Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2017 - 10 C 17.744

I.

Unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 14. Januar 2010 wird der Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der am 25. Juli 1976 geborene Kläger ist indischer Staatsangehöriger. Er reiste am 21. Dezember 2002 als Asylsuchender in das Bundesgebiet ein. Im Asylverfahren hat er angegeben, nur ca. acht Monate die Schule besucht zu haben und lediglich seinen Namen schreiben und lesen zu können. Er habe in Indien in der Landwirtschaft gearbeitet. Sein Asylbegehren wurde im Juli 2004 rechtskräftig als offensichtlich unbegründet abgelehnt. In der Folgezeit wurde der Kläger geduldet, da er über keine Reisepapiere verfügte. Seinen Lebensunterhalt hat der Kläger durch seine jeweils gestattete Erwerbstätigkeit in verschiedenen indischen Restaurants gesichert.

Am 7. November 2004 wurde der deutsche Sohn des Klägers geboren, für den er am 2. Februar 2005 die Vaterschaft anerkannt hat. Der Sohn M. lebt bei der Mutter. Von November 2004 bis März 2005 hatte der Kläger keinen Kontakt zu seinem Kind, da die Kindsmutter in diesem Zeitraum noch verheiratet war. Seit März 2005 fand zunächst regelmäßig alle 14 Tage ein begleiteter Umgang in den Räumen der Frauenbörse statt. Später folgten unbegleitete Treffen zwischen Vater und Sohn.

Am 19. Oktober 2005 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs zu seinem Kind. Er legte unter anderem eine Unterhaltsverpflichtungsurkunde vom 29. August 2005 vor. Sein Bevollmächtigter gab an, dass der Kläger das Kind bei der Mutter wöchentlich mindestens einmal besuche, mit dem Kind spiele und das Kind sich auf den Vater freue. Die Mutter wolle keinesfalls, dass ihr Sohn ohne Vater aufwachse.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2005 und vom 7. Dezember 2005 wiederholten die Bevollmächtigten des Klägers den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

In der Folgezeit kam es zu unterschiedlichen Aussagen des Klägers und der Kindsmutter über das Verhältnis des Klägers zu seinem Sohn. Während der Kläger angab, die Kindsmutter sei von Anfang an nicht an einer Beziehung mit dem Kläger, sondern allein an einer Schwangerschaft interessiert gewesen und wolle letztendlich keinen Kontakt des Klägers zu seinem Kind, erklärte die Mutter des gemeinsamen Sohnes, der Kläger sei ausschließlich an einer Aufenthaltserlaubnis interessiert. Er habe trotz aller Bemühungen keine Beziehung zum Sohn aufbauen können und nehme nur unbeteiligt an verschiedenen Kursen zusammen mit dem Sohn teil. Ihr Sohn fühle es, dass der Kläger an ihm nicht interessiert sei und reagiere auf die Umgangskontakte mit Albträumen, Durchfall und Ohrenschmerzen. Sie wolle daher den Umgang einschränken. Der Kläger sei letztendlich nur in das Bundesgebiet eingereist, um hier Geld zu verdienen. Er habe bereits größere Summen nach Indien geschickt. Er verdiene nämlich mehr, als er offiziell angebe.

Nachdem die Kindsmutter im Herbst 2006 den Umgang einstellen wollte, ließ der Kläger Klage zum Familiengericht erheben. Im Verfahren vor dem Amtsgericht München (Az. 533 F 10973/06) schlossen der Kläger und die Kindsmutter eine Vereinbarung über einen begleiteten Umgang des Klägers mit seinem Sohn bei der Vereinigung iaf. Nach sechs Monaten bzw. bei Scheitern des Umgangs seien dem Gericht Berichte über den Erfolg des Umgangs vorzulegen.

Der Verband binationaler Familien und Partnerschaften - iaf e.v. - bestätigte mit Schreiben vom 21. Juli 2008, dass der Kläger seit dem 27. Juni 2008 beim Verein in Beratung sei und diese Beratungen gemeinsam mit der Kindsmutter stattfänden. Der Kläger habe mit seinem Sohn regelmäßigen Kontakt in Form eines begleiteten Umgangs. Die Beziehung zwischen dem Kläger und seinem Kind sei sehr liebevoll. Der Kläger sei als Vater in einer vorbildlichen Weise fürsorglich und gestalte die Besuchszeiten entsprechend den Bedürfnissen und dem Wohl des Kindes.

Das zuständige Jugendamt nahm mit Schreiben vom 16. Januar 2009 gegenüber der Ausländerbehörde Stellung und teilte mit, dass sich der Kläger und die Kindsmutter nunmehr auf einen Umgang im privaten Umfeld geeinigt hätten, welcher seit Monaten regelmäßig stattfinde. Der Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn habe sich langsam angebahnt und befinde sich nun auf einem guten Weg, eine stabile Bindung zu werden. Es wäre für den Sohn sicherlich ein großer Verlust, wenn er durch die Abschiebung des Klägers aus Deutschland den Kontakt zu diesem eventuell für immer verliere. Eine Fortführung des Umgangs zwischen dem Kläger und seinem Sohn sei für die psychosoziale Entwicklung des Sohnes langfristig von großer Bedeutung.

Im Februar 2009 bat die Ausländerbehörde sowohl die Kindsmutter als auch das zuständige Jugendamt nochmals um Stellungnahme zur Vater-Kind-Beziehung. Die Kindsmutter führte aus: „Der Umgang findet in geregelter Art und Weise statt“. Sie wisse nicht, was sie sonst noch dazu schreiben solle. Sie bitte, die Ausländerangelegenheit mit dem Kläger persönlich zu klären. Das Jugendamt äußerte sich nicht.

Mit Schriftsatz vom 3. März 2009 ließ der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht München erheben und beantragen, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG zu erteilen. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach anfänglichen Schwierigkeiten und nach Einschaltung des Familiengerichts habe der Kläger inzwischen eine stabile Beziehung zu seinem Kind aufbauen können. Es finde ein regelmäßiger Umgang statt. Der Kläger habe auch von Anfang an Unterhalt für das Kind bezahlt. Hilfsweise komme eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Nachdem keine familiäre Gemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Kind bestehe und auch zukünftig nicht beabsichtigt sei, komme eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG nicht in Betracht. Im Übrigen sei der Kläger ein abgelehnter Asylbewerber, weshalb der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG auch § 10 Abs. 3 AufenthG entgegenstehe.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht München am 14. Januar 2010 wurde der Kläger zum Umgang mit seinem Sohn vernommen. Diesen treffe er alle zwei Wochen für etwa drei bis vier Stunden in einem Cafe. Die als Zeugin einvernommene Kindsmutter bestätigte die Treffen.

Mit Urteil vom 14. Januar 2010 wies das Bayerische Verwaltungsgericht München die Klage ab und führte zur Begründung aus, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG stehe zwar § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht entgegen, jedoch fehle es an der Voraussetzung der familiären Gemeinschaft des Klägers mit seinem Sohn. Es bestehe keine tatsächliche persönliche Verbundenheit des Klägers mit seinem Kind. Einen spezifischen Erziehungsbeitrag leiste der Kläger ebenfalls nicht. Seinem Vorbringen lasse sich auch nicht die Ausübung einer Elternverantwortung entnehmen. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG habe keinen Erfolg, da die Ausreise des Klägers weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen unmöglich sei.

Auf Antrag des Klägers hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. April 2011 die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweise.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die praktizierte Form des Kontakthaltens und der Begegnung von Vater und Kind genüge den Anforderungen einer schützenswerten familiären Gemeinschaft, die dem Schutz des Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK unterliege. Durch die in der konkreten Form bestehende Eltern-Kind-Beziehung lägen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG bzw. hilfsweise zumindest auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG vor, da durch die Ausübung des Umgangsrechts eine Ausreise des Klägers rechtlich und tatsächlich nicht zwangsweise durchgesetzt werden könne, ohne die Rechte von Vater und Kind aus Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK zu beeinträchtigen. Die festgestellte und gegebenenfalls weiter aufzuklärende Intensität der Beziehung des Vaters zu seinem Kind verpflichte zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen der Ausübung des Umgangsrechts mit dem nichtehelich geborenen minderjährigen Kind durch den nicht sorgeberechtigten Vater.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 14. Januar 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, der Kläger habe weiterhin keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 oder § 25 Abs. 5 AufenthG. Zwischen dem Kläger und seinem Sohn bestehe keine schützenswerte familiäre Gemeinschaft. Die Kindsmutter habe zwar bestätigt, dass regelmäßig alle 14 Tage ein begleiteter Umgang für ca. zwei Stunden stattfinde, jedoch eine richtige Kommunikation zwischen Vater und Sohn nicht erkennbar sei. Alle wichtigen Entscheidungen für den Sohn treffe sie alleine. Sie habe die alleinige elterliche Sorge. Einen Beitrag des Klägers dazu könne sie nicht erkennen. Der Unterhalt werde zwar regelmäßig gezahlt, allerdings nicht in der richtigen Höhe. Die Frage, ob eine Beziehung zwischen Vater und Sohn entstanden sei, sei schwierig zu beurteilen. Ihr Sohn gehe nicht gerne zu den gemeinsamen Treffen. Er frage auch nicht nach seinem Vater. Dieser sei ihres Erachtens keine wichtige Bezugs- oder Vertrauensperson für ihn. Er wolle den Kläger auch nicht alleine sehen und nenne ihn nicht Papa. Er wolle von ihm auch nicht berührt werden. Durch diese Aussagen der Kindsmutter werde die Annahme des erstinstanzlichen Gerichts, die Voraussetzungen einer familiären Lebensgemeinschaft auch im weitesten Sinne seien nicht erfüllt, da es an der inneren Verbundenheit von Vater und Sohn fehle, neuerlich bestätigt. Eine Intensivierung der Beziehung habe auch nach der erstinstanzlichen Entscheidung nicht stattgefunden. Der Kläger habe hierzu keine weiteren Anstrengungen unternommen. Auch sei anzumerken, dass die Treffen auf Wunsch des Klägers von Samstag auf Dienstag von 18.00 Uhr bis ca. 20.00 Uhr verlegt worden seien, was nicht dem Wohl eines sechsjährigen Kindes entspreche und den Anschein erwecke, dass es sich für beide Seiten um „Pflichtveranstaltungen“ zum Erreichen der jeweiligen Interessen handle.

