Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 27. Apr. 2016 - L 10 AL 15/15

bei uns veröffentlicht am27.04.2016
vorgehend
Sozialgericht Würzburg, S 7 AL 66/11, 08.12.2014

Gericht

Bayerisches Landessozialgericht

Tenor

I.

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Würzburg vom 08.12.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Zahlung von Insolvenzgeld für die Zeit vom 01.04.2010 bis 23.06.2010.

Der Kläger, der bereits am 05.03.2007 51% seiner Geschäftsanteile an der Autohaus A. GmbH mit Sitz in K-Stadt (A.) verkauft hatte, veräußerte mit notariellem Unternehmenskaufvertrag vom 29.10.2008 auch die weiteren 49% seiner Geschäftsanteile an die Firma A. GmbH (A.). Der Verkauf stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Kläger von einer Bürgschaft bei der B.-Bank GmbH entlassen werde. Als Gegenleistung erhielt der Kläger Inhaberaktien der P. AG (P-AG). Weiterhin wurde der Geschäftsführervertrag des Klägers mit der A. zum Ende des Monats aufgehoben, in dem die aufschiebende Bedingung des Unternehmenskaufvertrages eintritt. Ebenso wurde ein Anstellungsvertrag zwischen der P. A. GmbH (P-GmbH) und dem Kläger geschlossen, wonach er als Prokurist mit Wirkung zum Ende des Monats eingestellt werden sollte, in dem die aufschiebende Bedingung des Unternehmenskaufvertrages eintritt. Er sollte die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich gemeinsam mit einem Geschäftsführer in Gesamtvertretungsbefugnis vertreten, jedoch nicht regelmäßig am aktiven Tagesgeschäft beteiligt sein. Er sollte vielmehr im Interesse der Gesellschaft konzeptionell Kontakte insbesondere mit B.-Händlern knüpfen, PR-Aufgaben wahrnehmen und Akquisition in Absprache mit den Geschäftsführern betreiben. Ihm sollte es gestattet sein, seine Tätigkeit überwiegend von seinem Büro in A-Stadt aus zu führen. Eine Nebentätigkeit in seiner eigenen Einzelfirma (J.) wurde uneingeschränkt gestattet. Eine Bindung an feste Arbeitszeiten gab es nicht. Von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) war er nicht befreit. Ein Monatsgehalt i. H. v. 2.550 € brutto sowie Urlaubsgeld, Weihnachtsgratifikation, Spesenersatz und ein Dienstfahrzeug standen ihm laut Vertrag zu. Der Jahresurlaub sollte 30 Arbeitstage betragen und der Vertrag bis 31.12.2014 laufen.

Nachdem über das Vermögen der P-GmbH mit Beschluss des Amtsgerichts B-Stadt - Insolvenzgericht am 24.06.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, beantragte der Kläger am 30.06.2010 bei der Beklagten die Zahlung von Insolvenzgeld. Erstmals für April 2010 sei kein Gehalt mehr gezahlt worden. Die dabei vorgelegte Lohnabrechnung für Februar 2010 war von der B. K-Stadt GmbH (B-GmbH) ausgestellt. Als Eintrittsdatum des Klägers war der 01.02.2003 angegeben. Zum 31.10.2010 kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis mit der P-GmbH ordentlich aus betriebsbedingten Gründen.

Nachdem zunächst die A. - nicht aber die P-GmbH - mitteilte, eine Insolvenzgeldbescheinigung könne derzeit noch nicht erstellt werden, da die Frage des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Kläger und der P-GmbH noch geklärt werden müsse, führte der Insolvenzverwalter weiter aus, zwischen der P-GmbH und dem Kläger habe kein Beschäftigungsverhältnis bestanden. Ein Betriebsübergang nach § 613a BGB sei nicht erfolgt. Die Beklagte lehnte daraufhin mit Bescheid vom 15.11.2010 - in den Akten der Beklagten trägt dieser das Datum 12.11.2010 - den Antrag auf Zahlung von Insolvenzgeld ab.

Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein und verwies im Hinblick auf das Beschäftigungsverhältnis auf den notariellen Vertrag vom 29.10.2008 mit den entsprechenden Anlagen. Hieraus ergebe sich ein befristetes Arbeitsverhältnis bis 31.12.2014 zwischen ihm und der P-GmbH. Nach den Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis März 2010 - diese wurden vom Kläger ebenfalls vorgelegt und waren wiederum von der B-GmbH ausgestellt - sei entsprechend den Bestimmungen im Anstellungsvertrag abgerechnet worden.

Auf Anfrage der Beklagten teilte der Insolvenzverwalter mit, er werde keine Insolvenzgeldbescheinigung ausstellen, da der Kläger bei der P-GmbH in keinem Anstellungsverhältnis gestanden habe und keine Ansprüche bestünden. Dieser habe bereits am 03.05.2007 51% der Geschäftsanteile der A., die heute als B-GmbH firmiere, an die A. verkauft. In diesem Zusammenhang sei ein Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der A. vereinbart worden. Nach seiner Kenntnis habe der Kläger bereits in diesem Vertragsverhältnis selbst keine Leistungen erbracht, sondern es habe sich bei den monatlichen Vergütungen um eine verkappte monatliche Kaufpreiszahlung für die Geschäftsanteile gehandelt. Der alte Vertrag sei mit dem Vertrag vom 29.10.2008 einvernehmlich zum 30.11.2009 aufgehoben und stattdessen der Anstellungsvertrag zwischen der P-GmbH und dem Kläger geschlossen worden. Vertragsbeginn habe der 01.12.2009 sein sollen. Tatsächlich seien aber ab 01.12.2009 keinerlei Leistungen erbracht worden. Die P-GmbH sei eine Holding, die im Wesentlichen eine einzige Beteiligung halte. Nicht einmal der Geschäftsführer dieser Gesellschaft erhalte eine monatliche Vergütung. Bei dem Anstellungsvertrag mit dem Kläger handle es sich um ein reines Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB, das nichtig sei. Hieraus könnten keine Ansprüche bestehen. Daran würden die monatlich erstellten Abrechnungen nichts ändern, zumal der Kläger ab 01.11.2009 keinerlei Vergütung von P-GmbH erhalten habe, die dazu finanziell auch überhaupt nicht in der Lage gewesen sei. Es handle sich um ein Umgehungsgeschäft, bei dem statt des erhöhten Kaufpreises für die Geschäftsanteile Geld in Form einer „Rentenzahlung“ bezahlt worden seien. Die Beklagte wies daraufhin den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15.02.2011 zurück.

Dagegen hat der Kläger Klage beim Sozialgericht Würzburg (SG) erhoben. Wie sich aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen für die Monate Januar bis März 2010 ergebe, sei das Arbeitsverhältnis durchgeführt worden. Sein Gehalt habe er ohne weitere Regelung immer von der B-GmbH bekommen. Im Anstellungsvertrag sei als Arbeitsstelle sein Wohnort festgehalten worden. Seine Aufgabe sei es gewesen, Kontakte zu B.-Autohäusern zu knüpfen, die gegebenenfalls von der P-GmbH hätten übernommen werden sollen. Darüber hinaus sei ein Zentral-Reifenhändler von ihm für seine Arbeitgeberin akquiriert worden. Es stelle sich die Frage, weshalb der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis gekündigt habe, wenn nach seiner Ansicht überhaupt kein gültiges Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die P-GmbH sei an verschiedenen Autohäusern beteiligt gewesen, habe selbst jedoch keine Geschäftstätigkeit entwickelt. Es sei beabsichtigt gewesen, immer mehr Autohäuser unter der P-GmbH zu vereinen. Auch aus den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2008 bis 2010 ergebe sich, dass Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden seien.

Mit Gerichtsbescheid vom 08.12.2014 hat das SG die Klage abgewiesen. Es liege kein wirksames Beschäftigungsverhältnis vor, da es sich bei dem Anstellungsverhältnis um ein Scheingeschäft handle. Bereits im Rahmen des Anstellungsverhältnisses bei der A. habe der Kläger nach Angaben des Insolvenzverwalters keine Leistungen erbracht und es habe sich um eine verkappte monatliche Kaufpreiszahlung für die Übertragung der Geschäftsanteile gehandelt. Von der P-GmbH habe der Kläger kein Gehalt bezogen, sondern lediglich von der B-GmbH. Die P-GmbH sei bereits vor Beginn des vertraglichen Beschäftigungsverhältnisses zahlungsunfähig gewesen. Deshalb sei der „Zahlungsumweg“ über die B-GmbH erfolgt. Da es sich bei der P-GmbH um eine reine Holding gehandelt habe, sei auch nicht erkennbar, wie sie den Kläger habe je vergüten können. Dies habe ihm bekannt sein müssen. Für seine Tätigkeiten fänden sich keine nachvollziehbaren Belege, sondern nur Behauptungen. Schließlich folge aus der Prüfmitteilung der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd vom 20.10.2010, dass er keine Tätigkeit bei der P-GmbH ausgeübt habe. Damit habe auch kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden.

Der Kläger hat dagegen Berufung beim Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Aufgrund der körperlichen Einschränkungen nach einem schweren Unfall 2006 sei er auf die Vermittlung von Verkäufen, Geschäftspartnern und Kunden von seinem Wohnsitz aus angewiesen gewesen. Seine ursprüngliche Tätigkeit für sein eigenes Autohaus habe er nicht mehr ausüben können und sei auch nicht mehr in den Geschäftsräumen vor Ort gewesen. Deshalb habe er die A. am 29.10.2008 an die P-AG veräußert. Hätte er gewusst, dass die Firma P. zahlungsunfähig werden könnte oder sich in wirtschaftlicher Schieflage befinde, hätte er sein Autohaus sicherlich nicht an diese verkauft und Aktien als Kaufpreis akzeptiert. Seitens der Firma habe man ihn nach wie vor in den eigenen Reihen halten und seine Geschäftskontakte weiter nutzen wollen. Dass es sich bei den Gehaltszahlungen um verkappte monatliche Kaufpreiszahlungen für die Geschäftsanteile gehandelt haben solle, entbehre jeglicher Grundlage. Bei einem monatlichen Bruttogehalt i. H. v. 2.550 € wären ca. 8,5 Jahre nötig gewesen, um den Kaufpreis von 257.250 € zu erreichen. Der Arbeitsvertrag sei jedoch bis zum 31.12.2014 befristet gewesen. Im Übrigen wäre der Kaufpreis auch mit Sozialversicherungsleistungen versehen gewesen, die er selbst teilweise zu bezahlen gehabt hätte. Dass er - genau die vereinbarten - Gehaltszahlungen - wohl aufgrund einer Absprache der B-GmbH mit der P-GmbH - von der B-GmbH erhalten habe, sei unerheblich. Diese habe zudem zur Dachgesellschaft der P-AG gehört. Jedenfalls Ende 2009 sei die Befreiung von der selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der B.-Bank GmbH durch die Käuferin erfolgt. So ergebe sich aus einem Nachtrag zum Unternehmenskaufvertrag vom 19.11.2009, dass die in der Vorurkunde enthaltene aufschiebende Bedingung aufgehoben worden sei. Ebenso ergebe sich dies aus dem Schreiben der A. vom 10.11.2009, in dem festgehalten worden sei, der Eintritt der aufschiebenden Bedingung werde als gegeben angesehen. Im Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz sei er kein Geschäftsführer gewesen. Das Arbeitsverhältnis zur P-GmbH ab 01.12.2009 sei auch tatsächlich gelebt worden und er sei in den Monaten Dezember 2009 bis März 2010 für die P-GmbH tätig gewesen. So habe er als Prokurist beispielsweise Vertragsverhandlungen mit der Firma T. GmbH (T-GmbH) geführt. Ebenso habe er Kontakt zu Herrn H. W., dem Geschäftsführer der Firma Auto-W. GmbH (W-GmbH) hergestellt, bei der das P.-Unternehmen habe einsteigen wollen. Schließlich habe er Kontakt zur Firma T.-D. (TD) in K-Stadt hergestellt. Er habe zahlreiche Autoverkäufe und Leasinggeschäfte für die B-GmbH vermittelt und sei deshalb fast täglich in dem genannten Zeitraum im telefonischen Kontakt mit Herrn V. gewesen. Teilweise sei die Auslieferung der Fahrzeuge über eine Halle des Klägers an seinem Wohnort erfolgt. Provision hierfür habe er nicht erhalten. Weisungen seien ihm von dem Geschäftsführer der P-GmbH erteilt worden. Zwischen vier und sechs Stunden habe er pro Tag für die Firma gearbeitet. Urlaub habe er nie genommen. Er sei zunächst bei der B. Krankenversicherung krankenversichert gewesen, erst fünf Jahre später sei bei der C. rückwirkend die Familienversicherung erfolgt. Sämtliche AU-Bescheinigungen seien zum damaligen Zeitpunkt an die B. Krankenversicherung gesandt worden, aber bei rückwirkender Übertragung auf die C. abhandengekommen. Aus einer ärztlichen Bescheinigung vom 23.09.2010 gehe jedoch hervor, dass er in der Zeit vom 23.11.2009 bis 12.12.2009 stationär in der Klinik für Manuelle Therapie und ab diesem Zeitpunkt auch bis auf weiteres arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Krankengeld habe er nicht bezogen und trotzdem einige Stunden gearbeitet. Auch habe die B. GEK bescheinigt, dass er bis 30.11.2009 dort pflichtversichert gewesen sei. Aus einem Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 25.07.2008 bezüglich eines Statusfeststellungsverfahrens ergebe sich, dass er der Pflichtversicherung unterliege. Der Kläger legte weiter eine Bestätigung der T-GmbH vom 26.07.2011 vor, wonach er im Jahr 2009 als Vertreter der P-GmbH mehrere Verkaufsgespräche geführt habe. Bei einer mehrstündigen Präsentation seien anschließend dem Kläger und einem Einkäufer der P-AG verschiedene Möglichkeiten einer Online-Anbindung vorgestellt worden. Nach einer Bestätigung eines Steuerberaters der Kanzlei W. und K. vom 16.09.2011 habe der Kläger in den Jahren 2008 bis 2009 den Kontakt zur P-GmbH hergestellt. In mehreren Terminen seien die Grundzüge und Vorzüge des Einstiegs in die P-GmbH vorgetragen worden und es sei dafür gesorgt worden, dass zwischen verschiedenen Personen intensive Gespräche an zwei Terminen stattgefunden hätten. Es sei bekannt, dass aufgrund seiner Empfehlung auch Gespräche mit der TD, zu der er Kontakt hergestellt habe, stattgefunden hätten.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Würzburg vom 08.12.2014 sowie den Bescheid vom 15.11.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.02.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, Insolvenzgeld für die Zeit vom 01.04.2010 bis 23.06.2010 zu zahlen.

Die Beklage beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei im Hinblick auf den Anstellungsvertrag von einem Scheingeschäft auszugehen. Vor dem SG habe der Kläger selbst ausgeführt, die P-GmbH habe selbst keine Geschäftstätigkeit entwickelt. Gleichzeitig ergebe sich aus den Gehaltsabrechnungen, dass das Gehalt nicht von der P-GmbH, sondern von der B-GmbH gezahlt worden sei. Der Vortrag nunmehr, es seien zahlreiche Autoverkäufe getätigt worden, widerspreche diesen Angaben. Sofern die Verkäufe getätigt worden seien, dann wohl eher für die B-GmbH, von der er auch das Geld bekommen habe. Nachweise dafür, dass die aufschiebende Bedingung aus dem Notarvertrag vom 29.10.2008 eingetreten sei, lägen nicht vor. Der Kläger sei ab 01.12.2009 bei der C. familienversichert, was eine fehlende Versicherungspflichtigkeit oder freiwillige Versicherung voraussetze. Dies wäre bei einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis nicht der Fall gewesen. Die Feststellungen im Nachtrag zum Unternehmenskaufvertrag und die Erklärung vom 11.11.2009 über den Eintritt der Bedingung würden sich widersprechen. Widersprüchlich sei die Angabe des Klägers, er sei nach einem Aufenthalt in der Schmerzklinik H. Ende 2009 ununterbrochen krankgeschrieben gewesen, im Hinblick auf die Angabe der C., es lägen keine Arbeitsunfähigkeitszeiten vor. Auch wenn die Entscheidung über die Familienversicherung rückwirkend getroffen worden sein sollte, sei diese aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse getroffen worden. Die vom Kläger benannte Statusfeststellung betreffe die A., nicht aber die P-GmbH, auf die sich der streitige Insolvenzgeldantrag beziehe.

Auf Anfrage des Senats hat die C. mitgeteilt, dass eine Familienversicherung des Klägers ab 01.12.2009 bei ihr vorliege, Arbeitsunfähigkeitszeiten seien keine vorhanden.

Aus den Akten des Amtsgerichts B-Stadt-Insolvenzgericht (Az...) ergibt sich, dass der Geschäftsführer der P-GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt und dabei angegeben hat, die Firma sei nicht operativ tätig gewesen und habe lediglich einen Mitarbeiter beschäftigt. Gesellschafterin sei zu 100% die P-AG. In der A. würden zentrale Steuerungsfunktionen wahrgenommen, die auch für den Betrieb der P-GmbH wichtig seien. Insbesondere finde dort die Personaldisposition für alle Betriebe statt, ebenso zentral die Lohnbuchhaltung. In einer kurzfristigen Erfolgsrechnung für März 2010, die P-GmbH betreffend, vom 13.04.2010 findet sich unter der Position Personalkosten die Angabe 0,00 € für die Zeit Januar bis März 2010. Nach einem Bericht des Insolvenzverwalters vom 30.09.2010 habe die P-GmbH nur einen einzigen Mitarbeiter, nämlich den Kläger, gehabt. Zwischenzeitlich habe sich jedoch herausgestellt, dass das Arbeitsverhältnis erst am 01.12.2009 begonnen habe und tatsächlich nicht durchgeführt worden sei. Insbesondere seien keinerlei Zahlungen an den Kläger geleistet worden und nach Angaben der Geschäftsführung der P-GmbH habe es sich bei dem Vertrag nur um einen Scheinvertrag, der tatsächlich nie durchgeführt worden sei, gehandelt. Entsprechende Ausführungen enthielt auch der Schlussbericht des Insolvenzverwalters vom 30.03.2011.

Aus den Akten eines Klageverfahrens vor dem Landgericht A-Stadt (Az. ) ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter, der der auch als Insolvenzverwalter der B-GmbH eingesetzt war, gegenüber dem Kläger eine Forderung i. H. v. 11.136,06 € geltend gemacht hat. Eine im Hinblick auf den Unternehmenskaufvertrag vom 29.10.2008 zunächst nicht eingetretene Bedingung sei durch einen Nachtrag für diesen Vertrag am 19.11.2009 aufgehoben worden. Damit habe der Geschäftsführervertrag des Klägers mit der B-GmbH zum Ende des Monats November 2009 geendet und der Kläger sei ab dem 01.12.2009 bei der P-GmbH, einer Schwestergesellschaft der B-GmbH, die mit ihr über die Muttergesellschaft A. verbunden sei, beschäftigt gewesen. Im Dezember 2009 sei die P-GmbH bereits zahlungsunfähig gewesen und habe von Dezember 2009 bis März 2010 auch über keinerlei Aktivwerte, außer Bankguthaben in geringer Höhe, verfügt. Da die P-GmbH somit das Gehalt des Klägers nicht habe bezahlen können, habe die B-GmbH für die Monate Dezember 2009 bis März 2010 weiterhin Entgelte ausbezahlt. Der Kläger hat hierauf unter anderem erwidert, durch den Verzicht auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung sei er als Angestellter der P-GmbH anzusehen gewesen, obwohl er nach wie vor für die B-GmbH tätig gewesen sei. Er sei somit bewusst im Bereich des Konzerns auf eine andere Unterfirma, die schon zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht in der Lage gewesen sei, das Gehalt auch nur für den ersten Monat zu bezahlen, als Angestellter verschoben worden. Da der A. dieser Umstand offenbar bereits bekannt gewesen sei, habe diese dafür gesorgt, dass die B-GmbH das Gehalt weiter ausbezahle. Tatsächlich habe er sowohl für die P-GmbH als auch für die B-GmbH Kontakte für Absatzmöglichkeiten auch im Zeitraum vom Dezember 2009 bis März 2010 vermittelt. Eine Leistung ohne Rechtsgrundlage sei nicht erfolgt. Hierauf hat der Insolvenzverwalter wiederum erwidert, aus einer Prüfmitteilung vom 20.10.2010 der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd habe sich ergeben, dass für den Prüfzeitraum vom 05.07.2006 bis 23.06.2010 kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden habe, da der Kläger keinen Arbeitsvertrag unterzeichnet sowie keine Tätigkeiten für die P-GmbH ausgeübt habe. Es werde bestritten, dass der Kläger für die P-GmbH oder die B-GmbH Tätigkeiten entfaltet habe. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, er sei für die P-GmbH in der Zeit vom Dezember 2009 bis April 2010 tatsächlich tätig gewesen, so habe er Vertragsverhandlungen mit der T-GmbH durchgeführt und Kontakt zu Herrn H. W., dem Geschäftsführer der W-GmbH, hergestellt. Schließlich seien Kontakte zur TD hergestellt worden. Ein Arbeitsvertrag sei durch einen notariell bevollmächtigten Vertreter unterzeichnet worden, da er sich selbst zu diesem Zeitpunkt in stationärer ärztlicher Behandlung befunden habe. Damit sei die E. zu einem falschen Ergebnis gekommen. Die B-GmbH sei in die Verpflichtung der P-GmbH eingetreten. Für die B-GmbH habe er von seinem Wohnsitz aus, Kunden in der Region C-Stadt betreut. Hiervon habe er als Gesellschafter der P-AG auch profitiert. Entsprechend seien von Dezember 2009 bis April 2010 noch diverse Kfz-Verkäufe und Leasinggeschäfte abgewickelt worden. So habe er fast täglich mit Herrn V., dem seinerzeitigen Verkaufsleiter der B-GmbH telefoniert. Die B-GmbH habe ein erhebliches Interesse an seiner weiteren Tätigkeit für sie gehabt, da andernfalls die Kunden in der Region C-Stadt für sie verloren gegangen wären. Der Insolvenzverwalter hat dazu ausgeführt, der Kläger sei nicht als Prokurist der P-GmbH im Handelsregister eingetragen worden. Die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der T-GmbH würden sich nach der vorgelegten Bescheinigung allgemein auf das Jahr 2009, nicht aber auf 2010 beziehen. Der weitere Kontakt bezüglich einer anderen Firma beziehe sich auf die Jahre 2008 bis 2009 und die Kontakte im Hinblick auf die TD seien ohne zeitliche Konkretisierung geblieben. Ob der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd der Anstellungsvertrag vorgelegen habe, sei nicht bekannt. Mit Urteil vom 20.01.2012 hat das Landgericht A-Stadt den Kläger zur Zahlung von 11.136,06 € an den Insolvenzverwalter der B-GmbH verurteilt. Die dagegen vom Kläger eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht B-Stadt mit Beschluss vom 18.06.2012 (Az. ..) zurückgewiesen.

Aus den Akten der B. GEK ist ersichtlich, dass die C. mitgeteilt hat, der Kläger sei dort seit dem 01.12.2009 familienversichert. In einem Schreiben an die C. vom 12.03.2012 verweist der Kläger auf die Prüfbescheide der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 20.10.2010 und 08.09.2011, wonach im Prüfbescheid vom 20.10.2010 festgestellt worden sei, dass im Prüfzeitraum vom 05.07.2006 bis 23.06.2010 kein versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zur P-GmbH bestanden habe. Im Prüfbescheid vom 08.09.2011 sei festgestellt worden, dass ab dem 01.12.2009 auch kein Arbeitsverhältnis mehr zur B-GmbH bestanden habe. Nach eigener Ansicht habe aber ein wirksamer Arbeitsvertrag mit der P-GmbH bestanden. Es werde daher auch Insolvenzausfallgeld geltend gemacht. An die Feststellungen der Deutschen Rentenversicherung Bund sei die Krankenkasse gebunden.

