Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 24. Juli 2017 - L 7 AS 462/17 B ER

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 12. März 2015 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit steht die Aufhebung der vorläufigen Bewilligung und die endgültige Ablehnung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 1.6. bis 30.9.2009. Dabei streiten die Beteiligten im Wesentlichen um die Frage, ob zwischen der Klägerin und L (L) in dem fraglichen Zeitraum eine Bedarfsgemeinschaft bestanden hat.

Die 1955 geborene Klägerin bezog ab 1.1.2005 von der ARGE L als Rechtsvorgängerin des Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Dem Erstantrag war eine schriftliche Vereinbarung der Klägerin mit L beigefügt, worin sich dieser verpflichtete, an die Klägerin monatlich 123 Euro als Anteil an den Kosten der Wohnung zu zahlen. Beide hatten die Wohnung 1985 gemeinsam angemietet und haben dort seitdem ununterbrochen gewohnt. Die gemeinsame Tochter der Klägerin und des L lebte bis 30.11.2010 ebenfalls in der Wohnung, gehörte aber seit 1.11.2007 wegen der Aufnahme einer Ausbildung nicht mehr zur Bedarfsgemeinschaft. Bei Ermittlungen kam es im Februar 2006 zu einem unangekündigten Hausbesuch durch eine Mitarbeiterin des Beklagten, die zu der Einschätzung kam, zwischen der Klägerin und L bestehe eine Lebensgemeinschaft.

Für den streitigen Zeitraum bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 18.3.2009 vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom 1.4. bis 30.9.2009 in Höhe von 471,39 Euro. Der Beklagte änderte wegen Berücksichtigung einer Gasabrechnung und verminderten Erwerbseinkommens der Klägerin die Leistungen nach dem SGB II dahingehend ab (Änderungbescheid vom 8.5.2009), dass für April 2009 522,59 Euro und vom 1.5.2009 bis 30.9.2009 vorläufig monatlich 473,73 Euro gewährt wurden. Nach Vorlage von Lohnbescheinigungen des L hob der Beklagte - zunächst gestützt auf § 48 SGB X - die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab 1.6.2009 auf (Bescheid vom 27.5.2009). Wegen Berücksichtigung des Einkommens des L sei die Klägerin nicht hilfebedürftig. Die Klägerin erhob Widerspruch und machte geltend, zwischen ihr und L bestehe nur eine Wohngemeinschaft. Der Beklagte wies den Widerspruch zurück, stützte seine Entscheidung aber nunmehr auf §§ 7, 9, 11, 19 und 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 2 SGB III und beschränkte seine Ablehnung auf die Zeit vom 1.6. bis 30.9.2009 (Widerspruchsbescheid vom 10.6.2010).

In einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat das Sächsische LSG der Klägerin einstweilige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts auch für die Zeit vom 1.6. bis 30.9.2009 in Höhe von 473,73 Euro/mtl zugesprochen, die auch ausgezahlt worden sind (Beschluss vom 10.9.2009 - L 7 AS 414/09 B ER).

Das SG hat die Klage in der Hauptsache abgewiesen (Urteil vom 7.2.2012). Es bestehe zwischen der Klägerin und L eine Bedarfsgemeinschaft. Es liege ein qualifiziertes Zusammenleben vor, weil beide Personen die Wohnung gemeinsam mit ihrer damals noch minderjährigen Tochter bewohnten. Auch lebten beide seit 1985 zusammen in dieser Wohnung.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 12.3.2015). Der angefochtene Bescheid sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Auch materiell sei der Bescheid rechtmäßig, denn im Rahmen der anhand von Indizien vorzunehmenden Gesamtwürdigung sei davon auszugehen, dass die Klägerin und L eine Bedarfsgemeinschaft bildeten. Zwischen beiden habe schon früher eine eheähnliche Gemeinschaft bestanden. Eine Trennung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft sei nicht festzustellen. § 1567 BGB und die hierzu ergangene Rechtsprechung sei auf die Prüfung der Trennung einer eheähnlichen Gemeinschaft zu übertragen. Danach setze die Trennung der Partnerschaft einen erkennbaren Trennungswillen voraus. Ein solcher Trennungswille sei im konkreten Fall nicht durch objektive Umstände belegt, sodass weiterhin vom Bestehen einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft auszugehen sei. Auch hätten die Klägerin und L langjährig in häuslicher Gemeinschaft mit ihrer minderjährigen Tochter gelebt, hätten diese versorgt und aus einem "Topf" gewirtschaftet.

Die Klägerin macht mit der Revision geltend, das LSG sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen ihr und L im Jahr 2009 eine Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft bestanden habe. Insbesondere müsse und könne sie nicht nachweisen, dass sie sich von dem angeblichen Partner getrennt habe. Die Anwendung des § 1567 BGB verkehre die Beweislastregeln. Auch habe das LSG die Grenzen der freien richterlichen Beweiswürdigung überschritten, indem es bei der Würdigung der Zeugenaussagen die allgemeinen Denkgesetze missachtet habe. Schließlich habe das LSG gegen Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG verstoßen, als es in Ansehung des Ergebnisses der Beweisaufnahme die Berufung überraschend zurückgewiesen habe.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sächsischen Landessozialgerichts vom 12. März 2015 und des Sozialgerichts Leipzig vom 7. Februar 2012 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 27. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Juni 2010 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Auch wenn man von der Vermutung des § 1567 BGB Abstand nehme, sei die vom LSG getroffene Entscheidung im Ergebnis richtig. Die Umstände für die Vermutung eines Verantwortungs- und Einstandswillens nach § 7 Abs 3a SGB II lägen vor und seien nicht durch objektivierbare Umstände widerlegt worden.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung der Entscheidung des LSG und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Urteil des Sächsischen LSG vom 12.3.2015, mit dem dieses das klageabweisende Urteil des SG Leipzig vom 7.2.2012 und damit den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 27.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.6.2010 bestätigt hat.

Die Klägerin kann ihr Rechtsschutzbegehren in zulässiger Weise mit der Anfechtungsklage verfolgen. Zwar würden ihr im Falle eines Erfolgs keine höheren als die bereits erhaltenen (vorläufigen) Leistungen zustehen; die Klägerin hat bereits vorläufige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 473,73 Euro für die Monate Juni bis September 2009 erhalten (Beschluss des LSG vom 10.9.2009 - L 7 AS 414/09 B ER). Die isolierte Anfechtungsklage ist aber mit dem Ziel statthaft, die Vorläufigkeitserklärung, die ihre Rechtsgrundlage in § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB II(Nr 1a eingefügt durch das Gesetz zur Neufassung der Freibetragsregelungen für erwerbsfähige Hilfebedürftige vom 14.8.2005, BGBl I 2407; § 40 SGB II hier anwendbar in der ab 1.1.2009 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008, BGBl I 2917 ) iVm § 328 Abs 1 SGB III hatte, zu beseitigen und eine endgültige Bewilligung zu erlangen(vgl BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 20; Düe in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 328 RdNr 33 mwN). Im Erfolgsfall wird über eine endgültige Leistungsbewilligung für den streitigen Zeitraum zu entscheiden sein.

1. Der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten ist formell rechtmäßig.

Eine Anhörung der Klägerin ist vor Erlass des Verwaltungsakts, mit dem endgültig über die Bewilligung von Leistungen entschieden worden ist, nicht erforderlich gewesen.

Nach § 24 Abs 1 SGB X ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte des Betroffenen eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern. Dabei ist bezüglich der Frage, ob eine Anhörung erforderlich ist, von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung der handelnden Verwaltungsbehörde auszugehen, auch wenn diese falsch sein sollte. Der Umstand, dass der Beklagte die Aufhebungsverfügung (zunächst fehlerhaft) auf § 48 SGB X gestützt hat, was eine Anhörung erfordern würde, begründet hier aber keinen Anhörungsfehler. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist der Verwaltungsakt des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids. Mit dem Widerspruchsbescheid hat dieser aber seine Begründung korrigiert und seine Entscheidung nun (richtig) auf § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 2 SGB III gestützt.

Vor Erlass einer endgültigen Entscheidung über den Leistungsanspruch nach zunächst vorläufiger Bewilligung bedarf es keiner Anhörung. Die Klägerin hat durch die vorläufige Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II keine Rechtsposition erlangt, in die der Beklagte durch die endgültige Entscheidung über die Leistungsbewilligung hätte eingreifen können (so zutreffend Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, 05/12, § 328 RdNr 218; Aubel in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 40 RdNr 14 mwN).

2. Der Senat kann aber nicht abschließend darüber entscheiden, ob der Beklagte die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 1.6. bis 30.9.2009 endgültig ablehnen durfte, der angefochtene Verwaltungsakt also materiell rechtmäßig ist.

Rechtsgrundlage für die Ersetzung der vorläufigen Bewilligung durch eine endgültige Entscheidung, die auch in der Ablehnung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 1.6. bis 30.9.2009 bestehen kann, ist § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 2 SGB III. Nach § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB II aF sind die Vorschriften des SGB III über die vorläufige Bewilligung entsprechend anwendbar. Nach § 328 Abs 2 SGB III hat die Behörde eine vorläufige Entscheidung auf Antrag der berechtigten Person für endgültig zu erklären, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist.

Der Beklagte ist nach diesen Vorschriften ermächtigt gewesen, eine endgültige Entscheidung über den Leistungsanspruch zu treffen. Denn die Klägerin hat ausdrücklich beantragt, die Bescheide über die vorläufige Bewilligung vom 18.3. und 8.5.2009 für endgültig zu erklären. Darüber hinaus ist der Beklagte - trotz des insoweit engeren Wortlauts des § 328 Abs 2 SGB III - verpflichtet, nach Klärung der Verhältnisse einen endgültigen Bescheid über die Leistungsbewilligung nach dem SGB II zu erlassen(BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 31/14 R - SozR 4-4200 § 40 Nr 9 RdNr 21).

Zwar erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II(in der ab 1.8.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706 ). Sie ist leistungsberechtigt, denn sie ist 1955 geboren, erwerbsfähig und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Einer der Ausschlusstatbestände nach § 7 Abs 1 S 2, Abs 4, 4a oder 5 SGB II liegt nicht vor. Mangels ausreichenden Einkommens und Vermögens ist sie selbst hilfebedürftig iS des § 9 Abs 1 SGB II(idF ab 1.1.2005, im Folgenden aF).Allerdings ist nach § 9 Abs 2 S 1 SGB II aF bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen.

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts werden in Höhe der Bedarfe nach § 19 Abs 1 S 1 und 2 SGB II erbracht, soweit sie nicht durch zu berücksichtigendes Einkommen gedeckt sind(§ 19 Abs 3 S 1 SGB II). Der Bedarf der Klägerin lag von Mai bis September 2009 bei jeweils 473,73 Euro/mtl und setzte sich aus dem Regelbedarf (§ 20 Abs 2 S 1 SGB II) sowie dem Bedarf an Kosten der Unterkunft und Heizung (§ 22 Abs 1 S 1 SGB II)zusammen.

Aufgrund der Feststellungen des LSG ist jedoch nicht geklärt, ob die Klägerin hilfebedürftig iS des § 9 Abs 1 SGB II aF ist. Dies ist nicht der Fall, wenn bei der Berechnung ihres Leistungsanspruchs Einkommen und Vermögen des L zu berücksichtigen ist. Einkommen und Vermögen des L ist nur zu berücksichtigen, wenn zwischen ihr und L im streitbefangenen Zeitraum eine Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II aF)bestanden hat.

Nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II aF gehört als Partner des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen die Person zur Bedarfsgemeinschaft, die mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt so zusammen lebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Dieser Wille wird gemäß § 7 Abs 3a SGB II(ebenfalls idF ab 1.8.2006) vermutet, wenn Partner
1. länger als ein Jahr zusammen leben,
2. mit einem gemeinsamen Kind zusammen leben,
3. Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4. befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

Die Voraussetzungen des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II aF hat der Senat dahingehend konkretisiert(vgl BSG Urteil vom 23.8.2012 - B 4 AS 34/12 R - BSGE 111, 250 = SozR 4-4200 § 7 Nr 32, RdNr 14), dass drei Merkmale kumulativ gegeben sein müssen. Bei den fraglichen Personen muss es sich um Partner handeln (1.), die in einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft leben (objektive Voraussetzung, 2.), und zwar so, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen (subjektive Voraussetzung, 3.). Der Begriff der "Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft" wird gegenüber der (bloßen) Wohngemeinschaft dadurch gekennzeichnet, dass ihre Mitglieder nicht nur vorübergehend in einer Wohnung leben, sondern einen gemeinsamen Haushalt in der Weise führen, dass sie aus einem "Topf" wirtschaften (vgl BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 68/07 R - BSGE 102, 258 = SozR 4-4225 § 1 Nr 1, RdNr 13; BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 6/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 6 RdNr 15; BSG Urteil vom 23.8.2012 - B 4 AS 34/12 - BSGE 111, 250 = SozR 4-4200 § 7 Nr 32, RdNr 17 f; dazu Reichel, jurisPR-SozR 9/2013 Anm 3; kritisch Wettlaufer, SGb 2016, 496, 501).

Die Prüfung, ob die genannten Voraussetzungen zur Annahme einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft berechtigen, ist durch das Tatsachengericht anhand von Indizien im Wege einer Gesamtwürdigung festzustellen; die Würdigung bezieht sich auch auf subjektive Tatsachen (ähnlich zur Feststellung einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft auch BFH, 10.3.2016 - III R 62/12 - HFR 2016, 729). Das Revisionsgericht hat insoweit nur zu prüfen, ob das Tatsachengericht bei seinen Feststellungen von dem zutreffenden Rechtsbegriff - hier der Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft - ausgegangen ist (ähnlich zur Feststellung einer Verwertungsmöglichkeit: BSG Urteil vom 20.2.2014 - B 14 AS 10/13 R - BSGE 115, 148 = SozR 4-4200 § 12 Nr 23).

Allerdings hat das LSG die Feststellung einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft zwischen der Klägerin und L nicht frei von Rechtsfehlern getroffen.

Zwar hat das LSG im Rahmen der Würdigung der Umstände des Einzelfalls berücksichtigt, dass die Klägerin schon seit Jahrzehnten mit L zusammenwohnt, dass beide Personen Mieter der gemeinsamen Wohnung sind, sie ein gemeinsames Kind haben, das bis 2010 mit ihnen in der Wohnung lebte und von der Klägerin und L versorgt worden ist. Obwohl mithin mehrere Kriterien des § 7 Abs 3a SGB II aF erfüllt sind, hat das LSG nicht aus diesen Umständen auf das Vorliegen eines Einstandswillens geschlossen. Vielmehr hat es das Bestehen einer "nichtehelichen Lebensgemeinschaft" in der Zeit vor 2009 bejaht und hiervon ausgehend weiter geprüft, ob sich die Partner dieser früheren Beziehung getrennt haben. Zur Prüfung, ob eine Trennung erfolgt sei, hat es § 1567 Abs 1 BGB entsprechend angewendet. Nach dieser Vorschrift leben die "Ehegatten" getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Gemäß § 1567 Abs 1 S 2 BGB besteht die häusliche Gemeinschaft auch nicht, wenn Ehegatten innerhalb einer Wohnung getrennt leben.

§ 1567 Abs 1 BGB ist für die Gesamtwürdigung, ob eine Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft besteht oder nicht besteht, nicht - auch nicht entsprechend - anzuwenden. Dies scheitert schon daran, dass es sich um eine Regelung über die Trennung von Eheleuten handelt. Solche Regelungen des Familienrechts, die die Ehe betreffen, können auf eheähnliche Gemeinschaften gerade nicht angewendet werden.

Die Voraussetzungen für die Leistungsberechtigung nach dem SGB II sind in § 7 SGB II aF eigenständig und abschließend geregelt(so auch Wettlaufer, SGb 2016, 496, 500). Es obliegt den Jobcentern und ggf den zuständigen Gerichten zu ermitteln (§§ 20, 21 SGB X) und darüber zu entscheiden, ob eine leistungsberechtigte Person aktuell in einer Bedarfsgemeinschaft lebt, weil die gemäß § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II aF mit einer anderen Person so zusammen lebt, dass der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Um diese mitunter schwierige Entscheidung zu erleichtern, stellt § 7 Abs 3a SGB II aF eine Regelung auf, unter welchen Voraussetzungen der Wille, füreinander Verantwortung zu tragen und einzustehen, widerleglich vermutet wird. In diesem Regelungskontext ist für die entsprechende Anwendung familienrechtlicher Regelungen (zB § 1567 BGB) kein Raum. Insbesondere sehen die Regelungen in § 7 Abs 3, 3a SGB II aF nicht vor, dass Leistungsberechtigte, zwischen denen irgendwann eine Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft bestanden hat, einen "nach außen erkennbaren Trennungswillen" dokumentieren müssten.

Anderes kann auch der Entscheidung des BSG vom 16.4.2013 (B 14 AS 71/12 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 12 RdNr 17)nicht entnommen werden. Dort hat das BSG entschieden, dass für die Auslegung des Begriffs "Getrenntleben" von Ehegatten (§ 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a SGB II aF) der familienrechtliche Begriff des § 1567 BGB gilt. Anders als jene Entscheidung betrifft der vorliegende Fall nicht die Frage, ob Ehegatten getrennt leben. Vielmehr geht es darum, zu entscheiden, ob zwei Personen in einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II aF) leben und deshalb eine Bedarfsgemeinschaft bilden. Auf diese Fallgruppe ist die Rechtsprechung des BSG zur Frage des Bestehens einer Bedarfsgemeinschaft unter Ehepartnern (§ 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a SGB II aF) nicht übertragbar (so auch BVerwG Urteil vom 26.1.1995 - 5 C 8/93 - BVerwGE 97, 344 = NVwZ 1995, 1106; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 14.3.2008 - L 8 AS 1358/07; Schoch in Münder , SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 60).

Weil das LSG bei der Feststellung des Vorliegens einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft zwischen der Klägerin und L von unzutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist, reichen die vom LSG getroffenen Feststellungen für eine Entscheidung des Senats nicht aus (§ 163 SGG). Der Senat ist auch nicht befugt, anstelle des Tatsachengerichts die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen und die gebotene Gesamtabwägung vorzunehmen. Daher ist das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

3. Das LSG wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nach Maßgabe des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II aF zu ermitteln und zu beurteilen haben, ob im streitigen Zeitraum von Juni bis September 2009 zwischen der Klägerin und L eine Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft bestanden hat.

Nachdem der Rechtsstreit aus den genannten Gründen an das LSG zurückzuverweisen ist, kommt es auf die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen nicht an.

Das LSG wird in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 8. September 2011 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 1.6.2007 bis 31.12.2010.

Die 1947 geborene Klägerin wohnt seit 1975 mit dem 1941 geborenen L zusammen. 1986 zogen sie in ein gemeinsam finanziertes und im jeweils hälftigen Eigentum stehendes Eigenheim. Die laufenden Ausgaben für die Finanzierung des Hauses, die Versorgung mit Energie und den Telefonanschluss finanzieren die Klägerin und L seither über ein gemeinsames Konto. Darüber hinaus verfügen beide über eigene Konten, für die dem jeweils anderen eine Verfügungsvollmacht erteilt wurde. Für die das Hauseigentum und den Hausrat betreffenden Versicherungen (Wohngebäude-, Hausrat- und Haftpflichtversicherung) sind beide Versicherungsnehmer.

Der Beklagte bewilligte der Klägerin ab 20.5.2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Durch Bescheid vom 14.6.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2007 lehnte er die Fortzahlung für die Zeit ab 1.6.2007 ab. Er ging vom Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft mit L aus. Hilfebedürftigkeit sei nicht gegeben. L bezog seinerzeit eine Altersrente aus der DRV (1705,75 Euro netto monatlich) sowie eine monatliche Firmenpension (230,24 Euro netto monatlich). Die Klägerin erfülle sowohl die Voraussetzungen des § 7 Abs 3a Nr 1 SGB II, wonach ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, vermutet werde, wenn Partner länger als ein Jahr zusammenlebten, als auch des § 7 Abs 3a Nr 4 SGB II, wonach die Vermutungsregel zum Tragen komme, wenn Partner befugt seien, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen. Die Klägerin habe die gesetzliche Vermutung auch nicht widerlegt.