In der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2012 wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Mit Beschluss vom 13. November 2012 hat der Senat zur Frage, ob zwischen dem Kläger und seinem Sohn tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung der Sohn zu seinem Wohl angewiesen ist, eine fachliche Stellungnahme des zuständigen Jugendamts eingeholt. In der am 8. Februar 2013 erstellten sozialpädagogischen Stellungnahme, die aufgrund von Gesprächen mit der Kindsmutter und dem Sohn des Klägers gefertigt worden ist, schildert der Diplom-Sozialarbeiter R. die familiären Hintergründe und die Situation des Umgangs zwischen dem Kläger und seinem Sohn. Dieser hat im Einzelgespräch seine Beziehung zum Kläger geschildert und ausgeführt, dass die Treffen mit dem Kläger für ihn nur eingeschränkt interessant seien. Es sei ihm aber doch wichtig, zu seinem Vater Kontakt zu haben und zu halten. Ihm wäre es lieber, wenn er selbst entscheiden könnte, wann und wie lange er seinen Vater sieht. In seiner sozialpädagogischen Einschätzung kommt der Verfasser der Stellungnahme zum Ergebnis, dass ein eindeutiges Beziehungsinteresse und in gewisser Hinsicht eine emotionale Bindung des Sohnes zum Kläger bestehe, wenngleich Normalitäts- bzw. Idealstandards als nur teilweise erfüllt angesehen werden könnten. Der Umgang diene jedoch der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes. Ein Kontaktabbruch im Falle einer Rückkehr des Klägers nach Indien würde für den Sohn ein persönliches Belastungsmoment darstellen, auch im Hinblick auf seine weitere Entwicklung. Es bestehe zu gewissen Teilen eine tatsächlich gelebte Vater-Kind-Beziehung. Dabei handle es sich um eine persönliche Verbundenheit, welche im Hinblick auf das Kindeswohl von wesentlicher Bedeutung sei.

Zu dieser Stellungnahme äußerten sich die Parteien wie folgt: Der Kläger ist der Auffassung, es bestehe kein Zweifel daran, dass das Urteil erster Instanz aufzuheben und der Beklagte antragsgemäß zu verurteilen sei. Der Beklagte verneint nach wie vor das Bestehen einer schützenswerten familiären Bindung zwischen dem Kläger und seinem Sohn.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet und ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Der Senat kann über die Berufung ohne Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis damit erteilt haben (§ 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG (dazu 1.); ihm ist jedoch eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen (dazu 2.). Die Ablehnung der Erteilung des im Hinblick auf die Beziehungen zu seinem Sohn beantragten Aufenthaltstitels durch die Beklagte ist daher rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dabei ist in sachgerechter Auslegung des Klageantrags und der Klagebegründung nicht von einer gestuften Antragstellung dahingehend auszugehen, dass der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG und lediglich hilfsweise eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG begehrt, sondern dass er letztendlich eine Aufenthaltserlaubnis erhalten möchte, entweder nach der einen oder der anderen Vorschrift, also alternativ.

1. Mögliche Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Umgangs des Klägers mit seinem Sohn ist § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG. Danach kann dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil - § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG kommt beim Kläger wegen des fehlenden Personensorgerechts nicht in Betracht - eines minderjährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Diese Voraussetzungen liegen beim Kläger insoweit vor, als er Vater des am 7. November 2004 geborenen Sohnes M. ist, für den er kein Sorgerecht besitzt. Ob mit diesem eine enge Verbundenheit im Sinne einer familiären Gemeinschaft besteht, ist zwischen den Parteien strittig, braucht aber in diesem Zusammenhang nicht geklärt zu werden, denn die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift scheitert aus anderen Gründen.

Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG steht nämlich § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, darf nämlich vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, die in Kapitel 2 Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes geregelt ist, ist damit ausgeschlossen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG, wonach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung findet. Denn § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG beinhaltet keinen nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG erforderlichen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BVerwG, B.v. 16.2.2012 -1 B 22.11 - juris Rn. 4; U.v. 16.12.2008 - 1 C 37.07 - juris Rn. 20 ff.). Nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG steht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vielmehr im Ermessen der Behörde („kann… erteilt werden“). Es genügt auch nicht, dass dem Ausländer im Ermessenswege eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann und das behördliche Ermessen im Einzelfall zugunsten des Ausländers auf Null reduziert ist (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.2008 - 1 C 37.07 - juris Rn. 20). Danach liegt ein Fall eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels i. S. von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nicht vor.

2. Der Kläger hat aber einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG.

Anders als der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG steht § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG nicht entgegen. Denn nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG darf einem unanfechtbar abgelehnten Asylbewerber wie dem Kläger ein Aufenthaltstitel nach Maßgabe von Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes und damit auch nach Maßgabe des in diesem Abschnitt enthaltenen § 25 Abs. 5 Satz 1 und 2 AufenthG erteilt werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Sollvorschrift des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG zu einer Anspruchsnorm i. S. des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zählt und deshalb auch über die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vorliegend zur Anwendung kommt (ausdrücklich offen gelassen BVerwG, U.v. 16.12.2008 - 1 C 37.07 - juris Rn. 24).

Der Erteilung der vom Kläger begehrten Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 5 AufenthG steht auch nicht die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entgegen. Danach darf vor der Ausreise (überhaupt) kein Aufenthaltstitel erteilt werden, sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylVfG abgelehnt worden ist. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

§ 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und damit eine strikte Titelerteilungsperre in Fällen, in denen das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - den Asylantrag als offensichtlich unbegründet gemäß § 30 Abs. 3 AsylVfG abgelehnt hat, ist erst mit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005 eingeführt worden und stellt eine erhebliche Verschärfung gegenüber der früheren Rechtslage dar. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwG, U.v. 25.8.2009 - 1 C 30.08 - juris Rn. 11 ff.) entschieden, dass diese Vorschrift nicht auf Altfälle anwendbar ist, in denen die Ablehnung des Asylantrags nach § 30 Abs. 3 AsylVfG bereits vor Inkrafttreten des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG am 1. Januar 2005 bestandskräftig geworden ist und zudem nur dann, wenn sich aus dem asylrechtlichen Bescheid des Bundesamts eindeutig, also entweder aus der Tenorierung oder der Begründung des Bescheids, ergibt, dass der Offensichtlichkeitsausspruch gerade auf diese Vorschrift gestützt wird. Bereits die erstgenannte Voraussetzung liegt beim Kläger nicht vor.

Der Bescheid des Bundesamts vom 30. Juni 2003, mit dem der Antrag des Klägers auf Anerkennung als Asylberechtigter als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist, ist vor Inkrafttreten der Neuregelung im Juli 2004 mit dem den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 21. Mai 2004 (Az. M 8 K 03.51204) ablehnenden Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Juli 2004 (Az. 21 ZB 04.30655) bestandskräftig geworden. Ob daneben der Bescheid den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen an seine Begründung genügt, kann deshalb dahinstehen.

Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG sind gegeben.

Der Kläger ist als abgelehnter Asylbewerber vollziehbar ausreisepflichtig (dazu 2.1.). Seine Ausreise ist aus rechtlichen Gründen unmöglich (dazu 2.2.) und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses ist in absehbarer Zeit auch nicht zu rechnen (dazu 2.3.).

2.1. Der Kläger ist seit der Ablehnung seines Asylbegehrens durch den Bescheid des Bundesamts vom 30. Juni 2003 vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1, § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Satz 2 AufenthG, § 34 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 und 4, § 67 Abs. 1 Nr. 4 AsylVfG).

2.2. Der Kläger erfüllt auch die Voraussetzung des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG, dass seine Ausreise aus rechtlichen Gründen unmöglich ist.

Dies ist dann der Fall, wenn sowohl der Abschiebung als auch der freiwilligen Ausreise rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen (vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 15 ff.). Zu derartigen Ausreisehindernissen zählen auch inlandsbezogene Abschiebungsverbote, die sich aus Verfassungsrecht oder aus Völkervertragsrecht herleiten. Beim Kläger ist die Abschiebung bzw. seine freiwillige Ausreise mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 8 EMRK unzumutbar.

Allerdings entfaltet Art. 6 GG nicht bereits aufgrund formal-rechtlicher familiärer Bindungen ausländerrechtliche Schutzwirkungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern (vgl. BVerfG, B.v. 12.5.1987 - 2 BvR 1226/83 - juris Rn. 87). Von einer familiären Gemeinschaft ist auch im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils mit seinem deutschen Kind, der dem auch sonst Üblichen entspricht, auszugehen (BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 - juris Rn. 28). Bei der Bewertung der familiären Beziehungen eines ausländischen Vaters zu seinem deutschen Kind, für das er kein Sorgerecht besitzt, aber regelmäßigen Umgang pflegt, geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung dieses Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung ist und daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht. Dabei sei auch in Rechnung zu stellen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch die Betreuung des Kindes durch die Mutter entbehrlich wird (vgl. BVerfG a. a. O. Rn. 20).

Allerdings gewährt weder das Grundrecht auf Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG noch das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK einen unmittelbaren Anspruch eines Ausländers auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet. Jedoch verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, d. h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfG, B.v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 26). Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalls geboten. Kann die bereits im Bundesgebiet gelebte Lebensgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind aber nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, weil weder dem Kind noch seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (BVerfG, B.v. 23.1.2006 - 2 BvR 1935/05 - juris Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben ist im Fall des Klägers von einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Sohn auszugehen, die unter Berücksichtigung der Umstände dieses Einzelfalles die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gebietet.

Im vorliegenden Fall steht zur Überzeugung des Senats (§ 108 Abs. 1 VwGO) fest, dass es sich bei der familiären Beziehung zwischen dem Kläger und seinem deutschen, inzwischen neun Jahre alten Sohn, mit dem er nicht zusammenlebt und für den er auch das Sorgerecht nicht besitzt, um eine äußerst fragile und daher in besonderer Weise schützenswerte Beziehung handelt, die lediglich dann aufrechterhalten werden kann, wenn dem Kläger der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet erlaubt wird. Die Problematik dieser Beziehung liegt zum einen in der Person des Klägers begründet, zum anderen in der Beziehung zwischen dem Kläger und der Mutter seines Sohnes.