Die Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd hat dem Senat mitgeteilt, die Prüfakte bezüglich der P-GmbH sei nicht mehr vorhanden. Aus dem übersandten Prüfbericht ergibt sich, dass ein Versicherungspflichtverhältnis des Klägers in Bezug auf die P-GmbH mangels unterzeichnetem Arbeitsvertrag und mangels Ausführung von Arbeiten nicht angenommen worden ist.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten, der B. GEK, des Landgerichts B-Stadt (Az. ...), die Akten des Amtsgerichts B-Stadt (Az. ...) sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 SGG), aber nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 15.11.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.02.2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Ein Anspruch des Klägers auf die Gewährung von Insolvenzgeld besteht nicht.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001 (BGBl I 3443) setzt ein Anspruch auf Insolvenzgeld voraus, dass bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers (Nr. 1), bei Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Nr. 2) oder bei vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Nr. 3), (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestanden hat.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn der Senat kann sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum bei der P-GmbH als Arbeitnehmer beschäftigt und in diesem Zusammenhang die Zahlung von Arbeitsentgelt aus einem Arbeitsverhältnis ausgeblieben war. Mit den Regelungen über die Zahlung von Insolvenzgeld sollen lediglich Ansprüche von Arbeitnehmern geschützt, wobei dieser Begriff weder arbeitsrechtlich noch sozialrechtlich gesetzlich definiert wird. Unabhängig davon, dass der Arbeitnehmerbegriff insoweit arbeitsrechtlich vorgeprägt ist, ist für das Insolvenzgeldrecht nicht auf das Arbeitsrecht Bezug zu nehmen, sondern auf den auch sonst vom SGB III verwendeten allgemeinen (sozialrechtlichen) Begriff des Arbeitnehmers (vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - 10 RAr 10/81; Urteil des Senats vom 06.08.2014 - L 10 AL 50/14). Voraussetzung ist das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 25 SGB III, wobei der Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sich nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) richtet. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - a. a. O. m. w. N.). Es darf aber nicht vollständig entfallen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei ist die arbeitsvertragliche Gestaltung im Zweifelsfalle unerheblich, denn maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, sofern diese von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen (vgl. BSG, Urteil vom 17.05.2001 - B 12 KR 34/00 R). Rechtlich relevant sind in diesem Zusammenhang die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 KR 21/07 R; Urteil vom 29.09.2011 - B 12 R 17/09 R; insgesamt auch Urteil des Senats vom 06.08.2014 - L 10 AL 50/14).

In den Verfahren vor den Sozialgerichten gilt der Grundsatz der objektiven Beweislast, insbesondere der Feststellungslast. Hiernach sind die Folgen der objektiven Beweislosigkeit oder der Umstand, dass sich eine Tatsache nicht feststellen lässt, von dem Beteiligten zu tragen, der aus dieser Tatsache ein materielles Recht herleiten will (vgl. BSG, Urteil vom 24.10.1957 - 10 RV 945/55; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Auflage, § 103 Rn. 19a m. w. N.). Dies ist vorliegend der Kläger, der behauptet, im streitgegenständlichen Zeitraum als Arbeitnehmer in einem wirksamen Beschäftigungsverhältnis mit der P-GmbH gestanden zu haben. Die Grundsätze der objektiven Beweislast (Feststellungslast) greifen ein, wenn der Tatrichter keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen kann („non liquet“), und sie bestimmen, zu wessen Lasten diese Unaufklärbarkeit geht (BSG, Urteil vom 24.11.2010 - B 11 AL 35/009 R). Die objektive Beweislast kennzeichnet hierbei das Risiko, wegen des fehlenden Nachweises einer rechtlich erheblichen Tatsache in einem Prozess zu unterliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 RAr 38/92). Eine Entscheidung nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast ist allerdings erst zu treffen, wenn alle verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und sich das Gericht dennoch keine Überzeugung in der einen oder anderen Richtung bilden kann, d. h. wenn es nach eingehender Erforschung des Sachverhalts und sorgfältiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht gelingt, eine in tatsächlicher Hinsicht bestehende Ungewissheit zu beseitigen (st. Rspr., vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 08.09.2010 - B 11 AL 4/09 R; Urteil des Senats vom 06.08.2014 - L 10 AL 50/14).

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen sowie aller relevanter und erreichbarer Erkenntnisquellen gibt es nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger als Arbeitnehmer für die P-GmbH tätig war.

So ist schon fraglich, ob die aufschiebende Bedingung, unter der der Anstellungsvertrag gestanden hat, eingetreten ist. Der Kläger hat zwar im Erörterungstermin behauptet, Ende 2009 sei eine Befreiung von der selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der B.-Bank GmbH erfolgt, Nachweise dafür hat er jedoch nicht vorgelegt. Die Vertragspartner haben alleine schriftlich erklärt, der Eintritt der aufschiebenden Bedingung werde als gegeben angesehen (Schreiben der A. vom 10.11.2009), dies allein überzeugt aber nicht. So wurde nur wenige Tage später eine Ergänzung des Unternehmenskaufvertrages vom 29.10.2008 vorgenommen (Notarvertrag vom 19.11.2009) vorgenommen, wonach die Bedingung der Befreiung von der Bürgschaft aufgehoben worden ist. Dessen hätte es aber nicht bedurft, wenn - wie im Schreiben vom 10.11.2009 behauptet - die Bedingung, also die Bürgschaftsbefreiung, schon eingetreten gewesen wäre.

Selbst wenn man aber davon ausgeht, die Erklärung vom 10.11.2009 oder die Ergänzung des Unternehmenskaufvertrages vom 19.11.2009 hätte zum Bedingungseintritt für den Anstellungsvertrag geführt, ist nicht erkennbar, dass der Anstellungsvertrag tatsächlich in Vollzug gesetzt worden ist.

Nach § 24 Abs. 2 SGB III beginnt das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis. Ein Beschäftigungsverhältnis iSv § 7 Abs. 4 SGB IV liegt regelmäßig vor, wenn die entgeltliche Arbeit aufgrund eines wirksamen Arbeitsertrages erbracht wird; allerdings steht auch eine zivilrechtliche Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes, das der Arbeitsleistung zugrunde liegt, nicht entgegen (Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand 12/2014, § 25 Rn. 43f). Unerheblich für das Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnis ist es demnach, ob allein ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde und ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 15.12.1994 - 12 RK 7/93; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, Stand 0/2012; § 24 Rn. 9); maßgeblich sind demnach alleine die tatsächlichen Verhältnisse (vgl. BSG, Urteil vom 11.12.1993 - GS 1/73; Urteil vom 28.09.1993 - 11 RAr 69/92; Schlegel a. a. O. Rn. 56).

Für den Beginn ist regelmäßig die tatsächliche Aufnahme der Arbeit erforderlich, wobei lediglich in besonderen Ausnahmefällen ein Beginn selbst dann angenommen werden kann, wenn es zu einer tatsächlichen Arbeitsleistung nicht kommt und/oder kein Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. dazu im Einzelnen: BSG, Urteil vom 14.07.2004 - B 12 KR 7/04 R). Somit kann ein Versicherungspflichtverhältnis beispielsweise auch angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer einen Unfall auf dem Weg zur erstmaligen Arbeitsaufnahme erleidet (vgl. BSG, Urteil vom 28.02.1967 - 3 RK 17/65) oder er fristgerecht durch den Arbeitgeber vor Dienstantritt gekündigt und bis zum Wirksamwerden der Kündigung freigestellt wird (vgl. BSG, Urteil vom 18.09.1973 - 12 RK 15/72). Entscheidend bleibt aber, dass das Arbeitsverhältnis begründet wird, der Arbeitnehmer arbeitsbereit ist und er dem Direktionsrecht des Arbeitgebers untersteht (vgl. BSG a. a. O.; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, Stand 10/2012; § 24 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind in den genannten Fällen gegeben, da sich dort der Arbeitnehmer bereits dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterworfen hatte. Nicht entscheidend ist dagegen allein der arbeitsvertragliche Beginn (Timme a. a. O. Rn. 8; so auch insgesamt Urteil des Senates vom 22.04.2015 - L 10 AL 365/13).

Es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend der Kläger tatsächlich Tätigkeiten für die P-GmbH erledigt hat. So hat er selbst vorgebracht, nach seinem Aufenthalt in der Klinik für Manuelle Therapie vom 23.11.2009 bis 12.12.2009 arbeitsunfähig gewesen zu sein und auch entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegen hätten. Gleichwohl will er aber einige Stunden gearbeitet haben. Dies erscheint nicht glaubhaft, denn schon generell hat der Kläger keine Nachweise für eine Tätigkeit im Auftrag der P-GmbH ab dem angeblichen Beginn des Arbeitsverhältnisses zum 30.11.2009 erbracht. Die Bestätigung der T-GmbH vom 26.07.2011 bezieht sich unkonkret auf das Jahr 2009, in dem der Kläger als Vertreter der P-GmbH mehrere Verkaufsgespräche geführt haben soll und ihr bei einer mehrstündigen Präsentation verschiedene Möglichkeiten einer Online-Anbindung vorgestellt worden seien. Es spricht viel dafür, dass dies schon vor dem 30.11.2009 erfolgt ist, da auch die durch den Steuerberater der Kanzlei W. und K. mit Schreiben vom 16.09.2011 bescheinigte Kontaktherstellung bereits in den Jahren 2008 bis 2009 stattgefunden haben soll. Ebenso unkonkret bleibt der Zeitpunkt der Herstellung des Kontaktes zu TD. Im Übrigen ist es genauso gut möglich, dass diese Tätigkeiten für die P-AG oder die B-GmbH ausgeführt worden sind. Diesbezüglich hat der Kläger selbst angeführt, er habe auch ein Interesse am Wohlergehen der P-AG gehabt, da er von dieser Aktien für seine Unternehmensanteile erhalten hatte. Für die B-GmbH war der Kläger bis November 2009 tätig. Er hat auch angegeben, für diese weiterhin Fahrzeugverkäufe abgewickelt sowie mit ihr in Kontakt gestanden zu haben. Dies hat er sowohl im vorliegenden Berufungsverfahren angedeutet, als auch ausdrücklich in Bezug auf den Zeitraum von Dezember 2009 bis April 2010 gegenüber dem Landgericht A-Stadt im Verfahren ausgeführt. Eine Tätigkeit für die B-GmbH kann aber nicht zur Begründung einer Arbeitnehmereigenschaft bei der P-GmbH führen, auch wenn es sich um Schwesterngesellschaften handeln sollte.

Auch die Zahlung eines Gehaltes durch die P-GmbH ist nicht nachgewiesen. Soweit der Kläger Lohnabrechnungen für Januar bis März 2010 vorgelegt hat, wurde diese allesamt von der B-GmbH mit Eintrittsdatum 2003 ausgestellt. Entsprechende Lohnzahlungen musste der Kläger auch an diese wieder zurückzahlen. Die P-GmbH selbst hat keine Lohnzahlungen geleistet und wäre im Übrigen nach Angaben des Insolvenzverwalters auch von Anfang an dazu nicht in der Lage gewesen.

Eine Sozialversicherungspflicht des Beschäftigungsverhältnisses bei der P-GmbH wurde auch nicht positiv festgestellt. Soweit der Kläger auf einen Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 25.07.2008 verweist, bezog sich dieser nicht auf ein Beschäftigungsverhältnis mit der P-GmbH. Nach den Prüfbescheiden vom 20.10.2010 und 08.09.2011 wurde vielmehr für die Zeit vom 05.07.2006 bis 23.06.2010 kein versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zur P-GmbH festgestellt, wenngleich offen ist, ob bei dieser Beurteilung der Anstellungsvertrag vom 29.10.2008 vorgelegen hat. Eine positive Feststellung liegt jedenfalls nicht vor. Im Übrigen hat die E. in ihrem Prüfbericht auch festgehalten, dass keine Arbeiten ausgeführt worden sind. Auch die Krankenkasse ist bislang davon ausgegangen, dass ein Versicherungspflichtverhältnis nicht vorgelegen hat, denn sie hat den Kläger familienversichert.

Der Insolvenzverwalter der P-GmbH ist ebenfalls der Auffassung, dass ein Beschäftigungsverhältnis nicht bestanden hat. Dabei ist es unerheblich, wenn er vorsorglich eine Kündigung ausgesprochen hat. Sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber dem Insolvenzgericht hat er dargelegt, es sei von einem Scheingeschäft im Hinblick auf den Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der P-GmbH auszugehen.

Schließlich bleiben auch Zweifel an der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers unter Berücksichtigung des Anstellungsvertrages. So ist das Tätigkeitsfeld des Klägers, der zudem auch nach eigenen Angaben nie in den Betriebsräumen der P-GmbH gewesen sein will, nur vage umrissen. Nicht gänzlich ausgeräumt werden konnte auch der Verdacht des Insolvenzverwalters, es habe sich um ein Umgehungsgeschäft im Hinblick auf den Verkauf der Unternehmensanteile gehandelt. So hätte die geplante Lohnzahlung, die rein tatsächlich durch die B-GmbH zunächst vorgenommen worden ist, Teil des Kaufpreises gewesen sein können. Nicht notwendigerweise hätte es die vollständige Gegenleistung für Unternehmensanteile sein müssen. Auch wenn der Kläger einen Teil der Sozialabgaben selbst hätte zahlen müssen, so wäre er im Gegenzug kranken-, renten- und arbeitslosenversichert gewesen. Dies hätte durchaus in seinem Interesse sein können.

Nach Ausschöpfung sämtlicher erreichbarer Erkenntnisquellen ist daher festzustellen, dass eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nachgewiesen werden kann. Ein Anspruch auf Lohn aus dem Anstellungsvertrag vom 29.10.2008 für die Zeit vom 01.04.2010 bis 23.06.2010 steht zur Überzeugung des Senates nicht fest. Die Beklagte hat damit zu Recht die Zahlung von Insolvenzgeld abgelehnt.

Die Berufung war somit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

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Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193


(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

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(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bu

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144


(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 1. bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hier

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang


(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rec

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151


(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. (2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerh

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 143


Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung


(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. (1a) Eine B

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 117 Scheingeschäft


(1) Wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig. (2) Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden die für das verdec

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte


(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 183 Qualitätsprüfung


(1) Die Agentur für Arbeit kann die Durchführung einer Maßnahme nach § 176 Absatz 2 prüfen und deren Erfolg beobachten. Sie kann insbesondere1.von dem Träger der Maßnahme sowie den Teilnehmenden Auskunft über den Verlauf der Maßnahme und den Einglied

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 24 Versicherungspflichtverhältnis


(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. (2) Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungs

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(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig.

(2) Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung.

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.
bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.
bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro
nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

(1) Die Agentur für Arbeit kann die Durchführung einer Maßnahme nach § 176 Absatz 2 prüfen und deren Erfolg beobachten. Sie kann insbesondere

1.
von dem Träger der Maßnahme sowie den Teilnehmenden Auskunft über den Verlauf der Maßnahme und den Eingliederungserfolg verlangen und
2.
die Einhaltung der Voraussetzungen für die Zulassung des Trägers und der Maßnahme prüfen, indem sie Einsicht in alle die Maßnahme betreffenden Unterlagen des Trägers nimmt.

(2) Die Agentur für Arbeit ist berechtigt, zum Zweck nach Absatz 1 Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume des Trägers während der Geschäfts- oder Unterrichtszeit zu betreten. Wird die Maßnahme bei einem Dritten durchgeführt, ist die Agentur für Arbeit berechtigt, die Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume des Dritten während dieser Zeit zu betreten. Stellt die Agentur für Arbeit bei der Prüfung der Maßnahme hinreichende Anhaltspunkte für Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften fest, soll sie die zuständige Kontrollbehörde für den Datenschutz hiervon unterrichten.

(3) Die Agentur für Arbeit kann vom Träger die Beseitigung festgestellter Mängel innerhalb einer angemessenen Frist verlangen. Die Agentur für Arbeit kann die Geltung des Aktivierungs- und Vermittlungsgutscheins oder des Bildungsgutscheins für einen Träger ausschließen und die Entscheidung über die Förderung aufheben, wenn

1.
der Träger dem Verlangen nach Satz 1 nicht nachkommt,
2.
die Agentur für Arbeit schwerwiegende und kurzfristig nicht zu behebende Mängel festgestellt hat,
3.
die in Absatz 1 genannten Auskünfte nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erteilt werden oder
4.
die Prüfungen oder das Betreten der Grundstücke, Geschäfts- und Unterrichtsräume durch die Agentur für Arbeit nicht geduldet werden.

(4) Die Agentur für Arbeit teilt der fachkundigen Stelle und der Akkreditierungsstelle die nach den Absätzen 1 bis 3 gewonnenen Erkenntnisse mit.

Tenor

I.

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Nürnberg vom 31.01.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Zahlung von Insolvenzgeld (InsG).

Der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Bulgarien. Am 16.01.2012 beantragte er bei der Beklagten die Zahlung von InsG. Sein Arbeitgeber, P. B. (B.), bei dem er als Bauarbeiter beschäftigt gewesen sei, habe am „31.09.2011“ seine Betriebstätigkeit vollständig eingestellt. B. sei unauffindbar. Beim Arbeitsgericht S. habe er seine offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt eingeklagt. Für Juni 2011 (offene Forderung: 1.793,58 € brutto) und für Juli 2011 (offene Forderung: 2.255,50 €) sei kein Arbeitsentgelt gezahlt worden. Dies werde durch das (Teil-)Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. vom 12.10.2011 bestätigt. Er habe - ausweislich seiner arbeitsgerichtlichen Klage - seit dem 15.06.2011 für B. gearbeitet, der keine eigene Betriebsstätte gehabt habe. Ein schriftlicher Vertrag existiere nicht. Eigentlich habe B. ihn als Subunternehmer beschäftigen wollen, was mündlich vereinbart gewesen sei. Er sei jedoch Arbeitnehmer. Im Juni 2011 habe er 138,50 Stunden und im Juli 2011 173,50 Stunden gearbeitet, wobei ein Mindestlohn nach dem Tarifvertrag für das Baugewerbe (West) von 13,40 €/h zugrunde zu legen sei. Als Entlohnung habe er lediglich 130.- € netto für Verpflegung erhalten. Das Arbeitsverhältnis habe er zum 31.08.2011 gekündigt.

Mit Bescheid vom 03.05.2012 lehnte die Beklagte die Zahlung von InsG ab. Ein Insolvenzereignis könne nicht festgestellt werden. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nicht gestellt worden und Nachweise über die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit des B. lägen nicht vor. Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, dass B. seit August 2011 verschwunden sei. Der Betrieb liege daher still. Im Zuge ihrer Ermittlungen stellte die Beklagte fest, dass B. ein angemeldetes Gewerbe, Glas- und Gebäudereinigung nach Hausfrauenart, bereits zum 16.02.2011 abgemeldet hatte. Bei der Finanzverwaltung seien zwar Steuerrückstände in Höhe von 9.108,90 € offen. Die älteste Forderung sei jedoch bereits im März 2010 fällig gewesen. Erkenntnisse über eine Betriebseinstellung lägen dort nicht vor. Gegen B. laufe jedoch ein Verfahren wegen des Vorenthaltens und des Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Im Rahmen einer Strafanzeige gegen B. gab (u. a.) der Kläger gegenüber der Staatsanwaltschaft an, B. habe dutzende von Arbeitnehmer aus den neuen osteuropäischen EU- Ländern um ihr Arbeitsentgelt gebracht. Arbeitsverträge schließe er nur mündlich, Zahlungen von Arbeitsentgelt seien jedoch nie erfolgt. Auch habe B. keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ein Insolvenzereignis sei nicht zu belegen, denn die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit habe nicht festgestellt werden können. Auch eine Überschuldung des B. sei nicht zu erkennen. Es bestünden lediglich ältere Steuerschulden und es sei nicht auszuschließen, dass B. Arbeitnehmer möglicherweise mit Schwarzarbeit betraut habe. Allein die Weigerung Zahlungen zu erbringen rechtfertige jedoch nicht die Annahme eines Insolvenzereignisses.

Mit der dagegen zum Sozialgericht erhobenen Klage hat der Kläger Insolvenzgeld für die Zeit vom 01.05.2011 bis 31.07.2011 begehrt. B. habe sich vorsätzlich kriminell verhalten und nie beabsichtigt, seine ausländischen Arbeitnehmer zu bezahlen. Aufgrund der Überschuldung sei eine Bezahlung der Arbeitnehmer ohnehin nicht in Betracht gekommen. Zudem gehe die Beklagte fehl, wenn sie annehme, B. habe seine betriebliche Tätigkeit nicht eingestellt. Alle Tatsachen sprächen für eine Masseunzulänglichkeit. Darüber hinaus sei B. am 01.06.2011 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe wegen gleichgelagerter Delikte verurteilt worden. Auf gerichtliche Anfrage haben die Staatsanwaltschaften H. und N. mitgeteilt, dass B. bereits eine sechsmonatige Strafhaft verbüßt habe (N.). Eine 12-monatige Haftstrafe stehe noch zur Vollstreckung aus. Wegen des derzeit unbekannten Aufenthaltes sei B. zur Festnahme ausgeschrieben.

Das Sozialgericht Nürnberg (SG) hat mit Gerichtsbescheid vom 31.01.2014 die Klage abgewiesen. Es sei bereits nicht zu belegen, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Nachweise hierüber (Arbeitsvertrag; Lohnbelege uä) habe er nicht vorlegen können. Die von ihm benannten Zeugen, könnten lediglich Angaben zur Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen machen, nicht jedoch zu dessen Status. In der arbeitsgerichtlichen Klage habe der Kläger selbst angegeben, dass eigentlich eine selbstständige Tätigkeit als Subunternehmer vereinbart gewesen sei. Zudem räume der Kläger ein, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht mehr möglich erscheine. Insoweit treffe ihn die Feststellungslast, dass seine Arbeitnehmereigenschaft nicht zu belegen sei.

Gegen den Gerichtsbescheid hat der Kläger Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Streitig zwischen den Beteiligten sei allein die Frage gewesen, ob ein Insolvenzereignis vorliege. Überraschend habe das SG jedoch darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmereigenschaft nicht nachgewiesen sei. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung seien jedoch belegbar. Er habe den Weisungen des B. unterlegen in Bezug auf Ausführung der Bauleistungen, die Werkzeuge und die Materialien. Er sei pro Stunde bezahlt worden und B. habe die Unterkünfte angemietet aber nicht bezahlt. Die passenden Aufträge habe B. gesucht und er habe keine weiteren Auftraggeber gehabt. Er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen. Vorsorglich sei ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleitet worden.

Der Kläger beantragt,

„den Bescheid vom 03.05.2012 und dem Widerspruchsbescheides vom 01.07.2012 aufzuheben und dem Kläger Insolvenzgeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmung zu gewähren.“

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Das SG habe zutreffend entschieden. Die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit sei nach wie vor nicht belegt. Zudem gebe es keine Hinweise darauf, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Eine Arbeitsgenehmigung- EU sei dem Kläger für den streitigen Zeitraum nicht erteilt gewesen. Zuletzt fehle es auch an einer rechtzeitigen Antragstellung.

