Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 02. März 2016 - L 15 SB 237/15 B

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten über die Festsetzung eines Festbetrages für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Atorvastatin.

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Der im Jahre 1954 geborene Kläger ist freiwillig bei einer Ersatzkasse versichert. Er leidet an erhöhten Blutfettwerten (Hyperlipoproteinämie) und beginnender geringer Arteriosklerose in den Halsschlagadern. Hinweise für eine koronare Herzerkrankung bestehen nicht. Seine vertragsärztlich verordnete Therapie zielt mittels Statinen erfolgreich auf die Absenkung seines LDL-Cholesterin-Werts (an Lipoprotein geringer Dichte gebundenes Cholesterin, das im Blutkreislauf zur Leber transportiert wird) im Serum auf weniger als 70 mg/dl. Statine dienen insbesondere dazu, als zu hoch angesehene Spiegel von LDL-Cholesterin im Menschen zu senken. Hierzu vermindern sie die körpereigene Erzeugung dieses Stoffes, indem sie die Wirkung des Schlüsselenzyms für die Cholesterinproduktion in Körperzellen (ß-Hydroxy-ß-Methylglutaryl-Coenzym A-Reduktase ) hemmen. Die Zellen reagieren auf den hierdurch hervorgerufenen Cholesterinmangel, indem sie vermehrt Rezeptoren bilden, die das LDL aus dem Blut aufnehmen. Zur Gruppe der Statine gehören ua Atorvastatin und Simvastatin. Der Kläger erhält seit 2003 vertragsärztliche Verordnungen über in Deutschland zugelassene Fertigarzneimittel mit Statinen, und zwar zunächst Sortis 20 mg/d mit dem Wirkstoff Atorvastatin, ab 2005 das Kombipräparat Inegy 10/20 mit den Wirkstoffen Ezetimib und Simvastatin, das der Kläger - ärztlich attestiert - bestens verträgt, und am 23.11.2009 Atorvastatin 40 mg N3 "aut idem". Der Wirkstoff Atorvastatin wird synthetisch hergestellt und genießt bis 2011 Patentschutz. Sortis wurde am 17.12.1996 mit den Wirkstärken 10, 20, 40 mg, später auch mit der Wirkstärke 80 mg arzneimittelrechtlich zugelassen. Seine Zulassung erstreckt sich nach der Fachinformation ua auf das Anwendungsgebiet der primären und kombinierten Hypercholesterinämie. Für diese Anwendungsgebiete sind auch die übrigen Arzneimittel zugelassen, die als Wirkstoffe die Statine Fluvastatin, Lovastatin, Pravastatin und Simvastatin enthalten. Der Beigeladene zu 1. fasste auf der Grundlage einer Anhörung und einer gutachterlichen Stellungnahme Arzneimittel mit Statinen als Wirkstoff in der Festbetragsgruppe "HMG-CoA-Reduktasehemmer" in der Anlage 2 der Arzneimittel-Richtlinien zusammen (Wirkstoffe und Vergleichsgrößen Atorvastatin: 16,7; Fluvastatin: 42,2; Lovastatin: 23,2; Pravastatin: 21,3 sowie Simvastatin: 20,7; Beschluss vom 20.7.2004, BAnz Nr 182 vom 25.9.2004, S 21086). Die Beigeladenen zu 2. bis 7. setzten mit Wirkung vom 1.1.2005 einen Festbetrag von 62,55 Euro für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer fest (Standardpackung 100, Wirkstärkenvergleichsgröße 0,97; Beschluss vom 29.10.2004, BAnz Nr 210 vom 5.11.2004, S 22602). Die Wirkstoffe Fluvastatin, Lovastatin und Simvastatin waren bei Beschlussfassung zu diesem Festbetrag erhältlich. Der Apothekenabgabepreis von Sortis liegt seit Inkrafttreten der Festbetragsfestsetzungen deutlich über dem Festbetrag.