Sowohl aus den vorgelegten Akten als auch aus dem persönlichen Eindruck des Klägers, den dieser in der mündlichen Verhandlung auf den Senat gemacht hat, handelt es sich beim Kläger um eine eher einfach strukturierte Person, die ganz offensichtlich Schwierigkeiten hat, mit der problematischen Beziehung zu seinem Sohn zu Recht zu kommen. Der Kläger, der eine allenfalls rudimentäre Schulausbildung besitzt und bereits in seinem Heimatland nicht richtig lesen und schreiben gelernt geschweige denn eine Ausbildung durchlaufen hat, hat hier demzufolge auch Schwierigkeiten, sich entsprechende Deutschkenntnisse anzueignen. Von der Kultur in seinem indischen Heimatland geprägt, fällt es ihm ganz offensichtlich schwer, auf seinen Sohn intensiver einzugehen. Er wirkt relativ unbeholfen, sowohl was die Äußerung von Gefühlen anbetrifft als auch bei seinem Auftreten in der Öffentlichkeit. Andererseits hat sich der Kläger bereits früh um ein Umgangsrecht mit seinem Sohn bemüht und die entsprechenden Termine auch im Wesentlichen zuverlässig eingehalten, wenngleich wegen der fehlenden Deutschkenntnisse des Klägers eine Kontaktaufnahme mit dem Sohn in den ersten Jahren sicher schwierig war. Zudem hat der Kläger sein Umgangsrecht auch dann, als die Mutter seines Sohnes den Umgang einstellen wollte, vor dem Familiengericht weiter durchgesetzt und hat ihn die ganzen letzten Jahre konsequent ausgeübt. Dass der Kontakt zu seinem Sohn nicht noch enger ist, liegt aber auch am Verhalten der Kindsmutter.

Den vorgelegten Akten und den Äußerungen der Mutter seines Sohnes ist zu entnehmen, dass zwischen dem Kläger und ihr keinerlei Verbundenheit besteht, außer dass beide die Eltern des Sohnes sind. Die Beziehung der beiden ist weder durch eine innere Verbundenheit noch durch sonstige Gemeinsamkeiten geprägt. Die Mutter des Kindes, bei der dieses lebt, ist nachvollziehbar darum bemüht, ihren Sohn an sich zu binden und, nachdem ihr das Sorgerecht allein zusteht, auch für dessen Erziehung und dessen Wohl zu sorgen. Dass sie zwar den Umgang des Sohnes mit seinem Vater aus rechtlichen Gründen akzeptiert hat, diesen Umgang aber ganz offensichtlich nicht von sich aus noch weiter fördert, bleibt selbstverständlich auch dem Sohn nicht verborgen, der letztendlich zwischen den Eltern steht, einem Vater, der sowohl von der Sprache her als auch von seinen Emotionen gehemmt ist und einer Mutter, bei der der Sohn lebt und der er es natürlich „recht machen möchte“.

Unter Berücksichtigung dieser schwierigen Verhältnisse sind auch die Umgangstermine und der Umgangskontakt selbst zu würdigen. Auch wenn eine emotionale Nähe zwischen dem Kläger und seinem Sohn nach außen hin kaum erkennbar ist, scheint der Sohn doch am Vater zu hängen. In der sozialpädagogischen Stellungnahme des Sozialarbeiters R. vom 14. November 2012, die der Senat eingeholt hat, hat der Sohn zwar berichtet, dass ihn die Umgangskontakte mit dem Vater, die immer in einem Cafe stattfinden und bei denen die Mutter stets in der Nähe anwesend ist, manchmal langweilen, hat aber dennoch zu erkennen gegeben, dass ihm der Kontakt zu seinem Vater wichtig ist und er diesen beibehalten will, wenn auch womöglich in einer anderen, freieren Form. Dass er ihn nicht Vater nennt, spielt dabei keine Rolle, denn dies ist eine Äußerlichkeit, die allein noch nicht auf das Vorliegen oder Fehlen emotionaler Bindungen schließen lässt. Es ist nachvollziehbar, dass der zwischen Vater und Mutter stehende, gerade von seiner Mutter noch sehr abhängige Sohn emotional zurückhaltend mit dem Vater umgeht, um seine Mutter nicht zu kränken.

Die Unbeholfenheit des Klägers mag auch Ursache dafür sein, dass er sich nicht intensiver um die Belange seines Sohnes kümmert. Weder ausreichende Sprachkenntnisse noch Kenntnisse über das Ausbildungswesen im Bundesgebiet befähigen den Kläger, sich z. B. um die schulischen Belange seines Sohnes zu kümmern. Würde er sich mehr in die Erziehung und Sorge des Sohnes einmischen, könnte dies auch erneut zu Schwierigkeiten mit der Kindsmutter führen. Insofern ist die Situation auch für den Kläger nicht einfach, nämlich eine Balance zu finden zwischen einer so weit wie möglichen Anteilnahme am Leben des Kindes und andererseits sich nicht in die alltäglichen Entscheidungen über Sorge und Erziehung des Kindes einzumischen.

Bei der Bewertung der tatsächlichen Verbundenheit zwischen dem Kläger und seinem Sohn ist neben dem Recht des Klägers auf Umgang mit seinem Sohn und dem Recht des Sohnes auf Umgang mit seinem Vater insbesondere auch die Bedeutung des Umgangs für das Wohl des Sohnes und seine Entwicklung in den Blick zu nehmen (BVerfG, B.v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 31).

Dass der Umgang des Sohnes mit seinem Vater für dessen Entwicklung von großer Bedeutung ist, bestätigt die sozialpädagogische Stellungnahme vom 14. November 2012. Nach dieser fachlichen Einschätzung dient der Umgang des Sohnes mit dem Kläger der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes. Ein Kontaktabbruch im Falle einer Rückkehr des Klägers nach Indien würde für den Sohn ein persönliches Belastungsmoment darstellen, auch im Hinblick auf seine weitere Entwicklung. Diese Einschätzung ist nachvollziehbar und in sich schlüssig. Aufgrund der Aussagen des Sohnes des Klägers hat der Sozialpädagoge des zuständigen Jugendamts den Eindruck gewonnen, dass zwischen dem Kläger und dem Sohn durchaus eine gewisse, den problematischen Umständen entsprechende emotionale Bindung besteht und die Persönlichkeitsentwicklung des Sohnes beeinträchtigt würde, sollte der Kläger aus dem Bundesgebiet ausreisen müssen. Auch wenn die Umgangskontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn nur 14tägig und in begrenztem Rahmen stattfinden, ist es danach für die Entwicklung des Sohnes doch von erheblicher Bedeutung, dass sein Vater im Bundesgebiet anwesend ist und er Kontakt zu ihm halten kann.

2.3. Schließlich ist auch mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Der Umgangskontakt des Klägers mit seinem Sohn ist auf Dauer angelegt. Der im November 2004 geborene Sohn des Klägers ist gerade einmal neun Jahre alt und wird noch einige Zeit den Umgang mit seinem leiblichen Vater zu seiner Persönlichkeitsentwicklung benötigen. Ein Abbruch der Beziehungen in den nächsten Jahren würde nach Überzeugung des Senats dem Wohl des Kindes zuwiderlaufen. Damit ist die Unzumutbarkeit der Ausreise nicht nur als vorübergehend anzusehen.

2.4. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG kommt dann nicht in Betracht, wenn der Ausländer verschuldet an der Ausreise gehindert ist (vgl. § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG). Von einem Verschulden im Sinne eines pflichtwidrigen Fehlverhaltens des Klägers kann hier keine Rede sein.

2.5. Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist auch bei § 25 Abs. 5 AufenthG das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG. Davon kann allerdings gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 5 AufenthG abgesehen werden.

Der Kläger erfüllt wohl die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG. Insbesondere dürfte der Lebensunterhalt (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 3 AufenthG) gesichert sein. Unter Abzug der Unterhaltszahlungen für seinen Sohn und der glaubhaften Aussage des Klägers, bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis könne er aus der jetzt noch von ihm bewohnten Asylbewerberunterkunft in ein kostenfreies Zimmer in dem Lokal, im dem er jetzt arbeite, umziehen, dürfte sein Einkommen ausreichen, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Sollte dies geringfügig nicht der Fall sein, wäre von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen. Denn die im Ermessen der Ausländerbehörde stehende Frage, ob von der Sicherung des Lebensunterhalts im Fall des Klägers abgesehen werden kann, verdichtet sich zu einer Ermessensreduzierung auf Null, weil im Hinblick auf das Gewicht der familiären Bindungen des Klägers zu seinem Sohn sowie des Sohnes zum Kläger der verfassungsmäßig gebotene Schutz von Art. 6 GG nicht an einer geringfügig fehlenden Lebensunterhaltssicherung scheitern darf. Insoweit überwiegt das private Interesse des Klägers und seines Sohnes an der weiteren Aufrechterhaltung der familiären Lebensgemeinschaft eine eventuell nicht vollständige Sicherung des Lebensunterhalts des Klägers.

Die Identität des Klägers ist entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG geklärt. Bei ihm liegt auch kein Ausweisungsgrund vor (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass sein Aufenthalt Interessen der Bundesrepublik beeinträchtigt oder gefährdet (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG). Die Passpflicht nach § 3 AufenthG (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG) erfüllt der Kläger ebenfalls.

Allerdings ist der Kläger nicht entsprechend § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist. Vielmehr ist er als Asylsuchender ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist und hat das Visumverfahren bislang auch nicht nachgeholt. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG kann aber auch von der Visumpflicht abgesehen werden. Auch insoweit ist das der Ausländerbehörde zustehende Ermessen auf Null reduziert. Denn auch die Durchführung des Visumverfahrens ist dem Kläger unzumutbar.

Die bereits oben geschilderte fragile Beziehung des Klägers zu seinem Sohn würde schweren Schaden erleiden, wenn nicht gar dadurch beendet werden, dass der Kläger nach Indien ausreist und von dort aus versucht, im Wege des Visumverfahrens wieder in das Bundesgebiet einzureisen. Abgesehen davon, dass der Kläger die Kosten hierfür wohl schon nicht aufbringen könnte und auch nicht gesichert ist, dass die Ausländerbehörde einer Wiedereinreise zustimmt und womöglich für den Fall der Weigerung ein verwaltungsgerichtliches Verfahren durchgeführt werden müsste, dürfte im Falle der Ausreise bereits nach kurzer Zeit die Beziehung zu seinem Sohn faktisch beendet sein. Die ohnehin problematische Beziehung zwischen dem Kläger und seinem Sohn käme allein durch die Zeitdauer für die Ausreise, die Visumbeschaffung und die Wiederhinreise zum Erliegen. Selbst wenn man von einem normalen Verlauf der Durchführung des Visumverfahrens ausginge, wäre dazu ein Zeitraum von mindestens einigen Monaten zu veranschlagen. Auch mit Blick auf eine Zeit der Abwesenheit des Klägers vom Bundesgebiet für mehrere Monate ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles diesem und insbesondere seinem Sohn aber eine Trennung nicht zumutbar. Aus diesem Grund ist auch insoweit das der Ausländerbehörde gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen auf Null reduziert.