Nach Anhörung der Klägerin und Vernehmung des L als Zeugen hat das SG die Klage abgewiesen (Urteil vom 28.4.2009) und das LSG hat die Berufung der Klägerin hiergegen zurückgewiesen (Urteil vom 8.9.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe für die Zeit ab Juni 2007 keinen Leistungsanspruch gegen den Beklagten, weil sie nicht hilfebedürftig iS des SGB II sei. Sie sei nicht außerstande, ihren Lebensunterhalt aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen und Vermögen sowie aus dem Einkommen und Vermögen ihres Partners L, zu sichern. Voraussetzung für die Annahme einer Partnerschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG und der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Sozialhilfe- als auch Arbeitsförderungsrecht nur eine derart dichte und auf Dauer angelegte Verbindung, dass angenommen werden könne, die Partner fühlten sich so füreinander verantwortlich, dass sie zunächst ihren gemeinsamen Lebensunterhalt sicherstellten, bevor sie ihr persönliches Einkommen zur Befriedigung eigener Bedürfnisse verwendeten. Seiner Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer Einstehensgemeinschaft zwischen der Klägerin und L habe der Beklagte bereits in Anwendung der Vermutungsregel des § 7 Abs 3a Nr 4 SGB II genügt. Selbst nach dem unstreitigen tatsächlichen Vorbringen der Klägerin seien die Voraussetzungen für die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft gegeben. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin und L ein gemeinsames Girokonto unterhielten, über das die gemeinsamen Ausgaben für das Hausgrundstück getätigt würden, bestünden auch für die von beiden allein geführten Girokonten wechselseitige Vollmachten. Darauf, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen von der erteilten Vollmacht bislang niemals Gebrauch gemacht habe, komme es nicht an, denn bereits die diesbezügliche Verfügungsbefugnis genüge, um eine Partnerschaft zu indizieren. An der Verfassungsmäßigkeit dieser Anknüpfung habe der Senat keine Zweifel. Das BVerfG (Urteil vom 17.11.1992 - 1 BvL 8/87) habe die Befugnis, über das Partnervermögen zu verfügen, als tragendes äußeres Anzeichen für das Bestehen eines gegenseitigen Einstandswillens bereits hervorgehoben. Ob daneben zusätzlich auch die Voraussetzungen der Vermutungsregel des § 7 Abs 3a Nr 1 SGB II vorlägen, lasse der Senat dahinstehen. Die Klägerin habe die bestehende Vermutung einer Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft nicht widerlegen können. Insoweit werde auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Aus dem eigenen Vortrag der Klägerin sowie den Angaben des L lasse sich unstreitig entnehmen, dass beide etwa 1988/89 vereinbart hätten, ein weiteres Zusammenleben auf einer als "freundschaftlich" gekennzeichneten Basis zu versuchen. Sie sähen in der gemeinsamen Erhaltung des Wohnhauses eine die Zukunftsvorstellung prägende Lebensgrundlage. Zudem hätten beide anderweitige Beziehungen auch seit 1988/89 kaum jemals, allenfalls kurzzeitig und stets nur außerhalb der häuslichen Sphäre unterhalten, nicht zuletzt um eine Störung ihres internen Verhältnisses zu vermeiden. Das langjährige Zusammenleben der Klägerin mit L habe daher auch nach 1988/89 auf einer Beziehung beruht, die trotz einer in wesentlichen Teilen selbstständigen alltäglichen Lebensführung für beide eine existenziell wichtige und anderweitige partnerschaftliche Beziehungen ausschließende Bedeutung habe. Maßgeblich sei insoweit das Bestehen einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft, die daneben keine Lebensgemeinschaft gleicher Art zulasse und sich durch eine enge innere Bindung auszeichne, die ein gegenseitiges Einstehen der Partner füreinander begründe. Da hier von der nicht widerlegten Vermutung einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft auszugehen sei, komme es nicht mehr darauf an, ob daneben eine den Alltag prägenden Gemeinschaftlichkeit der Haushaltsführung oder sexuelle Beziehungen bestünden. Der Senat lasse die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu, weil der Klärung bedürfe, ob in Übereinstimmung mit der von ihm vertretenen Rechtsauffassung auch eine solche Beziehung als Partnerschaft iS von § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II anzusehen sei, in der es an einer indiziellen Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft ebenso wie an einer sexuellen Beziehung fehle, bei der jedoch der insoweit selbstständigen Lebensführung in einer langjährigen gemeinsamen Wohnung eine über Jahrzehnte aufrechterhaltene persönliche Beziehung zugrunde liege, neben der anderweitige Beziehungen lediglich sporadisch und außerhalb des häuslichen Bereichs eingegangen würden, und die mit einer existenziellen Verflechtung der wirtschaftlichen Sphären der Partner durch die gemeinsame Finanzierung des Wohneigentums einhergehe.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 7 Abs 3 Nr 3c, Abs 3a SGB II. Selbst bei Vorliegen der Vermutungstatbestände müsse berücksichtigt werden, dass eine Partnerschaft dann nicht bestehe, wenn jemand sein Einkommen oder Vermögen ausschließlich zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse oder zur Erfüllung eigener Verpflichtungen verwende. Dies sei in der Person des Zeugen L der Fall. Ein Wille, für die Klägerin einzustehen, habe nicht bestanden. Die Bedienung der Hausschulden sei Jahr für Jahr strikt getrennt hälftig durch die Klägerin und L erfolgt. Ferner habe sie seit Einstellung der Leistungen nach dem SGB II ihren Lebensunterhalt in Form von monatlichen Abhebungen von dem Sparbuch ihrer Schwester bestritten. Durch Vorlage der Kontoauszüge und der Auszahlung des Lebensversicherungsvertrages habe sie die Vermutung des § 7 Abs 3a Nr 4 SGB II widerlegt. Aus dem Vorhandensein einer wechselseitigen Kontovollmacht, die auf Verlangen der Bank bei Abschluss der Darlehnsverträge für den Hauskauf ausgestellt worden sei und von der über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren noch niemals Gebrauch gemacht worden sei, könne nicht der wechselseitige Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, entnommen werden. Das bloße Bestehen einer wechselseitigen Kontovollmacht erfülle nicht den Tatbestand des gemeinsamen Wirtschaftens aus einem Topf, welches für die Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft einer Einstehensgemeinschaft als Voraussetzung vorzuliegen habe.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 28. April 2009 und das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 8. September 2011 sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. November 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin ab 1. Juni 2007 bis 31. Dezember 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne Berücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Herrn L zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Der Senat vermag nicht abschließend zu beurteilen, ob der Klägerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zustehen. Es kann nach den Feststellungen des LSG nicht erkannt werden, ob die Klägerin und L eine Bedarfsgemeinschaft bilden, in der das Einkommen und Vermögen des L bei der Berechnung des Alg II der Klägerin zu berücksichtigen ist und ihre Hilfebedürftigkeit damit entfällt. Insoweit mangelt es insbesondere an Feststellungen, die die Bewertung zulassen, dass die Klägerin und L in einer Partnerschaft sowie einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft leben. Sollte das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren das Vorliegen dieser beiden objektiven Tatbestandsmerkmale bejahen, wird es gleichwohl, insbesondere unter Beachtung der Revisionsbegründung, zu prüfen haben, ob die Vermutung einer Einstehens- und Verantwortungsgemeinschaft zwischen den beiden widerlegt ist.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 14.6.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2007, mit dem der Beklagte die Weitergewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab 1.6.2007 mangels Hilfebedürftigkeit der Klägerin aufgrund der Berücksichtigung des Einkommens und Vermögens des L abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum, für den sie Leistungen begehrt, in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat bis zum 31.12.2010 beschränkt. Sie bezieht seit dem 1.1.2011 eine Altersrente und ist damit ab diesem Zeitpunkt gemäß § 7 Abs 4 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.

2. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Voraussetzungen der Nr 1, 2 und 4 des § 7 Abs 1 S 1 SGB II für einen Anspruch auf Alg II vorliegend gegeben sind. Ob bei der Klägerin auch Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II besteht, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. So mangelt es an Feststellungen des LSG, ob der Hilfebedarf der Klägerin durch Zuwendungen ihrer Schwester und/oder eigenes Einkommen sowie ggf ab wann gemindert oder gedeckt war. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung brauchte das LSG dies zwar keiner näheren Prüfung zu unterziehen, denn es hat das Vorliegen einer Bedarfsgemeinschaft der Klägerin und L iS des § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II bejaht, in der das Einkommen und Vermögen des L nach § 9 Abs 2 SGB II zur Bedarfsdeckung der Klägerin zu verwenden wäre, sodass ihre Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II entfallen sein könnte. Nach § 9 Abs 2 S 1 SGB II sind bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt nach § 9 Abs 2 S 3 SGB II jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig(vgl hierzu nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 15). Das Vorliegen einer derartigen Bedarfsgemeinschaft vermag der Senat allerdings nach den Feststellungen des LSG im konkreten Fall nicht abschließend nachzuvollziehen.

Nach § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II(in der ab dem 1.8.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) gehört als Partner des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen die Person zur Bedarfsgemeinschaft, die mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Dieser Wille wird nach § 7 Abs 3a SGB II vermutet, wenn Partner länger als ein Jahr zusammenleben(Nr 1), mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben (Nr 2), Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen (Nr 3) oder befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen (Nr 4). Ob eine Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft in diesem Sinne vorliegt, ist anhand von Indizien und im Wege einer Gesamtwürdigung festzustellen.

Es mangelt hier bereits an Feststellungen des LSG zum Vorliegen einer Partnerschaft zwischen der Klägerin und L sowie des Zusammenlebens in einem gemeinsamen Haushalt. Das LSG hat bei seiner rechtlichen Prüfung unbeachtet gelassen, dass § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II für das Vorliegen einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft drei Voraussetzungen normiert, die kumulativ vorliegen müssen: Es muss sich 1. um Partner handeln, die 2. in einem gemeinsamen Haushalt zusammenleben, und zwar 3. so, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen (siehe Hänlein in Gagel, SGB II, Stand 1/2009, § 7 RdNr 46 ff; S. Knickrehm in KSW, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 17; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 44 ff; Sächsisches LSG Urteil vom 7.1.2011 - L 7 AS 115/09 - juris RdNr 31; Sächsisches LSG Beschluss vom 10.9.2009 - L 7 AS 414/09 B ER - juris RdNr 58; Bayerisches LSG Beschluss vom 9.12.2009 - L 16 AS 779/09 B ER - juris RdNr 14). Bei den Kriterien zu 1. und 2. (Partnerschaft und Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt) handelt es sich um objektive Tatbestandsvoraussetzungen, die nach der Systematik des § 7 Abs 3 Nr 3 SGB II kumulativ zu der subjektiven Voraussetzung des Einstehens- und Verantwortungswillens gegeben sein müssen. Partnerschaft und Zusammenleben im gemeinsamen Haushalt sind zugleich Anknüpfungspunkte der Vermutung des § 7 Abs 3a SGB II(siehe auch Wolff-Dellen in Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl 2011, § 7 RdNr 31b). Die subjektive Seite, dass die in einem Haushalt zusammenlebendenden Partner auch den gemeinsamen Willen, füreinander Verantwortung zu tragen und füreinander einzustehen, haben müssen, wird nach § 7 Abs 3a SGB II bei positiver Feststellung einer der dort aufgezählten vier Fälle - die ebenso wie die beiden objektiven Kriterien von Amts wegen ermittelt werden müssen(§ 20 SGB X bzw § 103 SGG) - allerdings vermutet. Es obliegt dann dem erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, diese Vermutung zu widerlegen. § 7 Abs 3a SGB II regelt mithin (nur) die subjektive Voraussetzung einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft und gibt mit den dort aufgezählten, nicht abschließenden(BT-Drucks 16/1410, 19) Fallgestaltungen Indizien für eine gesetzliche Vermutung von Tatsachen vor, mit deren Hilfe auf den inneren Willen, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, geschlossen werden kann.

Das SGB II knüpft insoweit an die bisherige Rechtslage und Rechtsprechung zu § 193 SGB III bzw § 137 AFG und § 122 BSHG an. Insbesondere die Notwendigkeit, dass für die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft zwingend eine objektiv festzustellende Partnerschaft sowie Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft - neben dem subjektiven Einstehens- und Verantwortungswillen - gegeben sein muss, folgt dem bisherigen Konzept der Einkommens- und Vermögensberücksichtigung bei existenzsichernden Transferleistungen.

§ 137 Abs 2a AFG(eingefügt zum 1.1.1986 durch das Siebte Gesetz zur Änderung des AFG vom 20.12.1985, BGBl I 2484) regelte für den Bereich der Alhi vor Inkrafttreten des § 193 SGB III, dass Einkommen und Vermögen einer Person, die mit dem Arbeitslosen in eheähnlicher Gemeinschaft lebt, wie das Einkommen und Vermögen eines nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten zu berücksichtigen sind. Nach der Rechtsprechung des BSG war eine eheähnliche Gemeinschaft iS des § 137 Abs 2a AFG gegeben, wenn zwei miteinander nicht verheiratete Personen, zwischen denen die Ehe jedoch rechtlich grundsätzlich möglich ist, so wie ein nicht getrennt lebendes Ehepaar in gemeinsamer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft leben, sie also in Übereinstimmung einen gemeinsamen Haushalt so führen, wie es für zusammenlebende Ehegatten typisch ist(BSG Urteil vom 24.3.1988 - 7 RAr 81/86 - BSGE 63, 120, 123 = SozR 4100 § 138 Nr 17; BSG Urteil vom 26.4.1989 - 7 RAr 116/87). Das BSG bezog sich hierbei (auch) auf die Vorschrift des früheren § 149 Abs 5 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung(AVAVG, idF vom 23.12.1956, BGBl I 1018 - Bekanntmachung der Neufassung vom 3.4.1957, BGBl I 321 - § 141e Abs 5 desselben Gesetzes idF vom 16.4.1956, BGBl I 243), wonach im Rahmen der dortigen Bedürftigkeitsprüfung bei der Alhi ebenfalls das Einkommen und Vermögen einer Person, die mit dem Arbeitslosen in eheähnlicher Gemeinschaft lebt, in gleicher Weise zu berücksichtigen war wie das Einkommen und Vermögen des Ehegatten. Diese Vorschrift hatte das BVerfG (Beschluss vom 16.12.1958 - 1 BvL 3/57, 4/57 und 8/58 - BVerfGE 9, 20 = SozR Nr 42 zu Art 3 GG) als mit dem GG vereinbar erklärt und als wesentliches Vergleichselement darauf abgestellt, dass in der eheähnlichen Gemeinschaft wie in einer Ehe "aus einem Topf" gewirtschaftet werde.