Auf den gerichtlichen Hinweis, dass Zweifel an einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers bestünden, weil nicht dargelegt sei, dass dem Kläger als bulgarischen Staatsangehörigen eine Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt gewesen sei (bzw. aus welchen Gründen eine solche nicht erforderlich gewesen sein soll) und insoweit eine Vereinbarung über eine selbstständige Tätigkeit nachvollziehbar sei, bzw. dass - in Bezug auf die Frage des Insolvenzereignisses - allenfalls eine Zahlungsunwilligkeit des B. nachzuweisen sei, hat der Kläger das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen beantragt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerechte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG), in der Sache aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Der erkennende Senat war trotz des Antrages auf Verlegung des Termins und dem Ausbleiben des Klägers - und seines Bevollmächtigten - in der mündlichen Verhandlung am 06.08.2014 an einer Entscheidung in der Sache nicht gehindert. Der Kläger war bereits mit gerichtlichem Anhörungsschreiben vom 24.07.2014 darauf hingewiesen worden, dass das - ohne Nachweis gebliebene - Vorbringen, der Kläger sei verhindert, nicht ausreiche, um die Verlegung des Termins zu rechtfertigen. Den ablehnenden Beschluss vom 30.07.2014 hat der Bevollmächtigte des Klägers - ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 05.08.2014 - spätestens einen Tag vor der mündlichen Verhandlung erhalten. Trotz des gerichtlichen Hinweises vom 24.07.2014 und des Beschlusses vom 30.07.2014 hat es der Kläger unterlassen, erhebliche Gründe dazulegen, die eine Verlegung der mündlichen Verhandlung hätten rechtfertigen können; dass der erkennende Senat auch im Falle seines Ausbleibens Beweis erheben, verhandeln und entscheiden könne, war dem Kläger bereits mit der Ladung vom 10.07.2014 mitgeteilt worden. Auch der Antrag des Klägers auf Ruhen des Verfahrens stand einer Entscheidung nicht entgegen, denn die Beklagte hat diesem Antrag nicht zugestimmt (Schriftsatz vom 07.07.2014).

Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) in der Fassung des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001 (BGBl I 3443) setzt ein Anspruch auf InsG voraus, dass (Nr. 1) bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, (Nr. 2) bei Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder (Nr. 3) bei vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt geworden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestanden hat.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn es gibt bereits keinen Nachweis dafür, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum bei B. als Arbeitnehmer beschäftigt und in diesem Zusammenhang die Zahlung von Arbeitsentgelt aus einem Arbeitsverhältnis ausgeblieben war.

Durch die Regelungen zum InsG werden lediglich Ansprüche von Arbeitnehmern geschützt, wobei dieser Begriff weder arbeitsrechtlich noch sozialrechtlich gesetzlich definiert wird. Unabhängig davon, dass der Arbeitnehmerbegriff insoweit arbeitsrechtlich vorgeprägt ist, ist für das Insolvenzgeldrecht nicht auf das Arbeitsrecht Bezug zu nehmen, sondern auf den auch sonst vom SGB III verwendeten allgemeinen (sozialrechtlichen) Begriff des Arbeitnehmers. (Vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - 10 RAr 10/81 - SozR 2100 § 7 Nr. 7). Vorliegen muss demnach eine Beschäftigung im Sinne des § 25 SGB III. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - a. a. O. m. w. N.). Es darf aber nicht vollständig entfallen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei ist die arbeitsvertragliche Gestaltung im Zweifelsfalle unerheblich, denn maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, sofern diese von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen (vgl. BSG, Urteil vom 17.05.2001 - B 12 KR 34/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 17). Rechtlich relevant sind in diesem Zusammenhang die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 KR 21/07 R; Urteil vom 29.09.2011 - B 12 R 17/09 R - alle zitiert nach juris).

Bei Beachtung dieser Grundsätze ist die Entscheidung des SG im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn sich der sozialversicherungsrechtliche Status des Klägers nicht zweifelsfrei bestimmen lässt. In den Verfahren vor den Sozialgerichten gilt der Grundsatz der objektiven Beweislast, insbesondere der Feststellungslast. Hiernach sind die Folgen der objektiven Beweislosigkeit oder der Umstand, dass sich eine Tatsache nicht feststellen lässt, von dem Beteiligten zu tragen, der aus dieser Tatsache ein materielles Recht herleiten will (vgl. BSG, Urteil vom 24.10.1957 - 10 RV 945/55 - BSGE 6,70ff; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 103 Rn. 19a m. w. N.). Dies ist vorliegend der Kläger, der behauptet im streitgegenständlichen Zeitraum als Arbeitnehmer beschäftigt und nicht als selbstständiger Subunternehmer tätig gewesen zu sein. Die Grundsätze der objektiven Beweislast (Feststellungslast) greifen ein, wenn der Tatrichter keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen kann („non liquet“), und sie bestimmen, zu wessen Lasten diese Unaufklärbarkeit geht (BSG, Urteil vom 24.11.2010 - B 11 AL 35/009 R - SGb 2011, 37). Die objektive Beweislast kennzeichnet hierbei das Risiko, wegen des fehlenden Nachweises einer rechtlich erheblichen Tatsache in einem Prozess zu unterliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 RAr 38/92 - BSGE 71, 256). Eine Entscheidung nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast ist allerdings erst zu treffen, wenn alle verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und sich das Gericht dennoch keine Überzeugung in der einen oder anderen Richtung bilden kann, d. h. wenn es nach eingehender Erforschung des Sachverhalts und sorgfältiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht gelingt, eine in tatsächlicher Hinsicht bestehende Ungewissheit zu beseitigen (st. Rspr., vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 08.09.2010 - B 11 AL 4/09 R - SGb 2010, 646f)

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen sowie aller relevanter und erreichbarer Erkenntnisquellen gibt es nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger als Arbeitnehmer für B. tätig war.

Vorliegend ist bereits nach den eigenen Angaben des Klägers zu bezweifeln, dass er anlässlich seiner Tätigkeit im Juni und Juli 2011 mit B. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Schriftliche Unterlagen über den Abschluss und die Durchführung eines Arbeitsvertrages (z. B. schriftlicher Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen uä) gebe es nach Angaben des Klägers nicht, und nach seinem Vortrag vor dem Arbeitsgericht S. sei mit B. vereinbart gewesen, dass er als Subunternehmer tätig werde. Insoweit ist nicht einmal ein rechtsgeschäftlicher Wille der Vertragsparteien zu erkennen, eine Vertragsgrundlage für eine abhängige Beschäftigung zu schaffen, an Hand derer sich beurteilen ließe, dass ein Arbeitsverhältnis im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Untermauert werden die Zweifel in Bezug auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch durch den Umstand, dass der Kläger als bulgarischer Staatsangehöriger im streitgegenständlichen Zeitraum einer Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) bedurft hätte, um als Arbeitnehmer auf dem deutschen Arbeitsmarkt tätig werden zu können. Nach Artikel 23 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Bulgarien und Rumäniens und die Anpassungen der Verträge, auf denen die Europäische Union beruht vom 25.04.2005 (ABl. Nr. L 157 S. 203, ber. ABl. 2011 Nr. L 347 S. 62) i. V. m. Anhang VI der Liste nach Artikel 23 der Beitrittsakte (Übergangsbestimmungen, Bulgarien) war nach den dortigen Nr. 2 und 13 im streitgegenständlichen Zeitraum sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Nr. 2) als auch die Dienstleistungsfreiheit für das Baugewerbe (Nr. 13) für bulgarische Staatangehörige eingeschränkt. Für den Kläger gab es daher im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich eine legale Möglichkeit, seine Dienste im Baugewerbe auf dem deutschen (Arbeits-)Markt anzubieten, nämlich als selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen der in Artikel 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) garantierten Niederlassungsfreiheit. Der Kläger hatte nach Angaben der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum weder eine Arbeitsgenehmigung- EU erteilt erhalten, noch hatte er eine solche beantragt. Gegenteiliges hat der Kläger selbst auch nicht nach einem gerichtlichen Hinweis vorgebracht, so dass es vor diesem Hintergrund nachvollziehbar erscheint, er und B. haben den Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht gewollt. Auch wenn das in § 284 SGB III enthaltene Verbot der Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitsgenehmigung- EU nicht zwangsläufig eine Nichtigkeit eines ohne eine solche Genehmigung abgeschlossenen Arbeitsvertrages zur Folge hat, ist § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) jedoch dann berührt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer von vornherein in Missbrauchsabsicht die Beschäftigung ohne Einholung der Arbeitsgenehmigung- EU durchführen wollten (vgl. Jüttner in Mutschler/Schmidt- de Caluwe/Coseriu, SGB III - Arbeitsförderung, 5. Aufl., § 284 Rn. 124). Zuletzt spricht gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch das Unterschreiten zwingender Bestimmungen zu Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, vorliegend die Höhe der zu zahlenden Vergütung (10,00 € je Stunde), die für Arbeitnehmer durch den Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geregelt wird (Stundenlohn bis 30.06.2011: Lohngruppe 1 - 10,90 €; Lohngruppe 2 - 12,95 €; ab 01.07.2011: Lohngruppe 1 - 11,00 € ; Lohngruppe 2 - 13,00 €; siehe www.lohn-info.de/mindestlohnbauhauptgewerbe.html).

Soweit sich kein Nachweis über den Abschluss eines Arbeitsvertrages sondern allenfalls einer über den Abschluss eines Werkvertrages erbringen lässt, die vertragliche Gestaltung aber als unerheblich anzusehen wäre, weil die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hiervon abweichen, führte dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Rechtlich relevant sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Der Kläger hat aber nichts vorgetragen, was eine zweifelsfreie Qualifizierung der von ihm im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011(tatsächlich) ausgeübten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung zuließe. Er hat lediglich dargelegt, er sei nach Stunden bezahlt worden, er habe die täglich vorgegebenen Arbeitszeiten einhalten müssen und er habe in Bezug auf die Ausführung der Bauleistung, die Werkzeuge sowie die Materialien den Weisungen des B. unterlegen. Diese Umstände - als wahr unterstellt - sind allein jedoch nicht geeignet zweifelsfrei einen Arbeitnehmerstatus des Klägers zu begründen, denn auch die Tätigkeit eines selbstständigen Subunternehmers kann auf Honorarbasis als Stundenvergütung vereinbart sein. Ebenso ist ein selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen eines Werkvertrages an die Vorgaben des Bauherrn bzw. des Auftraggebers gebunden, was die Ausführung der Bauleistung und den Einsatz der verwendeten Materialien angeht. In Bezug auf den Einsatz der Werkzeuge hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass diese von B. gestellt worden wären, und zuletzt ist auch die Anwesenheit eines selbstständigen Bauhandwerkers auf Anforderung eines Bauherrn nicht ungewöhnlich. Gegen eine Tätigkeit des Klägers als abhängig Beschäftigter im Rahmen eines durch einen Arbeitgeber ausgeübten Weisungsrechts in Bezug auf die Arbeitszeiten sprechen demgegenüber die teilweise massiven Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz (vom 06.06.1994; BGBl. I S. 1170, 1171 - ArbZG) ergeben. Ausweislich der gegenüber dem Arbeitsgericht S. angegebenen Zeiten der Tätigkeit habe der Kläger an 15 von 31 Tagen - unter Verstoß gegen § 3 ArbZG - mehr als 10 Stunden gearbeitet, ohne dass eine Ausnahmeregelung iSd § 7 ArbZG ersichtlich wäre. Darüber hinaus legen die Tätigkeitszeiten im Zeitraum vom 27.06.2011 bis 01.07.2011 (59 Stunden innerhalb von 5 Werktagen) zumindest einen Verstoß gegen die Regelung über die Ruhezeiten nahe (§ 5 ArbZG), und zuletzt läge aufgrund der Tätigkeit am 17.07.2011 (Sonntag) ein Verstoß gegen § 9 ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe) vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 10 ArbZG (Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) vorlägen. Im Ergebnis sprechen daher die vom Kläger angegeben Anwesenheitszeiten, die seitens des Bauherrn angeordnet gewesen seien, eher gegen eine abhängige Beschäftigung, da diese weder legal noch durch ein Weisungsrecht des B. gedeckt gewesen wären. Soweit der Kläger vorträgt, B. habe die Hotelzimmer, in denen er, der Kläger, übernachtet habe, angemietet aber nicht bezahlt, lässt auch dies keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zu. Ausweislich seiner Klage vor dem Arbeitsgericht S. hat er keine Übernachtungskosten, sondern lediglich eine Auslöse dem Grunde nach als Teil des Arbeitsentgeltes geltend gemacht, so dass die Anmietung der Unterkunft durch B. als indifferentes Kriterium keinerlei Bezug zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status aufweist. Auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse gibt es daher keine zweifelsfreien Nachweise für eine abhängige Beschäftigung des Klägers; zu einer weitergehenden Beweiserhebung von Amts wegen musste sich der erkennende Senat nicht gedrängt sehen, denn auch wenn der Sachvortrag des Klägers als wahr zu unterstellen ist, rechtfertigt dieser Sachverhalt keine zweifelsfreie Beurteilung dahingehend, der Kläger habe - entgegen der Vereinbarung mit B. als selbstständiger Subunternehmer für diesen tätig zu werden - eine abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer bei B. ausgeübt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger - unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Verfahren - allein dargelegt, dass andere „Arbeitnehmer“ seine Arbeitszeiten zwar bezeugen könnten. Dem brauchte der Senat jedoch nicht nachzugehen, denn nach Lage der Akten gibt es keine Hinweise auf eine ladungsfähige Anschrift dieser Zeugen und der Kläger hat auch nicht angeboten diese mitzuteilen. Zudem ist der vom Kläger vorgetragene Umfang seiner Tätigkeit als wahr zu unterstellen, und in Bezug auf die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens, die persönliche Abhängigkeit des Klägers, ist weder ersichtlich, ob diese Zeugen Angaben machen können, noch hat der Kläger dieses behauptet. Allein aus der Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen, die allein durch die Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestätigen werden sollten, lassen sich keine Schlüsse auf eine abhängige Beschäftigung ziehen. Darüber hinaus gibt es nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die im arbeitsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen zum wesentlichen Abgrenzungskriterium, der persönlichen Abhängigkeit, die dadurch zum Ausdruck kommen könnte, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ausgeschlossen war, Angaben machen können, insbesondere nachdem nicht einmal der Kläger selbst behauptet, die Zeugen hätten Kenntnis von seinen vertraglichen Beziehungen zu B. gehabt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe allein für B. gearbeitet, was jedoch ebenfalls keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft zulässt, denn auch selbstständige Bauhandwerker, sind - abhängig von der Größe des Auftrages - zumindest für begrenzte Zeiträume ausschließlich für einen Auftraggeber tätig, ohne dass aus derartigen vertraglichen Regelungen eine abhängige Beschäftigung erwachsen würde. Insoweit ist entscheidend auf die vertraglichen Bindungen abzustellen, die es einem Dienstherrn erlauben, eine Tätigkeit des Verpflichteten für einen anderen Dienstherrn auszuschließen. Soweit wie vorliegend der Kläger lediglich Angaben dazu macht, für keinen anderen Dienstherrn tätig gewesen zu sein, besagt dies nichts darüber, ob er nicht berechtigt gewesen wäre auch andere Aufträge anzunehmen, wofür allerdings bereits sein eigener Vortrag spricht, er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen.

Eine andere Beurteilung zur Frage der abhängigen Beschäftigung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, das Arbeitsgericht S. habe seinen Arbeitsentgeltanspruch bestätigt. Lediglich soweit ein Arbeitsgericht eine Klage auf Arbeitsentgelt rechtskräftig abweist, hat diese Entscheidung Bindungswirkung und schließt - mangels eines durchsetzbaren zivilrechtlichen Anspruches - einen Anspruch auf InsG aus (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 - 10 RAr 4/91 - SozR 3-4100 § 141a Nr. 1). Demgegenüber binden arbeitsgerichtliche Urteile, mit denen eine Entgeltforderung erstritten wurde, die Beklagte bei der Prüfung des InsG nicht ohne Weiteres, sondern es obliegt ihr Umstände zu berücksichtigen, die im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden und daher nach der dort herrschenden Dispositionsmaxime auch nicht beachtlich waren. Dies gilt sowohl für arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile als auch für kontradiktorische Urteile. Ein rechtskräftig zugesprochener Arbeitsentgeltanspruch stellt daher nur die Obergrenze für den Anspruch auf InsG dar (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 a. a. O.). Vorliegend war es geboten, die Gesamtumstände, unabhängig von dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt zu beurteilen, denn der Kläger hat es dort unterlassen darauf hinzuweisen, dass ihm keine Arbeitsberechtigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt war, was im Falle eines Missbrauches durch die Vertragsparteien zu einer Qualifizierung der Tätigkeit als Schwarzarbeit iSd § 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) und damit zur Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen hätte führen können. Insoweit kann der Kläger bereits nicht einmal darlegen, er habe seinen Anspruch vor dem Arbeitsgericht schlüssig begründet, denn ein wesentliches Beurteilungskriterium für die Schlüssigkeit seines Anspruches, die Frage der Erlaubnis, eine Tätigkeit aufnehmen zu dürfen oder gegebenenfalls darzulegen, aus welchen Gründen ein Arbeitsentgeltanspruch nach den Grundsätzen eines faktischen Arbeitsverhältnisses vorliege, hat der Kläger unterlassen dort vorzutragen, so dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. keinerlei Hinweis darauf gibt, ob zwischen B. und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat und Arbeitsentgelt geschuldet war. Zuletzt ist auch der Hinweis des Klägers unergiebig, er habe die Entscheidung des SG, in der erstmals die Frage der Arbeitnehmereigenschaft thematisiert worden sei, zum Anlass genommen, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung feststellen zu lassen. Weder hat der Kläger das Ergebnis dieses Antrages mitgeteilt noch hat er ein Aktenzeichen übermittelt, unter dem das Verfahren geführt würde, so dass der erkennende Senat von Amts wegen in der Lage gewesen wäre, die dort gewonnenen Erkenntnisse im vorliegenden Rechtsstreit zu verwerten.

Nach Ausschöpfung sämtlicher erreichbarer Erkenntnisquellen, ist daher festzustellen, dass eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nachgewiesen werden kann. Die Leistungen, die der Kläger anlässlich der im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011 für B. tatsächlich erbrachten Arbeiten nicht erhalten hat, sind daher nicht als insolvenzgeldfähiges Arbeitsentgelt zu qualifizieren.

Unabhängig davon erweist sich auch die Verwaltungsentscheidung der Beklagten nicht nur im Ergebnis sondern auch in der Begründung als zutreffend, sofern B., wovon die Beklagte wohl ausgeht, als Arbeitgeber iSd §§ 183ff SGB III a. F. anzusehen wäre. Es gibt nämlich keinen Beleg dafür, dass B. im Zeitpunkt der Einstellung seiner betrieblichen Tätigkeit zahlungsunfähig gewesen ist. Über das Vermögen des B. ist weder ein Insolvenzverfahren eröffnet worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III), noch ist ein entsprechender Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Ein Insolvenzereignis im Sinne von § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III ist ebenfalls nicht gegeben. Die überwiegenden Anhaltspunkte sprechen für eine vollständige Betriebseinstellung im Inland zum 30.09.2011, denn nach diesem Zeitpunkt war er - nach Angaben des Klägers - für niemanden mehr auffindbar. Die Beklagte hat in der nachfolgenden Zeit auch keinerlei Hinweise darauf ermitteln können, der Kläger habe nach dem 30.09.2011 seinen Geschäftsbetrieb an anderer Stelle im Inland fortgeführt. Sie hat weder eine Geschäftsanschrift noch eine Privatanschrift des B. ermitteln können, unter der B. seinen Geschäftsbetrieb hätte weiterführen können. Mit seiner späteren Inhaftierung ist zudem belegt, dass B. aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage war, seine betriebliche Tätigkeit fortzuführen, wobei weitere Betriebstätigkeiten nach dem Verschwinden des B. zum 30.09.2011 bis zu seiner Inhaftierung auch nicht erkennbar waren. Allerdings kann ein offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommendes Insolvenzverfahren nicht festgestellt werden. Die Masselosigkeit muss dabei vor oder gleichzeitig mit der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit eintreten; spätere Masselosigkeit ist nicht ausreichend (vgl. Kühl in: Brand, SGB III, 6. Aufl., § 165 Rn. 39 m. w. N.). Masselosigkeit kann bereits angenommen werden, wenn alle äußeren Tatsachen und insofern der Anschein für die Masseunzulänglichkeit sprechen (BSG, Urteil vom 04.03.1999 - B 11/10 AL 3/98 R - juris; Peters-Lange in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand 12/2009, § 183 SGB III Rn. 47; Völzke in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand 07/2010, § 183 Rn. 65; Kühl a. a. O.). Dies kann der Fall sein, wenn unter Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt, die Betriebstätigkeit eingestellt und kein Insolvenzantrag gestellt wird (BSG, Urteil vom 23.11.1981 - 10/8b RAr 6/80 - SozR 4100 § 141b Nr. 21). Weitere Indizien können in zahlreichen arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteilen auf Lohnzahlung, erfolglos gebliebenen Zwangsvollstreckungen, eidesstattlichen Versicherungen oder einer Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über sechs Monate gesehen werden (vgl. dazu insgesamt Kühl a. a. O. m. w. N.). Dass ein Arbeitgeber Schulden in großer Höhe gemacht und sich abgesetzt hat, ohne sie zu begleichen, ist dagegen allein kein Grund für die Annahme einer offensichtlichen Masselosigkeit, da zwischen Zahlungsunwilligkeit und Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. BSG, Urteil vom 22.09.1993 - 10 RAr 9/91 - SozR 3-4100 § 141b Nr. 7). Aus der Zahlungsunwilligkeit kann auch nicht auf eine offensichtliche Masselosigkeit geschlossen werden (vgl. Estelmann in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 183 Rn. 72). Lässt sich nicht aufklären, ob Zahlungsunfähigkeit oder lediglich Zahlungsunwilligkeit vorliegt, geht dies zulasten des Arbeitnehmers (vgl. BSG a. a. O.; Kühl a. a. O.; Voelzke a. a. O.).

B. war somit zum Zeitpunkt einer Betriebseinstellung am 30.09.2011 nicht nachweislich zahlungsunfähig. Der Umstand, dass nicht unerhebliche Steuerschulden vorlagen, und B. Gläubiger nicht mit Zahlungen bedient hat, lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, er sei zahlungsunfähig gewesen. Das Gesamtverhalten des B., das auch der Kläger - zu Recht - als betrügerisch qualifiziert hat, lässt allenfalls den Schluss zu, dass er zahlungsunwillig war. Der Umstand, dass er trotz eidesstattlicher Versicherung ein Gewerbe aufgenommen hat, wohl aber weder Zahlungen an Gläubiger geleistet hat noch behördliche Anmeldungen (und Zahlungen) vorgenommen hat, ist allein dahingehend zu deuten, dass er - aufgrund eines bereits vorgefassten Entschlusses unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen - zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Kläger für seine Tätigkeit zu bezahlen oder anderweitige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Allein das Verhalten des B. bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass er keine Geldmittel hatte, insbesondere nachdem es keine Hinweise darauf gibt, dass B. als Generalunternehmer von seinen Auftraggebern nicht bezahlt worden wäre. Das Vorgehen des B. ist vielmehr Beleg dafür, dass es ihm ausschließlich darum ging, seine Vertragspartner zur Erbringung von Leistungen zu veranlassen, er hatte aber nie die Absicht hatte eine Gegenleistung zu erbringen, so dass die Weigerung Zahlungen an den Kläger zu erbringen nicht zweifelsfrei mit der Zahlungsunfähigkeit des B, sondern ausschließlich mit dessen Zahlungsunwilligkeit zu begründen ist. Insoweit ist daher nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zulasten des Klägers auch festzustellen, dass in Bezug auf B., sofern er als Arbeitgeber anzusehen wäre, ein Insolvenzereignis - mangels Nachweises seiner Zahlungsunfähigkeit - nicht vorliegt. Weitergehende und erfolgversprechende Möglichkeiten der Sachaufklärung durch den erkennenden Senat waren nicht ersichtlich, denn B. ist nach den Ermittlungen des SG nach Verbüßung seiner letzten Haftstrafe - wegen der Vollstreckung einer weiteren Haftstrafe - zur Festnahme ausgeschrieben und derzeit unauffindbar. Eine Befragung des B. zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen im September 2011, aufgrund derer allein die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des B. möglich erscheinen würde, ist daher nicht möglich.

Infolge dessen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 Abs. 1 SGG und folgt aus dem Unterliegen des Klägers.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Tenor

I.

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Nürnberg vom 31.01.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Zahlung von Insolvenzgeld (InsG).