Ist damit im Wege der Ermessensreduzierung auf Null dem Kläger im Hinblick auf Art. 6 GG, Art. 8 EMRK wegen der familiären Bindungen zu seinem Sohn eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, bedarf es keines Eingehens mehr auf die Sollvorschrift des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG sowie auf die in der Rechtsprechung noch weitgehend ungeklärte Frage, ob die für Drittstaatsangehörige wie den Kläger geltende Familienzusammenführungsrichtlinie der Europäischen Union (Richtlinie 2003/86/EG) dem Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis deshalb vermitteln könnte, weil nationale Vorschriften dieser Richtlinie womöglich entgegenstehen und die Richtlinie deshalb direkt Anwendung findet.

Aus diesen Gründen war das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Die Entscheidung über die Kostentragung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V. mit §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger beantragte am 26. Mai 1997 unter einer falschen Identität beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge Asyl. Er gab an, sudanesischer Staatsangehöriger zu sein und sein Herkunftsland Ende März 1995 verlassen zu haben.

Mit Bescheid vom 8. Juli 1997 wurde dieser Antrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Eine Vorführung bei der sudanesischen Botschaft in Bonn ergab, dass der Kläger nicht sudanesischer Staatsbürger sei. Er tauchte am 20. April 1998 unter.

Am 25. März 2004 reiste der am 1. Oktober 1964 geborene Kläger als nigerianischer Staatsangehöriger mit einem spanischen Aufenthaltstitel nach Deutschland ein und beantragte am 29. März 2004 die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung aufgrund der am 25. März 2004 in Dänemark mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossenen Ehe. Dem Kläger wurde daraufhin am 18. Mai 2004 eine zunächst bis 17. Mai 2005 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AuslG erteilt. Diese wurde dann bis 17. Mai 2007 als Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG verlängert.

Am 6. Januar 2007 wurde der Sohn des Klägers, J., geboren. Am 18. Mai 2007 beantragte der Kläger die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht vorlagen, nahm er am 27. September 2007 seinen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zurück. Er erhielt daraufhin am 29. Oktober 2007 eine bis 11. Februar 2009 gültige Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Am 6. Dezember 2007 zeigte der Kläger an, dass er seit Oktober 2007 von seiner Ehefrau getrennt lebe. Am 11. Februar 2009 beantragte er bei der Beklagten die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis gemäß § 31 Abs. 1 AufenthG.

Am 25. Juni 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine bis 24. Juni 2010 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zur Ausübung des Umgangs mit seinem Sohn. Die Ehe des Klägers wurde am 21. September 2009 geschieden. Die geschiedene Ehefrau des Klägers gab zu den Kontakten des Klägers zu seinem Sohn an, dass dieser über das Jugendamt vereinbarte Besuchstermine im Haus ihrer Eltern nicht einhalte und keinen Unterhalt zahle. Der Sohn empfinde inzwischen den Stiefvater als eigentlichen Vater.

Am 22. April 2010 beantragte er eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für einen Sprachkurs. Den Antrag nahm er jedoch zurück, weil er wegen des laufenden Sozialleistungsbezugs offensichtlich erfolglos war. In der Folgezeit wurden ihm Fiktionsbescheinigungen ausgestellt. Schließlich erteilte ihm die Beklagte am 18. Juli 2011 eine bis 17. Juni 2012 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.

Am 1. März 2012 beantragte der Kläger erneut eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis und gab als Aufenthaltszweck völkerrechtliche, humanitäre und politische Gründe an. Inzwischen hatte er einen Arbeitsplatz gefunden. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 29. November 2012 ab.

Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, da zwischen ihm und seinem Sohn keine familiäre Lebensgemeinschaft bestehe. Zur Begründung bezog die Beklagte sich auf Schreiben der geschiedenen Ehefrau des Klägers vom 28. Februar 2009 und vom 10. Februar 2012, mit denen sie über ihren Bevollmächtigten vortragen ließ, dass der letzte persönliche Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn ein Jahr und vier Monate zurückliege. Der Sohn habe einen guten Kontakt zu seinem Stiefvater. Der Kläger habe sich zu keinem Zeitpunkt um einen Kontakt zu seinem Sohn bemüht. Die anfänglichen Kontakte hätten sich auf fünfminütige Treffen am Nürnberger Hauptbahnhof beschränkt, die alle zwei bis drei Monate stattgefunden hätten. Der Kläger habe nicht auf Einladungen reagiert. Er habe sich auch nie nach seinem Sohn erkundigt. Seit ihrem Wegzug aus Nürnberg habe es seitens des Klägers überhaupt keinen Kontakt mehr mit dem Sohn gegeben. Sie und der Sohn lehnten jeglichen Kontakt ab, da er sich in den letzten fünf Jahren praktisch nicht um ihn gekümmert habe. Nach Mitteilung des Jugendamts W. hätten am 10. Februar 2012 sowie am 2. November 2012 Umgangskontakte des Klägers mit seinem Sohn stattgefunden. Die anderen beiden geplanten Termine hätten abgesagt werden müssen, da der Sohn einen Termin bei einem Kindertherapeuten gehabt habe, einen Termin am 5. Oktober 2012 habe der Kläger abgesagt. Der erste Kontakt im Februar habe auf Initiative der Mutter stattgefunden. Der Sohn sei hierauf zunächst durch das Jugendamt vorbereitet worden. Bei dem Kontakt sei ein Dolmetscher anwesend gewesen, da der Kläger nur sehr schlecht Deutsch spreche. Der Termin habe nur eine Stunde gedauert und sei ohne nennenswerte Probleme verlaufen. Der zweite Termin am 2. November 2012 habe nur eine halbe Stunde gedauert, da der Sohn den Kontakt abgebrochen habe. Als große Barriere in der Beziehung sei zum einen die große räumliche Distanz genannt worden, jedoch auch, dass zwischen den Terminen kein Kontakt etwa in Form von Telefonaten oder Schriftverkehr bestanden habe. Zudem sei eine Verständigung zwischen Vater und Sohn kaum möglich, da der Kläger nur sehr schlecht Deutsch spreche. Auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG seien nicht erfüllt, da der Lebensunterhalt nicht gesichert sei ( 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

Mit Urteil vom 5. März 2013 wies das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg die Klage des Klägers ab. Im Klageverfahren hat dieser beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, hilfsweise unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu entscheiden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, weil er nicht die Personensorge für seinen Sohn ausübe und auch nicht mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft lebe. Er habe sich von seiner Ehefrau im Oktober 2007 getrennt. Der gemeinsame Sohn sei erst im Januar 2007 geboren worden und sei zum Zeitpunkt der Trennung gerade neun Monate alt gewesen. Eine häusliche Gemeinschaft habe somit nie über einen längeren Zeitraum bestanden. Das alleinige Sorgerecht für das gemeinsame Kind sei durch gerichtliche Entscheidung vom 30. Oktober 2008 auf die Mutter übertragen worden. Die wesentliche Verantwortung für das Kind liege somit seit der Trennung der Eltern bei der Mutter. Die Mutter wohne mit dem Kind weit vom Kläger entfernt. Einen nennenswerten Beitrag zu den Erziehungsleistungen für das Kind könne er angesichts dieser Entfernung naturgemäß nicht leisten. Infolge der Trennung hätten sich die Umgangskontakte schwierig gestaltet. Von Dezember 2008 bis Ende 2009 hätten regelmäßige Kontakte (acht) stattgefunden. In dieser Zeit habe sich die Familie auf einem guten Weg befunden, ein problemloses und geordnetes Umgangsverhältnis zwischen Vater und Kind herzustellen. Auch die Mutter sei bereit gewesen, hieran konstruktiv mitzuwirken. In der Folgezeit habe sich der Umgang erheblich schwieriger gestaltet. Dem Schreiben des Jugendamtes der Stadt N. vom 8. März 2011 sei zu entnehmen, dass von Dezember 2009 bis Mitte April 2010 die Kontakte im Haus der Großeltern stattgefunden hätten. Sie seien immer schwieriger und deutlich kürzer gewesen. Das Kind habe zunehmend zu erkennen gegeben, nicht beim Vater bleiben zu wollen. Die Unstimmigkeiten zwischen den Eltern hätten zugenommen. Auszugehen sei davon, dass in den Jahren 2010 und 2011 nur sporadisch einige wenige Kontakte stattgefunden hätten. Im Jahr 2012 hätten nur zwei Besuchstermine stattgefunden. Die Kammer gehe davon aus, dass der Kläger über die seltenen Besuche hinaus keinen ernsthaften Anteil am täglichen Leben des Kindes nehme. Es sei aus den Akten und dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen, dass er sich in nennenswerter Weise für das Leben des Kindes interessiere. Der Kläger und sein Sohn sprächen keine gemeinsame Sprache. Die Kommunikation zwischen Vater und Sohn sei somit erheblich erschwert. Zudem habe der Kläger bis auf drei Zahlungen in Höhe von jeweils 100 Euro noch niemals Unterhalt für seinen Sohn bezahlt. Er sei überwiegend keiner geregelten Arbeit nachgegangen. Aber auch in den Zeiten, in denen er bei der Firma A. beschäftigt gewesen sei, habe er keinen Unterhaltsbeitrag geleistet. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergebe sich auch nicht aus § 25 Abs. 5 AufenthG. Zwischen dem Kläger und dem Sohn bestehe keine schützenswerte Beziehung. Insoweit werde auf die Stellungnahme des Jugendamtes des Kreises W. vom 25. Februar 2013 verwiesen. Dort sei nachvollziehbar begründet, dass in der jetzigen Situation ein Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet nicht ausschlaggebend für das Wohl des Kindes sei.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2013 hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 5. März 2013 zugelassen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen,

hilfsweise: unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht habe die Bedeutung des Umgangsrechts eines ausländischen Vaters zu seinem deutschen Kind falsch eingeschätzt. Es habe zu Unrecht angenommen, dass der Kläger kein Interesse an einer Beziehung zu seinem Sohn habe. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich jedoch, dass er sich um einen Umgang mit seinem Sohn bemüht habe. Es sei eine Umgangspflegerin bestellt worden, um einen begleiteten Umgangskontakt zur Anbahnung weiterer Kontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn zu ermöglichen und durchzuführen. Das Umgangsrecht ergebe sich direkt aus Art. 6 Abs. 1 GG und dürfe daher nicht von weiteren Voraussetzungen wie z. B. Unterhaltszahlungen abhängig gemacht werden. Aus fehlenden Unterhaltszahlungen könne nicht auf ein fehlendes Interesse des Vaters an seinem Kind geschlossen werden. Der Kläger sei am 5. Juli 2013 zu einem Umgangstermin nach W. gefahren. Allerdings sei es nicht zu einem Treffen mit seinem Sohn gekommen, weil dieser sich geweigert habe. Er gehe davon aus, dass sein Sohn von der Mutter negativ beeinflusst werde. Sie wolle einen Kontakt des Klägers mit seinem Sohn vermeiden und arbeite daraufhin, dass er Deutschland verlassen müsse. In dem Alter könne man von dem Kind nicht erwarten, dass es sich gegen die Beeinflussung der Mutter durchsetzen könne. Der Kläger beabsichtige, in die Nähe seines Sohnes zu ziehen, um sein Umgangsrecht ausüben zu können.