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Das SG hat die hiergegen mit der Begründung erhobene Klage, der Kläger müsse nun selbst neben der Zuzahlung zu Unrecht noch 57,08 Euro je "N3-Packung" für die Versorgung mit Sortis tragen, abgewiesen (Urteil vom 22.1.2008). Während des Klage- und Berufungsverfahrens haben die Beigeladenen zu 2. bis 7. beschlossen, den Festbetrag für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer abzusenken, und zwar mit Wirkung vom 1.4.2006 auf 59,42 Euro (Standardpackung 100, Wirkstärkenvergleichsgröße 0,97; Beschluss vom 10.2.2006, BAnz Nr 48 vom 9.3.2006, S 1524, 1534) und mit Wirkung vom 1.7.2006 auf 36,61 Euro (Standardpackung 100, Wirkstärkenvergleichsgröße 0,97; Beschluss vom 11.5.2006, BAnz Nr 105 vom 7.6.2006, S 4218, 4219). Der Beigeladene zu 1. hat die Vergleichsgrößen in der Festbetragsgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer aktualisiert (Atorvastatin: 25,9; Fluvastatin: 58,2; Lovastatin: 25,2; Pravastatin: 25,3; Simvastatin: 26,9; Beschluss vom 13.3.2008, BAnz Nr 52 vom 4.4.2008, S 1224). Die Beigeladenen zu 2. bis 7. haben daraufhin den Festbetrag für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer mit Wirkung vom 1.6.2008 wie folgt angepasst: Festbetrag 13,48 Euro (Standardpackung zu 100 Stück, Wirkstärkenvergleichsgröße 0,4; Beschluss vom 7.4.2008, BAnz Nr 57 vom 15.4.2008, S 1345, 1346). Der Kläger hat erklärt, nur noch gegen den Beschluss vom 7.4.2008 vorzugehen. Das LSG hat die Klage abgewiesen: Gemessen an § 35 SGB V in der seit 1.5.2006 geltenden Fassung verletzten die Beschlüsse zur Gruppenbildung der Statine und zur Aktualisierung der Vergleichsgrößen keine Rechte des Klägers. Die festgesetzte Höhe der Festbeträge sei rechtmäßig (Urteil vom 24.2.2010).

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Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 35 Abs 1 SGB V, § 35 Abs 5 Satz 1 und 2 SGB V sowie von Verfahrensrecht. Sowohl die Bildung der Festbetragsgruppe der Statine unter Einbeziehung des Wirkstoffs Atorvastatin als auch die Vergleichsgrößen in der Festbetragsgruppe sowie die Festbetragshöhe seien rechtswidrig. Das LSG habe gegen §§ 103 und 128 Abs 1 Satz 1 SGG verstoßen, da es entgegen seiner Aufklärungspflicht abgelehnt habe, antragsgemäß Prof. Dr. W. zu hören und Beweis durch Sachverständige zu erheben.

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Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2010 und des Sozialgerichts Berlin vom 22. Januar 2008 aufzuheben und ab 1. Juni 2008 die Festbetragsfestsetzungen vom 29. Oktober 2004, 10. Februar 2006, 11. Mai 2006 und 7. April 2008 insoweit abzuändern, als darin ein Festbetrag für den Wirkstoff Atorvastatin festgesetzt wird.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

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Der Beigeladene zu 1. beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er schließt sich dem Vorbringen des Beklagten an.

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Die Beigeladenen zu 2. und 3. schließen sich dem Vorbringen des Beklagten an.

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Die Beigeladenen zu 4. bis 7. haben sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

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Der Beklagte hat den Festbetrag der Festbetragsgruppe der Statine mit Wirkung vom 1.9.2010 erneut angepasst (Beschluss vom 29.6.2010, BAnz Nr 99 vom 7.7.2010, S 2338, 2339).

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Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das LSG hat im Ergebnis zu Recht die bei ihm anhängig gewordene Klage abgewiesen, weil der Kläger teilweise mangels Klagebefugnis (dazu 1.) und zum Teil in der Sache (dazu 2.) keinen Anspruch auf Aufhebung der angegriffenen Festbetragsfestsetzungen hat.

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1. Die Revision ist zum Teil bereits deshalb unbegründet, weil dem Kläger die Klagebefugnis als eine auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtende Sachurteilsvoraussetzung für die Anfechtung der Festsetzung vom 1.6.2008 bis 22.11.2009 fehlt.