Ebenfalls auf das objektive Kriterium des "Wirtschaftens aus einem Topf" in einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft stellte die Rechtsprechung im Bereich der Sozialhilfe ab (siehe nur BVerwG Urteil vom 27.2.1963 - BVerwGE 15, 306; BVerwG Urteil vom 20.1.1977 - BVerwGE 52, 11; BVerwG Urteil vom 20.11.1984 - BVerwGE 70, 278), wonach gemäß § 122 BSHG Personen, die in eheähnlicher Gemeinschaft leben, hinsichtlich der Voraussetzungen sowie des Umfanges der Sozialhilfe nicht besser gestellt werden durften als Ehegatten.

Zwar forderte das BVerfG in seinem Urteil vom 17.11.1992 (1 BvL 8/87 - BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr 3)zu § 137 Abs 2a AFG, dass die Beziehungen in einer eheähnlichen Gemeinschaft über eine reine Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft hinausgehen müssten. Die Partner müssten in einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft dergestalt leben, dass sie zunächst den gemeinsamen Lebensunterhalt sicherstellten, bevor sie ihr persönliches Einkommen zur Befriedigung eigener Bedürfnisse verwendeten. Demnach ist zusätzlich ein subjektives Element iS eines Verantwortungs- und Einstehenswillens erforderlich (wie ihn § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II iVm § 7 Abs 3a SGB II nunmehr auch ausdrücklich anführt). An dem Erfordernis einer Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft als Grundvoraussetzung änderte dies jedoch nichts. Im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG änderte sowohl das BSG als auch das BVerwG seine Rechtsprechung zwar. Sie bezogen die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft mit ein. Das BSG ließ jedoch keinen Zweifel daran, dass daneben weiter das Bestehen einer Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft zwischen den Partnern erforderlich sei (siehe nur BSG Urteil vom 29.4.1998 - B 7 AL 56/97 R - SozR 3-4100 § 119 Nr 15; BSG Urteil vom 17.10.2002 - B 7 AL 96/00 R - BSGE 90, 90, 94 = SozR 3-4100 § 119 Nr 26; BSG Urteil vom 17.10.2002 - B 7 AL 72/00 R - SozR 3-4300 § 144 Nr 10; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 11a/7a AL 52/06 R - SozR 4-4300 § 144 Nr 16 RdNr 17; ebenso in der Literatur Ebsen in Gagel, SGB III, Stand 7/1999, § 193 RdNr 54 ff; Henke in Hennig, AFG, Stand 7/1997, § 137 RdNr 33).

Dass auch nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c SGB II ein "Wirtschaften aus einem Topf" vorab als Voraussetzung für die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft zu prüfen ist, zeigt auch die Entwicklung des § 7 SGB II sowie die Gesetzesbegründung hierzu. In § 7 Abs 3 Nr 3b SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954, BT-Drucks 15/1516, 52) hieß es zunächst "Zur Bedarfsgemeinschaft gehören als Partner der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen … b) die Person, die mit dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in eheähnlicher Gemeinschaft lebt". Die mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) zum 1.8.2006 erfolgte Änderung des § 7 Abs 3 Nr 3b SGB II sollte lediglich bewirken, dass auch Partner einer nicht eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft eine Bedarfsgemeinschaft bilden können und damit eine Schlechterstellung von Ehepartnern, Partnern einer eheähnlichen Gemeinschaft aber auch Partnern einer gleichgeschlechtlichen eingetragenen Lebenspartnerschaft im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögensanrechnung aufheben(vgl BT-Drucks 16/1410, 19). Auswirkungen auf die bis dahin aufgestellten Voraussetzungen einer "eheähnlichen Gemeinschaft" waren damit nicht verbunden. Vielmehr ließen sich nun diese Voraussetzungen auch auf nicht eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften übertragen. Mit der gleichzeitigen Einfügung des § 7 Abs 3a SGB II hat der Gesetzgeber lediglich zu dem vom BVerfG geforderten wechselseitigen Willen, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, eine Vermutungsregelung eingefügt, ohne hierdurch die objektiven Voraussetzungen einer Bedarfsgemeinschaft unter nicht verheirateten Partnern zu verändern.

a) Von dem Bestehen einer Partnerschaft ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung von BVerfG (Urteil vom 17.11.1992 - 1 BvL 8/87 - BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr 3)und BSG (s nur BSG BSGE 90, 90, 100 = SozR 3-4100 § 119 Nr 26, RdNr 39)auszugehen, wenn eine gewisse Ausschließlichkeit der Beziehung gegeben ist, die keine vergleichbare Lebensgemeinschaft daneben zulässt. Zudem muss zwischen dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und dem Dritten die grundsätzliche rechtlich zulässige Möglichkeit der Heirat bzw Begründung einer Lebenspartnerschaft nach dem LPartG bestehen (s Hänlein in Gagel SGB II/SGB III, Stand 01/2009, § 7 SGB II RdNr 47; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 45). Anhand dieser Kriterien wird das LSG nunmehr - ohne gleichzeitige Einbeziehung des subjektiven Merkmals des Einstehens- und Verantwortungswillens - aufgrund der objektiven Gegebenheiten eine insoweit eigenständige Beweiswürdigung vornehmen müssen. Dabei wird es insbesondere die von ihm selbst dargelegten Aspekte der fehlenden sexuellen Beziehungen zwischen der Klägerin und L, der nur seltenen anderweitigen partnerschaftlichen Beziehungen beider Beteiligter und des Pflegens von anderen Beziehungen nur außerhalb des gemeinsamen häuslichen Bereichs in seine Wertung einzubeziehen haben.

b) Das "Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt" iS des § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II erfordert - wie bereits dargelegt - das Bestehen einer "Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft". § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II stellt damit bereits vom Wortlaut her(im Gegensatz zu § 7 Abs 3 Nr 3a und b SGB II für den nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten bzw Lebenspartner des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, siehe auch BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 49/09 R - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16, RdNr 14)auf zwei Elemente ab, nämlich das Zusammenleben und kumulativ das Wirtschaften aus einem Topf (BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 6/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 6 RdNr 15; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 68/07 R - BSGE 102, 258 = SozR 4-4225 § 1 Nr 1, RdNr 3; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 5/09 R - juris RdNr 15; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 9 RdNr 16; s auch Hackethal in jurisPK-SGB II, Stand 15.8.2011, § 7 RdNr 56; Hänlein in Gagel, SGB II, Stand 1/2009, § 7 RdNr 47; S. Knickrehm in KSW, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 17; A. Loose in GK-SGB II, Stand 7/2010, § 7 RdNr 7 RdNr 56.1; Sauer in Sauer, SGB II, § 7 RdNr 25; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 46; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand 1/2012, § 7 RdNr 216).

Unter "Zusammenleben" in einer Wohnung ist mehr als nur ein bloßes "Zusammenwohnen", wie es bei Wohngemeinschaften der Regelfall ist, zu verstehen. Andererseits ist es für die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft unter nicht ehelich verbundenen Partnern zwingend, dass sie in "einer Wohnung" zusammenleben. Auch bei einer Ehe ist die häusliche Gemeinschaft zwar ein Grundelement der ehelichen Lebensgemeinschaft; jedoch kann bei Vereinbarung einer abweichenden Lebensgestaltung auch eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (Ehewohnung) eine solche iS des § 1353 BGB sein(Palandt/Brudermüller, BGB, 69. Aufl 2010, § 1353 BGB RdNr 6 ff; MünchkommBGB, 5. Aufl 2010, § 1565 RdNr 23; BGH, Urteil vom 7.11.2001 - XII ZR 247/00 - NJW 2002, 671; s auch BSGE 105, 291 = SozR 3-4200 § 7 Nr 16, RdNr 13). Haben die Ehegatten bei oder nach der Eheschließung einvernehmlich ein Lebensmodell gewählt, das eine häusliche Gemeinschaft nicht vorsieht, kann allein der Wille, diese auf absehbare Zeit nicht herzustellen, ein Getrenntleben nach familienrechtlichen Grundsätzen nicht begründen (Staudinger/Rauscher, BGB, 2004, § 1567 RdNr 51). Hier ist vielmehr regelmäßig der nach außen erkennbare Wille eines Ehegatten erforderlich, die häusliche Gemeinschaft nicht herstellen zu wollen, weil er die eheliche Gemeinschaft ablehnt (§ 1567 Abs 1 BGB). Da es bei einer nichtehelichen Partnerschaft an der einzig durch die Eheschließung bereits nach außen dokumentierte Verbundenheit mangelt und dort diese nur dann verneint werden kann, wenn sie ausdrücklich nach außen hin dokumentiert wird, erfordert die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft unter nicht verheirateten bzw nicht nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz verbundenen Partnern umgekehrt, dass deren Verbundenheit durch das Zusammenleben in einer Wohnung nach außen erkennbar wird.

Zusätzlich bedarf es zum zweiten des gemeinsamen Wirtschaftens. Die Anforderungen an das gemeinsame Wirtschaften gehen dabei über die gemeinsame Nutzung von Bad, Küche und ggf Gemeinschaftsräumen hinaus. Auch der in Wohngemeinschaften häufig anzutreffende gemeinsame Einkauf von Grundnahrungsmitteln, Reinigungs- und Sanitärartikeln aus einer von allen Mitbewohnern zu gleichen Teilen gespeisten Gemeinschaftskasse begründet noch keine Wirtschaftsgemeinschaft. Entscheidend insoweit ist, dass der Haushalt von beiden Partnern geführt wird, wobei die Beteiligung an der Haushaltsführung von der jeweiligen wirtschaftlichen und körperlichen Leistungsfähigkeit der Partner abhängig ist. Die Haushaltsführung an sich und das Bestreiten der Kosten des Haushalts muss gemeinschaftlich durch beide Partner erfolgen, was allerdings nicht bedeutet, dass der finanzielle Anteil der Beteiligung am Haushalt oder der Wert der Haushaltsführung selbst gleichwertig sein müssen. Ausreichend ist eine Absprache zwischen den Partnern, wie sie die Haushaltsführung zum Wohle des partnerschaftlichen Zusammenlebens untereinander aufteilen.