Im Berufungsverfahren legte die Beklagte eine Stellungnahme der Umgangspflegerin sowie Stellungnahmen des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familien (v. 9.7.2013 und 23.7.2013) und ein psychologisches Gutachten vom 17. Februar 2014 vor. Darin kommt die Gutachterin zu dem Ergebnis, dass der Sohn derzeit nur mit Gewalt zu einem Umgang mit dem Kläger gebracht werden könne. Eine solche Gewaltanwendung wäre mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, auch wenn der Kontakt mit dem Vater an sich keine Kindesgefährdung beinhalte. Der Umgang solle daher für die Dauer etwa eines Jahres ausgeschlossen werden. Der Mutter solle im Interesse des Sohnes zur Auflage gemacht werden, die Zeit zu einer systemischen Familientherapie zu nutzen. Wenn das gelinge, sei der Umgang des Sohnes mit dem Kläger weder für ihn noch für seine Mutter eine Gefahr, so dass er dann wieder stattfinden könne. Der Sohn habe seinen Platz definitiv bei seiner Mutter und deren Familie. Dies solle auf keinen Fall geändert werden.

Der Kläger nahm mit Schriftsatz vom 23. Juli 2014 Stellung und teilte mit, er habe sich mit seiner geschiedenen Ehefrau darauf geeinigt, dass zunächst keine Umgangskontakte zwischen ihm und dem Sohn stattfänden. Er werde vor März 2015 keinen neuen Umgangsantrag stellen. Die Kindsmutter habe sich bereit erklärt, auf Vermittlung des Jugendamtes in eine systemische Familienberatung zu gehen. Er sei der Ansicht, dass seine weitere Anwesenheit erforderlich sei, um zu einem Therapieerfolg zu kommen und an den Identitätsproblemen des Sohnes zu arbeiten.

Mit Schreiben vom 24. März 2016 nahm die Beklagte im Berufungsverfahren Stellung. Der Bescheid vom 29. November 2012 sei rechtmäßig. Der Kläger habe keinen Anspruch nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auf Verlängerung der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis als ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht. Eine Aufenthaltserlaubnis sei nur dann eine Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten i. S. d. § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, wenn sie nach den Vorschriften des 6. Abschnitts im Kapitel 2 des Aufenthaltsgesetzes zum Zwecke des Ehegattennachzugs erteilt worden sei. Der Kläger könne nicht geltend machen, dass er eine Aufenthaltserlaubnis auf anderer Rechtsgrundlage angestrebt habe, als ihm dann letztlich erteilt worden sei. Er sei zu diesem Zeitpunkt anwaltschaftlich vertreten gewesen. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu seinem deutschen Kind gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG scheide schon deswegen aus, weil der Kläger nicht das Sorgerecht für das deutsche Kind habe. Auch scheide die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG aus, weil eine familiäre Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet nie gelebt worden sei und auch nicht gelebt werde. Auch im Jahr 2016 sei unter Würdigung der aktuellen Entwicklung zwischen dem Kläger und seinem Sohn nach wie vor keine familiäre Lebensgemeinschaft zu erkennen. Es werde insbesondere auf die Stellungnahme des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familie des Kreises W. vom 23. Juli 2013 verwiesen. Der nunmehr bestellte Verfahrensbeistand spreche sich in seiner Stellungnahme vom 7. März 2016 für die Aufrechterhaltung der bestehenden Regelung aus. Zum jetzigen Zeitpunkt sollten keine Umgangskontakte vereinbart werden, da der Sohn kein Interesse am Kläger habe. Zudem werde auf die aktuelle Stellungnahme des Jugendamtes W. vom 10. März 2016 Bezug genommen. Darin werde angeregt, die derzeitige Umgangsregelung beizubehalten bzw. fortzuführen und dem Sohn das Tempo der Anbahnung der Kontakte zu seinem Vater zu überlassen. Es entspreche nicht dem Kindeswohl, einen Umgang mit dem Kläger zu erzwingen, und könne dazu führen, dass sich der Sohn dem Kläger wieder total verweigere. Aufgrund dieser fachlichen Einschätzung sei weiterhin nicht erkennbar, dass sich in nächster Zeit die Vater-Sohn-Bindung in dem Umfang verbessere, dass sich die kaum vorhandene Begegnungsgemeinschaft zu einer Beistandsgemeinschaft entwickle. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG sei hier nicht Verfahrensgegenstand. Bestimmt und begrenzt würde der Klagegegenstand durch die Aufenthaltszwecke und den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt. Der Kläger habe aber als Aufenthaltszweck keine humanitären Gründe, sondern zweifelsfrei familiäre Gründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 teilte der Kläger mit, die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG sei bereits Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens gewesen. Aus dem Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 19. November 2012 ergebe sich, dass der Kläger am 1. März 2012 die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus völkerrechtlichen, humanitären und politischen Gründen beantragt habe. Zudem habe das Verwaltungsgericht Augsburg in seinem Urteil vom 5. März 2013 über den Anspruch gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG entschieden. Dem Kläger sei bewusst, dass er keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG habe, weil er nicht das Sorgerecht für seinen Sohn innehabe. Auch bestehe keine schützenswerte Lebensgemeinschaft oder familiäre Bindung zwischen dem Kläger und seinem Sohn. Es bestehe aber ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 25 AufenthG aufgrund des Wunsches des Klägers auf Umgang mit seinem Sohn. Er habe sich immer um eine Kontaktanbahnung und Umgang mit seinem Sohn gekümmert. Er habe am 17. April 2016 einen neuerlichen Antrag zur Anbahnung von Umgang vor dem Familiengericht in W. gestellt, über den bisher noch nicht entschieden sei. Das eigene Tempo in der Anbahnung der Kontakte könne der Sohn nur dann entwickeln, wenn der Kläger sich in Deutschland aufhalte.

Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 8. Juni 2016, der Kläger habe mit seinem Erstantrag vom 1. März 2012 ausschließlich die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis beantragt und nur darüber habe sie mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 2012 entschieden. In jedem Fall bestehe aber kein Anspruch gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Der Kläger habe als Aufenthaltszweck keine humanitären Gründe, sondern ausschließlich familiäre Gründe für die Erteilung geltend gemacht. Durch die Versagung des Aufenthaltsrechts werde auch nicht in die Rechte des Klägers aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK eingegriffen. Der Kläger habe nach wie vor keinen Umgang mit seinem Sohn. Daher verhindere die Versagung des Aufenthaltsrechtes auch nicht den Umgang.

Der Kläger verwies insofern auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 21. Dezember 2010, wonach selbst die beabsichtigte Beziehung des Vaters zu seinem nichtehelichen Kind unter den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK falle.

Mit Schreiben vom 31. August 2016 teilte der Kläger mit, dass in der Zwischenzeit eine Umgangspflegerin für seinen Sohn bestellt worden sei, weil die Mutter des Sohnes nach wie vor einen Umgang verhindere.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten, die Gerichtsakten und die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2016 verwiesen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg hat die Klage auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 29. November 2012 und auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. auf Neuverbescheidung des Antrags vom 1. März 2012 zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels bzw. auf Neuverbescheidung seines Antrags (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder befristeten Aufenthaltserlaubnis wegen der Beziehung zu seinem am 6. Januar 2007 geborenen Sohn J. der deutscher Staatsangehöriger ist.

1. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist die Behauptung des Klägers, dass er einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts bzw. zur Neubescheidung habe. Der Kläger hat am 1. März 2012 die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis aus völkerrechtlichen und humanitären Gründen beantragt. Die Beklagte hat im Bescheid vom 29. November 2012 den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis abgelehnt. Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 5. März 2013 jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Antrag vom 1. März 2012 nicht nur auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gerichtet war, sondern der Kläger die Erteilung eines Aufenthaltstitels begehrt, um den Umgang mit seinem Sohn ausüben zu können. Für die Auslegung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gilt nichts anders als für die Bestimmung des Streitgegenstandes einer Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Dieser bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (vgl. VGH BW, B.v.17.12.2015 - 11 S 1998/15 - juris Rn. 3 m. w. N.). Nach dem sog. Trennungsprinzip (BVerwG, U.v. 4.9.2007 - 1 C 43.06 - juris Rn. 26) ist der Ausländer zwar gehalten, seine aufenthaltsrechtlichen Ansprüche aus den Rechtsgrundlagen abzuleiten, die der Gesetzgeber für die spezifischen vom Ausländer verfolgten Aufenthaltszwecke geschaffen hat. Allerdings hat die Ausländerbehörde die Pflicht, im Wege der Auslegung aus der maßgeblichen Sicht ihres Empfängerhorizonts (vgl. § 133, 157 BGB entsprechend) zu ermitteln, welchen Aufenthaltszweck der jeweilige Ausländer unabhängig von der im Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis angegebenen Rechtsgrundlage verfolgt.

2. Das Verwaltungsgericht ist hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach den Vorschriften des 6. Abschnitts über den Aufenthalt aus familiären Gründen (§§ 27 ff. AufenthG) herleiten kann.

2.1 Er hat keinen Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG setzt voraus, dass der Kläger im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gewesen ist. Eine solche Aufenthaltserlaubnis wurde dem Kläger jedoch nie erteilt. Vielmehr hat der Kläger nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft auf seinen Antrag vom 11. Februar 2009 am 25. Februar 2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhalten. Im Zeitpunkt der Antragstellung am 1. März 2012 bestand auch kein Anspruch auf Verlängerung der dem Kläger zur Ausübung der Personensorge für seinen Sohn erteilten Aufenthaltserlaubnis als Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Denn diese Regelung lässt nur die Verlängerung einer zuvor erteilten akzessorischen Aufenthaltserlaubnis nach § 27, § 30 oder § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als eigenständiges Aufenthaltsrecht zu (Marx in Gemeinschaftskommentar Aufenthaltsgesetz, Stand: April 2016, § 31 Rn. 19).