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a) Die auf die Aufhebung der Festbetragsfestsetzung gerichtete Klage ist eine ohne Vorverfahren zulässige Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Alt 1 SGG iVm § 35 Abs 7 Satz 3 SGB V). Festbetragsfestsetzungen sind grundsätzlich Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung (§ 31 Satz 2 SGB X; vgl BVerfGE 106, 275 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2; BSGE 94, 1 = SozR 4-2500 § 35 Nr 3, RdNr 8). Sie richten sich nach der Gesetzeskonzeption an Versicherte und Vertragsärzte (zur Anfechtbarkeit durch Arzneimittelhersteller vgl Senat Urteile vom selben Tage - B 1 KR 7/10 R, zur Veröffentlichung vorgesehen und B 1 KR 13/10 R): Versicherte erhalten die krankheitsbedingt notwendigen Arzneimittel (§ 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB V)aus dem GKV-Leistungskatalog aufgrund vertragsärztlicher Verordnung (BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 3 RdNr 14 mwN). Ist für ein Arzneimittel ein Festbetrag festgesetzt, trägt die Krankenkasse grundsätzlich die Kosten bis zur Höhe dieses Betrags (§ 31 Abs 2 Satz 1 bis 5 SGB V idF durch Art 1 Nr 1 Buchst a Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung vom 26.4.2006, BGBl I 984). Für andere Arznei- oder Verbandmittel trägt die Krankenkasse dagegen regelmäßig die vollen Kosten abzüglich der vom Versicherten zu leistenden Zuzahlung (§ 31 Abs 2 Satz 1 Halbs 2 SGB V). Ist für eine Leistung ein Festbetrag festgesetzt, erfüllt die Krankenkasse ihre Leistungspflicht gegenüber dem Versicherten mit dem Festbetrag (§ 12 Abs 2 SGB V). Die behandelnden Ärzte müssen ihr Therapieverhalten an der Verpflichtung zur wirtschaftlichen Verordnung ausrichten und auf die sich aus der Verordnung ergebende Pflicht zur Übernahme der Mehrkosten hinweisen, wenn sie ein Arzneimittel verordnen, dessen Preis den Festbetrag überschreitet (§ 73 Abs 5 Satz 3 SGB V).

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b) Zulässiger Streitgegenstand der Klage ist der Anspruch auf Aufhebung der Festbetragsfestsetzungen vom 29.10.2004, 10.2.2006, 11.5.2006 und 7.4.2008 für die Zeit ab 1.6.2008, obwohl der Kläger beim LSG erklärt hat, nur noch gegen den Beschluss vom 7.4.2008 vorzugehen und das Berufungsverfahren im Übrigen für erledigt anzusehen. Diese Erklärung ist als teilweise Klagerücknahme (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 125 RdNr 10 mwN; zur klägerischen Erledigungserklärung Hauck, SGb 2004, 407) und Beschränkung des Begehrens auf die Aufhebung der Festbetragsfestsetzungen ab 1.6.2008 auszulegen. Dieser Ausgangszeitpunkt beruht darauf, dass die Festsetzung vom 7.4.2008 mit Wirkung vom 1.6.2008 erfolgt ist.

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Die teilweise Rücknahme seiner Klage bezogen auf die zeitlich vor dem 1.6.2008 liegenden Zeiträume konnte der Kläger wirksam erklären, weil es sich um jeweils abtrennbare, tatsächlich und rechtlich selbstständige Teile des Gesamtstreitstoffs handelt. Denn die Allgemeinverfügungen in Form der Festbetragsfestsetzungen vom 29.10.2004, 10.2.2006 und 11.5.2006 sind in zeitlicher Hinsicht teilbare Verwaltungsakte. Das SGG gibt selbst nicht vor, wann und unter welchen Voraussetzungen die Regelungen eines Verwaltungsaktes teilbar und damit der teilweisen Bestandskraft zugänglich sind. Vielmehr knüpft es an die nach materiell-rechtlichen Vorschriften zu beurteilende Teilbarkeit an (vgl § 54 Abs 1 Satz 1 iVm § 131 Abs 1 Satz 1 SGG und BSGE 59, 137, 143 = SozR 2200 § 368a Nr 13 S 43; BVerwG Beschluss vom 2.1.1997 - 8 B 240/96; BVerwG Beschluss vom 30.7.2010 - 8 B 125/09; BFH Beschluss vom 24.3.2009 - III B 120/07; Hauck in: Zeihe, SGG, Stand 1.11.2010, § 131 Anm 3 mwN). Insbesondere aus § 35 Abs 5 Satz 3 SGB V folgt, dass die einzelne Festbetragsfestsetzung als Dauerverwaltungsakt in zeitliche Abschnitte teilbar ist.