Hierzu mangelt es an Feststellungen des LSG. Es hat das Bestehen einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft zwischen der Klägerin und L im Ergebnis offen gelassen. Das LSG wird im wieder eröffneten Berufungsverfahren die von ihm benannten Aspekte der gemeinsamen Finanzierung des Hauses sowie der Unterhaltungs- und Betriebskosten hierfür, die gegenseitige Erteilung von Kontovollmachten, die getrennten Haushaltskassen und im Wesentlichen getrennte Zubereitung und Einnahme der Mahlzeiten einerseits, aber ua auch die sich aus dem Vorbringen der Klägerin und den Akten ergebenden Erkenntnisse zur Haushaltsführung an sich, sei es die Organisation des Einkaufs, das Reinigen der Wohnung und der Wäsche sowie der Finanzierungshilfen durch die Schwester der Klägerin in seine Wertung einzubeziehen haben.

c) Sind die unter a) und b) benannten objektiven Voraussetzungen gegeben, gilt es den Einstehens- und Verantwortungswillen der Partner festzustellen. Diesen hat das LSG zwar für den Senat bindend, weil nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen (§ 163 SGG), bejaht. Es wird in der erneuten Entscheidung jedoch die Ausführungen der Klägerin in der Revisionsbegründung einer zusätzlichen Betrachtung unter dem Aspekt der Widerlegbarkeit der Vermutung zu unterziehen haben.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 12. Juni 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits für alle Instanzen zu erstatten.

Die Verurteilung des Beklagten zu Verschuldenskosten durch das Landessozialgericht wird aufgehoben.

Umstritten ist die Höhe von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere die Berücksichtigung von Kindergeld als Einkommen vom 1.10.2007 bis 31.3.2008.

Die im Jahr 1961 geborene Klägerin ist die Mutter des 1986 geborenen F. B. Bei diesem sind eine Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100 sowie die Merkzeichen G, aG, H, RF festgestellt. In der strittigen Zeit war der Sohn vollstationär in einem Heim in Bad B untergebracht und besuchte von dort aus die Schule. In 14-tägigen Abständen holte die Klägerin ihren Sohn an den Wochenenden nach Hause, ebenso in den Schulferien und versorgte ihn mit Hilfe eines Pflegedienstes. Die Klägerin bezog pro Monat neben ihrer Witwenrente Kindergeld für ihren Sohn in Höhe von 154 Euro. Dieses wurde auf das Konto des Sohnes überwiesen, von dem per Dauerauftrag 80 Euro pro Monat an das Heim gingen für Körperpflegemittel, Friseur oder Ausflüge. Im Übrigen wurde das Geld für einen erhöhten Bedarf an entsprechender Kleidung, orthopädischen Schuhen usw benötigt. Die Kosten der Heimunterbringung des Sohnes, der eine Halbwaisenrente sowie Blindengeld bezog, wurden im Übrigen vom zuständigen Sozialhilfeträger übernommen.

Die Wohnung der Klägerin, die seit dem Jahr 2005 Leistungen nach dem SGB II erhielt, hatte in der strittigen Zeit eine Größe von 61 qm, obwohl ihr nach Ansicht des beklagten Jobcenters nur 45 qm zustanden. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Kosten der Wohnung ging der Beklagte aber von zwei Personen aus, weil sich der Sohn zeitweise in ihrem Haushalt aufhalte. Der Beklagte rechnete neben der Witwenrente das für den Sohn gezahlte Kindergeld als Einkommen der Klägerin an und bewilligte der Klägerin als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts pro Monat vom 1.10. bis zum 31.12.2007 insgesamt 202,66 Euro und vom 1.1. bis zum 31.3.2008 insgesamt 278,88 Euro (Bewilligungsbescheid vom 11.9.2007, Widerspruchsbescheid vom 1.10.2008).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 23.3.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung der Klägerin den Beklagten verurteilt, ihr vom 1.10.2007 bis zum 31.3.2008 Leistungen nach dem SGB II unter Außerachtlassung des für den Sohn gezahlten Kindergeldes zu bewilligen, und dem Beklagten Verschuldenskosten in Höhe von 800 Euro auferlegt (Urteil vom 12.6.2012). Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Das Kindergeld sei nicht Einkommen der Klägerin, sondern ihres Sohnes nach § 1 Abs 1 Nr 8 der Arbeitslosengeld II-Verordnung (Alg II-V). Nach dieser Vorschrift sei das Kindergeld nicht als Einkommen des Leistungsberechtigten zu berücksichtigen, "soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende volljährige Kind weitergeleitet wird". Der Sohn habe nicht im Haushalt der Klägerin gelebt. Aus den 14-tägigen Besuchen am Wochenende und den in den Ferien folge nichts anderes. Das Kindergeld sei unstreitig direkt auf das Konto des Sohnes überwiesen worden. Dass das Kindergeld nicht auf die an den Sohn erbrachten Sozialhilfeleistungen angerechnet worden sei, könne keine andere Beurteilung begründen.

Mit der - vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen - Revision rügt der Beklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht geltend, die Anwendung des § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V durch das LSG widerspreche der Begründung des Verordnungsentwurfs, nach der sich die Regelung nur auf in Ausbildung befindliche Kinder beziehen solle. Es habe verhindert werden sollen, dass Eltern, die ihre in Ausbildung befindlichen Kinder unterstützen, schlechter stehen als Auszubildende mit Leistungsbezug nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), denen das Kindergeld nicht als Einkommen angerechnet werde. Der Sohn der Klägerin werde in der Einrichtung voll versorgt und sei auch wirtschaftlich nicht selbstständig. Das LSG habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt auch nicht hinreichend aufgeklärt, der Sohn sei in der Einrichtung nicht polizeilich gemeldet gewesen, sondern in der damaligen Wohnung der Klägerin. Dies sei auch nicht unstreitig Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen und auch nicht protokolliert worden. Der Sohn sei zum 1.9.2008 in eine andere Einrichtung umgezogen und habe in Bad B keinen Wohnsitz iS des § 30 Abs 3 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) gehabt, sondern nur einen vorübergehenden Aufenthalt zum Besuch der Schule. Aus der Tatsache, dass der Heimvertrag ohne zeitliche Befristung abgeschlossen gewesen sei, folge nichts anderes, da er zum Ablauf eines Kalendermonats habe gekündigt werden können.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 12. Juni 2012 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 23. März 2009 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Sohn sei in der strittigen Zeit in der Einrichtung polizeilich gemeldet gewesen. Er habe dort nicht nur vorübergehend verweilt, sei ständig auf fremde Hilfe angewiesen gewesen und habe den Schwerpunkt seiner Lebensführung in der Einrichtung gehabt.

Die zulässige Revision des Beklagten ist als in der Sache unbegründet zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das LSG hat zu Recht den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des SG und Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin vom 1.10.2007 bis zum 31.3.2008 Leistungen nach dem SGB II ohne Berücksichtigung des für den Sohn gezahlten Kindergeldes als Einkommen zu zahlen.

1. Prozessrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass ein Grundurteil nach § 130 Abs 1 SGG zulässig ist, weil die Klägerin mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1, 4 SGG keinen bezifferten Betrag, sondern (nur) höhere Leistungen ohne Anrechnung des Kindergeldes begehrt. Von der grundsätzlichen Zulässigkeit eines solchen Grundurteils in einem Höhenstreit gehen - anknüpfend an die Rechtsprechung zur Arbeitslosenhilfe (BSG vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R - BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 5 mwN) - die für Streitigkeiten nach dem SGB II zuständigen Senate des BSG übereinstimmend in ständiger Rechtsprechung aus (BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 16; BSG vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 15; BSG vom 27.1.2009 - B 14/7b AS 8/07 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 4 RdNr 11; BSG vom 12.7.2012 - B 14 AS 35/12 R - BSGE 111, 234 = SozR 4-1500 § 54 Nr 28, RdNr 19; BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 167/11 R - RdNr 12). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Grundurteils im Höhenstreit ist nach dieser Rechtsprechung, damit es sich nicht um eine unzulässige Elementfeststellungsklage handelt, eine so umfassende Aufklärung zu Grund und Höhe des Anspruchs, dass mit Wahrscheinlichkeit von einer höheren Leistung ausgegangen werden kann, wenn der Begründung der Klage gefolgt wird.

Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Ausgehend von den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für Leistungen nach dem SGB II nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II (bestimmtes Alter, Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland), während ein Ausschlusstatbestand(vgl § 7 Abs 1 Satz 2, §§ 4, 5 SGB II) nicht vorliegt. Der Beklagte hat der Klägerin auch grundsätzlich einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in der strittigen Zeit bewilligt; Anhaltspunkte, die einer Leistungsgewährung entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. Umstritten ist nur, ob die Klägerin einen Anspruch auf höhere Leistungen hat, weil das Kindergeld für den Sohn bei ihr als Einkommen nicht berücksichtigt werden darf.

Trotz des Tenors des LSG, Leistungen unter Außerachtlassung des Kindergeldes "zu bewilligen", handelt es sich nicht um einen hinter dem Leistungsantrag der Klägerin zurückbleibenden Verpflichtungstenor, weil das LSG ausweislich seiner Entscheidungsgründe, den Beklagten nicht nur zum Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes, sondern zu einer höheren Leistung verurteilen wollte.

2. Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten und vom LSG zugesprochenen Anspruch auf höhere - da ohne Anrechnung des Kindergeldes für den Sohn zu erbringende - Leistungen nach dem SGB II sind § 19 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Dass die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf diese Leistungen in der strittigen Zeit dem Grunde nach erfüllt, wurde schon festgestellt.

Um zu entscheiden, ob die Klägerin Anspruch auf höhere Leistungen hat, muss zunächst geklärt werden, ob die Klägerin mit anderen Personen eine Bedarfsgemeinschaft bildet (dazu 3.), dann muss der Bedarf ermittelt (dazu 4.) und diesem die Bedarfsdeckungsmöglichkeiten, insbesondere das zu berücksichtigende Einkommen gegenübergestellt werden (dazu 5.).

3. Die Klägerin bildet mit keiner anderen Person eine Bedarfsgemeinschaft. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG war sie nicht verheiratet und lebte - abgesehen von den Besuchen des Sohnes - alleine in der Wohnung.

Es bestand auch keine Bedarfsgemeinschaft der Klägerin mit ihrem Sohn. Grundvoraussetzung für eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 2 oder 4 SGB II zwischen Eltern und Kind ist ein gemeinsamer Haushalt. Ein Haushalt stellt sich als Schnittstelle von Merkmalen örtlicher (Familienwohnung), materieller (Vorsorge, Unterhalt) und immaterieller Art (Zuwendung, Fürsorge, Begründung eines familienähnlichen Bandes) dar (vgl nur BSG vom 14.3.2012 - B 14 AS 17/11 R - BSGE 110, 204 ff = SozR 4-4200 § 9 Nr 10, RdNr 19, 26 ff).

Dass der Sohn in der strittigen Zeit nicht im Haushalt der Klägerin lebte, zeigt sich deutlich an dem örtlichen und materiellen Merkmal. Dies folgt aus den Feststellungen zu den Aufenthaltszeiten des Sohnes in dem Heim einerseits - grundsätzlich immer - und den nur besuchsweisen Aufenthalten bei der Klägerin an jedem zweiten Wochenende und in den Ferien. Der Sohn hatte angesichts dessen seinen Lebensmittelpunkt und gewöhnlichen Aufenthalt (§ 30 Abs 3 SGB I) unabhängig von seiner polizeilichen Meldung nicht in der Wohnung der Klägerin, sondern in dem Heim in Bad B, denn dort wurde er entsprechend seinen Behinderungen umfassend versorgt. Aus einem von der Revision behaupteten späteren Umzug des Sohnes von diesem in ein anderes Heim folgt keine Zugehörigkeit zum Haushalt der Klägerin in der strittigen Zeit, zumal der Sohn nach den nicht umstrittenen Feststellungen des LSG seit Anfang des Jahres 2005 ohne zeitliche Unterbrechung - abgesehen von den Besuchen bei der Klägerin - in dem Heim wohnte, zu Beginn der strittigen Zeit am 1.10.2007 also schon über zweieinhalb Jahre. Gründe für eine weitere Sachverhaltsaufklärung in dieser Hinsicht sind entgegen dem Vorbringen der Revision, die insofern auch kein konkretes Beweisthema benannt hat, nicht zu erkennen, zumal der polizeilichen Meldung angesichts der aufgeführten anderen Aspekte keine ausschlaggebende Bedeutung beikommt.