Der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Bulgarien. Am 16.01.2012 beantragte er bei der Beklagten die Zahlung von InsG. Sein Arbeitgeber, P. B. (B.), bei dem er als Bauarbeiter beschäftigt gewesen sei, habe am „31.09.2011“ seine Betriebstätigkeit vollständig eingestellt. B. sei unauffindbar. Beim Arbeitsgericht S. habe er seine offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt eingeklagt. Für Juni 2011 (offene Forderung: 1.793,58 € brutto) und für Juli 2011 (offene Forderung: 2.255,50 €) sei kein Arbeitsentgelt gezahlt worden. Dies werde durch das (Teil-)Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. vom 12.10.2011 bestätigt. Er habe - ausweislich seiner arbeitsgerichtlichen Klage - seit dem 15.06.2011 für B. gearbeitet, der keine eigene Betriebsstätte gehabt habe. Ein schriftlicher Vertrag existiere nicht. Eigentlich habe B. ihn als Subunternehmer beschäftigen wollen, was mündlich vereinbart gewesen sei. Er sei jedoch Arbeitnehmer. Im Juni 2011 habe er 138,50 Stunden und im Juli 2011 173,50 Stunden gearbeitet, wobei ein Mindestlohn nach dem Tarifvertrag für das Baugewerbe (West) von 13,40 €/h zugrunde zu legen sei. Als Entlohnung habe er lediglich 130.- € netto für Verpflegung erhalten. Das Arbeitsverhältnis habe er zum 31.08.2011 gekündigt.

Mit Bescheid vom 03.05.2012 lehnte die Beklagte die Zahlung von InsG ab. Ein Insolvenzereignis könne nicht festgestellt werden. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nicht gestellt worden und Nachweise über die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit des B. lägen nicht vor. Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, dass B. seit August 2011 verschwunden sei. Der Betrieb liege daher still. Im Zuge ihrer Ermittlungen stellte die Beklagte fest, dass B. ein angemeldetes Gewerbe, Glas- und Gebäudereinigung nach Hausfrauenart, bereits zum 16.02.2011 abgemeldet hatte. Bei der Finanzverwaltung seien zwar Steuerrückstände in Höhe von 9.108,90 € offen. Die älteste Forderung sei jedoch bereits im März 2010 fällig gewesen. Erkenntnisse über eine Betriebseinstellung lägen dort nicht vor. Gegen B. laufe jedoch ein Verfahren wegen des Vorenthaltens und des Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Im Rahmen einer Strafanzeige gegen B. gab (u. a.) der Kläger gegenüber der Staatsanwaltschaft an, B. habe dutzende von Arbeitnehmer aus den neuen osteuropäischen EU- Ländern um ihr Arbeitsentgelt gebracht. Arbeitsverträge schließe er nur mündlich, Zahlungen von Arbeitsentgelt seien jedoch nie erfolgt. Auch habe B. keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ein Insolvenzereignis sei nicht zu belegen, denn die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit habe nicht festgestellt werden können. Auch eine Überschuldung des B. sei nicht zu erkennen. Es bestünden lediglich ältere Steuerschulden und es sei nicht auszuschließen, dass B. Arbeitnehmer möglicherweise mit Schwarzarbeit betraut habe. Allein die Weigerung Zahlungen zu erbringen rechtfertige jedoch nicht die Annahme eines Insolvenzereignisses.

Mit der dagegen zum Sozialgericht erhobenen Klage hat der Kläger Insolvenzgeld für die Zeit vom 01.05.2011 bis 31.07.2011 begehrt. B. habe sich vorsätzlich kriminell verhalten und nie beabsichtigt, seine ausländischen Arbeitnehmer zu bezahlen. Aufgrund der Überschuldung sei eine Bezahlung der Arbeitnehmer ohnehin nicht in Betracht gekommen. Zudem gehe die Beklagte fehl, wenn sie annehme, B. habe seine betriebliche Tätigkeit nicht eingestellt. Alle Tatsachen sprächen für eine Masseunzulänglichkeit. Darüber hinaus sei B. am 01.06.2011 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe wegen gleichgelagerter Delikte verurteilt worden. Auf gerichtliche Anfrage haben die Staatsanwaltschaften H. und N. mitgeteilt, dass B. bereits eine sechsmonatige Strafhaft verbüßt habe (N.). Eine 12-monatige Haftstrafe stehe noch zur Vollstreckung aus. Wegen des derzeit unbekannten Aufenthaltes sei B. zur Festnahme ausgeschrieben.

Das Sozialgericht Nürnberg (SG) hat mit Gerichtsbescheid vom 31.01.2014 die Klage abgewiesen. Es sei bereits nicht zu belegen, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Nachweise hierüber (Arbeitsvertrag; Lohnbelege uä) habe er nicht vorlegen können. Die von ihm benannten Zeugen, könnten lediglich Angaben zur Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen machen, nicht jedoch zu dessen Status. In der arbeitsgerichtlichen Klage habe der Kläger selbst angegeben, dass eigentlich eine selbstständige Tätigkeit als Subunternehmer vereinbart gewesen sei. Zudem räume der Kläger ein, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht mehr möglich erscheine. Insoweit treffe ihn die Feststellungslast, dass seine Arbeitnehmereigenschaft nicht zu belegen sei.

Gegen den Gerichtsbescheid hat der Kläger Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Streitig zwischen den Beteiligten sei allein die Frage gewesen, ob ein Insolvenzereignis vorliege. Überraschend habe das SG jedoch darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmereigenschaft nicht nachgewiesen sei. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung seien jedoch belegbar. Er habe den Weisungen des B. unterlegen in Bezug auf Ausführung der Bauleistungen, die Werkzeuge und die Materialien. Er sei pro Stunde bezahlt worden und B. habe die Unterkünfte angemietet aber nicht bezahlt. Die passenden Aufträge habe B. gesucht und er habe keine weiteren Auftraggeber gehabt. Er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen. Vorsorglich sei ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleitet worden.

Der Kläger beantragt,

„den Bescheid vom 03.05.2012 und dem Widerspruchsbescheides vom 01.07.2012 aufzuheben und dem Kläger Insolvenzgeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmung zu gewähren.“

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Das SG habe zutreffend entschieden. Die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit sei nach wie vor nicht belegt. Zudem gebe es keine Hinweise darauf, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Eine Arbeitsgenehmigung- EU sei dem Kläger für den streitigen Zeitraum nicht erteilt gewesen. Zuletzt fehle es auch an einer rechtzeitigen Antragstellung.

Auf den gerichtlichen Hinweis, dass Zweifel an einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers bestünden, weil nicht dargelegt sei, dass dem Kläger als bulgarischen Staatsangehörigen eine Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt gewesen sei (bzw. aus welchen Gründen eine solche nicht erforderlich gewesen sein soll) und insoweit eine Vereinbarung über eine selbstständige Tätigkeit nachvollziehbar sei, bzw. dass - in Bezug auf die Frage des Insolvenzereignisses - allenfalls eine Zahlungsunwilligkeit des B. nachzuweisen sei, hat der Kläger das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen beantragt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerechte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG), in der Sache aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Der erkennende Senat war trotz des Antrages auf Verlegung des Termins und dem Ausbleiben des Klägers - und seines Bevollmächtigten - in der mündlichen Verhandlung am 06.08.2014 an einer Entscheidung in der Sache nicht gehindert. Der Kläger war bereits mit gerichtlichem Anhörungsschreiben vom 24.07.2014 darauf hingewiesen worden, dass das - ohne Nachweis gebliebene - Vorbringen, der Kläger sei verhindert, nicht ausreiche, um die Verlegung des Termins zu rechtfertigen. Den ablehnenden Beschluss vom 30.07.2014 hat der Bevollmächtigte des Klägers - ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 05.08.2014 - spätestens einen Tag vor der mündlichen Verhandlung erhalten. Trotz des gerichtlichen Hinweises vom 24.07.2014 und des Beschlusses vom 30.07.2014 hat es der Kläger unterlassen, erhebliche Gründe dazulegen, die eine Verlegung der mündlichen Verhandlung hätten rechtfertigen können; dass der erkennende Senat auch im Falle seines Ausbleibens Beweis erheben, verhandeln und entscheiden könne, war dem Kläger bereits mit der Ladung vom 10.07.2014 mitgeteilt worden. Auch der Antrag des Klägers auf Ruhen des Verfahrens stand einer Entscheidung nicht entgegen, denn die Beklagte hat diesem Antrag nicht zugestimmt (Schriftsatz vom 07.07.2014).

Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) in der Fassung des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001 (BGBl I 3443) setzt ein Anspruch auf InsG voraus, dass (Nr. 1) bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, (Nr. 2) bei Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder (Nr. 3) bei vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt geworden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestanden hat.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn es gibt bereits keinen Nachweis dafür, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum bei B. als Arbeitnehmer beschäftigt und in diesem Zusammenhang die Zahlung von Arbeitsentgelt aus einem Arbeitsverhältnis ausgeblieben war.

Durch die Regelungen zum InsG werden lediglich Ansprüche von Arbeitnehmern geschützt, wobei dieser Begriff weder arbeitsrechtlich noch sozialrechtlich gesetzlich definiert wird. Unabhängig davon, dass der Arbeitnehmerbegriff insoweit arbeitsrechtlich vorgeprägt ist, ist für das Insolvenzgeldrecht nicht auf das Arbeitsrecht Bezug zu nehmen, sondern auf den auch sonst vom SGB III verwendeten allgemeinen (sozialrechtlichen) Begriff des Arbeitnehmers. (Vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - 10 RAr 10/81 - SozR 2100 § 7 Nr. 7). Vorliegen muss demnach eine Beschäftigung im Sinne des § 25 SGB III. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - a. a. O. m. w. N.). Es darf aber nicht vollständig entfallen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei ist die arbeitsvertragliche Gestaltung im Zweifelsfalle unerheblich, denn maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, sofern diese von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen (vgl. BSG, Urteil vom 17.05.2001 - B 12 KR 34/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 17). Rechtlich relevant sind in diesem Zusammenhang die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 KR 21/07 R; Urteil vom 29.09.2011 - B 12 R 17/09 R - alle zitiert nach juris).

Bei Beachtung dieser Grundsätze ist die Entscheidung des SG im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn sich der sozialversicherungsrechtliche Status des Klägers nicht zweifelsfrei bestimmen lässt. In den Verfahren vor den Sozialgerichten gilt der Grundsatz der objektiven Beweislast, insbesondere der Feststellungslast. Hiernach sind die Folgen der objektiven Beweislosigkeit oder der Umstand, dass sich eine Tatsache nicht feststellen lässt, von dem Beteiligten zu tragen, der aus dieser Tatsache ein materielles Recht herleiten will (vgl. BSG, Urteil vom 24.10.1957 - 10 RV 945/55 - BSGE 6,70ff; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 103 Rn. 19a m. w. N.). Dies ist vorliegend der Kläger, der behauptet im streitgegenständlichen Zeitraum als Arbeitnehmer beschäftigt und nicht als selbstständiger Subunternehmer tätig gewesen zu sein. Die Grundsätze der objektiven Beweislast (Feststellungslast) greifen ein, wenn der Tatrichter keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen kann („non liquet“), und sie bestimmen, zu wessen Lasten diese Unaufklärbarkeit geht (BSG, Urteil vom 24.11.2010 - B 11 AL 35/009 R - SGb 2011, 37). Die objektive Beweislast kennzeichnet hierbei das Risiko, wegen des fehlenden Nachweises einer rechtlich erheblichen Tatsache in einem Prozess zu unterliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 RAr 38/92 - BSGE 71, 256). Eine Entscheidung nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast ist allerdings erst zu treffen, wenn alle verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und sich das Gericht dennoch keine Überzeugung in der einen oder anderen Richtung bilden kann, d. h. wenn es nach eingehender Erforschung des Sachverhalts und sorgfältiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht gelingt, eine in tatsächlicher Hinsicht bestehende Ungewissheit zu beseitigen (st. Rspr., vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 08.09.2010 - B 11 AL 4/09 R - SGb 2010, 646f)

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen sowie aller relevanter und erreichbarer Erkenntnisquellen gibt es nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger als Arbeitnehmer für B. tätig war.

Vorliegend ist bereits nach den eigenen Angaben des Klägers zu bezweifeln, dass er anlässlich seiner Tätigkeit im Juni und Juli 2011 mit B. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Schriftliche Unterlagen über den Abschluss und die Durchführung eines Arbeitsvertrages (z. B. schriftlicher Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen uä) gebe es nach Angaben des Klägers nicht, und nach seinem Vortrag vor dem Arbeitsgericht S. sei mit B. vereinbart gewesen, dass er als Subunternehmer tätig werde. Insoweit ist nicht einmal ein rechtsgeschäftlicher Wille der Vertragsparteien zu erkennen, eine Vertragsgrundlage für eine abhängige Beschäftigung zu schaffen, an Hand derer sich beurteilen ließe, dass ein Arbeitsverhältnis im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Untermauert werden die Zweifel in Bezug auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch durch den Umstand, dass der Kläger als bulgarischer Staatsangehöriger im streitgegenständlichen Zeitraum einer Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) bedurft hätte, um als Arbeitnehmer auf dem deutschen Arbeitsmarkt tätig werden zu können. Nach Artikel 23 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Bulgarien und Rumäniens und die Anpassungen der Verträge, auf denen die Europäische Union beruht vom 25.04.2005 (ABl. Nr. L 157 S. 203, ber. ABl. 2011 Nr. L 347 S. 62) i. V. m. Anhang VI der Liste nach Artikel 23 der Beitrittsakte (Übergangsbestimmungen, Bulgarien) war nach den dortigen Nr. 2 und 13 im streitgegenständlichen Zeitraum sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Nr. 2) als auch die Dienstleistungsfreiheit für das Baugewerbe (Nr. 13) für bulgarische Staatangehörige eingeschränkt. Für den Kläger gab es daher im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich eine legale Möglichkeit, seine Dienste im Baugewerbe auf dem deutschen (Arbeits-)Markt anzubieten, nämlich als selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen der in Artikel 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) garantierten Niederlassungsfreiheit. Der Kläger hatte nach Angaben der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum weder eine Arbeitsgenehmigung- EU erteilt erhalten, noch hatte er eine solche beantragt. Gegenteiliges hat der Kläger selbst auch nicht nach einem gerichtlichen Hinweis vorgebracht, so dass es vor diesem Hintergrund nachvollziehbar erscheint, er und B. haben den Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht gewollt. Auch wenn das in § 284 SGB III enthaltene Verbot der Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitsgenehmigung- EU nicht zwangsläufig eine Nichtigkeit eines ohne eine solche Genehmigung abgeschlossenen Arbeitsvertrages zur Folge hat, ist § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) jedoch dann berührt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer von vornherein in Missbrauchsabsicht die Beschäftigung ohne Einholung der Arbeitsgenehmigung- EU durchführen wollten (vgl. Jüttner in Mutschler/Schmidt- de Caluwe/Coseriu, SGB III - Arbeitsförderung, 5. Aufl., § 284 Rn. 124). Zuletzt spricht gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch das Unterschreiten zwingender Bestimmungen zu Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, vorliegend die Höhe der zu zahlenden Vergütung (10,00 € je Stunde), die für Arbeitnehmer durch den Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geregelt wird (Stundenlohn bis 30.06.2011: Lohngruppe 1 - 10,90 €; Lohngruppe 2 - 12,95 €; ab 01.07.2011: Lohngruppe 1 - 11,00 € ; Lohngruppe 2 - 13,00 €; siehe www.lohn-info.de/mindestlohnbauhauptgewerbe.html).

Soweit sich kein Nachweis über den Abschluss eines Arbeitsvertrages sondern allenfalls einer über den Abschluss eines Werkvertrages erbringen lässt, die vertragliche Gestaltung aber als unerheblich anzusehen wäre, weil die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hiervon abweichen, führte dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Rechtlich relevant sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Der Kläger hat aber nichts vorgetragen, was eine zweifelsfreie Qualifizierung der von ihm im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011(tatsächlich) ausgeübten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung zuließe. Er hat lediglich dargelegt, er sei nach Stunden bezahlt worden, er habe die täglich vorgegebenen Arbeitszeiten einhalten müssen und er habe in Bezug auf die Ausführung der Bauleistung, die Werkzeuge sowie die Materialien den Weisungen des B. unterlegen. Diese Umstände - als wahr unterstellt - sind allein jedoch nicht geeignet zweifelsfrei einen Arbeitnehmerstatus des Klägers zu begründen, denn auch die Tätigkeit eines selbstständigen Subunternehmers kann auf Honorarbasis als Stundenvergütung vereinbart sein. Ebenso ist ein selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen eines Werkvertrages an die Vorgaben des Bauherrn bzw. des Auftraggebers gebunden, was die Ausführung der Bauleistung und den Einsatz der verwendeten Materialien angeht. In Bezug auf den Einsatz der Werkzeuge hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass diese von B. gestellt worden wären, und zuletzt ist auch die Anwesenheit eines selbstständigen Bauhandwerkers auf Anforderung eines Bauherrn nicht ungewöhnlich. Gegen eine Tätigkeit des Klägers als abhängig Beschäftigter im Rahmen eines durch einen Arbeitgeber ausgeübten Weisungsrechts in Bezug auf die Arbeitszeiten sprechen demgegenüber die teilweise massiven Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz (vom 06.06.1994; BGBl. I S. 1170, 1171 - ArbZG) ergeben. Ausweislich der gegenüber dem Arbeitsgericht S. angegebenen Zeiten der Tätigkeit habe der Kläger an 15 von 31 Tagen - unter Verstoß gegen § 3 ArbZG - mehr als 10 Stunden gearbeitet, ohne dass eine Ausnahmeregelung iSd § 7 ArbZG ersichtlich wäre. Darüber hinaus legen die Tätigkeitszeiten im Zeitraum vom 27.06.2011 bis 01.07.2011 (59 Stunden innerhalb von 5 Werktagen) zumindest einen Verstoß gegen die Regelung über die Ruhezeiten nahe (§ 5 ArbZG), und zuletzt läge aufgrund der Tätigkeit am 17.07.2011 (Sonntag) ein Verstoß gegen § 9 ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe) vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 10 ArbZG (Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) vorlägen. Im Ergebnis sprechen daher die vom Kläger angegeben Anwesenheitszeiten, die seitens des Bauherrn angeordnet gewesen seien, eher gegen eine abhängige Beschäftigung, da diese weder legal noch durch ein Weisungsrecht des B. gedeckt gewesen wären. Soweit der Kläger vorträgt, B. habe die Hotelzimmer, in denen er, der Kläger, übernachtet habe, angemietet aber nicht bezahlt, lässt auch dies keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zu. Ausweislich seiner Klage vor dem Arbeitsgericht S. hat er keine Übernachtungskosten, sondern lediglich eine Auslöse dem Grunde nach als Teil des Arbeitsentgeltes geltend gemacht, so dass die Anmietung der Unterkunft durch B. als indifferentes Kriterium keinerlei Bezug zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status aufweist. Auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse gibt es daher keine zweifelsfreien Nachweise für eine abhängige Beschäftigung des Klägers; zu einer weitergehenden Beweiserhebung von Amts wegen musste sich der erkennende Senat nicht gedrängt sehen, denn auch wenn der Sachvortrag des Klägers als wahr zu unterstellen ist, rechtfertigt dieser Sachverhalt keine zweifelsfreie Beurteilung dahingehend, der Kläger habe - entgegen der Vereinbarung mit B. als selbstständiger Subunternehmer für diesen tätig zu werden - eine abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer bei B. ausgeübt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger - unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Verfahren - allein dargelegt, dass andere „Arbeitnehmer“ seine Arbeitszeiten zwar bezeugen könnten. Dem brauchte der Senat jedoch nicht nachzugehen, denn nach Lage der Akten gibt es keine Hinweise auf eine ladungsfähige Anschrift dieser Zeugen und der Kläger hat auch nicht angeboten diese mitzuteilen. Zudem ist der vom Kläger vorgetragene Umfang seiner Tätigkeit als wahr zu unterstellen, und in Bezug auf die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens, die persönliche Abhängigkeit des Klägers, ist weder ersichtlich, ob diese Zeugen Angaben machen können, noch hat der Kläger dieses behauptet. Allein aus der Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen, die allein durch die Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestätigen werden sollten, lassen sich keine Schlüsse auf eine abhängige Beschäftigung ziehen. Darüber hinaus gibt es nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die im arbeitsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen zum wesentlichen Abgrenzungskriterium, der persönlichen Abhängigkeit, die dadurch zum Ausdruck kommen könnte, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ausgeschlossen war, Angaben machen können, insbesondere nachdem nicht einmal der Kläger selbst behauptet, die Zeugen hätten Kenntnis von seinen vertraglichen Beziehungen zu B. gehabt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe allein für B. gearbeitet, was jedoch ebenfalls keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft zulässt, denn auch selbstständige Bauhandwerker, sind - abhängig von der Größe des Auftrages - zumindest für begrenzte Zeiträume ausschließlich für einen Auftraggeber tätig, ohne dass aus derartigen vertraglichen Regelungen eine abhängige Beschäftigung erwachsen würde. Insoweit ist entscheidend auf die vertraglichen Bindungen abzustellen, die es einem Dienstherrn erlauben, eine Tätigkeit des Verpflichteten für einen anderen Dienstherrn auszuschließen. Soweit wie vorliegend der Kläger lediglich Angaben dazu macht, für keinen anderen Dienstherrn tätig gewesen zu sein, besagt dies nichts darüber, ob er nicht berechtigt gewesen wäre auch andere Aufträge anzunehmen, wofür allerdings bereits sein eigener Vortrag spricht, er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen.

Eine andere Beurteilung zur Frage der abhängigen Beschäftigung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, das Arbeitsgericht S. habe seinen Arbeitsentgeltanspruch bestätigt. Lediglich soweit ein Arbeitsgericht eine Klage auf Arbeitsentgelt rechtskräftig abweist, hat diese Entscheidung Bindungswirkung und schließt - mangels eines durchsetzbaren zivilrechtlichen Anspruches - einen Anspruch auf InsG aus (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 - 10 RAr 4/91 - SozR 3-4100 § 141a Nr. 1). Demgegenüber binden arbeitsgerichtliche Urteile, mit denen eine Entgeltforderung erstritten wurde, die Beklagte bei der Prüfung des InsG nicht ohne Weiteres, sondern es obliegt ihr Umstände zu berücksichtigen, die im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden und daher nach der dort herrschenden Dispositionsmaxime auch nicht beachtlich waren. Dies gilt sowohl für arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile als auch für kontradiktorische Urteile. Ein rechtskräftig zugesprochener Arbeitsentgeltanspruch stellt daher nur die Obergrenze für den Anspruch auf InsG dar (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 a. a. O.). Vorliegend war es geboten, die Gesamtumstände, unabhängig von dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt zu beurteilen, denn der Kläger hat es dort unterlassen darauf hinzuweisen, dass ihm keine Arbeitsberechtigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt war, was im Falle eines Missbrauches durch die Vertragsparteien zu einer Qualifizierung der Tätigkeit als Schwarzarbeit iSd § 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) und damit zur Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen hätte führen können. Insoweit kann der Kläger bereits nicht einmal darlegen, er habe seinen Anspruch vor dem Arbeitsgericht schlüssig begründet, denn ein wesentliches Beurteilungskriterium für die Schlüssigkeit seines Anspruches, die Frage der Erlaubnis, eine Tätigkeit aufnehmen zu dürfen oder gegebenenfalls darzulegen, aus welchen Gründen ein Arbeitsentgeltanspruch nach den Grundsätzen eines faktischen Arbeitsverhältnisses vorliege, hat der Kläger unterlassen dort vorzutragen, so dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. keinerlei Hinweis darauf gibt, ob zwischen B. und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat und Arbeitsentgelt geschuldet war. Zuletzt ist auch der Hinweis des Klägers unergiebig, er habe die Entscheidung des SG, in der erstmals die Frage der Arbeitnehmereigenschaft thematisiert worden sei, zum Anlass genommen, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung feststellen zu lassen. Weder hat der Kläger das Ergebnis dieses Antrages mitgeteilt noch hat er ein Aktenzeichen übermittelt, unter dem das Verfahren geführt würde, so dass der erkennende Senat von Amts wegen in der Lage gewesen wäre, die dort gewonnenen Erkenntnisse im vorliegenden Rechtsstreit zu verwerten.