2.2 Ebenso scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aus. Alleinige Inhaberin des Sorgerechts für den minderjährigen Sohn des Klägers ist dessen geschiedene Ehefrau.

2.3 Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG besteht ebenfalls nicht. Nach dieser Regelung kann dem nicht sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Der Kläger lebt jedoch mit seinem Sohn nicht in familiärer Gemeinschaft. § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG setzt eine familiäre Gemeinschaft im Sinne einer Betreuungs- und Erziehungsgemeinschaft voraus. Gefordert wird hierfür in der Regel ein Zusammenleben mit dem Kind. Leben die Familienmitglieder getrennt, müssen zusätzliche Anhaltspunkte vorhanden sein, um eine familiäre Gemeinschaft annehmen zu können. Diese Anhaltspunkte können in intensiven Kontakten, gemeinsam verbrachten Urlauben oder in der Betreuung und Versorgung des Kindes bestehen. Unterhaltsleistungen sind ebenso zu berücksichtigen wie Kontakte per Telefon oder Brief. Hierbei ist eine differenzierte Bewertung des Einzelfalls erforderlich, eine schematische Einordnung verbietet sich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB der Umgang mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. Tewocht in Beck’scher Online-Kommentar, AufenthG, Stand: 1.2.2016, § 28 Rn. 27; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, AufenthG § 28 Rn. 29 ff.). Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Kindes und des Elternteils im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen (BVerfG, B.v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 31).

Nach den vorliegenden aktuellen Stellungnahmen des Jugendamtes des Landkreises W. vom 10. März 2016 und des Verfahrensbeistandes des Sohnes des Klägers vom 7. März 2016 besteht eine den genannten Anforderungen entsprechende familiäre Gemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Sohn derzeit nicht. Der letzte persönliche Umgang zwischen dem Kläger und seinem Sohn fand im Jahr 2012 statt. Der Kläger und seine geschiedene Ehefrau haben sich in einem familiengerichtlichen Vergleich vom 11. Juni 2014 darauf geeinigt, dass es bis März 2015 keine weiteren Umgangskontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn geben solle. Die Exfrau erklärte sich im Gegenzug bereit, auf Vermittlung des Jugendamtes eine systemische Familienberatung in Anspruch zu nehmen. Ein direkter schriftlicher Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn findet nicht statt. Im Rahmen der Therapie bestand für die Kindesmutter die Auflage, für den Kläger alle drei Monate einen Entwicklungsbericht über J. zu verfassen. Der Kläger hatte die Möglichkeit, über das Jugendamt Briefe und Pakete an seinen Sohn weiterzuleiten. Von diesem Angebot hat der Kläger regelmäßig Gebrauch gemacht. Eine Antwort auf die Briefe erfolgt aber nur über die Mutter an das Jugendamt. Ein telefonischer Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn besteht nicht. Ein Angebot des Klägers, mit seinem Sohn zu telefonieren, hat dieser - wie sich aus der Stellungnahme des Jugendamtes W. vom 10. März 2016 ergibt - abgelehnt. Insgesamt kommen das Jugendamt und der Verfahrensbeistand übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass es aktuell nicht dem Kindeswohl entspreche, einen Umgang des Sohnes mit dem Kläger zu erzwingen. Zum jetzigen Zeitpunkt zeige der Sohn kein Interesse, an diesem Vorhaben mitzuwirken. Der aktuelle Kontakt mit den vierteljährlichen Briefen sei ausreichend.

Aus den genannten Stellungnahmen wird deutlich, dass eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft (vgl. BVerfG, B.v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 - juris Rn. 21) zwischen dem Kläger und seinem Sohn schon angesichts des fehlenden persönlichen Kontakts nicht besteht. Eine kontinuierliche emotionale Bindung des Kindes zu dem Kläger ist nicht vorhanden. Einfluss auf die Entwicklung des Kindes kann der Kläger nicht nehmen. Ihn trifft an dieser Situation zwar kein Verschulden, weil er - auch unter Ausschöpfung der ihm gegebenen rechtlichen Möglichkeiten - stets versucht hat, sein Umgangsrecht mit seinem Sohn wahrzunehmen bzw. herzustellen. Dies ist aber aus den nachfolgenden Gründen letztlich nicht entscheidend.

Einer erweiternden Auslegung des Begriffes der familiären Gemeinschaft i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG aufgrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 21. Dezember 2010 (Rs. 20578/07 - juris) bedarf es nicht (vgl. hierzu Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 28 Rn. 34). Nach Auffassung des EGMR kann die Versagung des Umgangs des leiblichen Vaters mit seinem Kind einen Eingriff in das gemäß Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens oder zumindest des Privatlebens darstellen, auch wenn der leibliche Vater noch keine sozialfamiliäre Beziehung zu seinem Kind aufbauen konnte. Zwar kann nach dieser Rechtsprechung der biologische Vater aus Art. 8 EMRK grundsätzlich ein Recht auf Umgang mit seinem Kind ableiten, selbst wenn noch kein Eltern-Kind-Verhältnis besteht, jedoch hat dies nicht zur Folge, dass dem durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG Rechnung getragen werden muss, solange die familiäre Gemeinschaft noch nicht gelebt wird. Sicherzustellen ist aufenthaltsrechtlich allenfalls, dass der Vater die Möglichkeit erhält, eine solche geschützte familiäre Beziehung aufzubauen, wenn dies dem Kindeswohl dient. Macht der nicht sorgeberechtigte ausländische Elternteil glaubhaft, dass er sich gegenüber dem das Umgangsrecht vereitelnden anderen Elternteil nachhaltig und ernsthaft um die Ausübung des Umgangsrechts mit dem Kind, etwa durch Einschaltung des zuständigen Jugendamtes, bemüht hat, kann ein beabsichtigtes Familienleben ausnahmsweise unter den Schutz des Art. 8 EMRK fallen. Wird die Herstellung einer beabsichtigten familiären Gemeinschaft verhindert, weil die Ausländerbehörde den ausländischen Vater zur Ausreise auffordert, stellt dies eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar, es sei denn, dieser Eingriff ist „gesetzlich vorgesehen“, verfolgt ein oder mehrere Ziele, die nach Art. 8 Abs. 2 EMRK legitim sind, und kann als „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig angesehen werden“ (EGMR, U.v. 2.10.2010 - Rs. 20578/07 - juris Rn. 63). Es ist zu prüfen, ob die zur Rechtfertigung des Eingriffs vorgebrachten Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK zutreffend und ausreichend sind. Von entscheidender Bedeutung ist, ob der Umgang mit dem leiblichen Vater dem Wohl des Kindes dient. Je nach seiner Art und Bedeutung kann das Kindeswohl den Interessen des Elternteils vorgehen (EGMR, a. a. O. Rn. 65).

In Bezug auf den Kläger ist insoweit festzustellen, dass er nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft versucht hat, einen regelmäßigen Kontakt mit seinem damals noch kleinen Sohn aufrechtzuerhalten. Dies wurde zunehmend erschwert, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers eine neue Familie gründete und verzog. Der Kläger versuchte, in einem familiengerichtlichen Verfahren sein Umgangsrecht durchzusetzen. Ihm kann daher nicht entgegengehalten werden, dass er kein Interesse an seinem Kind gezeigt und sich nicht ernsthaft um eine familiäre Beziehung bemüht hätte. Den Sohn betreffend lässt sich den vorgelegten fachbehördlichen Stellungnahmen entnehmen, dass dieser über die vierteljährlichen brieflichen Kontakte hinaus einen persönlichen Umgang mit dem Kläger ablehnt. Einen Telefonkontakt verweigert er mit der Begründung, dass er den Kläger nicht verstehen würde. Aus Sicht des Jugendamtes soll die bisherige Umgangsregelung (Briefe des Klägers an seinen Sohn) beibehalten und es dem Kind überlassen werden, ob es eine persönliche Kontaktaufnahme zum Kläger wünsche. Der Verfahrensbeistand hält es nicht für geboten, Umgangskontakte zwischen dem Sohn und dem Kläger zu vereinbaren, da der Sohn kein Interesse habe, bei diesem Vorhaben mitzuwirken. Er sei in seiner neuen Familie fest verwurzelt. Es widerspräche dem Wohl des Kindes, wenn gegen seinen Willen Umgangskontakte zum jetzigen Zeitpunkt stattfänden.

Bei dieser Sachlage ist daher der Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Herstellung des Umgangsrechts des leiblichen Vaters zu seinem Kind, der sich aus der erforderlichen Ausreise des Klägers aus dem Bundesgebiet ergibt, gerechtfertigt, weil ein intensiverer, ggf. erzwungener Kontakt gegen den Willen des Kindes nicht seinem Wohl entspricht. Der bisherige Kontakt des Klägers zu seinem Kind über Briefe, die ihm durch seine Großeltern bzw. das Jugendamt zugeleitet werden, lässt sich in gleicher Weise auch vom Ausland aus aufrechterhalten. Ein vollständiger Abbruch des Kontakt ist daher nicht zu befürchten.

2.4 Ein Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 AufenthG. Es kann offen bleiben, ob sich der Kläger als bisheriger Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf diese Vorschrift überhaupt berufen kann (vgl. hierzu VGH BW, B.v. 2.12.2015 - 11 S 2155/15 - juris Rn. 5; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, AufenthG § 28 Rn. 57; Hailbronner, AufenthG, Stand: April 2016, § 28 Rn. 44). Jedenfalls erfüllt der Kläger die Voraussetzung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in entsprechender Anwendung nicht. Danach hätte er mindestens drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sein müssen. Aufenthaltserlaubnisse wurden ihm jedoch nur für den Zeitraum vom 25. Juni 2009 bis 24. Juni 2010 und dann wiederum vom 28. Juli 2011 bis 17. Juni 2012 erteilt. Selbst unter Hinzurechnung etwaiger Fiktionszeiten für den zwischenliegenden Zeitraum ist die Dreijahresfrist des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt.

3. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung bzw. Herstellung des Umgangsrechts mit seinem Sohn besteht auch nicht nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG i. V. m. Art. 8 EMRK. Die Ausreise des Klägers ist nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich. Selbst wenn der Kläger das Bundesgebiet verlassen müsste, läge kein unverhältnismäßiger Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Familien- und Privatleben und damit ein rechtliches Ausreisehindernis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vor (s.o. 2.3). Insoweit kann daher offen bleiben, ob die Anwendung des § 25 Abs. 5 AufenthG bereits deshalb ausscheidet, weil der Kläger einen Lebenssachverhalt zum Gegenstand seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis macht, für den der Gesetzgeber in den § 27 ff. AufenthG detaillierte und damit spezielle Voraussetzungen geschaffen hat (zum Verhältnis dieser Vorschriften: VGH BW, B.v. 10.3.2009 - 11 S 2990/08 - juris Rn. 22, U.v. 18.4.2007 - 11 S 105/6 - juris; NdsOVG, B.v. 12.3.2013 - 8 LA 13/13 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 22.7.2008 - 19 CE 08.781 - juris ).