Es lag auch keine sogenannte temporäre Bedarfsgemeinschaft (vgl nur BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 15)zwischen der Klägerin und ihrem Sohn vor, weil die in der genannten Entscheidung angeführten Gründe für eine dahingehende Auslegung des § 7 Abs 3 SGB II zur Sicherstellung einer "SGB II-immanenten Lösung" hinsichtlich der Kosten des Umgangs, wie insbesondere das durch Art 6 Abs 1 Grundgesetz geschützte Umgangs- und Sorgerecht der Eltern für ihre minderjährigen Kinder, vorliegend nicht gegeben sind, da der Sohn in der strittigen Zeit während seines stationären Aufenthalts im Heim Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) bezog und schon volljährig war.

4. Da nur die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts umstritten ist, kann dahingestellt bleiben, wie hoch der Gesamtbedarf der Klägerin in der strittigen Zeit war, weil nur der Beklagte Rechtsmittel eingelegt hat und die Klägerin nicht mehr als die vom LSG zugesprochene Erhöhung aufgrund der Nichtberücksichtigung des Kindergeldes als Einkommen erhalten kann.

5. Dem Bedarf der Klägerin sind die Bedarfsdeckungsmöglichkeiten nach § 9 SGB II gegenüberzustellen. Hier kommt allein die Berücksichtigung von Einkommen in Betracht (§ 11 SGB II in der für die strittige Zeit geltenden Fassung des Vierten Gesetzes zur Modernisierung des Arbeitsmarkes vom 24.12.2003, BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.12.2006, BGBl I 2748, im Folgenden SGB II aF).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist jedoch auch kein weiteres Einkommen, insbesondere nicht das Kindergeld für den Sohn zu berücksichtigen. Als Einkommen zu berücksichtigen sind (alle) Einnahmen in Geld oder Geldeswert (§ 11 Abs 1 Satz 1 SGB II aF) mit bestimmten Ausnahmen wie den Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und entsprechend anwendbarer Gesetze einschließlich des Bundesentschädigungsgesetzes, den Absetzbeträgen nach § 11 Abs 2 SGB II aF sowie zweckbestimmte Einnahmen, Schmerzensgeld usw(vgl § 11 Abs 3 bis 4 SGB II aF). Weitere Ausnahmen vom zu berücksichtigenden Einkommen enthält § 1 Alg II-V in ihren verschiedenen Fassungen.

Von daher bestehen gegen die - nicht umstrittene - Berücksichtigung der Witwenrente der Klägerin als Einkommen keine Bedenken.

Das für den Sohn der Klägerin von der Familienkasse gezahlte Kindergeld ist hingegen nicht als Einkommen der Klägerin zu berücksichtigen.

a) Kindergeld wurde in der strittigen Zeit ebenso wie heute nach §§ 31, 32, 62 ff Einkommensteuergesetz (EStG) gezahlt - außer in den vorliegend nicht einschlägigen Fallgestaltungen des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG), die im Wesentlichen nur Personen, die nach dem EStG nicht unbeschränkt steuerpflichtig oder gleichgestellt sind, also nicht im Inland ihren Wohnsitz haben, oder Vollwaisen, die für sich selbst Kindergeld beziehen, betreffen(§ 1 Abs 1, 2 BKGG). Anspruchsberechtigt für das Kindergeld ist nicht das Kind, sondern die Eltern oder ein anderer Berechtigter, der das Kind in seinem Haushalt aufgenommen hat (§ 64 EStG, auch zum Verhältnis mehrerer Berechtigter zueinander). Selbst wenn der Kindergeldberechtigte zB seinen Unterhaltspflichten nicht nachkommt und das Kindergeld an das Kind ausgezahlt wird (§ 74 EStG), ändert dies nichts an der Kindergeldberechtigung. Kindergeld ist daher - vorbehaltlich abweichender Normen - auch im SGB II als Einkommen der Eltern anzusehen (BSG vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R - BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, RdNr 33 f; BSG vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 54/06 R - RdNr 12 ff).

b) Als solche abweichende Norm ordnet für die strittige Zeit vom 1.10.2007 bis heute § 11 Abs 1 Satz 2, 3 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006 (BGBl I 558) an: "Der Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes ist als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen. Dies gilt auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird." Die Voraussetzungen dieser Regelung sind vorliegend nicht erfüllt, weil der Sohn der Klägerin mit ihr - wie ausgeführt - keine Bedarfsgemeinschaft bildete.

c) Eine weitere abweichende Norm enthält § 1 Abs 1 Nr 8 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 20.10.2004 (BGBl I 2622 - Alg II-V) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Alg II-V vom 22.8.2005 (BGBl I 2499), die am 1.10.2005 in Kraft getreten ist, in die Arbeitslosengeld II/Sozialgeldverordnung vom 17.12.2007 (BGBl I 2942) übernommen wurde, bis heute gilt und für die strittige Zeit anordnet, dass nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist "Kindergeld für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird". Die durch die Erste Verordnung zur Änderung der Alg II-V vom 18.12.2008 (BGBl I 2780) erfolgte Streichung des Adjektivs "volljährig" ist vorliegend ohne Bedeutung.

Der Beklagte meint zwar, dass die Regelung sich nur auf in Ausbildung befindliche Kinder beziehe; dass der Wortlaut der Norm eine solche Beschränkung enthält, wird jedoch auch vom Beklagten - zu Recht - nicht behauptet. Vielmehr bezieht die Regelung sich auf das Kindergeld für alle Kinder des Hilfebedürftigen, die nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen leben und an die das Kindergeld nachweislich weitergeleitet wird - ohne weitere Einschränkungen.

Aus der vom Beklagten angeführten Begründung des Entwurfs zu der Änderungsverordnung vom 22.8.2005 folgt nichts anderes. In dieser Begründung wird zu der umstrittenen Nr 8 ausgeführt: "Nach Nummer 8 wird das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende volljährige Kind weitergeleitet wird, anrechnungsfrei gestellt. Es ist daher bei den hilfebedürftigen Eltern, die es als Berechtigte erhalten, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Ist allerdings das volljährige Kind hilfebedürftig, ist es diesem als Einkommen zuzurechnen. Mit dem Gesetz zur Reform und Verbesserung der Ausbildungsförderung vom 19. März 2001 wurde das Ziel verfolgt, den Personenkreis der nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) zu fördernden Personen zu erweitern und die Einkommenslage der Auszubildenden zu verbessern. In diesem Zusammenhang wurde Kindergeld aus dem Einkommensbegriff des BAföG herausgenommen und damit generell anrechnungsfrei gestellt. Damit wurde der Nachteil beseitigt, dass Eltern von mit BAföG geförderten Kindern bzw. mit BAföG-Empfänger, an die das Kindergeld unmittelbar ausgezahlt wurde, zuvor vom Kindergeld nicht in voller Höhe profitieren konnten, da dieses wegen der teilweisen Anrechnung als Einkommen zu einer verminderten Förderung führte. Diese Entlastung wird nun im Falle volljähriger Kinder, an die die Eltern nachweislich das Kindergeld weiterleiten, auch im SGB II nachvollzogen. Es wird daher künftig nicht als Einkommen berücksichtigt, wenn die Eltern das Kindergeld nachweislich an die Auszubildenden weiterleiten." (abrufbar unter: www.bmwi.de).

Wie dieser Begründung entnommen werden kann, ist - insofern ist dem Beklagen zuzustimmen - Ausgangspunkt der umstrittenen Regelung in § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V eine Harmonisierung zwischen dem SGB II und dem BAföG. Denn mit der Regelung soll die Nichtberücksichtigung des Kindergelds beim BAföG auf das SGB II in den Fällen übertragen werden, in denen das Kindergeld an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird.

Dass diese Regelung auf Kinder beschränkt sein soll, die BAföG beziehen, ist jedoch nicht nur dem Wortlaut der Nr 8 nicht zu entnehmen, vielmehr steht dem auch die angeführte Begründung entgegen. Denn deren dritter Satz lautet: "Ist allerdings das volljährige Kind hilfebedürftig, ist es diesem als Einkommen zuzurechnen." Dieser Satz ist nur dann sinnvoll, wenn das Kind nicht BAföG bezieht, sondern ggf selbst hilfebedürftig im Sinne des SGB II oder des SGB XII ist, womit auch in der Begründung der Änderungsverordnung entgegen der Ansicht des Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Regelung sich gerade nicht nur auf Kinder bezieht, die sich in der Ausbildung befinden (vgl zum Verhältnis von BAföG-Bezug und Leistungen nach dem SGB II nur § 7 Abs 5 SGB II aF).

Die von dem Beklagten aufgestellte weitere Voraussetzung, dass das Kind "wirtschaftlich selbstständig" ist, ist weder dem Normtext noch der Begründung zu entnehmen.

d) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V, dass das Kindergeld für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird, sind vorliegend erfüllt. Denn der volljährige Sohn der Klägerin wohnte in der strittigen Zeit, wie oben festgestellt, nicht im Haushalt der Klägerin. Daran ändern auch die zeitweisen Besuche des Sohnes an jedem zweiten Wochenende und den Ferien nichts. Die Klägerin hat das Kindergeld für ihren Sohn auch an diesen weitergeleitet, denn das Kindergeld wurde nach den von Seiten des Beklagten nicht gerügten Feststellungen des LSG auf ein Konto des Sohnes eingezahlt und ausschließlich für diesen verwandt.

e) Dass das Kindergeld vom Sozialhilfeträger nicht auf den Bedarf des Sohnes angerechnet wurde, ändert nichts an der Nichtberücksichtigung des Kindergeldes als Einkommen der Klägerin nach dem SGB II.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. Die Auferlegung der Verschuldenskosten von Seiten des LSG gegenüber dem Beklagten ist aufzuheben (§ 192 Abs 3 Satz 2, Abs 1 SGG), weil in dem Rechtsstreit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zur Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V zu klären war.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. März 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist ein durch den Kläger als überörtlichem Träger der Sozialhilfe im Wege der Prozessstandschaft geltend gemachter Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum eines geschützten stationären Wohnens von E. in suchtmittelabstinenter Umgebung vom 1.7.2009 bis 30.11.2009.

E. lebte bis zum 30.11.2009 im -Haus in K, welches suchtmittelabhängigen Menschen ein Angebot für den Bedarf eines geschützten Wohnens in suchmittelabstinenter Umgebung bietet. Träger ist das B gemeinnützige GmbH in K Zwischen ihr und E. wurde kein Heimvertrag abgeschlossen.

Der Kläger ist der überörtliche Träger der Sozialhilfe. Er erklärte die Kostenübernahme für die Betreuung von E. unter anderem für Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt (HLU) in Einrichtungen sowie für Leistungen zum Besuch der Einrichtung nach dem Dritten bzw Sechsten Kapitel SGB XII (Bescheid vom 1.12.2008).

Ferner bewilligte der Beklagte E. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ohne Berücksichtigung von Kosten für Unterkunft und Heizung (Bescheid vom 27.5.2009, Änderungsbescheid vom 7.6.2009 und Widerspruchsbescheid vom 4.11.2009).