Nach Ausschöpfung sämtlicher erreichbarer Erkenntnisquellen, ist daher festzustellen, dass eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nachgewiesen werden kann. Die Leistungen, die der Kläger anlässlich der im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011 für B. tatsächlich erbrachten Arbeiten nicht erhalten hat, sind daher nicht als insolvenzgeldfähiges Arbeitsentgelt zu qualifizieren.

Unabhängig davon erweist sich auch die Verwaltungsentscheidung der Beklagten nicht nur im Ergebnis sondern auch in der Begründung als zutreffend, sofern B., wovon die Beklagte wohl ausgeht, als Arbeitgeber iSd §§ 183ff SGB III a. F. anzusehen wäre. Es gibt nämlich keinen Beleg dafür, dass B. im Zeitpunkt der Einstellung seiner betrieblichen Tätigkeit zahlungsunfähig gewesen ist. Über das Vermögen des B. ist weder ein Insolvenzverfahren eröffnet worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III), noch ist ein entsprechender Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Ein Insolvenzereignis im Sinne von § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III ist ebenfalls nicht gegeben. Die überwiegenden Anhaltspunkte sprechen für eine vollständige Betriebseinstellung im Inland zum 30.09.2011, denn nach diesem Zeitpunkt war er - nach Angaben des Klägers - für niemanden mehr auffindbar. Die Beklagte hat in der nachfolgenden Zeit auch keinerlei Hinweise darauf ermitteln können, der Kläger habe nach dem 30.09.2011 seinen Geschäftsbetrieb an anderer Stelle im Inland fortgeführt. Sie hat weder eine Geschäftsanschrift noch eine Privatanschrift des B. ermitteln können, unter der B. seinen Geschäftsbetrieb hätte weiterführen können. Mit seiner späteren Inhaftierung ist zudem belegt, dass B. aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage war, seine betriebliche Tätigkeit fortzuführen, wobei weitere Betriebstätigkeiten nach dem Verschwinden des B. zum 30.09.2011 bis zu seiner Inhaftierung auch nicht erkennbar waren. Allerdings kann ein offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommendes Insolvenzverfahren nicht festgestellt werden. Die Masselosigkeit muss dabei vor oder gleichzeitig mit der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit eintreten; spätere Masselosigkeit ist nicht ausreichend (vgl. Kühl in: Brand, SGB III, 6. Aufl., § 165 Rn. 39 m. w. N.). Masselosigkeit kann bereits angenommen werden, wenn alle äußeren Tatsachen und insofern der Anschein für die Masseunzulänglichkeit sprechen (BSG, Urteil vom 04.03.1999 - B 11/10 AL 3/98 R - juris; Peters-Lange in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand 12/2009, § 183 SGB III Rn. 47; Völzke in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand 07/2010, § 183 Rn. 65; Kühl a. a. O.). Dies kann der Fall sein, wenn unter Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt, die Betriebstätigkeit eingestellt und kein Insolvenzantrag gestellt wird (BSG, Urteil vom 23.11.1981 - 10/8b RAr 6/80 - SozR 4100 § 141b Nr. 21). Weitere Indizien können in zahlreichen arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteilen auf Lohnzahlung, erfolglos gebliebenen Zwangsvollstreckungen, eidesstattlichen Versicherungen oder einer Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über sechs Monate gesehen werden (vgl. dazu insgesamt Kühl a. a. O. m. w. N.). Dass ein Arbeitgeber Schulden in großer Höhe gemacht und sich abgesetzt hat, ohne sie zu begleichen, ist dagegen allein kein Grund für die Annahme einer offensichtlichen Masselosigkeit, da zwischen Zahlungsunwilligkeit und Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. BSG, Urteil vom 22.09.1993 - 10 RAr 9/91 - SozR 3-4100 § 141b Nr. 7). Aus der Zahlungsunwilligkeit kann auch nicht auf eine offensichtliche Masselosigkeit geschlossen werden (vgl. Estelmann in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 183 Rn. 72). Lässt sich nicht aufklären, ob Zahlungsunfähigkeit oder lediglich Zahlungsunwilligkeit vorliegt, geht dies zulasten des Arbeitnehmers (vgl. BSG a. a. O.; Kühl a. a. O.; Voelzke a. a. O.).

B. war somit zum Zeitpunkt einer Betriebseinstellung am 30.09.2011 nicht nachweislich zahlungsunfähig. Der Umstand, dass nicht unerhebliche Steuerschulden vorlagen, und B. Gläubiger nicht mit Zahlungen bedient hat, lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, er sei zahlungsunfähig gewesen. Das Gesamtverhalten des B., das auch der Kläger - zu Recht - als betrügerisch qualifiziert hat, lässt allenfalls den Schluss zu, dass er zahlungsunwillig war. Der Umstand, dass er trotz eidesstattlicher Versicherung ein Gewerbe aufgenommen hat, wohl aber weder Zahlungen an Gläubiger geleistet hat noch behördliche Anmeldungen (und Zahlungen) vorgenommen hat, ist allein dahingehend zu deuten, dass er - aufgrund eines bereits vorgefassten Entschlusses unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen - zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Kläger für seine Tätigkeit zu bezahlen oder anderweitige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Allein das Verhalten des B. bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass er keine Geldmittel hatte, insbesondere nachdem es keine Hinweise darauf gibt, dass B. als Generalunternehmer von seinen Auftraggebern nicht bezahlt worden wäre. Das Vorgehen des B. ist vielmehr Beleg dafür, dass es ihm ausschließlich darum ging, seine Vertragspartner zur Erbringung von Leistungen zu veranlassen, er hatte aber nie die Absicht hatte eine Gegenleistung zu erbringen, so dass die Weigerung Zahlungen an den Kläger zu erbringen nicht zweifelsfrei mit der Zahlungsunfähigkeit des B, sondern ausschließlich mit dessen Zahlungsunwilligkeit zu begründen ist. Insoweit ist daher nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zulasten des Klägers auch festzustellen, dass in Bezug auf B., sofern er als Arbeitgeber anzusehen wäre, ein Insolvenzereignis - mangels Nachweises seiner Zahlungsunfähigkeit - nicht vorliegt. Weitergehende und erfolgversprechende Möglichkeiten der Sachaufklärung durch den erkennenden Senat waren nicht ersichtlich, denn B. ist nach den Ermittlungen des SG nach Verbüßung seiner letzten Haftstrafe - wegen der Vollstreckung einer weiteren Haftstrafe - zur Festnahme ausgeschrieben und derzeit unauffindbar. Eine Befragung des B. zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen im September 2011, aufgrund derer allein die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des B. möglich erscheinen würde, ist daher nicht möglich.

Infolge dessen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 Abs. 1 SGG und folgt aus dem Unterliegen des Klägers.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des hessischen Landessozialgerichts vom 19. Dezember 2008 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) und die Erstattung der überzahlten Leistungen (einschließlich Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen) im Zeitraum vom 1.3.1998 bis 17.1.1999 in Höhe von insgesamt 23 446,35 DM = 11 987,93 Euro.

2

Die 1941 geborene Klägerin stand bei der Beklagten seit 4.8.1997 im Alg-Bezug (Bescheid vom 1.10.1997). In ihrem Antrag auf Alg vom 4.8.1997 hatte sie als Wohnanschrift die Adresse "H.-Straße “ in O. angegeben.

3

Ein Änderungsbescheid und ein Leistungsnachweis vom 8.1.1999 gelangten bei der Beklagten am 18.1.1999 mit dem Postvermerk "unbekannt verzogen" in den Postrücklauf. Die Beklagte stellte daraufhin die Zahlung von Alg ein. Der Bescheid vom 22.1.1999 über die Aufhebung der Bewilligung ab 18.1.1999 sowie ein weiterer Leistungsnachweis vom 26.1.1999 kamen ebenfalls mit dem Postvermerk "unbekannt verzogen" in den Postrücklauf (Retourpost vom 26.1.1999 und vom 5.2.1999).

4

Am 2.2.1999 meldete sich die Klägerin unter der Wohnanschrift "W. straße “ in O. erneut arbeitslos und beantragte die Fortzahlung von Alg, welches die Beklagte ab diesem Tag wiederbewilligte (Bescheid vom 16.2.1999). An diese Anschrift versandte die Beklagte erneut den Aufhebungsbescheid vom 22.1.1999 und den Leistungsnachweis vom 26.1.1999. Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, sie sei bereits zum 1.3.1998 von der H.-Straße in die W. straße umgezogen und habe dies dem zuständigen Sachbearbeiter L. mitgeteilt. Nachdem dieser die Angaben der Klägerin auf telefonische Nachfrage der Beklagten nicht bestätigte, hob die Beklagte die Bewilligung von Alg ab 1.3.1998 mit der Begründung auf, die Klägerin sei postalisch nicht erreichbar gewesen, und verfügte die Erstattung der überzahlten Leistungen in Höhe von 23 446,35 DM (Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 31.1.2000, Widerspruchsbescheid vom 8.5.2000).

5

Die Klage mit der Begründung, die neue Anschrift sei dem Sachbearbeiter L. bei der Meldung am 9.4.1998 mitgeteilt worden, blieb erfolglos (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 26.9.2005). Die Berufung der Klägerin hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Auf der Grundlage des § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) habe die Beklagte die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg zu Recht verfügt, da die Klägerin unter der von ihr benannten Anschrift "H.-Straße “ in O. ab dem 1.3.1998 nicht mehr erreichbar gewesen sei. Die Klägerin sei daher ab 1.3.1998 nicht verfügbar gewesen. Unerheblich sei, ob die Klägerin, wie sie behauptet habe, einen Postnachsendeauftrag gestellt habe. Dass sie ihren Umzug der Beklagten rechtzeitig persönlich mitgeteilt habe, lasse sich nicht feststellen. Die Zeugin P., die tatsächlich den Beratungstermin am 9.4.1998 betreut habe, habe keine Erinnerung an die Klägerin. Der von der Klägerin als Zeuge benannte Arbeitsvermittler L. habe mangels Verhandlungsfähigkeit nicht befragt werden können. Seine Vernehmung sei darüber hinaus auch entbehrlich gewesen, weil er sich, wie die Klägerin im Verhandlungstermin am 8.8.2008 angegeben habe, nach seiner Erklärung ihr gegenüber im Sommer 2007 an die damaligen Vorgänge nicht mehr habe erinnern können. Da die Pflicht zur Unterrichtung über einen Umzug allein in die Sphäre des Arbeitslosen falle, komme eine Umkehr der Beweislast in Betracht, sodass dieser eine nicht aktenkundige Unterrichtung nachweisen müsse. Dies gelte jedenfalls in den Fällen, in denen sich - wie vorliegend - über die reine Behauptung des Arbeitslosen, eine mündliche Mitteilung gemacht zu haben hinaus, keinerlei weitere Anhaltspunkte aus den Akten ergeben würden (Urteil vom 19.12.2008).

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes und von Beweislastregeln. Das LSG habe nicht auf die Vernehmung des benannten Zeugen L. verzichten dürfen. Es sei vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass sie - die Klägerin - anlässlich ihrer Vorsprache am 9.4.1998 auf dem undatierten Meldeaufforderungsschreiben der Beklagten im Adressfeld handschriftlich die neue Adresse vermerkt und dieses Schreiben mit diesem Vermerk dem zuständigen Sachbearbeiter vorgelegt habe. Sie sei ihrer Verpflichtung zur Angabe vollständiger Angaben und Mitteilung ihrer Wohnsitzänderung nachgekommen. In welcher Form die Beklagte die Wohnanschriftenänderung zur Kenntnis nehme und in ihren Unterlagen vermerke, sei deren alleinige Angelegenheit und liege daher auch allein in deren Sphäre.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG vom 19. Dezember 2008 und den Gerichtsbescheid des SG vom 26. September 2005 sowie die Bescheide der Beklagten vom 22. Januar 1999 und 31. Januar 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 2000 aufzuheben.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

11

Ob die Beklagte zu Recht die Bewilligung des Alg wegen fehlender Erreichbarkeit (hierzu unter 2) aufgehoben und die überzahlten Leistungen zurückgefordert hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten. Insoweit hat die Klägerin in einer den Voraussetzungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG noch entsprechenden Weise zutreffend gerügt, dass das LSG die zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft und zuungunsten der Klägerin eine Beweislastumkehr angenommen hat (hierzu unter 3).

12

1. Gegenstand des Verfahrens sind der Aufhebungsbescheid der Beklagten vom 22.1.1999, der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 31.1.2000 sowie der Widerspruchsbescheid vom 8.5.2000. Bei verständiger Würdigung ihres Begehrens (vgl § 123 SGG) richtete sich der Widerspruch der Klägerin gegen den Leistungsnachweis vom 26.1.1999 unmissverständlich gegen die Leistungseinstellung, die die Beklagte mit dem Aufhebungsbescheid vom 22.1.1999 verfügt hatte. Demgemäß hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin vom 8.9.2010 seinen Sachantrag präzisiert. Das LSG wird nach der Zurückverweisung der Sache folglich zu beachten haben, dass der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 31.1.2000 über § 86 SGG idF bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 17.8.2001 (BGBl I 2144) in das Vorverfahren gegen den Bescheid vom 22.1.1999 einbezogen ist (zur weiten Auslegung und entsprechenden Anwendung der korrespondierenden Vorschrift des § 96 SGG idF bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 26.3.2008, BGBl I 444, auf weitere Aufhebungsbescheide, in denen "im Kern über dieselben Rechtsfragen" entschieden wurde vgl BSGE 77, 175 = SozR 3-4100 § 105 Nr 2). Die Klägerin wendet sich also mit ihrer Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG) sowohl gegen die von der Beklagten verfügte Aufhebung der Bewilligung ab dem 18.1.1999 als auch gegen die spätere Aufhebung ab dem 1.3.1998 (bis einschließlich 1.2.1999), die von der Beklagten geltend gemachte Erstattung betreffend den Zeitraum vom 1.3.1998 bis einschließlich 17.1.1999 und zudem die Nichtzahlung von Alg im Zeitraum vom 18.1.1999 bis 1.2.1999 (zur Möglichkeit der Beschränkung des Streitgegenstands vgl BSG, Urteil vom 17.11.2005 - B 11a/11 AL 55/04 R).

13

2. Dem LSG ist darin zu folgen, dass Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Alg-Bewilligung § 330 Abs 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) iVm § 48 Abs 1 SGB X ist. Da der angefochtene Bescheid vom 31.1.2000 lediglich weitere Leistungszeiträume betrifft und nicht etwa während des Widerspruchsverfahrens den Ausgangsbescheid zu Ungunsten der Klägerin abgeändert hat, kann offen bleiben, ob insoweit § 45 SGB X anzuwenden wäre(vgl BSGE 71, 274 = SozR 3-1500 § 85 Nr 1). Nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse ist der Verwaltungsakt nach § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III iVm § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB X aufzuheben, wenn der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Maßgebend für die Dauerwirkung eines Verwaltungsaktes sind seine rechtlichen Wirkungen über den Zeitpunkt der Bekanntgabe bzw Bindungswirkung hinaus. Die Bewilligung von Alg enthält einen solchen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (BSGE 78, 109, 111 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48 mwN). Wesentlich iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ist jede für die bewilligte Leistung rechtserhebliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die dazu führt, dass die Behörde unter den nunmehr objektiv vorliegenden Verhältnissen den Verwaltungsakt nicht mehr erlassen dürfte(BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr 19; BSGE 78, 109, 111 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48). Die Feststellung einer wesentlichen Änderung in den Verhältnissen richtet sich damit nach dem für die Leistung maßgeblichen materiellen Recht.

14

a) Der Klägerin stand deshalb für die Zeit ab 1.3.1998 ein Anspruch auf Alg nicht mehr zu, wenn sie die Anspruchsvoraussetzung "arbeitslos" nach § 117 Abs 1 Nr 1 SGB III idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997, BGBl I 594, nicht mehr erfüllte. Was unter "arbeitslos" im Sinne des Gesetzes zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber in der "Begriffspyramide" der §§ 118, 119 SGB III idF des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes vom 16.12.1997, BGBl I 2970, geregelt (BSGE 88, 172, 175 = SozR 3-4300 § 119 Nr 3). Arbeitslosigkeit setzt danach neben Beschäftigungslosigkeit auch eine Beschäftigungssuche des Arbeitslosen voraus (§ 118 Abs 1 SGB III). Eine Beschäftigung sucht nach § 119 Abs 1 SGB III, wer alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden, und den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Merkmal der Verfügbarkeit ist ua die Arbeitsfähigkeit des Arbeitslosen (§ 119 Abs 2 SGB III), die ua nur dann gegeben ist, wenn der Arbeitslose den Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann und darf (§ 119 Abs 3 Nr 3 SGB III). Diese Anspruchsvoraussetzung hat der Verwaltungsrat der Bundesanstalt für Arbeit (jetzt Bundesagentur für Arbeit, ) durch autonome Satzung aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung der §§ 152 Nr 2, 376 Abs 1 Satz 1 SGB III idF des AFRG näher geregelt.

15

b) Nach § 1 Abs 1 Satz 1 Erreichbarkeitsanordnung vom 23.10.1997 (, ANBA 1997 S 1685) muss der Arbeitslose in der Lage sein, unverzüglich Mitteilungen des Arbeitsamtes persönlich zur Kenntnis zu nehmen, das Arbeitsamt aufzusuchen, mit möglichen Arbeitgebern oder Trägern einer beruflichen Eingliederungsmaßnahme in Verbindung zu treten und eine vorgeschlagene Arbeit anzunehmen oder an einer beruflichen Eingliederungsmaßnahme teilzunehmen. Dazu hat der Arbeitslose nach § 1 Abs 1 Satz 2 EAO sicherzustellen, dass das Arbeitsamt ihn persönlich an jedem Werktag an seinem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt unter der ihm benannten Anschrift (Wohnung) durch Briefpost erreichen kann. Das ist nicht gewährleistet, wenn der Arbeitslose seinen Wohnsitz verlegt, ohne dem Arbeitsamt den Wohnsitzwechsel mitzuteilen. Die Obliegenheit eines Arbeitslosen, den Wechsel des Wohnsitzes dem Arbeitsamt mitzuteilen, ergibt sich hiernach aus § 60 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), wonach Leistungsbezieher für die Leistung erhebliche Änderungen in den Verhältnissen dem zuständigen Leistungsträger unverzüglich mitzuteilen haben.

16

c) Ob die Klägerin dieser Obliegenheit genügt hat, lässt sich nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen nicht hinreichend sicher beurteilen. Das LSG hat ausgeführt, dass die Klägerin unter der von ihr im Leistungsantrag angegebenen Anschrift "H-Straße“ in O. ab 1.3.1998 nicht mehr erreichbar war. Zutreffend hat es dabei zunächst klargestellt, dass ein bei der Post gestellter Nachsendeauftrag nicht ausreicht, weil arbeitslose Leistungsbezieher die Obliegenheit trifft, dem zuständigen Arbeitsamt einen Wohnsitzwechsel (auch innerhalb desselben Wohnortes) persönlich und unverzüglich anzuzeigen (vgl BSGE 88, 172, 178 = SozR 3-4300 § 119 Nr 3; BSG SozR 3-4300 § 119 Nr 4) und die Klägerin im Zeitpunkt ihres Umzuges nicht zum Personenkreis der älteren Arbeitslosen zählte, die Alg unter den erleichterten Bedingungen des § 428 SGB III beziehen(vgl zu den diesbezüglich abgesenkten Anforderungen an die Verfügbarkeit BSGE 95, 43, 45 ff = SozR 4-4300 § 428 Nr 2). In tatsächlicher Hinsicht durfte sich das LSG indessen nicht davon überzeugen (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG), dass die Klägerin ihren Umzug der Beklagten nicht rechtzeitig mitgeteilt hatte. Die vom LSG zugrunde gelegten Umstände, in der Leistungsakte und in den Datenbeständen der Beklagten sei die neue Anschrift erst nach der persönlichen Vorsprache am 2.2.1999 dokumentiert worden, die von der Beklagten versandten Bescheide und Leistungsnachweise seien mit dem Vermerk "unbekannt verzogen" in den Postrücklauf gelangt, das von der Klägerin vorgelegte Meldeaufforderungsschreiben sei von ihr selbst im Adressfeld abgeändert worden, die am 9.4.1998 zuständige Beraterin G. (nach Namensänderung P.) habe den Arbeitsablauf einer Beratungssituation nachvollziehbar geschildert, sich aber nicht an die Vorsprache der Klägerin erinnern können und der von der Klägerin benannte Zeuge L. sei nicht verhandlungsfähig, seine Vernehmung aber auch entbehrlich gewesen, weil er eine mündlich mitgeteilte Anschriftenänderung am 9.4.1998 nicht entgegen genommen haben könne und sich nach seinen Angaben der Klägerin gegenüber an die damaligen Vorgänge ohnehin nicht erinnern könne, tragen diese Überzeugung nicht. Das LSG hat nicht sämtliche Ermittlungsmöglichkeiten zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen ausgeschöpft, insbesondere den von der Klägerin benannten Zeugen L. nicht schriftlich vernommen.

17

3. Der in § 103 SGG festgelegte Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Tatsachengerichte, die entscheidungserheblichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln, weil das sozialgerichtliche Verfahren weder eine subjektive Beweisführungslast, noch eine objektive Beibringungsfrist für Beweismittel kennt(vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl. 2008, III. Kapitel, RdNr 26). Im Rahmen der Amtsermittlung sind alle verfügbaren Erkenntnisquellen auszuschöpfen, um tatsächliche Feststellungen zu dem nach den anzuwendenden Rechtsgrundlagen relevanten Tatsachenstoff treffen zu können. Im Rahmen der Pflicht zur eingehenden Erforschung des Sachverhalts und nach dem Grundsatz der freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens zu gewinnenden Überzeugung (§§ 103, 128 Abs 1 SGG) obliegt es den Tatsachengerichten, alle Besonderheiten des konkreten Falles in tatsächlicher Hinsicht zu erfassen und zu würdigen. Erst wenn sich nach Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten entscheidungserhebliche Tatsachen nicht mehr feststellen lassen, stellt sich die Frage der objektiven Beweis- bzw Feststellungslast (vgl BSGE 71, 256, 258 f = SozR 3-4100 § 119 Nr 7, S 28, S 31 mwN; BSGE 96, 238, 245 = SozR 4-4220 § 6 Nr 4; BSG, Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 21/06 R). Beweisanträge binden das Gericht zwar nicht (§ 103 Satz 2 SGG), können die Amtsermittlung jedoch lenken und steuern. Erhebliche Beweisanträge dürfen deshalb nur unberücksichtigt bleiben, wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann, wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel unerreichbar ist oder wenn das Beweismittel unzulässig oder absolut untauglich ist (vgl BSG, Beschluss vom 16.3.2007 - B 11b AS 37/06 B; auch BFH, Urteil vom 27.7.2000 - V R 38/99; BFH, Urteil vom 4.4.2001 - VI R 209/98; BFH, Beschluss vom 19.8.2003 - IX B 36/03; BFH, Beschluss vom 4.4.2006 - VII B 196/05).

18

a) Hiernach hätte das LSG dem Beweisantrag der Klägerin nachkommen und den benannten Zeugen L. schriftlich vernehmen müssen (§ 118 SGG iVm § 373 Abs 3 Zivilprozessordnung). Denn der Zeuge war zum anberaumten mündlichen Verhandlungstermin am 19.12.2008 ausweislich des vorgelegten nervenärztliches Attests seiner ihn behandelnden Psychiaterin vom 17.11.2008 zwar bis auf weiteres verhandlungsunfähig. Es bestand aber wegen der attestierten Verhandlungsunfähigkeit keine Vernehmungsunfähigkeit im Übrigen. Zu Unrecht hat das LSG den Zeugen deshalb im Ergebnis als unerreichbares Beweismittel bewertet unabhängig davon, ob und mit welcher zeitlichen Prognose die Verhandlungsunfähigkeit durch amtsärztliches Attest hätte belegt werden müssen (vgl hierzu BGH NStZ 2003, 562) und die attestierte Dauer der Verhandlungsunfähigkeit von der Revision insoweit substanziiert angegriffen worden ist.

