Beim Erlass des Entziehungsbescheids am 21. April 2015 war die „verfahrensrechtliche Einjahresfrist“ wohl abgelaufen und der Rückschluss auf die Ungeeignetheit der Antragstellerin nicht mehr ohne weiteres zulässig. Diese Frist beginnt grundsätzlich mit dem Tag, den der Betroffene als den Beginn der Betäubungsmittelabstinenz angegeben hat, oder von dem an, unabhängig von einem solchen Vorbringen, Anhaltspunkte für eine derartige Entwicklung vorliegen (BayVGH, B. v. 24.6.2015 - 11 CS 15.802 - juris; B. v. 27.2.2015 - 11 CS 15.145 - juris Rn. 17; B. v. 9.5.2005 - 11 CS 04.2526 - BayVBl 2006, 18 ff.; B. v. 29.3.2007 - 11 CS 06.2913 - juris; B. v. 4.2.2009 - 11 CS 08.2591 - juris Rn. 16 ff.; v. 17.6.2010 - 11 CS 10.991 - juris; OVG LSA, B. v. 1.10.2014 - 3 M 406/14 - VerkMitt 2015, Nr. 11). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, genügt die bloße Behauptung der Drogenabstinenz jedoch regelmäßig nicht, sondern es müssen Umstände hinzutreten, die diese Behauptung glaubhaft und nachvollziehbar erscheinen lassen.

Es trifft zwar zu, dass die Behauptung der Antragstellerin, seit Januar 2014 keine Drogen mehr einzunehmen, nicht glaubhaft erscheint, denn am 5. April 2014 fand die Polizei bei einer Wohnungsdurchsuchung erhebliche Mengen von Ecstasytabletten und Cannabis in ihrem Zimmer. Allerdings beschlagnahmte die Polizei diese Betäubungsmittel am 5. April 2014 und die Antragstellerin befand sich nach ihrem Vortrag seit April 2013 in sozialpsychiatrischer Beratung, trennte sich von ihrem damaligen Freund und distanzierte sich vom Drogenkonsum. Es liegen daher unabhängig von ihrem Vorbringen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass sie zumindest seit der Beschlagnahme der in ihrem Wohnraum aufgefundenen Betäubungsmittel am 5. April 2014 keine Drogen mehr einnimmt.

Der Bescheid ist auch nicht deshalb rechtmäßig, weil die Antragstellerin ihre Drogenabstinenz noch nicht für ein ganzes Jahr durch entsprechende Urin- oder Haaruntersuchungen nachgewiesen hat (vgl. VGH BW, B. v. 7.4.2014 - 10 S 404/14 - Blutalkohol 51, 191). Im Falle der Fahrerlaubnisentziehung ist es Sache der Fahrerlaubnisbehörde, die Tatsachen, die zur Ungeeignetheit des Fahrerlaubnisinhabers führen, darzulegen und ggf. nachzuweisen und dabei auch die gegen die Ungeeignetheit sprechenden Umstände ausreichend zu würdigen (BayVGH, B. v. 24.6.2015 a. a. O.). Der Betroffene ist grundsätzlich nur verpflichtet, an der Aufklärung von aus bekannten Tatsachen resultierenden Eignungszweifeln mitzuwirken (BayVGH, B. v. 27.2.2015 - 11 CS 15.145 - juris Rn. 17). Behauptet der Fahrerlaubnisinhaber aber vor Erlass des Entziehungsbescheids glaubhaft und nachvollziehbar eine mindestens einjährige Drogenabstinenz, so sind ggf. weitere Aufklärungsmaßnahmen veranlasst.