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Die Einbeziehung der vor 2008 erlassenen Festbetragsfestsetzungen ab 1.6.2008 ist auch interessengerecht. Bei einer alleinigen Aufhebung der Festbetragsfestsetzung des Jahres 2008 würden die zuvor geltenden Festbetragsregelungen - zunächst des Jahres 2006, nach Aufhebung sodann des Jahres 2004, die seinerzeit nicht befristet waren, jeweils wieder in Kraft treten (vgl entsprechend BSGE 87, 95, 98 f = SozR 3-2500 § 35 Nr 1 S 4 f). Im Zweifel ist von einem umfassenden Rechtsschutzbegehren des Klägers auszugehen (vgl etwa BSG SozR 4-1500 § 158 Nr 2 RdNr 6 mwN; BVerfGE 107, 395, 401 ff = SozR 4-1100 Art 103 Nr 1 RdNr 5 ff; BVerfGE 110, 77, 85; BVerfG SozR 4-2500 § 87 Nr 6 RdNr 10). Hinzu kommt, dass ungeachtet des Zeitpunktes, von dem an der Kläger klagebefugt war (vgl unten II 1. d), die Festbetragsfestsetzungen in das Klage- und Berufungsverfahren nach § 96 Abs 1, § 153 Abs 1 SGG zulässig einbezogen waren. Die neuere ersetzte jeweils mit Wirkung für die Zukunft die vorangegangene Allgemeinverfügung (vgl zur wirksamen Einbeziehung eines Verwaltungsaktes im Berufungsverfahren trotz unzulässiger Klage BSGE 4, 24, 26; BSGE 18, 84, 85; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 2 und RdNr 7). Es findet sich bis zur Verfügung vom 7.4.2008 eine ununterbrochene Kette wirksamer Einbeziehungen nach § 96 Abs 1, § 153 Abs 1 SGG.

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Nicht in das Verfahren einbezogen ist die während des laufenden Revisionsverfahrens ergangene Festbetragsfestsetzung vom 29.6.2010 für die Gruppe der Statine (Beschluss vom 29.6.2010 mit Wirkung vom 1.9.2010, BAnz Nr 99 vom 7.7.2010, S 2338, 2339). Sie gilt nach Maßgabe des sinngemäß auszulegenden § 171 Abs 2 SGG als beim erstinstanzlich hierfür gemäß § 29 Abs 4 Nr 3 SGG zuständigen LSG angefochten.

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c) Der Kläger hat seine Klage im Berufungsverfahren zulässig gegen den Beklagten umgestellt, um nach Änderung der Zuständigkeit für Festbetragsfestsetzungen in § 35 Abs 3 Satz 1 SGB V iVm § 217f Abs 1 SGB V(idF des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007, BGBl l 378) dem mit dieser Funktionsnachfolge verbundenen gesetzlichen Beteiligtenwechsel von den Beigeladenen zu 2. bis 7. zum Beklagten Rechnung zu tragen (vgl hierzu BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 13; BSGE 102, 248 = SozR 4-5050 § 15 Nr 6).

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d) Die Anfechtungsklage des Klägers ist erst mit der vertragsärztlichen Verordnung vom 23.11.2009 zulässig geworden. Für den Anfechtungszeitraum vom 1.6.2008 bis 22.11.2009 fehlt es dem Kläger an der erforderlichen Klagebefugnis. Eine Klage, mit der die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes begehrt wird, ist regelmäßig nur zulässig, wenn der Kläger behaupten kann, durch den angefochtenen, von ihm als rechtswidrig angesehenen Verwaltungsakt beschwert zu sein (vgl § 54 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 Satz 1 SGG; BSGE 98, 129 = SozR 4-2400 § 35a Nr 1, RdNr 12). Daran mangelt es Versicherten als Adressaten einer Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel, bei denen der Eintritt eines einschlägigen Leistungsfalles gänzlich ungewiss ist. Die völlig unabsehbare Tatsache, dass ihm in Zukunft evtl bei entsprechender Erkrankung ein Fertigarzneimittel verordnet werden könnte, dessen Kosten über dem festgesetzten Festbetrag für das Arzneimittel liegen, stellt noch keine hinreichende Betroffenheit eines Versicherten dar, sondern eine bloße ganz ferne Möglichkeit, eines Tages betroffen zu sein. So verhielt es sich beim Kläger bis zum Ablauf des 22.11.2009. Klagebefugt sind dagegen Versicherte, die ein zum Festbetrag nicht erhältliches Fertigarzneimittel vertragsärztlich verordnet bekommen haben. Sie haben aufgrund dessen gegen ihre Krankenkasse einen Sachleistungsanspruch auf das verordnete Arzneimittel (§ 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB V) und können geltend machen, dieser Anspruch werde durch die Festbetragsfestsetzung rechtswidrig beschränkt (vgl auch BVerfGE 106, 275, 304 f = SozR 3-2500 § 35 Nr 2, S 22).