19

b) Das LSG durfte von der Vernehmung des Zeugen L. zu dem Beweisthema auch nicht deshalb Abstand nehmen, weil es sich um eine Ermittlung auf unzureichender Tatsachenbasis gehandelt hätte, zu der die Gerichte nicht verpflichtet sind. Die Ablehnung des Beweises für beweiserhebliche Tatsachen ist insoweit nur zulässig, wenn die Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn die Bezeichnung der Tatsachen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, gleichwohl aber nur auf's Geratewohl gemacht sind. Bei solchen gleichsam "ins Blaue" aufgestellten Behauptungen ist ein Beweisantrag rechtsmissbräuchlich (vgl dazu BSGE 77, 140, 144 = SozR 3-2200 § 1248 Nr 12; BSGE 87, 132, 138 = SozR 3-4100 § 128 Nr 10). Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen der Vorinstanz (§ 163 SGG) waren die näheren Angaben der Klägerin zum Beweisthema allerdings nicht frei von Widersprüchen im Detail. Im Kern blieb jedoch das Beweisthema erkennbar ausreichend bezeichnet, nämlich die Angabe der Wohnsitzänderung gegenüber dem Sachbearbeiter L. bei einem der wiederholten Besuche der Klägerin im Arbeitsamt während des laufenden Alg-Bezugs. Unabhängig davon, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf gerichtliche Anfrage mehrfach schriftsätzlich an der Vernehmung des Zeugen L. festgehalten hatte, konnte das LSG hiernach umso weniger von einer weiteren Beweiserhebung absehen, als die Sitzungsprotokolle nicht ausweisen, dass es, die im Termin anwesende Klägerin im Rahmen der Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts zu den näheren Einzelheiten persönlich befragt hätte.

20

c) Wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 117 SGG, hierzu zuletzt BSG SozR 4-1500 § 128 Nr 7) durfte das LSG die Vernehmung des Zeugen L. auch nicht durch die protokollierte Angabe der Klägerin ersetzen, im Sommer 2007 habe ihr der Sachbearbeiter L. mitgeteilt, sich an die Ereignisse in den Jahren 1998 und 1999 nicht mehr erinnern zu können. Ebenso verhält es sich mit der Verwertung der im Verwaltungsverfahren von der Beklagten beim Sachbearbeiter L. telefonisch eingeholten Auskunft. Gegen die Verwertung mittelbar erlangter Beweistatsachen bestehen in der Regel keine rechtlichen Bedenken, wenn nicht ein Beteiligter die unmittelbare Vernehmung des Zeugen beantragt (vgl zum Urkundenbeweis BSG, Urteil vom 17.2.1981 - 7 RAr 90/79 - nur gekürzt abgedruckt in SozR 4100 § 119 Nr 14). Das war hier indessen der Fall. Anhaltspunkte dafür, dass eine richterliche Vernehmung des Zeugen mit Hinweis auf die Wahrheitspflicht von vornherein völlig wertlos ist, bestehen nicht (vgl BSG, Urteil vom 19.11.1965 - 1 RA 101/63, nur gekürzt abgedruckt in SozR Nr 74 zu § 128 SGG). Dies gilt vor allem, weil ausweislich der vom LSG Bezug genommenen Verwaltungsakten der Beklagten zwar nicht unter dem 9.4.1998 (wie von der Klägerin angegeben), wohl aber am 12.1.1998 ein Beratungsgespräch mit L. stattgefunden hat.

21

d) Erst und nur dann, wenn sich das Tatsachengericht nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts vom Vorliegen einer entscheidungserheblichen Tatsache nicht zu überzeugen vermag, stellt sich die Frage der Beweislastverteilung (vgl BSGE 71, 256, 258 f = SozR 3-4100 § 119 Nr 7, S 28, S 31 mwN; BSGE 96, 238, 245 = SozR 4-4220 § 6 Nr 4 RdNr 33 mwN; BSG, Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 21/06 R). Für den Fall der Nichterweislichkeit einer rechtzeitigen Umzugsmeldung der Klägerin weist der Senat vorsorglich daraufhin, dass entgegen der Rechtsansicht des LSG keine Umkehr der Beweislast unter Berücksichtigung der sog Sphärentheorie in Betracht zu ziehen ist.

22

Die Unerweislichkeit einer Tatsache geht grundsätzlich zu Lasten des Beteiligten, der aus ihr eine ihm günstige Rechtsfolge herleiten will. Während denjenigen, der sich auf einen Anspruch beruft, die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft, ist derjenige, der das geltend gemachte Recht bestreitet, für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden oder rechtshemmenden Tatsachen beweispflichtig. Die Verteilung der Beweislast bestimmt sich nach der für den Rechtsstreit maßgeblichen materiell-rechtlichen Norm (BSGE 6, 70, 72 f; BSGE 71, 256, 260 = SozR 3-4100 § 119 Nr 7, S 28, S 32 mwN).

23

Bezogen auf die hier streitentscheidende Norm des § 48 Abs 1 SGB X bedeutet dies, dass die Beweis- bzw Feststellungslast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse gegenüber denjenigen Verhältnissen, die den ursprünglichen begünstigenden Verwaltungsakt rechtfertigten, grundsätzlich die Behörde trägt(vgl BSGE 95, 57, 64 = SozR 4-1300 § 48 Nr 6; BSG SozR 4-1500 § 103 Nr 5; BSG, Urteil vom 24.5.2006 - B 11a AL 49/05 R; Steinwedel in Kasseler Komm, SGB X, § 48 RdNr 22, Stand: Mai 2006; Schütze in v Wulffen, SGB X, 7. Aufl. 2010, § 48 RdNr 9), weil sie den Wegfall einer Anspruchsvoraussetzung geltend macht. Zu beachten ist aber, dass die Beklagte nach diesen Grundsätzen die Beweislast allein für die (negative) Tatsache der unterbliebenen Meldung zu tragen hätte.

24

Eine Beweislastumkehr ist für bestimmte Fallgestaltungen anerkannt, in denen etwa der Gegner der beweisbelasteten Partei den Beweis vereitelt oder erschwert oder die Beweisführung unmöglich ist, weil die zu beweisenden Tatsachen sich im Bereich des Gegners abgespielt haben und dieser an der ihm möglichen Sachverhaltsaufklärung nicht oder nicht rechtzeitig mitgewirkt hat (vgl insgesamt BSGE 95, 57, 64 = SozR 4-1300 § 48 Nr 6; auch BSG SozR 4-1500 § 128 Nr 5), also etwa in Konstellationen, in denen in der persönlichen Sphäre oder in der Verantwortungssphäre des Arbeitslosen wurzelnde Vorgänge nicht mehr aufklärbar sind, dh wenn eine besondere Beweisnähe des Betroffenen vorliegt. Die in arbeitsförderungsrechtlichen Angelegenheiten zuständigen Senate haben dies vor allem bei unterlassenen Angaben zu Vermögenswerten bei der Antragstellung von Arbeitslosenhilfe (Alhi) angenommen (BSGE 96, 238, 245f = SozR 4-4220 § 6 Nr 4; BSG, Urteil vom 24.5.2006 - B 11a AL 49/05 R; BSG, Urteile vom 13.9.2006 - B 11a AL 13/06 R - und - B 11a AL 19/06 R; BSG, Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 21/06 R; BSG, Urteil vom 28.8.2007 - B 7/7a AL 10/06 R). Diese Erwägungen sind auf die vorliegende Fallgestaltung indessen nicht übertragbar. Denn die Frage der (unterbliebenen) Meldung einer für den Alg-Anspruch wesentlichen Änderung des Wohnsitzes berührt die Verantwortungssphäre des Arbeitslosen wie die der BA gleichermaßen. Die Beklagte ist - wie der vorliegende Fall zeigt - durchaus in der Lage, die Behauptung des Arbeitslosen, er habe seinen Wohnsitzwechsel rechtzeitig angezeigt, zu überprüfen. Die Beklagte kann ihre Akten und Datenbestände auf die Stichhaltigkeit dieser Behauptung sichten und Nachfragen an die zuständig gewesenen Abteilungen oder Sachbearbeiter richten. Dagegen besteht darüber hinaus weder Anlass noch Grund, der Beklagten in diesem Zusammenhang eine lückenlose Dokumentation aller Gespräche und Erklärungen mit den Leistungsempfängern bindend abzuverlangen.

25

Hiervon ausgehend steht es dem LSG im Rahmen seiner Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG) frei, ohne Umkehr der Beweislast eine Meldepflichtverletzung durch die Klägerin zu bejahen, wenn es sich nach Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten von einer rechtzeitigen Meldung nicht zu überzeugen vermag.

26

4. Für den Fall der Meldepflichtverletzung wird das LSG die weiteren Voraussetzungen einer Aufhebung wegen einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse mit Wirkung für die Vergangenheit erneut zu prüfen haben, nämlich die mindestens grobe Fahrlässigkeit und die Einhaltung der Jahresfrist nach §§ 48 Abs 4 Satz 1, 45 Abs 4 Satz 2 SGB X.

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5. Das LSG wird außerdem abschließend über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden haben.

Tenor

I.

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Nürnberg vom 31.01.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Zahlung von Insolvenzgeld (InsG).

Der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Bulgarien. Am 16.01.2012 beantragte er bei der Beklagten die Zahlung von InsG. Sein Arbeitgeber, P. B. (B.), bei dem er als Bauarbeiter beschäftigt gewesen sei, habe am „31.09.2011“ seine Betriebstätigkeit vollständig eingestellt. B. sei unauffindbar. Beim Arbeitsgericht S. habe er seine offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt eingeklagt. Für Juni 2011 (offene Forderung: 1.793,58 € brutto) und für Juli 2011 (offene Forderung: 2.255,50 €) sei kein Arbeitsentgelt gezahlt worden. Dies werde durch das (Teil-)Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. vom 12.10.2011 bestätigt. Er habe - ausweislich seiner arbeitsgerichtlichen Klage - seit dem 15.06.2011 für B. gearbeitet, der keine eigene Betriebsstätte gehabt habe. Ein schriftlicher Vertrag existiere nicht. Eigentlich habe B. ihn als Subunternehmer beschäftigen wollen, was mündlich vereinbart gewesen sei. Er sei jedoch Arbeitnehmer. Im Juni 2011 habe er 138,50 Stunden und im Juli 2011 173,50 Stunden gearbeitet, wobei ein Mindestlohn nach dem Tarifvertrag für das Baugewerbe (West) von 13,40 €/h zugrunde zu legen sei. Als Entlohnung habe er lediglich 130.- € netto für Verpflegung erhalten. Das Arbeitsverhältnis habe er zum 31.08.2011 gekündigt.

Mit Bescheid vom 03.05.2012 lehnte die Beklagte die Zahlung von InsG ab. Ein Insolvenzereignis könne nicht festgestellt werden. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nicht gestellt worden und Nachweise über die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit des B. lägen nicht vor. Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, dass B. seit August 2011 verschwunden sei. Der Betrieb liege daher still. Im Zuge ihrer Ermittlungen stellte die Beklagte fest, dass B. ein angemeldetes Gewerbe, Glas- und Gebäudereinigung nach Hausfrauenart, bereits zum 16.02.2011 abgemeldet hatte. Bei der Finanzverwaltung seien zwar Steuerrückstände in Höhe von 9.108,90 € offen. Die älteste Forderung sei jedoch bereits im März 2010 fällig gewesen. Erkenntnisse über eine Betriebseinstellung lägen dort nicht vor. Gegen B. laufe jedoch ein Verfahren wegen des Vorenthaltens und des Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Im Rahmen einer Strafanzeige gegen B. gab (u. a.) der Kläger gegenüber der Staatsanwaltschaft an, B. habe dutzende von Arbeitnehmer aus den neuen osteuropäischen EU- Ländern um ihr Arbeitsentgelt gebracht. Arbeitsverträge schließe er nur mündlich, Zahlungen von Arbeitsentgelt seien jedoch nie erfolgt. Auch habe B. keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ein Insolvenzereignis sei nicht zu belegen, denn die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit habe nicht festgestellt werden können. Auch eine Überschuldung des B. sei nicht zu erkennen. Es bestünden lediglich ältere Steuerschulden und es sei nicht auszuschließen, dass B. Arbeitnehmer möglicherweise mit Schwarzarbeit betraut habe. Allein die Weigerung Zahlungen zu erbringen rechtfertige jedoch nicht die Annahme eines Insolvenzereignisses.

Mit der dagegen zum Sozialgericht erhobenen Klage hat der Kläger Insolvenzgeld für die Zeit vom 01.05.2011 bis 31.07.2011 begehrt. B. habe sich vorsätzlich kriminell verhalten und nie beabsichtigt, seine ausländischen Arbeitnehmer zu bezahlen. Aufgrund der Überschuldung sei eine Bezahlung der Arbeitnehmer ohnehin nicht in Betracht gekommen. Zudem gehe die Beklagte fehl, wenn sie annehme, B. habe seine betriebliche Tätigkeit nicht eingestellt. Alle Tatsachen sprächen für eine Masseunzulänglichkeit. Darüber hinaus sei B. am 01.06.2011 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe wegen gleichgelagerter Delikte verurteilt worden. Auf gerichtliche Anfrage haben die Staatsanwaltschaften H. und N. mitgeteilt, dass B. bereits eine sechsmonatige Strafhaft verbüßt habe (N.). Eine 12-monatige Haftstrafe stehe noch zur Vollstreckung aus. Wegen des derzeit unbekannten Aufenthaltes sei B. zur Festnahme ausgeschrieben.

Das Sozialgericht Nürnberg (SG) hat mit Gerichtsbescheid vom 31.01.2014 die Klage abgewiesen. Es sei bereits nicht zu belegen, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Nachweise hierüber (Arbeitsvertrag; Lohnbelege uä) habe er nicht vorlegen können. Die von ihm benannten Zeugen, könnten lediglich Angaben zur Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen machen, nicht jedoch zu dessen Status. In der arbeitsgerichtlichen Klage habe der Kläger selbst angegeben, dass eigentlich eine selbstständige Tätigkeit als Subunternehmer vereinbart gewesen sei. Zudem räume der Kläger ein, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht mehr möglich erscheine. Insoweit treffe ihn die Feststellungslast, dass seine Arbeitnehmereigenschaft nicht zu belegen sei.

Gegen den Gerichtsbescheid hat der Kläger Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Streitig zwischen den Beteiligten sei allein die Frage gewesen, ob ein Insolvenzereignis vorliege. Überraschend habe das SG jedoch darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmereigenschaft nicht nachgewiesen sei. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung seien jedoch belegbar. Er habe den Weisungen des B. unterlegen in Bezug auf Ausführung der Bauleistungen, die Werkzeuge und die Materialien. Er sei pro Stunde bezahlt worden und B. habe die Unterkünfte angemietet aber nicht bezahlt. Die passenden Aufträge habe B. gesucht und er habe keine weiteren Auftraggeber gehabt. Er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen. Vorsorglich sei ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleitet worden.

Der Kläger beantragt,

„den Bescheid vom 03.05.2012 und dem Widerspruchsbescheides vom 01.07.2012 aufzuheben und dem Kläger Insolvenzgeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmung zu gewähren.“

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Das SG habe zutreffend entschieden. Die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit sei nach wie vor nicht belegt. Zudem gebe es keine Hinweise darauf, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Eine Arbeitsgenehmigung- EU sei dem Kläger für den streitigen Zeitraum nicht erteilt gewesen. Zuletzt fehle es auch an einer rechtzeitigen Antragstellung.

Auf den gerichtlichen Hinweis, dass Zweifel an einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers bestünden, weil nicht dargelegt sei, dass dem Kläger als bulgarischen Staatsangehörigen eine Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt gewesen sei (bzw. aus welchen Gründen eine solche nicht erforderlich gewesen sein soll) und insoweit eine Vereinbarung über eine selbstständige Tätigkeit nachvollziehbar sei, bzw. dass - in Bezug auf die Frage des Insolvenzereignisses - allenfalls eine Zahlungsunwilligkeit des B. nachzuweisen sei, hat der Kläger das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen beantragt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerechte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG), in der Sache aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Der erkennende Senat war trotz des Antrages auf Verlegung des Termins und dem Ausbleiben des Klägers - und seines Bevollmächtigten - in der mündlichen Verhandlung am 06.08.2014 an einer Entscheidung in der Sache nicht gehindert. Der Kläger war bereits mit gerichtlichem Anhörungsschreiben vom 24.07.2014 darauf hingewiesen worden, dass das - ohne Nachweis gebliebene - Vorbringen, der Kläger sei verhindert, nicht ausreiche, um die Verlegung des Termins zu rechtfertigen. Den ablehnenden Beschluss vom 30.07.2014 hat der Bevollmächtigte des Klägers - ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 05.08.2014 - spätestens einen Tag vor der mündlichen Verhandlung erhalten. Trotz des gerichtlichen Hinweises vom 24.07.2014 und des Beschlusses vom 30.07.2014 hat es der Kläger unterlassen, erhebliche Gründe dazulegen, die eine Verlegung der mündlichen Verhandlung hätten rechtfertigen können; dass der erkennende Senat auch im Falle seines Ausbleibens Beweis erheben, verhandeln und entscheiden könne, war dem Kläger bereits mit der Ladung vom 10.07.2014 mitgeteilt worden. Auch der Antrag des Klägers auf Ruhen des Verfahrens stand einer Entscheidung nicht entgegen, denn die Beklagte hat diesem Antrag nicht zugestimmt (Schriftsatz vom 07.07.2014).

Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) in der Fassung des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001 (BGBl I 3443) setzt ein Anspruch auf InsG voraus, dass (Nr. 1) bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, (Nr. 2) bei Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder (Nr. 3) bei vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt geworden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestanden hat.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn es gibt bereits keinen Nachweis dafür, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum bei B. als Arbeitnehmer beschäftigt und in diesem Zusammenhang die Zahlung von Arbeitsentgelt aus einem Arbeitsverhältnis ausgeblieben war.

Durch die Regelungen zum InsG werden lediglich Ansprüche von Arbeitnehmern geschützt, wobei dieser Begriff weder arbeitsrechtlich noch sozialrechtlich gesetzlich definiert wird. Unabhängig davon, dass der Arbeitnehmerbegriff insoweit arbeitsrechtlich vorgeprägt ist, ist für das Insolvenzgeldrecht nicht auf das Arbeitsrecht Bezug zu nehmen, sondern auf den auch sonst vom SGB III verwendeten allgemeinen (sozialrechtlichen) Begriff des Arbeitnehmers. (Vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - 10 RAr 10/81 - SozR 2100 § 7 Nr. 7). Vorliegen muss demnach eine Beschäftigung im Sinne des § 25 SGB III. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - a. a. O. m. w. N.). Es darf aber nicht vollständig entfallen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei ist die arbeitsvertragliche Gestaltung im Zweifelsfalle unerheblich, denn maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, sofern diese von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen (vgl. BSG, Urteil vom 17.05.2001 - B 12 KR 34/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 17). Rechtlich relevant sind in diesem Zusammenhang die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 KR 21/07 R; Urteil vom 29.09.2011 - B 12 R 17/09 R - alle zitiert nach juris).

Bei Beachtung dieser Grundsätze ist die Entscheidung des SG im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn sich der sozialversicherungsrechtliche Status des Klägers nicht zweifelsfrei bestimmen lässt. In den Verfahren vor den Sozialgerichten gilt der Grundsatz der objektiven Beweislast, insbesondere der Feststellungslast. Hiernach sind die Folgen der objektiven Beweislosigkeit oder der Umstand, dass sich eine Tatsache nicht feststellen lässt, von dem Beteiligten zu tragen, der aus dieser Tatsache ein materielles Recht herleiten will (vgl. BSG, Urteil vom 24.10.1957 - 10 RV 945/55 - BSGE 6,70ff; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 103 Rn. 19a m. w. N.). Dies ist vorliegend der Kläger, der behauptet im streitgegenständlichen Zeitraum als Arbeitnehmer beschäftigt und nicht als selbstständiger Subunternehmer tätig gewesen zu sein. Die Grundsätze der objektiven Beweislast (Feststellungslast) greifen ein, wenn der Tatrichter keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen kann („non liquet“), und sie bestimmen, zu wessen Lasten diese Unaufklärbarkeit geht (BSG, Urteil vom 24.11.2010 - B 11 AL 35/009 R - SGb 2011, 37). Die objektive Beweislast kennzeichnet hierbei das Risiko, wegen des fehlenden Nachweises einer rechtlich erheblichen Tatsache in einem Prozess zu unterliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 RAr 38/92 - BSGE 71, 256). Eine Entscheidung nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast ist allerdings erst zu treffen, wenn alle verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und sich das Gericht dennoch keine Überzeugung in der einen oder anderen Richtung bilden kann, d. h. wenn es nach eingehender Erforschung des Sachverhalts und sorgfältiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht gelingt, eine in tatsächlicher Hinsicht bestehende Ungewissheit zu beseitigen (st. Rspr., vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 08.09.2010 - B 11 AL 4/09 R - SGb 2010, 646f)

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen sowie aller relevanter und erreichbarer Erkenntnisquellen gibt es nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger als Arbeitnehmer für B. tätig war.

Vorliegend ist bereits nach den eigenen Angaben des Klägers zu bezweifeln, dass er anlässlich seiner Tätigkeit im Juni und Juli 2011 mit B. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Schriftliche Unterlagen über den Abschluss und die Durchführung eines Arbeitsvertrages (z. B. schriftlicher Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen uä) gebe es nach Angaben des Klägers nicht, und nach seinem Vortrag vor dem Arbeitsgericht S. sei mit B. vereinbart gewesen, dass er als Subunternehmer tätig werde. Insoweit ist nicht einmal ein rechtsgeschäftlicher Wille der Vertragsparteien zu erkennen, eine Vertragsgrundlage für eine abhängige Beschäftigung zu schaffen, an Hand derer sich beurteilen ließe, dass ein Arbeitsverhältnis im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Untermauert werden die Zweifel in Bezug auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch durch den Umstand, dass der Kläger als bulgarischer Staatsangehöriger im streitgegenständlichen Zeitraum einer Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) bedurft hätte, um als Arbeitnehmer auf dem deutschen Arbeitsmarkt tätig werden zu können. Nach Artikel 23 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Bulgarien und Rumäniens und die Anpassungen der Verträge, auf denen die Europäische Union beruht vom 25.04.2005 (ABl. Nr. L 157 S. 203, ber. ABl. 2011 Nr. L 347 S. 62) i. V. m. Anhang VI der Liste nach Artikel 23 der Beitrittsakte (Übergangsbestimmungen, Bulgarien) war nach den dortigen Nr. 2 und 13 im streitgegenständlichen Zeitraum sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Nr. 2) als auch die Dienstleistungsfreiheit für das Baugewerbe (Nr. 13) für bulgarische Staatangehörige eingeschränkt. Für den Kläger gab es daher im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich eine legale Möglichkeit, seine Dienste im Baugewerbe auf dem deutschen (Arbeits-)Markt anzubieten, nämlich als selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen der in Artikel 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) garantierten Niederlassungsfreiheit. Der Kläger hatte nach Angaben der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum weder eine Arbeitsgenehmigung- EU erteilt erhalten, noch hatte er eine solche beantragt. Gegenteiliges hat der Kläger selbst auch nicht nach einem gerichtlichen Hinweis vorgebracht, so dass es vor diesem Hintergrund nachvollziehbar erscheint, er und B. haben den Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht gewollt. Auch wenn das in § 284 SGB III enthaltene Verbot der Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitsgenehmigung- EU nicht zwangsläufig eine Nichtigkeit eines ohne eine solche Genehmigung abgeschlossenen Arbeitsvertrages zur Folge hat, ist § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) jedoch dann berührt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer von vornherein in Missbrauchsabsicht die Beschäftigung ohne Einholung der Arbeitsgenehmigung- EU durchführen wollten (vgl. Jüttner in Mutschler/Schmidt- de Caluwe/Coseriu, SGB III - Arbeitsförderung, 5. Aufl., § 284 Rn. 124). Zuletzt spricht gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch das Unterschreiten zwingender Bestimmungen zu Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, vorliegend die Höhe der zu zahlenden Vergütung (10,00 € je Stunde), die für Arbeitnehmer durch den Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geregelt wird (Stundenlohn bis 30.06.2011: Lohngruppe 1 - 10,90 €; Lohngruppe 2 - 12,95 €; ab 01.07.2011: Lohngruppe 1 - 11,00 € ; Lohngruppe 2 - 13,00 €; siehe www.lohn-info.de/mindestlohnbauhauptgewerbe.html).