Das SG hat den Beklagten zur Leistungsgewährung an E. für Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 317,42 Euro verurteilt (Urteil vom 5.4.2011). Das LSG hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 20.3.2013). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger zwar grundsätzlich im Wege der Prozessstandschaft nach § 95 SGB XII zur Geltendmachung von Ansprüchen des E. befugt sei. Dieser sei dem Grunde nach leistungsberechtigt, insbesondere sei er nicht nach § 7 Abs 4 SGB II von Leistungen ausgeschlossen. Ihm stehe jedoch der geltend gemachte Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung mangels Bedarf nicht zu. Der Grundsicherungsträger habe nur solche Kosten zu übernehmen, die dem Hilfebedürftigen tatsächlich entstanden seien und für deren Deckung ein Bedarf bestehe. Insoweit müsste im Dreiecksverhältnis zwischen dem Eingliederungsleistungen gewährenden Sozialhilfeträger, dem Heimträger und dem Betroffenen der Heimträger dem Betroffenen die Unterkunft zumindest "in Rechnung stellen". Daran fehle es. Bei dem im Leistungsbescheid festgesetzten Betrag von 317,42 Euro handele es sich um einen Berechnungsposten im Rahmen der auf § 35 SGB XII aF entfallenden Leistungen, die der Kläger an E. gewähre. Es handele sich um Sozialleistungen, nicht aber um Kosten, die unmittelbar ihren Rechtsgrund im Zurverfügungstellen einer Unterkunft hätten.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision macht der Kläger eine Verletzung des § 22 SGB II geltend. E. sei auf Grundlage des Kostenbeitragsbescheides und des sozialhilferechtlichen Leistungsdreiecks zur Zahlung der Unterkunftskosten im bezifferten Umfang von monatlich 317,42 Euro verpflichtet. Ein direkter Mietvertrag zwischen Leistungsberechtigtem und Einrichtung sei nicht erforderlich. Die Festsetzung des Umfangs der Unterkunftskosten stünde dem Kläger gemäß §§ 35, 42 SGB XII zu. Sie seien angemessen iS von § 22 SGB II.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. März 2013 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 5. April 2011 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Grundsicherungsträger habe nur solche Kosten zu übernehmen, die dem Hilfebedürftigen tatsächlich entstanden seien. Es könne sich dabei allein um das Verhältnis zwischen dem Betroffenen und der Einrichtung handeln, innerhalb dessen der Betroffene zur Zahlung von Kosten für Unterkunft und Heizung verpflichtet sein müsse. Die im Heranziehungsbescheid bezifferten Kosten in Höhe von monatlich 317,42 Euro würden das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Einrichtung betreffen. Der Kläger sei zwar gegenüber dem Träger der Einrichtung möglicherweise berechtigt, die Wohnkosten nach § 42 Abs 1 Nr 2 Halbs 2 SGB XII in Höhe eines Durchschnittssatzes abzurechnen. Durch eine solche Festsetzung im Leistungsverschaffungsverhältnis würde jedoch kein konkreter Bedarf iS von § 22 SGB II im Erfüllungsverhältnis zwischen dem Einrichtungsträger und dem Betroffenen entstehen.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Der Senat konnte nicht abschließend darüber entscheiden, ob dem möglichen Anspruchsinhaber E. der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung gegenüber dem Beklagten zusteht. Das Verfahren leidet bereits an einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel. Ferner lassen die Feststellungen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob E. im streitgegenständlichen Zeitraum grundsätzlich leistungsberechtigt nach § 7 Abs 1 SGB II war und ob der Leistungsanspruch wegen des Aufenthalts in einer stationären Einrichtung iS des § 7 Abs 4 SGB II ausgeschlossen war.

1. Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide des Beklagten vom 27.5.2009 und 7.6.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.11.2009. Im Streit stehen die darin abgelehnten Leistungen für Unterkunft und Heizung, soweit sie den Zeitraum vom 1.7.2009 bis 30.11.2009 betreffen. Der Kläger hat die Klage entsprechend zeitlich eingegrenzt.

Leistungen für Unterkunft und Heizung bilden abtrennbare Verfügungen des Gesamtbescheides, ohne dass eine weitere Aufspaltung in die Leistungen für Unterkunft und Heizung rechtlich möglich ist (vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f). An der Zulässigkeit derart beschränkter Rechtsmittel hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) nichts geändert. Das BSG hat dies für laufende Verfahren über vor dem 1.1.2011 abgeschlossene Bewilligungsabschnitte bereits entschieden (vgl BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 11) und seine Rechtsprechung auf nachträgliche Zeiträume erstreckt (vgl BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 42/13 R - zur Veröffentlichung vorgesehen).

2. Das Verfahren leidet an einem von Amts wegen zu beachtenden wesentlichen Verfahrensmangel.

Der mögliche Anspruchsinhaber E. hätte gemäß § 75 Abs 2 Alt 1 SGG notwendig beigeladen werden müssen. Nach dieser Vorschrift sind Dritte beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (echte notwendige Beiladung). Dies ist in der Person des E. gegeben, denn die Entscheidung darüber, ob der Kläger im Wege der Prozessstandschaft nach § 95 SGB XII die Gewährung von Leistungen an E. begehren kann, greift unmittelbar in dessen Rechtsposition ein, weil dessen Leistungsanspruch betroffen ist (vgl BSG Urteil vom 4.8.1981 - 5a/5 RKn 6/80 - Juris RdNr 12). Das Unterlassen einer notwendigen Beiladung nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG ist bei einer zulässigen Revision von Amts wegen als wesentlicher Verfahrensfehler zu beachten(vgl nur BSG Urteil vom 28.10.2008 - B 8 SO 22/07 R - BSGE 102, 1 = SozR 4-1500 § 75 Nr 9, RdNr 28 mwN).

Von der nach § 168 S 2 SGG eröffneten Möglichkeit, E. mit seiner Zustimmung noch im Revisionsverfahren beizuladen, hat der Senat keinen Gebrauch gemacht, weil die tatsächlichen Feststellungen des LSG keine abschließende Entscheidung zulassen und daher aus anderen Gründen ohnedies zurückverwiesen werden muss.

Die unterbliebene Beiladung des Trägers des H-Hauses, der gemeinnützige GmbH, begründet dagegen keinen Verfahrensmangel. Eine notwendige Beiladung gemäß § 75 Abs 2 Alt 1 SGG war nicht erforderlich, denn der Einrichtungsträger erlangt im Falle einer Leistungsverpflichtung des beklagten Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende auf Grundlage des § 22 SGB II im Gegensatz zu den Fallkonstellationen innerhalb des sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses keinen eigenständigen Leistungsanspruch diesem gegenüber. Die Entscheidung darüber greift damit nicht unmittelbar in seine Rechtsposition ein (vgl zum Schuldbeitritt im Rahmen des sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses etwa BSG Urteil vom 28.10.2008 - B 8 SO 22/07 R - BSGE 102, 1 = SozR 4-1500 § 75 Nr 9, RdNr 13, 25; BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 10/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-1500 § 130 Nr 4 vorgesehen). Sofern eine einfache Beiladung nach § 75 Abs 1 S 1 SGG möglich wäre, stellt deren Unterbleiben keinen Verfahrensfehler dar (vgl nur BSG Urteil vom 28.9.2005 - B 6 KA 71/04 R - BSGE 95, 141, 143 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 14).

3. Ob der Kläger erfolgreich die Feststellung der fraglichen Leistung als erstattungsberechtigter Träger nach § 95 SGB XII iVm § 104 SGB X betreiben kann, konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Hat ein nachrangig verpflichteter Leistungsträger Sozialleistungen erbracht, ohne dass die Voraussetzungen von § 103 SGB X vorliegen, ist gemäß § 104 Abs 1 S 1 SGB X der Leistungsträger erstattungspflichtig, gegen den der Berechtigte vorrangig einen Anspruch hat oder hatte, soweit der Leistungsträger nicht bereits selbst geleistet hat, bevor er von der Leistung des anderen Leistungsträgers Kenntnis erlangt hat. Gemäß § 104 Abs 1 S 2 SGB X ist nachrangig verpflichtet ein Leistungsträger, soweit dieser bei rechtzeitiger Erfüllung der Leistungsverpflichtung eines anderen Leistungsträgers selbst nicht zur Leistung verpflichtet gewesen wäre. Da es im Verhältnis der SGB II-Träger und der SGB XII-Träger zueinander kein Vorrang-Nachrang-Verhältnis in diesem Sinne gibt, bestimmt § 104 Abs 1 S 4 Halbs 1 SGB X, dass S 1 entsprechend gilt, wenn von den Trägern der Sozialhilfe, der Kriegsopferfürsorge und der Jugendhilfe Aufwendungsersatz geltend gemacht oder ein Kostenbeitrag erhoben werden kann.

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz des Klägers in Höhe der Kosten für Unterkunft und Heizung des E. würde einen entsprechenden Anspruch des E. auf Grundlage von § 22 SGB II voraussetzen. Das Urteil des LSG lässt allerdings keine ausreichenden Feststellungen dazu erkennen, ob E. die hierfür erforderlichen Voraussetzungen einer grundsätzlichen Leistungsberechtigung erfüllt. Nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.1.2008 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben (1.), erwerbsfähig (2.) und hilfebedürftig (3.) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (4.).

Das LSG hat zu keiner dieser vier Voraussetzungen Feststellungen getroffen. Das Vorliegen der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs des Klägers wird das LSG im wiedereröffneten Verfahren festzustellen haben.

4. Der Senat konnte ferner nicht abschließend darüber befinden, ob E. im streitgegenständlichen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war.

Gemäß § 7 Abs 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 , BGBl I 1706, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.8.2006 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht (S 1). Nach S 2 ist dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 S 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus(§ 107 des Fünften Buches)untergebracht ist (S 3 Nr 1) oder wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist (S 3 Nr 2). Zur Bestimmung, ob E. in einer stationären Einrichtung untergebracht war, ist das LSG von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Es hat dabei auf Kriterien abgestellt, die die Rechtsprechung zur Vorgängerregelung des § 7 Abs 4 SGB II entwickelt hatte. Diese sind seit Neufassung des § 7 Abs 4 SGB II zum 1.8.2006 nicht mehr heranzuziehen.

Gemäß § 7 Abs 4 SGB II in der vorangehenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954) (aF) erhielt Leistungen nach dem SGB II nicht, wer für länger als sechs Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht ist oder Rente wegen Alters bezieht. Der 14. Senat des BSG hatte in Bezug auf diese Rechtslage einen vom SGB XII getrennten eigenständigen funktional ausgerichteten Einrichtungsbegriff für das SGB II entwickelt. Danach kam es für die Einordnung einer Einrichtung als stationär darauf an, ob der in der Einrichtung Untergebrachte aufgrund der objektiven Struktur der Einrichtung in der Lage war, wöchentlich 15 Stunden (bzw täglich drei Stunden) auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 16/07 R - BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 16; BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 60/06 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 5 RdNr 16; BSG Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 16/08 R - FEVS 61, 241). Dadurch sollte die Funktion, die dem Einrichtungsbegriff im SGB II zukommt, besonders berücksichtigt und von einer erwerbszentrierten Definition des Einrichtungsbegriffs ausgegangen werden (vgl BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 16/07 R - BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 15, 20; Spellbrink/Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 122 ff). Auf Grundlage dieses funktionalen Einrichtungsbegriffs hat das LSG gefolgert, dass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 SGB II vorliegend aufgrund der Konzeption des H-Hauses nicht zum Tragen komme. Die zugrundeliegenden Feststellungen tragen die Bewertung, ob ein Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs 4 SGB II vorliegt, jedoch nicht.