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e) Der erkennende Senat weicht mit seiner Rechtsprechung, die die Rechtmäßigkeitskontrolle der Festbetragsfestsetzung auf das zuvor beschriebene Verfahren beschränkt, nicht von der Rechtsprechung des 3. Senats des BSG in einer Weise ab, die es erfordert, den Großen Senat anzurufen, denn die Arzneimittelversorgung sieht insoweit von der Hilfsmittelversorgung abweichende Regelungen vor.

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aa) Der 3. BSG-Senat eröffnet Versicherten bei Streit über eine konkrete Hilfsmittelversorgung die Möglichkeit, im Rahmen einer Klage auf Naturalleistung oder sachleistungsersetzende Kostenerstattung gegen die Krankenkasse auch Festbetragsfestsetzungen nicht nur auf ihre Wirksamkeit (§ 39 Abs 1 bis 3 SGB X),sondern - unabhängig von ihrer Bestandskraft - umfassend inzidenter auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen (vgl BSGE 105, 170 = SozR 4-2500 § 36 Nr 2, RdNr 30 f - Hörgeräteversorgung). Die Festbetragsfestsetzung hat bei Hilfsmitteln indes partiell eine andere Funktion als bei Arzneimitteln: Versicherte sind berechtigt, Hilfsmittel oder zusätzliche Leistungen, die über das Maß des Notwendigen hinausgehen, zu wählen, haben dann aber die Mehrkosten und dadurch bedingte höhere Folgekosten selbst zu tragen (§ 33 Abs 1 Satz 5 SGB V).

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bb) In der - auch durch die arzneimittelrechtliche Zulassung beeinflussten - Arzneimittelversorgung gilt dies nicht, vielmehr kann dort ein solcher Anspruch Versicherter erst durch die Festbetragsfestsetzung im Zusammenspiel mit der vertragsärztlichen Verordnung begründet und zugleich begrenzt werden: Arzneimittel, die über das Maß des Notwendigen hinausgehen oder unwirtschaftlich sind, weil sie gegenüber gleich geeigneten, ausreichenden und erforderlichen Mitteln teurer sind, sind aus dem Leistungskatalog der GKV grundsätzlich ausgeschlossen (vgl zur Regelungskonzeption für Arzneimittel BSGE 95, 132 RdNr 17 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 24 mwN). Infolgedessen müssen betroffene Versicherte unmittelbar die Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel selbst gerichtlich überprüfen lassen, wenn sie hiermit nicht einverstanden sind. Der Gesetzgeber hat ihnen dafür das Verfahren der Anfechtungsklage ohne Vorverfahren zur Verfügung gestellt (vgl oben, unter II 1. a). Ein auf eine konkrete Leistung eines Arzneimittels gerichtetes Verwaltungs- und Gerichtsverfahren gegen die Krankenkasse ist für Versicherte weder zulässig noch erforderlich, um die Rechtmäßigkeit einer Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel zu überprüfen. In solchen Streitigkeiten über die konkrete Gewährung eines Arzneimittels kann inzidenter lediglich noch eine Überprüfung der Wirksamkeit der Festbetragsfestsetzung geboten sein (§ 39 Abs 1 bis 3 SGB X),nicht aber ihrer Rechtmäßigkeit.