Soweit sich kein Nachweis über den Abschluss eines Arbeitsvertrages sondern allenfalls einer über den Abschluss eines Werkvertrages erbringen lässt, die vertragliche Gestaltung aber als unerheblich anzusehen wäre, weil die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hiervon abweichen, führte dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Rechtlich relevant sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Der Kläger hat aber nichts vorgetragen, was eine zweifelsfreie Qualifizierung der von ihm im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011(tatsächlich) ausgeübten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung zuließe. Er hat lediglich dargelegt, er sei nach Stunden bezahlt worden, er habe die täglich vorgegebenen Arbeitszeiten einhalten müssen und er habe in Bezug auf die Ausführung der Bauleistung, die Werkzeuge sowie die Materialien den Weisungen des B. unterlegen. Diese Umstände - als wahr unterstellt - sind allein jedoch nicht geeignet zweifelsfrei einen Arbeitnehmerstatus des Klägers zu begründen, denn auch die Tätigkeit eines selbstständigen Subunternehmers kann auf Honorarbasis als Stundenvergütung vereinbart sein. Ebenso ist ein selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen eines Werkvertrages an die Vorgaben des Bauherrn bzw. des Auftraggebers gebunden, was die Ausführung der Bauleistung und den Einsatz der verwendeten Materialien angeht. In Bezug auf den Einsatz der Werkzeuge hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass diese von B. gestellt worden wären, und zuletzt ist auch die Anwesenheit eines selbstständigen Bauhandwerkers auf Anforderung eines Bauherrn nicht ungewöhnlich. Gegen eine Tätigkeit des Klägers als abhängig Beschäftigter im Rahmen eines durch einen Arbeitgeber ausgeübten Weisungsrechts in Bezug auf die Arbeitszeiten sprechen demgegenüber die teilweise massiven Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz (vom 06.06.1994; BGBl. I S. 1170, 1171 - ArbZG) ergeben. Ausweislich der gegenüber dem Arbeitsgericht S. angegebenen Zeiten der Tätigkeit habe der Kläger an 15 von 31 Tagen - unter Verstoß gegen § 3 ArbZG - mehr als 10 Stunden gearbeitet, ohne dass eine Ausnahmeregelung iSd § 7 ArbZG ersichtlich wäre. Darüber hinaus legen die Tätigkeitszeiten im Zeitraum vom 27.06.2011 bis 01.07.2011 (59 Stunden innerhalb von 5 Werktagen) zumindest einen Verstoß gegen die Regelung über die Ruhezeiten nahe (§ 5 ArbZG), und zuletzt läge aufgrund der Tätigkeit am 17.07.2011 (Sonntag) ein Verstoß gegen § 9 ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe) vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 10 ArbZG (Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) vorlägen. Im Ergebnis sprechen daher die vom Kläger angegeben Anwesenheitszeiten, die seitens des Bauherrn angeordnet gewesen seien, eher gegen eine abhängige Beschäftigung, da diese weder legal noch durch ein Weisungsrecht des B. gedeckt gewesen wären. Soweit der Kläger vorträgt, B. habe die Hotelzimmer, in denen er, der Kläger, übernachtet habe, angemietet aber nicht bezahlt, lässt auch dies keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zu. Ausweislich seiner Klage vor dem Arbeitsgericht S. hat er keine Übernachtungskosten, sondern lediglich eine Auslöse dem Grunde nach als Teil des Arbeitsentgeltes geltend gemacht, so dass die Anmietung der Unterkunft durch B. als indifferentes Kriterium keinerlei Bezug zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status aufweist. Auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse gibt es daher keine zweifelsfreien Nachweise für eine abhängige Beschäftigung des Klägers; zu einer weitergehenden Beweiserhebung von Amts wegen musste sich der erkennende Senat nicht gedrängt sehen, denn auch wenn der Sachvortrag des Klägers als wahr zu unterstellen ist, rechtfertigt dieser Sachverhalt keine zweifelsfreie Beurteilung dahingehend, der Kläger habe - entgegen der Vereinbarung mit B. als selbstständiger Subunternehmer für diesen tätig zu werden - eine abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer bei B. ausgeübt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger - unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Verfahren - allein dargelegt, dass andere „Arbeitnehmer“ seine Arbeitszeiten zwar bezeugen könnten. Dem brauchte der Senat jedoch nicht nachzugehen, denn nach Lage der Akten gibt es keine Hinweise auf eine ladungsfähige Anschrift dieser Zeugen und der Kläger hat auch nicht angeboten diese mitzuteilen. Zudem ist der vom Kläger vorgetragene Umfang seiner Tätigkeit als wahr zu unterstellen, und in Bezug auf die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens, die persönliche Abhängigkeit des Klägers, ist weder ersichtlich, ob diese Zeugen Angaben machen können, noch hat der Kläger dieses behauptet. Allein aus der Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen, die allein durch die Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestätigen werden sollten, lassen sich keine Schlüsse auf eine abhängige Beschäftigung ziehen. Darüber hinaus gibt es nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die im arbeitsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen zum wesentlichen Abgrenzungskriterium, der persönlichen Abhängigkeit, die dadurch zum Ausdruck kommen könnte, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ausgeschlossen war, Angaben machen können, insbesondere nachdem nicht einmal der Kläger selbst behauptet, die Zeugen hätten Kenntnis von seinen vertraglichen Beziehungen zu B. gehabt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe allein für B. gearbeitet, was jedoch ebenfalls keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft zulässt, denn auch selbstständige Bauhandwerker, sind - abhängig von der Größe des Auftrages - zumindest für begrenzte Zeiträume ausschließlich für einen Auftraggeber tätig, ohne dass aus derartigen vertraglichen Regelungen eine abhängige Beschäftigung erwachsen würde. Insoweit ist entscheidend auf die vertraglichen Bindungen abzustellen, die es einem Dienstherrn erlauben, eine Tätigkeit des Verpflichteten für einen anderen Dienstherrn auszuschließen. Soweit wie vorliegend der Kläger lediglich Angaben dazu macht, für keinen anderen Dienstherrn tätig gewesen zu sein, besagt dies nichts darüber, ob er nicht berechtigt gewesen wäre auch andere Aufträge anzunehmen, wofür allerdings bereits sein eigener Vortrag spricht, er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen.

Eine andere Beurteilung zur Frage der abhängigen Beschäftigung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, das Arbeitsgericht S. habe seinen Arbeitsentgeltanspruch bestätigt. Lediglich soweit ein Arbeitsgericht eine Klage auf Arbeitsentgelt rechtskräftig abweist, hat diese Entscheidung Bindungswirkung und schließt - mangels eines durchsetzbaren zivilrechtlichen Anspruches - einen Anspruch auf InsG aus (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 - 10 RAr 4/91 - SozR 3-4100 § 141a Nr. 1). Demgegenüber binden arbeitsgerichtliche Urteile, mit denen eine Entgeltforderung erstritten wurde, die Beklagte bei der Prüfung des InsG nicht ohne Weiteres, sondern es obliegt ihr Umstände zu berücksichtigen, die im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden und daher nach der dort herrschenden Dispositionsmaxime auch nicht beachtlich waren. Dies gilt sowohl für arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile als auch für kontradiktorische Urteile. Ein rechtskräftig zugesprochener Arbeitsentgeltanspruch stellt daher nur die Obergrenze für den Anspruch auf InsG dar (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 a. a. O.). Vorliegend war es geboten, die Gesamtumstände, unabhängig von dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt zu beurteilen, denn der Kläger hat es dort unterlassen darauf hinzuweisen, dass ihm keine Arbeitsberechtigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt war, was im Falle eines Missbrauches durch die Vertragsparteien zu einer Qualifizierung der Tätigkeit als Schwarzarbeit iSd § 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) und damit zur Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen hätte führen können. Insoweit kann der Kläger bereits nicht einmal darlegen, er habe seinen Anspruch vor dem Arbeitsgericht schlüssig begründet, denn ein wesentliches Beurteilungskriterium für die Schlüssigkeit seines Anspruches, die Frage der Erlaubnis, eine Tätigkeit aufnehmen zu dürfen oder gegebenenfalls darzulegen, aus welchen Gründen ein Arbeitsentgeltanspruch nach den Grundsätzen eines faktischen Arbeitsverhältnisses vorliege, hat der Kläger unterlassen dort vorzutragen, so dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. keinerlei Hinweis darauf gibt, ob zwischen B. und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat und Arbeitsentgelt geschuldet war. Zuletzt ist auch der Hinweis des Klägers unergiebig, er habe die Entscheidung des SG, in der erstmals die Frage der Arbeitnehmereigenschaft thematisiert worden sei, zum Anlass genommen, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung feststellen zu lassen. Weder hat der Kläger das Ergebnis dieses Antrages mitgeteilt noch hat er ein Aktenzeichen übermittelt, unter dem das Verfahren geführt würde, so dass der erkennende Senat von Amts wegen in der Lage gewesen wäre, die dort gewonnenen Erkenntnisse im vorliegenden Rechtsstreit zu verwerten.

Nach Ausschöpfung sämtlicher erreichbarer Erkenntnisquellen, ist daher festzustellen, dass eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nachgewiesen werden kann. Die Leistungen, die der Kläger anlässlich der im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011 für B. tatsächlich erbrachten Arbeiten nicht erhalten hat, sind daher nicht als insolvenzgeldfähiges Arbeitsentgelt zu qualifizieren.

Unabhängig davon erweist sich auch die Verwaltungsentscheidung der Beklagten nicht nur im Ergebnis sondern auch in der Begründung als zutreffend, sofern B., wovon die Beklagte wohl ausgeht, als Arbeitgeber iSd §§ 183ff SGB III a. F. anzusehen wäre. Es gibt nämlich keinen Beleg dafür, dass B. im Zeitpunkt der Einstellung seiner betrieblichen Tätigkeit zahlungsunfähig gewesen ist. Über das Vermögen des B. ist weder ein Insolvenzverfahren eröffnet worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III), noch ist ein entsprechender Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Ein Insolvenzereignis im Sinne von § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III ist ebenfalls nicht gegeben. Die überwiegenden Anhaltspunkte sprechen für eine vollständige Betriebseinstellung im Inland zum 30.09.2011, denn nach diesem Zeitpunkt war er - nach Angaben des Klägers - für niemanden mehr auffindbar. Die Beklagte hat in der nachfolgenden Zeit auch keinerlei Hinweise darauf ermitteln können, der Kläger habe nach dem 30.09.2011 seinen Geschäftsbetrieb an anderer Stelle im Inland fortgeführt. Sie hat weder eine Geschäftsanschrift noch eine Privatanschrift des B. ermitteln können, unter der B. seinen Geschäftsbetrieb hätte weiterführen können. Mit seiner späteren Inhaftierung ist zudem belegt, dass B. aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage war, seine betriebliche Tätigkeit fortzuführen, wobei weitere Betriebstätigkeiten nach dem Verschwinden des B. zum 30.09.2011 bis zu seiner Inhaftierung auch nicht erkennbar waren. Allerdings kann ein offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommendes Insolvenzverfahren nicht festgestellt werden. Die Masselosigkeit muss dabei vor oder gleichzeitig mit der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit eintreten; spätere Masselosigkeit ist nicht ausreichend (vgl. Kühl in: Brand, SGB III, 6. Aufl., § 165 Rn. 39 m. w. N.). Masselosigkeit kann bereits angenommen werden, wenn alle äußeren Tatsachen und insofern der Anschein für die Masseunzulänglichkeit sprechen (BSG, Urteil vom 04.03.1999 - B 11/10 AL 3/98 R - juris; Peters-Lange in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand 12/2009, § 183 SGB III Rn. 47; Völzke in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand 07/2010, § 183 Rn. 65; Kühl a. a. O.). Dies kann der Fall sein, wenn unter Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt, die Betriebstätigkeit eingestellt und kein Insolvenzantrag gestellt wird (BSG, Urteil vom 23.11.1981 - 10/8b RAr 6/80 - SozR 4100 § 141b Nr. 21). Weitere Indizien können in zahlreichen arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteilen auf Lohnzahlung, erfolglos gebliebenen Zwangsvollstreckungen, eidesstattlichen Versicherungen oder einer Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über sechs Monate gesehen werden (vgl. dazu insgesamt Kühl a. a. O. m. w. N.). Dass ein Arbeitgeber Schulden in großer Höhe gemacht und sich abgesetzt hat, ohne sie zu begleichen, ist dagegen allein kein Grund für die Annahme einer offensichtlichen Masselosigkeit, da zwischen Zahlungsunwilligkeit und Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. BSG, Urteil vom 22.09.1993 - 10 RAr 9/91 - SozR 3-4100 § 141b Nr. 7). Aus der Zahlungsunwilligkeit kann auch nicht auf eine offensichtliche Masselosigkeit geschlossen werden (vgl. Estelmann in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 183 Rn. 72). Lässt sich nicht aufklären, ob Zahlungsunfähigkeit oder lediglich Zahlungsunwilligkeit vorliegt, geht dies zulasten des Arbeitnehmers (vgl. BSG a. a. O.; Kühl a. a. O.; Voelzke a. a. O.).

B. war somit zum Zeitpunkt einer Betriebseinstellung am 30.09.2011 nicht nachweislich zahlungsunfähig. Der Umstand, dass nicht unerhebliche Steuerschulden vorlagen, und B. Gläubiger nicht mit Zahlungen bedient hat, lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, er sei zahlungsunfähig gewesen. Das Gesamtverhalten des B., das auch der Kläger - zu Recht - als betrügerisch qualifiziert hat, lässt allenfalls den Schluss zu, dass er zahlungsunwillig war. Der Umstand, dass er trotz eidesstattlicher Versicherung ein Gewerbe aufgenommen hat, wohl aber weder Zahlungen an Gläubiger geleistet hat noch behördliche Anmeldungen (und Zahlungen) vorgenommen hat, ist allein dahingehend zu deuten, dass er - aufgrund eines bereits vorgefassten Entschlusses unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen - zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Kläger für seine Tätigkeit zu bezahlen oder anderweitige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Allein das Verhalten des B. bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass er keine Geldmittel hatte, insbesondere nachdem es keine Hinweise darauf gibt, dass B. als Generalunternehmer von seinen Auftraggebern nicht bezahlt worden wäre. Das Vorgehen des B. ist vielmehr Beleg dafür, dass es ihm ausschließlich darum ging, seine Vertragspartner zur Erbringung von Leistungen zu veranlassen, er hatte aber nie die Absicht hatte eine Gegenleistung zu erbringen, so dass die Weigerung Zahlungen an den Kläger zu erbringen nicht zweifelsfrei mit der Zahlungsunfähigkeit des B, sondern ausschließlich mit dessen Zahlungsunwilligkeit zu begründen ist. Insoweit ist daher nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zulasten des Klägers auch festzustellen, dass in Bezug auf B., sofern er als Arbeitgeber anzusehen wäre, ein Insolvenzereignis - mangels Nachweises seiner Zahlungsunfähigkeit - nicht vorliegt. Weitergehende und erfolgversprechende Möglichkeiten der Sachaufklärung durch den erkennenden Senat waren nicht ersichtlich, denn B. ist nach den Ermittlungen des SG nach Verbüßung seiner letzten Haftstrafe - wegen der Vollstreckung einer weiteren Haftstrafe - zur Festnahme ausgeschrieben und derzeit unauffindbar. Eine Befragung des B. zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen im September 2011, aufgrund derer allein die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des B. möglich erscheinen würde, ist daher nicht möglich.

Infolge dessen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 Abs. 1 SGG und folgt aus dem Unterliegen des Klägers.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht erfüllt sind.

(3) Das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte besteht während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld fort.

(4) Das Versicherungspflichtverhältnis endet für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor Eintritt der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht letztmals erfüllt waren.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 08.10.2013 aufgehoben und die Klage gegen die Bescheide vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011 abgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig sind die Rücknahme einer vorläufigen Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) und dessen Erstattung sowie die Ablehnung eines Antrags auf Alg im Hinblick auf die Nichterfüllung der Anwartschaftszeit.

Der Kläger war nach eigenen Angaben ab Juli 2005 bis Ende 2007 arbeitslos und sodann in der Zeit vom 01.01.2008 bis 15.12.2008 bei der Firma B. F. (B) als AVO-Koordinator im technischen Bereich beschäftigt. Am 05.06.2009 meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Zahlung von Alg. Dabei legte er einen Arbeitsvertrag zwischen ihm und der Firma A. B. AG (AD), E-Stadt in der Schweiz, handelnd für die Firma A. Technologie GmbH i. Gr. (AP), N-Stadt, vor. Darin wurde er unter Bezugnahme auf eine Stellenbeschreibung als Produktionsleiter der AP eingestellt (§ 1). Als Tätigkeitsaufnahme war handschriftlich der 15.12.2008 angegeben (§ 2). Der Vertrag war für die Arbeitgeberin von Herrn C. F. (F) und Herrn Dr. C. (K) sowie vom Kläger unterzeichnet. Die Arbeitsbescheinigung war unvollständig und enthielt u. a. keine Angaben zur Zeitdauer der Beschäftigung und zum Arbeitsentgelt. Das Bemühen der Beklagten, eine vollständige Arbeitsbescheinigung zu erhalten, scheiterte. Eine Nachfrage bei der E. ergab, dass dort vom Arbeitgeber keine Meldung für den Kläger hinsichtlich der Zeit ab 16.12.2008 erfolgt sei. Im Rahmen des Feststellungsbogens zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses gab der Kläger an, er habe die Beschäftigung seit 15.12.2008 tatsächlich mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ausgeübt. Die Vergütung sei nicht gezahlt worden und es bestünden insofern Rückstände in Höhe von 45.000 €. Diese seien bei K angemahnt worden, der hierauf nicht reagiert habe. Der Dienstwagen, der ihm lt. Arbeitsvertrag zur Verfügung gestellt werden sollte, sei ihm nicht überlassen worden. Das Arbeitsverhältnis sei von ihm zwischenzeitlich auch nicht beendet worden. Ein Weisungsrecht sei nicht laufend ausgeübt worden. Er habe über seine Arbeiten keinen Bericht anfertigen müssen und auch den Vollzug der Arbeit nicht melden müssen. Eine Produktionsstätte werde derzeit nicht errichtet. Zur Frage nach den tatsächlich verrichteten Arbeiten wurde nichts angegeben.

Die Beklagte bewilligte darauf mit Bescheiden vom 07.08.2009 vorläufig Alg für die Zeit vom 05.06.2009 bis 04.02.2010 in Höhe von 40,70 € täglich.

Im weiteren Verlauf teilte die E. am 02.12.2010 mit, es werde weiterhin ein Beschäftigungsverhältnis des Klägers geprüft. Derzeit sei davon auszugehen, dass in Deutschland nie eine Betriebsstätte vorhanden gewesen sei und vom Kläger tatsächlich keine Arbeiten ausgeführt worden seien. Am 11.08.2011 teilte die E. dann mit, es sei kein Beschäftigungsverhältnis des Klägers feststellbar. Die Firmen AD und AP seien in keinem deutschen Handelsregister oder bei einer Stadt-/Gemeindeverwaltung eingetragen, mithin nicht existent. Eine Betriebsstätte oder ein Büro sei hier nie vorhanden gewesen. Der Kläger selbst habe angegeben, nie tatsächlich die Arbeit aufgenommen zu haben und es sei keinerlei Tätigkeit zu erledigen gewesen. Weisungen seitens der Firma seien nie erteilt worden und es habe angeblich nur eine lose Vorstellung davon gegeben, wie eventuell künftige Tätigkeiten aussähen.

Im Rahmen einer Anhörung teilte der Kläger mit, er habe alle Unterlagen bei der Beklagten vorgelegt und auf eine gewissenhafte Prüfung vertraut. Verzögerungen habe er ohne Argwohn gegenüber seinem Arbeitgeber hingenommen. Da er sich die Arbeitsmöglichkeit habe offenhalten wollen, habe er auch keinen Lohn eingeklagt.

Mit Bescheid vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 nahm der Beklagte die Bewilligung von Alg ab dem 05.06.2009 zurück und forderte die Erstattung von Alg in Höhe von 9.768 €. Der Kläger habe die Anwartschaftszeit nicht erfüllt und deshalb keinen Anspruch auf Alg. Mit weiterem Bescheid vom 06.09.2011 lehnte der Beklagte den Antrag auf Alg vom 05.06.2009 ab. Den dagegen eingelegten Widerspruch, mit dem der Kläger vortrug, er habe alle ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen zur Prüfung übergeben und es sei schließlich sein Antrag bewilligt worden, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 02.11.2011 zurück. Das Arbeitsverhältnis bei AD bzw. AP sei nicht als versicherungspflichtige Zeit zu berücksichtigen. Es habe tatsächlich nie ein Beschäftigungsverhältnis bestanden. So sei keine Betriebsstätte vorhanden gewesen und der Kläger habe tatsächlich nie Arbeiten ausgeführt. Auch ein Vergütungsanspruch habe nicht bestanden. Im Zeitpunkt der Bewilligung von Alg sei man davon ausgegangen, dass ein Beschäftigungsverhältnis bestanden habe. Ein Erstattungsanspruch ergebe sich aus § 328 Abs. 3 Satz 2 und 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III), da mit der abschließenden Entscheidung kein Leistungsanspruch zuerkannt werden konnte. Eine besondere Aufhebung der vorläufigen Entscheidung gemäß § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) sei daher nicht erforderlich.

Mit einer Klage vom 13.03.2012 hat der Kläger gegen AD und K beim D. sein Gehalt für die Zeit vom 15.12.2008 bis 04.06.2009 geltend gemacht. Darin wird u. a. ausgeführt, K habe dem Kläger bei der geplanten Arbeitsaufnahme am 15.12.2008 mitgeteilt, die Finanzierung der GmbH habe noch nicht bewerkstelligt werden können, und es sei vereinbart worden, dass sich der Kläger auf Abruf zur Verfügung halte. Am 05.06.2009 habe sich der Kläger arbeitslos gemeldet, da eine zeitnahe Beschäftigungsaufnahme weiterhin nicht habe zugesichert werden können. Insofern werde Annahmeverzugslohn geschuldet. Die Verzögerungen aufgrund des Finanzierungsproblems sowie das Fortbestehen der vertraglichen Gehaltsansprüche des Klägers sei von K mit Schreiben vom 28.11.2011 bestätigt worden und dieser habe mit weiterem Schreiben vom 15.12.2011 auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Mit Versäumnisurteil vom 26.09.2012 wurden AD und K zur Abrechnung und Zahlung des Gehalts für Dezember 2008 bis Juni 2009 verurteilt. Mit ihrem Einspruch gegen das Versäumnisurteil haben AD und K vorgebracht, die Produktion sei zu keinem Zeitpunkt aufgenommen worden, da es keine Produktionsstätte gebe. Der Kläger habe mithin noch nicht einen Tag für die AD gearbeitet. Ihm sei bekannt gewesen, dass die AD über kein Kapital verfüge und auch K keinerlei Funktion bei ihr habe. Der Kläger habe wöchentlich bis zweimal wöchentlich bei K angerufen und sich nach der Kapitalisierung erkundigt. Wahrheitsgemäß sei ihm immer mitgeteilt worden, es könne mangels Kapitalisierung noch keine Arbeitsaufnahme erfolgen. Ein wirksamer Arbeitsvertrag sei nicht geschlossen worden. Dem Kläger habe für mindestens ein halbes Jahr ein Audi A4 als Neuwagen zur Verfügung gestanden. In seiner Erwiderung hat der Kläger darauf ausgeführt, er habe sich tatsächlich häufig bei K nach der Kapitalisierung der in Gründung befindlichen AP, deren Produktion er vertragsgemäß aufbauen sollte, erkundigt. Ein Auto sei ihm nicht überlassen worden. Mit zweitem Versäumnisurteil vom 15.04.2013 hat das D. den Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 26.09.2012 verworfen.