Bislang hatte keiner der für die Grundsicherung zuständigen Senate darüber zu entscheiden, ob der funktionale Einrichtungsbegriff in Bezug auf die Rechtslage nach dem FortentwicklungsG weiterhin Anwendung findet oder weiterer Modifizierungen bedarf (ausdrücklich offen gelassen in BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 81/09 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 24 RdNr 25). Aus einer Auslegung von § 7 Abs 4 SGB II in der ab dem 1.8.2006 geltenden Fassung ergibt sich, dass an den bisherigen Kriterien nicht mehr festzuhalten ist. Nach der Rechtsprechung zum funktionalen Einrichtungsbegriff kam es darauf an, ob die objektive Struktur der Einrichtung eine Erwerbstätigkeit im genannten Umfang ermöglichte. § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II sieht dagegen lediglich für den Fall einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit eine ausdrückliche Rückausnahme vom Leistungsausschluss vor. Zentrales Kriterium wird damit eine tatsächliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 15 Wochenstunden unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes. Diese Rückausnahme gibt Anlass zu einer Modifizierung des bisherigen Einrichtungsbegriffs in Zusammenschau mit dem sozialhilferechtlichen Begriffsverständnisses aus § 13 SGB XII.

a) Im Einzelnen ergibt eine vom Wortlaut des § 7 Abs 4 S 1 SGB II ausgehende Auslegung, dass für das Eingreifen eines Leistungsausschlusses drei Voraussetzungen vorliegen müssen.

(aa) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob es sich um eine Leistungserbringung in einer Einrichtung handelt. Hierbei ist vom sozialhilferechtlichen Begriffsverständnis des § 13 Abs 2 SGB XII(idF des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) auszugehen, wonach Einrichtungen alle Einrichtungen sind, die der Pflege, der Behandlung oder sonstigen nach dem SGB XII zu deckenden Bedarfe oder der Erziehung dienen. Nach der hierzu und zur Vorgängerregelung des § 97 Abs 4 BSHG ergangenen Rechtsprechung ist eine Einrichtung daher bei einer auf Dauer angelegten Kombination von sächlichen und personellen Mitteln anzunehmen, die zu einem besonderen Zweck und unter der Verantwortung eines Trägers zusammengefasst wird und die für einen größeren wechselnden Personenkreis bestimmt ist (BVerwG Urteil vom 24.2.1994 - 5 C 24/92 - BVerwGE 95, 149, 152; BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 13/09 R - BSGE 106, 264 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2, RdNr 13), wobei die Bindung an ein Gebäude gegeben sein muss (vgl BSG aaO, RdNr 13).

(bb) In einem zweiten Schritt kommt es darauf an, ob Leistungen stationär erbracht werden. Auch hierfür ist zur näheren Bestimmung auf § 13 Abs 1 SGB XII Bezug zu nehmen. Dessen S 2 lautete bis zum 6.12.2006 (in der Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022): "Stationäre Einrichtungen sind Einrichtungen, in denen Leistungsberechtigte leben und die erforderlichen Hilfen erhalten." Hieraus folgt, von einer "stationären Leistungserbringung" ist auszugehen, wenn der Leistungsempfänger nach formeller Aufnahme in der Institution lebt und daher die Unterbringung Teil der Leistungserbringung ist. Die Streichung dieser Vorschrift mit Wirkung zum 7.12.2006 (durch das Gesetz zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hat an dem Begriffsverständnis von einer "stationären Leistungserbringung" nichts geändert. Der Gesetzgeber wollte damit lediglich klarstellen, dass S 2 des § 13 SGB XII nicht den Begriff der "Einrichtung" definiert. Auch im SGB XII sollte weiterhin von dem Einrichtungsbegriff ausgegangen werden, der der gefestigten Rechtsprechung entspricht (BT-Drucks 16/2711 S 10; vgl BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 14/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-5910 § 97 Nr 1 vorgesehen, RdNr 19).

Eine Unterbringung in einer stationären Einrichtung ist ausgeschlossen, wenn keine formelle Aufnahme des Leistungsempfängers in die Institution erfolgt, sodass die Unterbringung grundsätzlich nicht Teil der Leistungserbringung ist (vgl Waldhorst-Kahnau in jurisPK SGB XII, 2. Aufl 2014, § 13 RdNr 25; so auch Luthe in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 13 RdNr 10, Stand II/13).

(cc) Als dritte Voraussetzung kommt es auf eine Unterbringung in der stationären Einrichtung an. § 7 Abs 4 SGB II erhebt das Erfordernis der Unterbringung ausdrücklich zum Tatbestandsmerkmal; dem ist im Rahmen der Auslegung Rechnung zu tragen. Die dritte Voraussetzung bewirkt eine Einschränkung des im zweiten Schritt eröffneten weiten Anwendungsbereichs. Es kommt daher nicht allein darauf an, dass die Einrichtung (auch) stationäre Leistungen erbringt; ferner genügt nicht bereits ein geringes Maß an Unterbringung im Sinne einer formellen Aufnahme. Von einer Unterbringung ist nur auszugehen, wenn der Träger der Einrichtung nach Maßgabe seines Konzeptes die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung und die Integration des Hilfebedürftigen übernimmt.

b) Diese aus dem Wortlaut entwickelte Begriffsbildung wird durch die Gesetzesbegründung, Systematik und Sinn und Zweck der Regelung bestätigt.

aa) Der Gesetzgeber hielt durch die Neufassung des § 7 Abs 4 SGB II zwar an dem Konzept einer Vermutung der Erwerbsunfähigkeit trotz Erwerbsfähigkeit des Betroffenen fest. Allerdings soll durch § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II der Gegenbeweis durch eine tatsächliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 15 Wochenstunden unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes geführt werden können. Im Gesetzestext wird darauf hingewiesen, dass bei einer Person, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig ist, zwingend davon auszugehen sei, sie sei erwerbsfähig und damit in der Lage, drei Stunden zu arbeiten (BT-Drucks 16/1410 S 20). Zentrales Kriterium für einen Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 SGB II wird damit eine tatsächliche Erwerbstätigkeit. Die objektive Möglichkeit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit findet weder im Gesetz noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze und tritt daher gegenüber dem Kriterium der tatsächlichen Erwerbstätigkeit aus § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II zurück. Für eine sog erwerbszentrierte Definition des Begriffs der Einrichtung im Rahmen des § 7 Abs 4 S 1 SGB II bleibt damit kein Raum mehr(hierzu Thie in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 91).

bb) Auch aus systematischen Gründen ergibt sich die vorgenommene Auslegung. Das Kriterium der tatsächlichen Erwerbstätigkeit wird ausdrücklich in § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II zu einem dem Willen des Gesetzgebers maßgeblichen Abgrenzungskriterium bestimmt. Es besteht bereits kein Bedürfnis dafür, die Frage nach einer objektiven Erwerbsmöglichkeit zusätzlich im Rahmen von § 7 Abs 4 S 1 SGB II mit der Folge entsprechender Ermittlungspflichten für die betroffenen Behörden und Gerichte zu prüfen. Würde im Rahmen von § 7 Abs 4 S 1 SGB II die objektive Erwerbsmöglichkeit bejaht, käme es nach bisheriger Auslegung auf eine tatsächliche Erwerbstätigkeit nicht mehr an. § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II würde in diesen Fällen ins Leere gehen(ausgehend vom funktionalen Einrichtungsbegriff hält Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 RdNr 251, Stand X/13, die Ausnahmeregelung "an sich für überflüssig").

Sofern der 14. Senat des BSG im Urteil vom 6.9.2007 (B 14/7b AS 16/07 R - BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 17)ausgeführt hatte, die funktionale Definition des Begriffs der Einrichtung sei mit der Neufassung des § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II durch das FortentwicklungsG vereinbar, steht dies der hier vertretenen Fortentwicklung des Begriffs der Einrichtung nicht entgegen. Der 14. Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24.2.2011 (B 14 AS 81/09 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 24 RdNr 24) klarstellend darauf hingewiesen, dass er in seiner Entscheidung vom 6.9.2007 nur eine mögliche Auslegung des § 7 Abs 4 in der Fassung des FortentwicklungsG angedeutet und offen gelassen habe, ob der entwickelte funktionale Einrichtungsbegriff in Bezug auf die neue Rechtslage weiterer Modifizierungen bedürfe.

cc) Schließlich entspricht die vorgenommene Auslegung dem Sinn und Zweck von § 7 Abs 4 SGB II, Leistungsberechtigte aufgrund objektiver eindeutiger Kriterien entweder dem Leistungsspektrum des SGB II oder dem des SGB XII zuzuweisen. Diese bezweckte Harmonisierung gelingt zum einen durch das neue mit § 13 SGB XII abgestimmte Begriffsverständnis einer "stationären Einrichtung". Als weiteres Kriterium kommt es zum anderen auf die Unterbringung an. Steht der Untergebrachte aufgrund einer Gesamtverantwortung des Trägers der Einrichtung für dessen tägliche Lebensführung und seiner Integration dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung, ist er dem Regelungsbereich des SGB XII zuzuordnen. Besteht keine derart umfassende Verantwortung mit der Folge, dass der Leistungsberechtigte in den Arbeitsmarkt integriert werden kann, ist er - vorbehaltlich einer Leistungsberechtigung nach § 7 Abs 1 SGB II - entsprechend dem mit dem SGB II verfolgten Leitbild einer auf dem Grundsatz der Eigenverantwortung beruhenden Eingliederung in den Arbeitsmarkt diesem Leistungssystem zuzuordnen(vgl zur Eigenverantwortung des Erwerbstätigen Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 1 RdNr 17 ff; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 1 RdNr 26 ff , Stand II/12).

c) Die Auslegung des erkennenden Senats führt schließlich nicht zu einer evtl Schlechterstellung der Leistungsberechtigten bezogen auf Leistungen zur Eingliederung in Arbeit, denn die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff SGB XII umfasst über die Verweisung in § 54 Abs 1 S 1 SGB XII auf § 33 SGB IX das gesamte Leistungsspektrum der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(vgl im Einzelnen Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 54 RdNr 16 ff, Stand V/13).

5. Ob nach diesen Grundsätzen E. in einer stationären Einrichtung untergebracht war, lässt sich anhand der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dem Senat war es unabhängig von den ersten zwei Voraussetzungen nicht möglich, anhand der Feststellungen des LSG das Vorliegen einer Unterbringung zu bewerten. Hierzu bedarf es über die Auslegung des Trägerkonzepts hinaus weiterer Feststellungen bezüglich der konkret auf E. angewandten Maßnahme und dem Maß an Verantwortung, die der Träger der Einrichtung für E. übernommen hat. Das LSG wird dies in dem wiedereröffneten Verfahren nachzuholen haben.

Sollte das LSG eine mögliche Leistungsberechtigung des E. bejahen, wird es im Rahmen der Prüfung von § 22 SGB II weitere Ermittlungen vorzunehmen haben, ob E. einem ernsthaften Zahlungsbegehren ausgesetzt war. Die Feststellungen hierzu im Urteil vom 20.3.2013 genügen den Anforderungen des § 103 SGG nicht, weil das LSG hierzu allein darauf abgestellt hat, dass der Kläger als Träger der Sozialhilfe kein weiteres Zahlungsbegehren vorgetragen habe.

6. Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.