Nach dem bereits erwähnten Urteil des EGMR (v. 21.12.2010 - Rs. 20578/07) kann zwar die Versagung des Umgangs des leiblichen Vaters mit seinem Kind einen Eingriff in Art. 8 EMRK darstellen, auch wenn der leibliche Vater noch keine sozialfamiliäre Beziehung zu seinem Kind aufbauen konnte. Der Herstellung des Umgangsrechts kommt hinsichtlich des Erfordernisses der Führung einer familiären Gemeinschaft mit dem Kind eine gewisse Vorwirkung zu (Marx in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: April 2016, § 28 Rn. 155). Für die Dauer der Durchsetzung eines Umgangsrechts vor den Familiengerichten und der Kontaktanbahnung kann dem Kläger zur effektiven Wahrung seiner Rechte aus Art. 8 EMRK jedoch im Übrigen auch eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilt werden (vgl. Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 28 Rn. 33 Praxishinweis).

5. Der Hilfsantrag auf Verpflichtung der Beklagten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, bleibt ebenfalls ohne Erfolg, weil schon die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Anspruchsnormen nicht vorliegen. Auf eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung kommt es folglich nicht mehr an.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt

(§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG).

Den Beschwerdeführern wird wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Verfassungsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 6. November 2012 - VG 5 K 23/11.A - verletzt die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht Cottbus zurückverwiesen.

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Januar 2013 - OVG 3 N 5.13 - wird damit gegenstandslos.

Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

...

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Verfassungsbeschwerdeverfahren auf 8.000,- € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art. 6 GG zugunsten einer afghanischen Familie.

2

1. Die Beschwerdeführer sind afghanische Staatsangehörige. Der 1981 geborene Beschwerdeführer zu 1. und die 1987 geborene Beschwerdeführerin zu 2. reisten im Jahr 2009 in das Bundesgebiet ein, die im März 2011 geborene Beschwerdeführerin zu 3. ist ihr gemeinsames Kind. Die Asylanträge der miteinander verheirateten Beschwerdeführer zu 1. und 2. wurden als unbegründet abgelehnt.

3

2. Mit ihren hiergegen gerichteten Klagen machten die Beschwerdeführer zu 1. und 2. geltend, in Kandahar von den Taliban mit dem Tode bedroht worden zu sein. Weder in ihrer Heimatregion Kandahar noch in einer sonstigen Provinz Afghanistans könne derzeit eine Familie mit Kleinkind ihre Existenz sichern, wenn sie nicht durch einen Familienverband abgesichert und aufgefangen werde. Auch litten die Beschwerdeführer zu 1. und 2. an Erkrankungen, die in Deutschland behandelt werden müssten.

4

3. Das Verwaltungsgericht Cottbus wies die Klagen durch Urteil vom 6. November 2012 zurück. Die Beschwerdeführer zu 1. und 2. hätten keinen Anspruch auf die Feststellung eines Abschiebungsverbots gemäß § 60 Abs. 1 AufenthG. Der Beschwerdeführer zu 1. könne hinsichtlich der geltend gemachten Verfolgung durch die Taliban auf Kabul als inländische Fluchtalternative verwiesen werden. Von ihm könne vernünftigerweise erwartet werden, dass er sich in Kabul aufhalte, da davon auszugehen sei, dass er dort eine ausreichende Lebensgrundlage vorfinde und insbesondere das Existenzminimum gesichert sei. Für alleinstehende, arbeitsfähige, männliche afghanische Staatsangehörige bestehe auch ohne familiären Rückhalt die Möglichkeit, als Tagelöhner mit Aushilfsjobs ein Existenzminimum zu erwirtschaften. Der Beschwerdeführer zu 1. gehöre zu dieser Personengruppe, da er sich um den Lebensunterhalt der Beschwerdeführerinnen zu 2. und 3. nicht kümmern müsse. Diese könnten in die Heimatregion Kandahar zurückkehren, da ihnen dort keine Verfolgung oder sonst zu berücksichtigende Gefahr drohe. Denn die Beschwerdeführerinnen zu 2. und 3. verfügten in Kandahar über familiären Rückhalt, der insoweit an die Stelle des Beschwerdeführers zu 1. treten könne. Es sei auch nicht hinreichend wahrscheinlich, dass sich die vorgetragenen Erkrankungen der Beschwerdeführer zu 1. und 2. im Falle ihrer Rückkehr nach Afghanistan aufgrund zielstaatsbezogener Umstände wesentlich verschlimmern würden.

5

4. Im Berufungszulassungsverfahren rügten die Beschwerdeführer zu 1. und 2., das Verwaltungsgericht habe gegen den in Art. 23 der so genannten Qualifikationsrichtlinie (RL 2004/83/EG) niedergelegten Grundsatz der Wahrung des Familienverbandes verstoßen, indem es den Beschwerdeführern zumute, dauerhaft voneinander getrennt in Kabul und Kandahar leben zu müssen. Auch habe das Verwaltungsgericht seine Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts verletzt, indem es unterstellt habe, die Beschwerdeführerinnen zu 2. und 3. könnten ohne Probleme nach Kandahar zurückkehren und würden dort von den Eltern der Beschwerdeführerin zu 2. aufgenommen. Weder habe das Verwaltungsgericht entsprechende Fragen an die Beschwerdeführer gerichtet, noch hätten diese von sich aus darauf eingehen müssen, da die vom Verwaltungsgericht im Urteil zugrundegelegte Trennung der Beschwerdeführer überraschend gewesen sei. Auch die Ablehnung der Beweisanträge hinsichtlich der geltend gemachten Erkrankungen verstoße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör.

6

5. Mit Beschluss vom 24. Januar 2013 lehnte das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg den Antrag auf Zulassung der Berufung ab. Dass das Verwaltungsgericht Art. 23 der Qualifikationsrichtlinie nicht berücksichtigt habe, weise höchstens auf eine materiell unrichtige Entscheidung hin, lasse jedoch nicht erkennen, warum die Vorschrift bei der Entscheidung über ein Abschiebungsverbot für eine Familie mit Kleinkind über den Einzelfall hinaus bedeutsam sei und ihre Reichweite im Interesse der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung der Klärung in einem Berufungsverfahren bedürfe. Der von den Beschwerdeführern erhobene Vorwurf der ungenügenden Aufklärung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht werde vom Zulassungsgrund des § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylVfG nicht erfasst. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdeführer könnten sich trennen, sei keine unzulässige Überraschungsentscheidung. Es gebe auch keine Anhaltspunkte, dass die Ablehnung der erstinstanzlich gestellten Beweisanträge nicht vom Prozessrecht gedeckt sei.

7

6. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde machen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG geltend, weil das Oberverwaltungsgericht die Anforderungen an die Darlegung der Gründe für die Zulassung der Berufung überspannt habe. Es stelle sowohl im Hinblick auf Art. 23 der Qualifikationsrichtlinie als auch hinsichtlich Art. 6 GG und Art. 8 EMRK eine abstrakte Frage dar, ob eine aufenthaltsbeendende Entscheidung in Kauf nehmen dürfe, dass eine Familie dauerhaft getrennt leben müsse. Das Verwaltungsgericht habe gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen, indem es in seinem Urteil von der Zumutbarkeit einer Trennung der Beschwerdeführer ausgegangen sei, ohne vorab auf diese Rechtsansicht hinzuweisen. Dadurch hätten die Beschwerdeführer keine Gelegenheit gehabt, eingehender zu ihrer familiären Situation vorzutragen und gegebenenfalls Beweisanträge zu einzelnen Fragen des Überlebens alleinstehender Frauen in Kandahar zu stellen. Mit ihren Entscheidungen verstießen die Gerichte schließlich gegen Art. 6 GG und Art. 8 EMRK. Bei einer Abschiebung, die eine dauerhafte Trennung der Beschwerdeführer zur Folge habe, hätte eine Abwägung mit ihren familiären Belangen stattfinden müssen. Daran fehle es.

8

7. Das Ministerium der Justiz des Landes Brandenburg hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

II.

9

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte der Beschwerdeführer angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und offensichtlich begründet im Sinne von § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG.

10

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, obwohl sie nicht innerhalb der in § 93 Abs. 1 BVerfGG geregelten Monatsfrist eingelegt und begründet worden ist. Den Beschwerdeführern war insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zu gewähren. Sie haben innerhalb der Frist des § 93 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG glaubhaft gemacht, dass sie das zu befördernde Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß zur Post gegeben haben, dass es bei normalem Verlauf der Dinge das Bundesverfassungsgericht fristgerecht hätte erreichen können. Die Verzögerung der Briefbeförderung durch die Deutsche Post AG darf den Beschwerdeführern nicht als Verschulden zugerechnet werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. Januar 2003 - 2 BvR 447/02 -, NJW 2003, S. 1516).

11

2. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG.

12

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt (vgl. BVerfGE 51, 386 <396 f.>; 76, 1 <47>; 80, 81 <93>). Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (vgl. BVerfGE 76, 1 <49 ff.>; 80, 81 <93>). Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind (vgl. BVerfG, Be-schluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, InfAuslR 2002, S. 171 <173>; BVerfGK 2, 190 <194>), auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, InfAuslR 2000, S. 67 <68>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NVwZ 2006, S. 682 <683>).

13

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann (vgl. BVerfGK 7, 49 <56>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NVwZ 2006, S. 682 <683>).

14

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen (vgl. BVerfGE 56, 363 <384>; 79, 51 <63 f.>). Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfGK 14, 458 <465>).

15

b) Die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts wird den dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht. Bei der nach § 60 Abs. 1 AufenthG zu erstellenden Gefahrenprognose ist das Verwaltungsgericht von getrennten Aufenthaltsorten der Beschwerdeführer in Afghanistan ausgegangen. Es hat den Beschwerdeführer zu 1. der Personengruppe der alleinstehenden, arbeitsfähigen Männer zugeordnet, denen Kabul als inländische Fluchtalternative offensteht, während es für die Beschwerdeführerinnen zu 2. und 3. eine Rückkehr in die Heimatprovinz Kandahar als zumutbar erachtet hat. Obwohl das Verwaltungsgericht damit seiner Entscheidung zugrunde legt, dass die Beschwerdeführer in Afghanistan ihr künftiges Leben getrennt voneinander führen müssen, fehlt in dem Urteil jede Auseinandersetzung mit den aus Art. 6 GG folgenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an staatliche Maßnahmen der Aufenthaltsbeendigung. Dies zeigt, dass sich das Verwaltungsgericht des Einflusses des verfassungsrechtlichen Schutzes von Ehe und Familie auf die Auslegung und Anwendung von § 60 Abs. 1 AufenthG (vgl. BVerwGE 90, 364 <369 f.>, zur vergleichbaren früheren Rechtslage) nicht bewusst gewesen ist.