Der Kläger hat beim Sozialgericht Nürnberg (SG) Klage erhoben. Es sei im Dezember 2008 ein wirksamer Arbeitsvertrag geschlossen worden, wonach der Kläger für die Produktion beginnend ab Planung der Produktionsgebäude, Konfigurationsplanung für Produktionslinien, Versuche, Einrichtungsplanung und Inbetriebnahme zuständig gewesen sei. Am 15.12.2008 sei ihm mitgeteilt worden, er könne seine Tätigkeit doch nicht am 15.12.2008 erbringen, da die Finanzierung noch nicht gesichert sei. Es sei vereinbart worden, dass er sich auf Abruf bereithalte und eine Nachzahlungspflicht wegen der Versäumnis des Arbeitgebers, den vertraglich vereinbarten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, bestehe. Der Arbeitsgeber habe seine Verfügungsmacht behalten und das Beschäftigungsverhältnis habe nach dem Willen der Beteiligten auch fortgesetzt werden sollen. Nicht erforderlich sei, dass die tatsächlichen Arbeiten ausgeführt würden. Das Arbeitsentgelt müsse auch noch bezahlt werden und der Arbeitgeber habe insofern auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Es hätte ein Grundstück gesucht und Laboratorien aufgebaut werden sollen, dann wäre eine Vernetzung mit Computern notwendig gewesen, etc. Er habe sich nach Gebäuden umgehört und K Vorschläge unterbreitet. Darüber hinaus habe er keine Tätigkeiten verrichtet. Er habe immer wieder nachgefragt und sei vertröstet worden. Ihm sei gesagt worden, er solle sich gedulden, die Finanzierung sei noch nicht durch. Nachdem K seine Anrufe nicht mehr entgegengenommen habe, habe er dann den Glauben an das Ganze verloren. Mit Urteil vom 08.10.2013 hat das SG die Bescheide vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011 aufgehoben. Die Anwartschaftszeit sei erfüllt, da der Kläger auch vom 15.12.2008 bis 04.06.2009 in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Solange das Arbeitsverhältnis fortbestehe und die Beteiligten den Willen hätten, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen, sei die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung nicht notwendig. Hielten die Beteiligten am Arbeitsverhältnis fest, bestünde auch das Versicherungsverhältnis fort. Eine Freistellung gegen Arbeitsentgelt sei unerheblich. Insofern könne auch für den Beginn des Beschäftigungsverhältnisses nichts anderes gelten. Jedenfalls dann, wenn ein Arbeitsvertrag geschlossen werde und die Tätigkeitsaufnahme fest gewollt sei, sich jedoch verzögere, und auch ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestehe, komme es nicht entscheidend auf die tatsächliche Arbeitsaufnahme an. Dies sei nur dann anders, wenn die Erbringung einer Arbeitsleistung als Gegenleistung für die Lohnzahlung nie geplant gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass eine Tätigkeitsaufnahme nicht geplant gewesen sei, gebe es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Darüber hinaus habe der Kläger vorliegend sogar zumindest für eine gewisse Zeit tatsächlich seine Arbeit aufgenommen, indem er nach geeigneten Gebäuden gesucht und diese vorgeschlagen habe.

Dagegen hat die Beklagte beim Bayer. Landessozialgericht Berufung eingelegt. Ein Arbeitsverhältnis i. S. v. § 24 SGB III stelle auf die tatsächlichen Verhältnisse ab, die den Vollzug des Arbeitsverhältnisses voraussetzten. Die Arbeitgeberin des Klägers habe aber nie ihre Tätigkeit aufgenommen, da keine Betriebsstätte vorhanden gewesen sei und auch kein Wille zur Ausübung der Verfügungsbefugnis über den Kläger bestanden habe. Weder sei eine Anmeldung zur Sozialversicherung vorgenommen noch Gehalt gezahlt worden. Mangels Betriebsorganisation fehle es auch an einer Eingliederung des Klägers in den Betrieb. Wie er selbst angegeben habe, fehlte es faktisch an einer Verfügungsbefugnis und eine Arbeitsaufnahme habe tatsächlich nie stattgefunden. Die arbeitsgerichtlichen Feststellungen seien unerheblich. Es seien keine Tätigkeiten zu erledigen gewesen und es habe keine Weisungen gegeben. Es hätten nur lose Vorstellungen bestanden, wie ein künftiges Beschäftigungsverhältnis hätte aussehen können. Dem Arbeitsgeber sei eine Finanzierung nicht gelungen und die Umschau nach Gebäuden habe auch keine Vorstufe für ein Beschäftigungsverhältnis dargestellt. Es hätten nur leere Versprechungen vorgelegen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 08.10.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei ein Arbeitsvertrag geschlossen worden und die Arbeitsaufnahme ernsthaft gewollt gewesen. Die vereinbarte Tätigkeit des Aufbaus einer Produktionsstätte habe er tatsächlich aufgenommen und nach Gebäuden Ausschau gehalten. In einem Schreiben habe der Arbeitgeber die Lohnzahlung fest versprochen. Den Arbeitsvertrag habe er drei bis vier Tage vor dem 15.12.2008 unterschrieben und danach K gebeten, noch das Datum der Tätigkeitsaufnahme einzutragen. Da er im Rahmen des Produktionsaufbaus für ein funktionsfähiges Büro und Labore sorgen sollen, sei dann der 15.12.2008 eingetragen worden. Am 15.12.2008 habe er telefonisch Kontakt mit K aufgenommen, wobei er, wie auch in der Folgezeit, vertröstet worden sei. In der Folgezeit habe er immer wieder bei K angerufen. Am 15.12.2008 habe er noch keinen konkreten Auftrag bekommen, erst zwischen Weihnachten und dem Jahreswechsel 2008 sei ihm gesagt worden, er solle zwischenzeitlich nach geeigneten Büroräumen suchen. Konkrete Vorgaben z. B. zur Finanzierung seien nicht gemacht worden und auch nicht über Geldleistungen für die Anmietung geredet worden. Er habe K immer wieder telefonisch über den aktuellen Stand informiert. Ein potenzielles Gebäude in N-Stadt sei dann irgendwann wieder weg gewesen.

Im Rahmen einer schriftlichen Zeugeneinvernahme hat K ausgeführt, er könne sich an einen neuen Arbeitsvertrag für den Kläger nicht erinnern. Es hätte sich allenfalls um einen Entwurf handeln können oder einen Gefälligkeitsvertragsentwurf, da die AP mangels finanzieller Mittel nie gegründet worden sei. Dies sei dem Kläger in Gesprächen damals auch immer mitgeteilt worden. Weisungen habe er an den Kläger nie erteilt, weil kein Beschäftigungsverhältnis wirksam zustande gekommen sei. Dem Kläger sei kein Auftrag zur Suche nach Gebäuden erteilt worden, da mangels Kapitaleinzahlung keine Mittel für die Anmietung zur Verfügung gestanden hätten. Es habe kein wirksames Arbeitsverhältnis bestanden und hätte auch nicht bezahlt werden können. Der Kläger habe ihn nie über irgendetwas unterrichtet, was er auch nicht erwartet habe. Es sei allenfalls über eventuelle Gründungsmaßnahmen gesprochen worden, aber immer unter der Maßgabe, dass von Seiten des Investors noch keine Mittel bereitgestellt worden seien und es fraglich gewesen sei, ob diese Mittel überhaupt je bereitgestellt würden. Die Durchführung der GmbH-Gründung sei daher äußerst fraglich gewesen, ebenso wie fehlende Mittel für irgendwelche Leistungen.

Der Kläger hat dem entgegnet, es sei widersprüchlich, dass K sich einerseits nicht an einen Arbeitsvertrag erinnern könne, dann einen solchen aber als Entwurf bezeichne. Im Hinblick darauf, dass der Vertrag auch mit der Muttergesellschaft der AP, der AD, abgeschlossen worden sei, habe es eine Produktionsstätte gegeben. K habe später ausgeführt, nach seinem Verständnis sei kein Beschäftigungsverhältnis wirksam zustande gekommen. Folglich sei er sich bewusst gewesen, dass es einen Arbeitsvertrag gegeben habe. Im Hinblick auf Forderungen für erbrachte Leistungen durch den Kläger habe sich K persönlich bereit erklärt, rückständiges Arbeitsentgelt zu bezahlen. Auch hieraus folge, dass die Behauptung, K sei davon ausgegangen, es habe kein Arbeitsverhältnis gegeben, nachweislich unwahr sei. Schließlich folge die Existenz eines Arbeitsverhältnisses aus den vorgebrachten Gesprächen über Gründungsmaßnahmen. Ob der Auftrag nach Gebäuden Ausschau zu halten unter dem Vorbehalt der Finanzierbarkeit von K erteilt worden sei, wisse er nicht mehr. Auf eine ursprünglich beantragte persönliche Einvernahme des K hat der Kläger verzichtet.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten, die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz und die Akte des Arbeitsgerichts D-Stadt (Az: 11 CA 1618/12) Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) und begründet. Das SG hat zu Unrecht die Bescheide der Beklagten vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011 aufgehoben. Diese sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Streitgegenstand ist im vorliegenden Verfahren zunächst der Bescheid vom 06.09.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011, mit dem die (endgültige) Bewilligung von Alg ab dem 05.06.2009 abgelehnt wurde. Darüber hinaus geht es um den mit weiterem Bescheid vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011 geltend gemachte Erstattungsanspruch bezüglich des vorläufig gewährten Alg in Höhe von 9.768 €. Unter Berücksichtigung der Ausführungen im Widerspruchsbescheid hat die Beklagte an einer Aufhebung der mit den Bescheiden vom 07.08.2009 ursprünglich erfolgten vorläufigen Bewilligung von Alg nach § 45 SGB X nicht mehr festgehalten, sondern insofern alleine die Erstattung der vorläufig gezahlten Alg nach § 328 Abs. 3 SGB III verlangt.

Die Ablehnung der Bewilligung von Alg ab dem 05.06.2009 durch die Beklagte ist rechtmäßig. Nach § 118 Abs. 1 SGB III (i. d. F. des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - a. F.) setzt ein solcher Anspruch Arbeitslosigkeit (Nr. 1), eine Arbeitslosmeldung (Nr. 2) und die Erfüllung der Anwartschaftszeit (Nr. 3) voraus. Der Kläger hat insofern die für einen Anspruch auf Alg ab 05.06.2009 notwendige Anwartschaftszeit i. S. v. § 118 Abs. 1 Nr. 3 SGB III a. F. nicht erfüllt.

Nach § 123 Satz 1 SGB III a. F. hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt gemäß § 124 Abs. 1 SGB III a. F. zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg. Sie reicht aber nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit bereits erfüllt hatte (§ 124 Abs. 2 SGB III a. F.). Ausgehend davon umfasst die Rahmenfrist vorliegend die Zeit vom 05.06.2007 bis 04.06.2009. Während dieser Zeit stand der Kläger vom 01.01.2008 bis 15.12.2008, mithin 350 Tage in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis bei B.

Weitergehende zu berücksichtigende Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses insbesondere im Hinblick auf eine angebliche Tätigkeit für K, AP und AD liegen nicht vor.

Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. So sind u. a. Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Nach § 24 Abs. 2 SGB III der Vorschrift beginnt das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis und nach § 24 Abs. 4 SGB III endet dieses für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis. Ein Beschäftigungsverhältnis i. S. v. § 7 Abs. 4 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) liegt regelmäßig vor, wenn die entgeltliche Arbeit aufgrund eines wirksamen Arbeitsertrages erbracht wird; allerdings steht auch eine zivilrechtliche Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes, das der Arbeitsleistung zugrunde liegt, nicht entgegen (Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand 12/2014, § 25 Rn. 43f). Unerheblich für das Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnis ist es demnach, ob allein ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde und ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 15.12.1994 - 12 RK 7/93 = SozR 3- 2500 § 186 Nr. 3; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, Stand 0/2012; § 24 Rn. 9); maßgeblich sind demnach alleine die tatsächlichen Verhältnisse (vgl. BSG, Urteil vom 11.12.1993 - GS 1/73 - BSGE 37, 10 = SozR Nr. 62 zu § 1259 RVO; Urteil vom 28.09.1993 - 11 RAr 69/92 - BSGE 73, 126 = SozR 3-4100 § 101 Nr. 5; Schlegel a. a. O. Rn. 56).

Für den Beginn ist regelmäßig die tatsächliche Aufnahme der Arbeit erforderlich, wobei lediglich in besonderen Ausnahmefällen ein Beginn selbst dann angenommen werden kann, wenn es zu einer tatsächlichen Arbeitsleistung nicht kommt und/oder kein Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. dazu im Einzelnen: BSG, Urteil vom 14.07.2004 - B 12 KR 7/04 R - SozR 4-2400 § 7 Nr. 3 - m. w. N.). Somit kann ein Versicherungspflichtverhältnis beispielsweise auch angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer einen Unfall auf dem Weg zur erstmaligen Arbeitsaufnahme erleidet (vgl. BSG, Urteil vom 28.02.1967 - 3 RK 17/65 - BSGE 26, 124 = SozR Nr. 3 zu § 306 RVO) oder er fristgerecht durch den Arbeitgeber vor Dienstantritt gekündigt und bis zum Wirksamwerden der Kündigung freigestellt wird (vgl. BSG, Urteil vom 18.09.1973 - 12 RK 15/72 - BSGE 36, 161 = SozR Nr. 73 zu § 165 RVO). Entscheidend bleibt aber, dass das Arbeitsverhältnis begründet, der Arbeitnehmer arbeitsbereit ist und er dem Direktionsrecht des Arbeitgebers untersteht (vgl. BSG a. a. O.; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, Stand 10/2012; § 24 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind in den genannten Fällen gegeben, da sich dort der Arbeitnehmer bereits dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterworfen hatte. Nicht entscheidend ist dagegen alleine der arbeitsvertragliche Beginn (Timme a. a. O. Rn. 8).

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen stand der Kläger vorliegend für die Zeit ab 15.12.2008 in keinem Versicherungspflichtverhältnis mehr. Ein Versicherungspflichtverhältnis des Klägers im Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag bei AD, AP bzw. K ist nicht gegeben. Dabei kann es im Hinblick darauf, dass es nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Arbeitsvertrages ankommt, dahinstehen, wessen Unterschriften es im Einzelnen hier bedurft hätte und wer vertretungsberechtigt gewesen ist. In jedem Fall fehlt es an einer tatsächlichen Beschäftigungsaufnahme und der Ausübung eines Direktionsrechts durch den Arbeitgeber, so dass der Kläger sich diesem auch nicht unterwerfen konnte.

Für eine fehlende tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung spricht zunächst, dass eine Anmeldung des Klägers bei der AOK nicht erfolgt ist. Daneben gab der Kläger gegenüber der AOK selbst an, dass weder das vereinbarte Arbeitsentgelt gezahlt, noch der zugesicherte Dienstwagen zur Verfügung gestellt worden sei - dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung nochmals ausdrücklich bestätigt. Ein Weisungsrecht sei nicht laufend ausgeübt worden. Er habe über seine Arbeiten keinen Bericht anfertigen müssen und auch den Vollzug der Arbeit nicht melden müssen. Eine Produktionsstätte der AP hat es niemals gegeben und wurde auch nicht errichtet. Zur Frage nach den tatsächlich verrichteten Arbeiten hat der Kläger gegenüber der AOK nichts angegeben.

Eine Aufnahme der Geschäftstätigkeit der AP und damit eine erst dann überhaupt mögliche Beschäftigungsaufnahme des Klägers ist zu keiner Zeit erfolgt. Dies war allein davon abhängig gemacht worden, dass eine Finanzierung der AP erfolgreich ist. Auf den Vorbehalt der Finanzierung hat sowohl K im Rahmen seiner schriftlichen Zeugeneinvernahme, wie auch der Kläger vor dem SG verwiesen. Letzterer hat ausgeführt, er habe immer wieder nachgefragt und sei vertröstet worden. Ihm sei gesagt worden, er solle sich gedulden und dass die Finanzierung noch nicht „durch“ sei. Damit war ihm gegenüber klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Beschäftigungsaufnahme noch nicht erfolgen kann und ein Direktionsrecht nicht ausgeübt wird. Insbesondere hat der Kläger auch selbst angegeben, er habe am 15.12.2008 noch keine konkreten Aufträge bekommen und sei darauf hingewiesen worden, eine Arbeitsaufnahme könne mangels gesicherter Finanzierung noch nicht erfolgen. Für alle Beteiligten war klar, dass ein Beginn der Unternehmung der AD bzw. AP nur dann erfolgen wird, wenn entsprechende Finanzmittel zur Verfügung stehen. Danach hat sich der Kläger auch immer wieder bei K erkundigt. Er gibt selbst beim SG an, irgendwann den Glauben daran verloren zu haben. Mit der Klage beim Arbeitsgericht, die im Übrigen erst über drei Jahre nach dem angeblichen Arbeitsbeginn erhoben worden ist, macht der damals rechtskundig vertretene Kläger Annahmeverzugslohn geltend. Damit bringt er eindeutig und klar zum Ausdruck, seine Arbeitsleistung sei nicht in Anspruch genommen werden. Er verweist zudem darauf, K habe die Verzögerungen wegen der Finanzierungsprobleme schriftlich bestätigt. Auch damit wird zum Ausdruck gebracht, eine Beschäftigungsaufnahme konnte erst nach Sicherstellung der Finanzierung beginnen.

Später erklärte der Kläger, er habe alleine nach Grundstücken bzw. Gebäuden für die AP gesucht. Es ist aber keinesfalls ersichtlich, dass er hierzu angewiesen worden ist. Soweit er nunmehr im Gerichtsverfahren angibt, er hätte einen Auftrag von K erhalten, konnte sich der Senat von der Glaubhaftigkeit dieser Angabe nicht überzeugen. Der Kläger hat dies nicht zeitnah bei seiner Befragung durch die AOK angegeben. Vielmehr hat er seinerzeit mitgeteilt, er habe über seine Arbeiten keinen Bericht anfertigen müssen. K hat im Rahmen seiner schriftlichen Zeugenaussage ebenfalls erklärt, er habe dem Kläger weder Weisungen erteilt noch ihn mit einer Grundstückssuche beauftragt. Vielmehr sei die Beschäftigungsaufnahme immer von einer erfolgreichen Finanzierung, die niemals erfolgt sei, abhängig gemacht worden. So mag es sein, dass der Kläger tatsächlich nach geeigneten Gebäuden bzw. Grundstücken gesucht hat, was aber mangels entsprechender Weisung nicht im Auftrag seines Arbeitgebers erfolgte. Hieran ändert auch die Beschreibung seines Tätigkeitsbereiches nichts. Danach oblag ihm die Verantwortung für die Produktion beginnend ab Planung der Produktionsgebäude. Er wäre für die Konfigurationsplanung für Produktionslinien, Versuche, Einrichtungsplanung und Inbetriebnahme zuständig gewesen. Die Suche nach Grundstücken und Gebäuden wird davon aber nicht umfasst. So setzen die Planung der Produktionsgebäude und eine Inbetriebnahme gerade voraus, dass bereits geeignete Grundstücke oder Gebäude bereits vorhanden sind. Selbst wenn er aus Gesprächen mit K einen Auftrag zur Gebäudesuche entnommen haben sollte, so stand dieser nach dem Angaben des K, denen der Kläger nicht widersprochen hat - er wisse es nicht mehr - unter dem Vorbehalt der Finanzierung.

Aus dem Anerkenntnis des K, dass Lohnforderungen bestünden oder auch aus den Versäumnisurteilen des Arbeitsgerichtes, bei denen im Übrigen eine Prüfung der materiellen Begründetheit eines Lohnanspruchs nicht geprüft wurde, folgt nichts anderes. Eine Beschäftigungsaufnahme ist tatsächlich nicht erfolgt. Es bestand auch zu keinem Zeitpunkt ein Weisungsverhältnis oder Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Die schriftlichen Angaben des K zur Frage einer fehlenden tatsächlichen Beschäftigungsaufnahme und zur nicht erfolgten Weisungserteilung gegenüber dem Kläger sind dabei für den Senat glaubhaft. Der Kläger hat eine mündliche Zeugeneinvernahme nicht mehr begehrt. Es ist schon nicht ersichtlich, welchen Grund K im Hinblick auf die bereits rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung des Arbeitslohns haben sollte, vorliegend unwahre Angaben zu machen. Ein persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits ist nicht erkennbar. Sofern der Kläger darauf verweist, Angaben von K zum Vorliegen eines Arbeitsvertrages seien widersprüchlich gewesen, ist dies für den Senat nicht durchgreifend, da es auf das Vorliegen des Arbeitsvertrages nicht ankommt. Letztlich decken sich die Angaben des K bezüglich des Hinweises auf den Finanzierungsvorbehalt weitestgehend mit denen des Klägers. Auch die Angaben im Rahmen des Feststellungsbogens vom 06.08.2009 sind damit in Einklang zu bringen. Von einer Weisung im Rahmen des Arbeits-/Beschäftigungsverhältnisses in Bezug auf die Suche nach geeignetes Gebäuden o. ä. konnte sich der Senat nicht überzeugen. Insbesondere hat der Kläger hierzu auch im Feststellungsbogen vom 06.08.2009 keine Angaben gemacht und dies erst im sozialgerichtlichen Verfahren zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt vorgebracht.

Mangels Erfüllung der Anwartschaftszeit hat die Beklagte damit den Antrag auf Zahlung von Alg zu Recht abgelehnt.

Im Hinblick auf das mit den Bescheiden vom 07.08.2009 vorläufig bewilligte Alg konnte die Beklagte auch die Erstattung verlangen. Dass sie sich im Bescheid vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 zunächst auf eine Aufhebung der Alg-Bewilligung nach § 45 SGB X gestützt hat, ist unerheblich. Im Zusammenhang mit dem Widerspruchsbescheid vom 02.11.2011 ist hinreichend deutlich, dass es alleine um die Rückforderung der überzahlten Leistungen geht (vgl. dazu auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 19.03.2014 - L 13 AS 325/11; Sächsisches LSG, Beschluss vom 17.10.2013 - L 3 AS 18/12 B PKH - beide zitiert nach juris).

Nach § 328 Abs. 3 Satz 2 1.HS SGB III sind aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird. Mit Bescheid vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011 hat die Beklagte einen Anspruch auf Alg abgelehnt. Damit wurden sämtliche Leistungen in Bezug auf das Alg zu viel erbracht und sind vom Kläger in Höhe von 9.768 € zu erstatten. Eine Prüfung von Vertrauensschutzgesichtspunkten hat im Rahmen von § 328 Abs. 3 SGB III nicht zu erfolgen. Im Übrigen hat die Beklagte in den Bescheiden vom 07.08.2009 deutlich darauf hingewiesen, dass nach der Klärung der Sach- und Rechtslage eine endgültige Entscheidung ergehe und eine Rückzahlungspflicht in Betracht kommen kann.

Da die Beklagte somit auch zu Recht die Erstattung des gezahlten Alg verlangt hat, war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG vom 08.10.2013 aufzuheben und die Klage gegen die Bescheide vom 06.09.2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2011 abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nrn 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.