3. Des Weiteren ist in die Interessenabwägung einzustellen, dass die Antragstellerin im Straßenverkehr noch nicht negativ aufgefallen, zur Mitwirkung an der Klärung der Eignungszweifel bereit ist, mittlerweile fünf negative Urinuntersuchungen vorgelegt hat und sich beim Landratsamt Landshut/Gesundheitsamt in einem Drogenkontrollprogramm befindet. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das vorgelegte Gutachten wohl nicht verwertbar ist, da es sich entgegen § 11 Abs. 5 FeV i. V. m. Nr. 1 Buchst. a Satz 2 der Anlage 4a zur FeV nicht genau an die von der Fahrerlaubnisbehörde vorgegebene Fragestellung hält (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 11 FeV Rn. 39). Die Fahrerlaubnisbehörde hat für klärungsbedürftig gehalten, ob die Antragstellerin Betäubungsmittel einnimmt, aber keine konkreten Maßnahmen zur Aufklärung angeordnet. Die Fragestellung erstreckte sich deshalb nach ihrem Wortlaut nicht darauf, ob die Antragstellerin früher Betäubungsmittel eingenommen habe (vgl. zu einer solchen Fragestellung mit Anordnung einer Haaranalyse und Urinuntersuchungen BayVGH, B. v. 3.8.2015 - 11 CS 15.1292 - juris; s. empfohlene Fragestellungen im Rahmen des § 14 Abs. 1 FeV Beurteilungskriterien - Urteilsbildung in der Fahreignungsbewertung, Hrsg. Deutsche Gesellschaft für Verkehrspsychologie/Deutsche Gesellschaft für Verkehrsmedizin, 3. Aufl. 2013, S. 60). Das Gutachten befasste sich jedoch über die konkrete Fragestellung hinaus auch mit einem früheren Betäubungsmittelkonsum. Selbst wenn die Auslegung der Fragestellung ergeben würde, dass auch die Erforschung eines früheren Betäubungsmittelkonsums, zumindest im Zusammenhang mit den in der Anordnung geschilderten Umständen, umfasst war (vgl. Schubert/Schneider/Eisen-menger/Stephan, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahrereignung, 2. Aufl. 2005, Kapitel 3.12.1 Nr. 4.1.1), so hat die Begutachtungsstelle die Tatsachenbasis für die erweiterte Fragestellung unzureichend ermittelt. Hinsichtlich des aktuellen Betäubungsmittelkonsums wurden zwei Urinproben veranlasst, die negativ ausgefallen sind. Hinsichtlich des früheren Betäubungsmittelkonsums wurde jedoch keine Haaranalyse in die Wege geleitet, obwohl es sich angesichts der Behauptung der Antragstellerin, seit Januar 2014 keine Drogen mehr zu nehmen, aufgedrängt hätte, auch einen möglichst weit zurückliegenden Zeitraum zu überprüfen. Die Antragstellerin konnte der Gutachtensanordnung angesichts der eng formulierten Fragestellung und der falschen Sachverhaltsdarstellung auch nicht entnehmen, dass aus einem früheren Drogenkonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr negative Konsequenzen gezogen werden würden und sie dies ggf. durch eine selbst veranlasste Haaranalyse verhindern könnte. Es erscheint daher hinnehmbar, ihr die Fahrerlaubnis bis zur endgültigen Klärung der Fahreignungszweifel zu belassen.

Die Antragstellerin wird darauf hingewiesen, dass bei einem Verstoß gegen die Auflagen oder einer positiven Urinuntersuchung eine umgehende Änderung der Entscheidung des Senats erfolgen kann.

4. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 21. April 2015 ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 2. Alternative VwGO wiederherzustellen, da die Fahrerlaubnisbehörde die sofortige Vollziehung in Nr. 3 des Bescheids angeordnet hat. Der Senat hält an der Auffassung, dass die Pflicht zur Abgabe des Führerscheins nach § 47 Abs. 1 Satz 1 und 2 FeV gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO durch Bundesgesetz vorgeschrieben ist und deshalb die Anordnung des Sofortvollzugs diesbezüglich ins Leere geht (BayVGH, B. v. 9.6.2005 - 11 CS 05.478 - juris Rn. 50), nicht weiter fest, da es sich bei der Fahrerlaubnis-Verordnung nicht um ein formelles Gesetz i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO handelt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 65; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 28; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 47 FeV Rn. 19).

5. Der Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO teilweise stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf Nrn. 1.5 Satz 1 und 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, a. a. O. Anh. zu § 164 Rn. 14).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).