16

c) Das angegriffene Urteil beruht auf dem festgestellten Verfassungsverstoß. Es ist nicht auszuschließen, dass das Verwaltungsgericht bei hinreichender Berücksichtigung der sich aus Art. 6 GG ergebenden Vorgaben zu einer anderen, den Beschwerdeführern günstigeren Entscheidung gelangt wäre. Die Kammer hebt deshalb nach § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG das angegriffene Urteil auf und verweist die Sache an das Verwaltungsgericht zurück. Damit wird der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts gegenstandslos. Seiner Aufhebung bedarf es nicht, weil von ihm insoweit keine selbstständige Beschwer ausgeht (vgl. BVerfGE 14, 320 <324>; 76, 143 <170>). Auf das Vorliegen der weiteren gerügten Verfassungsverstöße kommt es nicht an.

III.

17

Mit dieser Entscheidung erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

IV.

18

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG, die Festsetzung des Wertes des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit auf § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG (vgl. auch BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.

Die Kläger verfolgen mit der Beschwerde ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die beim Verwaltungsgericht Augsburg anhängige Untätigkeitsklage vom 19. Januar 2016 (Au 1 K 16.90), mit der sie die Bescheidung ihrer Anträge auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Familiennachzug begehren, weiter.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet; die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihrer Rechtsanwältin (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 121 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung zum für die Entscheidung über den Antrag auf Prozesskostenhilfe maßgeblichen Zeitpunkt nach summarischer Überprüfung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

1. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss zugunsten der Kläger unterstellt, dass das jüngste, am 10. Juli 2011 in Nigeria geborene Kind der Klägerin zu 1 die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt erworben habe. Gleichwohl dürften die nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 32 Abs. 1 AufenthG beantragten Erlaubnisse zum Familiennachzug im Hinblick auf die im Jahre 2013 gestellten und später wieder zurückgenommenen Asylanträge wegen der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht erteilt werden. Die Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG greife nicht ein, weil der hierfür erforderliche strikte Rechtsanspruch nicht bestehe, denn die Kläger seien nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist und von dieser Voraussetzung könne nur nach Ermessen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Vom Erfordernis der Durchführung eines Visumverfahrens sei schon deswegen nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV abzusehen, weil das jüngste Kind der Klägerin zu 1 nicht im Bundesgebiet zur Welt gekommen sei. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin zu 1 das Sorgerecht für die Kläger zu 2 bis 4 innehabe, könne im Rahmen des Visumverfahrens geklärt werden.

Zur Begründung ihrer Beschwerde machen die Kläger geltend, im Hinblick auf die über ein Jahr andauernde Untätigkeit der Beklagten werde die Bescheidung der Anträge auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigungen begehrt. Der Anspruch auf Bescheidung sei zu erfüllen; komme es zu einer Ablehnung, werde diese gegebenenfalls in einem Klageverfahren zur Überprüfung gestellt. Unabhängig hiervon bestehe aber ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigungen; die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 AufenthG sei nicht eingetreten, weil das nachweislich von einem deutschen Vater abstammende Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Das Amtsgericht Kaufbeuren - Familiengericht - habe sich davon überzeugen können, dass eine Eheschließung der Klägerin zu 1 in Nigeria nicht registriert sei. Die Klägerin zu 1 habe auch alles ihr Zumutbare getan, um Reisepässe zu beschaffen. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Visumpflicht lägen vor, denn die Kläger hätten einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Ihre Ausreise zur Einholung eines Visums zu fordern, sei reine Förmelei. Auch das Verwaltungsgericht habe einen Rechtsanspruch ausreichen lassen, der infolge § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 32 Abs. 1 AufenthG gegeben sei.

2. Der Senat sieht auch vor dem Hintergrund der Beschwerdebegründung keine hinreichende Erfolgsaussicht der auf Bescheidung gerichteten Klage.

2.1 Bereits die Zulässigkeit der nach § 75 VwGO erhobenen Untätigkeitsklage begegnet Zweifeln. Ob die Beklagte über die streitgegenständlichen Anträge auf Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnisse nicht „ohne zureichenden Grund“ entschieden hat, hängt davon ab, ob ihre Forderung nach der Vorlage einer die deutsche Staatsangehörigkeit des jüngsten Kindes der Klägerin zu 1 dokumentierenden Personenstandsurkunde (vgl. zuletzt Telefax vom 13.10.2015, Bl. 186 der Ausländerakte) einen solchen Grund darstellt oder ob unabhängig hiervon über die Anträge hätte entschieden werden können. Für das Prozesskostenhilfeverfahren kann indes die - vom Verwaltungsgericht angenommene - Zulässigkeit der Klage unterstellt werden.

Die Kläger haben auch keine „auf Bescheidung schlechthin“, d. h. ohne Rücksicht auf den Inhalt des erstrebten Bescheids gerichtete Untätigkeitsklage erhoben, gegen deren Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses erhebliche Bedenken bestünden (BVerwG, B.v. 23.7.1991 - 3 C 56.90 - juris Rn. 4). Auch wenn in der Beschwerdeschrift ausgeführt wird, dass, sollte die begehrte „Bescheidung zu einer Ablehnung“ führen, diese in einem Klageverfahren zu überprüfen sein werde, ergibt eine anhand von § 88 VwGO vorzunehmende Auslegung der Klageschrift vor dem Hintergrund des vorprozessualen Schriftwechsels eindeutig, dass die Kläger letztlich nicht irgendeine Entscheidung ihrer Anträge, sondern eine Entscheidung zu ihren Gunsten, also die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1, § 32 AufenthG begehren (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 2.4.2015 - OVG 5 M 11.15 - juris Rn. 5).

2.2 Geht man - weiter mit dem Verwaltungsgericht - zugunsten der Kläger davon aus, dass der jüngste Sohn der Klägerin zu 1 deutscher Staatsangehöriger ist, hat die zulässig erhobene Untätigkeitsklage dennoch keine hinreichenden Erfolgsaussichten.

Hierfür reicht nicht die bloße Untätigkeit der Behörde ohne zureichenden Grund im Sinn von § 75 VwGO aus. Zwar besteht ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Bescheidung eines auf die Gewährung des beanspruchten Rechts gerichteten Antrags; da das Recht auf Bescheidung aber nicht Selbstzweck ist, sondern immer nur der Durchsetzung materieller Ansprüche dient, ist es dem Gericht nicht verwehrt, im Rahmen der Untätigkeitsklage zu prüfen, ob das von der Verwaltungsbehörde nicht beschiedene Sachbegehren offensichtlich und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann, weil etwa der mit dem Antrag geltend gemachte materielle Anspruch nicht besteht. In dieser Situation kann die Untätigkeitsklage daher nicht zur Verurteilung der Behörde zur Erteilung eines in seinem (ablehnenden) Inhalt feststehenden Bescheides führen (BVerwG, U.v. 28. 3. 1968 - VIII C 22.67 - juris Rn. 10).

So liegt der Fall hier. Der auf der Basis von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 32 Abs. 1 AufenthG geltend gemachte Anspruch der Kläger auf Aufenthaltserlaubnisse zum Familiennachzug besteht - ohne vorherige Ausreise der Kläger und positiven Abschluss des nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visumverfahrens vom Heimatland aus - nicht. Aus der Titelerteilungssperre in § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ergibt sich nämlich, dass den Klägern nach Rücknahme ihrer Asylanträge und vor ihrer Ausreise keine Aufenthaltserlaubnisse aus familiären Gründen (Abschnitt 6. des Aufenthaltsgesetzes) erteilt werden dürfen, sondern nur solche aus hier nicht streitgegenständlichen humanitären Gründen (Abschnitt 5.). Die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG liegen nicht vor. Zwar vermitteln § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 32 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich Ansprüche auf eine Aufenthaltserlaubnis; die Kläger erfüllen jedoch nicht das Erfordernis der Einreise „mit dem erforderlichen Visum“, von dem nur nach Ermessensausübung abgesehen werden kann (§ 5 Abs. 2 Satz 1, 2 AufenthG). Damit besteht kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltstitel, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 AufenthG: BVerwG, U.v. 16.2.2012 - 1 B 22.11 - juris Rn. 4). Soweit das Beschwerdevorbringen den dargestellten Eintritt der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 AufenthG unter Bezugnahme auf eine Meinung in der Literatur (Müller in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 10 R. 29) als „lediglich eine Mindermeinung“ bezeichnet, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der ihn zurückgenommen hat, darf vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden, solange er keinen Anspruch (im Sinn eines strikten Rechtsanspruchs; vgl. zuletzt BVerwG, U.v. 12.7.2016 - 1 C 23.15 - juris Rn. 21) auf einen anderen Aufenthaltstitel besitzt.

Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug stellt auch keine bloße Förmlichkeit dar. Das Visumverfahren ist vielmehr von elementarer Bedeutung als Steuerungsinstrument für die Zuwanderung in das Bundesgebiet (vgl. BVerwG, U.v. 16.11.2010 - 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122). Im Visumverfahren entscheidet die zuständige deutsche Auslandsvertretung unter Beteiligung der im Bundesgebiet zuständigen Ausländerbehörde über die Frage, ob ein Ausländer das Bundesgebiet betreten darf (vgl. § 4 Abs. 1 AufenthG). Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er demnach zunächst grundsätzlich - nicht anders als jeder andere Ausländer auch - ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 5 Rn. 53 m. w. N.). Dementsprechend bestimmt § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als Regelerteilungsvoraussetzung, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist.

2.3 Nicht streitgegenständlich ist im vorliegenden Klageverfahren die Frage, ob Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden können; insoweit würde die Erteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht gelten (vgl. a. BayVGH, U.v. 11.3.2014 - 10 B 11.978 - juris Rn. 30 f.). Allerdings müsste zunächst jedenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit des jüngsten Kindes der Klägerin zu 1 feststehen.

Weitergehende Ansatzpunkte, die hinreichende Erfolgsaussichten der Untätigkeitsklage nahelegen und damit der Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.