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cc) Die umschriebene gestufte gesetzliche Rechtsschutzkonzeption für Versicherte bei der Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel sichert effizienten Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG), ohne ihn zu verkürzen. Die nicht nichtige Allgemeinverfügung der Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel entfaltet zwar mit ihrer Bekanntmachung (§ 35 Abs 7 Satz 1 SGB V; § 37 Abs 3 SGB X)gegenüber allen Versicherten Rechtswirksamkeit (vgl § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X). Sind Versicherte indes zunächst nicht klagebefugt, sondern erst später durch den Erhalt einer vertragsärztlichen Verordnung, verbleibt ihnen die Möglichkeit eines Antrags auf Überprüfung der Festbetragsfestsetzung nach § 44 SGB X.

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Die daraus folgende, für Ansprüche Versicherter auf Arzneimittelversorgung gesetzlich vorgegebene Zweiteilung der Rechtsschutzverfahren betrifft klar abgrenzbare unterschiedliche Streitgegenstände und Beteiligte. Die nur sacheinheitlich (§ 35 Abs 7 Satz 4 SGB V), wenn auch für unterschiedliche Geltungszeiträume teilbar anfechtbare Festbetragsfestsetzung gilt jeweils für eine Gruppe von Arzneimitteln (§ 35 Abs 1 Satz 2 SGB V) und setzt hierfür die Geldbeträge fest, mit denen einerseits eine ausreichende medizinische Versorgung gewährleistet, andererseits aber ein Preiswettbewerb unter den Herstellern ermöglicht werden soll (§ 35 Abs 5 Satz 1 und 2 SGB V). Die gesetzlich vorgegebenen Kriterien der Festbetragsfestsetzung sind nicht an den individuellen Verhältnissen des einzelnen Patienten ausgerichtet, sondern orientieren sich generell an den Versicherten. So sind bei der Gruppenbildung unterschiedliche Bioverfügbarkeiten wirkstoffgleicher Arzneimittel zu berücksichtigen, sofern sie für die Therapie bedeutsam sind (§ 35 Abs 1 Satz 2 Halbs 2 SGB V). Die nach § 35 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und 3 SGB V gebildeten Gruppen müssen gewährleisten, dass Therapiemöglichkeiten nicht eingeschränkt werden und medizinisch notwendige Verordnungsalternativen zur Verfügung stehen(§ 35 Abs 1 Satz 3 SGB V). Für die Frage, ob ein Wirkstoff gegenüber den anderen Wirkstoffen einer Festbetragsgruppe eine therapeutische Verbesserung bedeutet mit der Folge, dass er in eine Festbetragsgruppe nicht einbezogen werden kann, ist maßgeblich, ob der Wirkstoff "regelmäßig oder auch für relevante Patientengruppen" vorzuziehen ist (§ 35 Abs 1b SGB V). Die Festbeträge sind so festzusetzen, dass sie im Allgemeinen eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten (§ 35 Abs 5 Satz 1 SGB V). Soweit wie möglich ist eine für die Therapie hinreichende Arzneimittelauswahl sicherzustellen (§ 35 Abs 5 Satz 2 Halbs 2 SGB V). Der generell an den Versicherten ausgerichtete Prüfmaßstab korrespondiert mit dem generell auf die Wirkungen für Patienten abstellenden, auch für die GKV bedeutsamen Maßstab des Arzneimittelzulassungsrechts (vgl näher zur erforderlichen Qualität der Studien zB BSG SozR 4-2500 § 31 Nr 6 RdNr 13 ff mwN).

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Entsprechend dem erlassenen Verfügungssatz kann ein als Versicherter betroffener Kläger gegen eine Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel auf tatsächlicher Ebene rechtsrelevant nur geltend machen, die generellen Kriterien der Festbetragsfestsetzung seien missachtet. Zieht ein Versicherter dagegen nicht in Zweifel, dass der Festbetrag "im Allgemeinen" eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleistet (§ 35 Abs 5 Satz 1 SGB V), beruft er sich jedoch für sich selbst auf einen atypischen Einzelfall, in welchem er trotz genereller Achtung der allgemeinen gesetzlichen Vorgaben für Festbeträge keine hinreichende Arzneimittelversorgung zum Festbetrag erhält, kann er - gerichtlich überprüfbar - Vollversorgung individuell und systemgerecht gegenüber seiner Krankenkasse einfordern, sei es als Sachleistung für die Zukunft oder als sachleistungsersetzende Kostenerstattung (§ 13 Abs 3 Satz 1 SGB V). Soweit im vorliegenden Rechtsstreit der Kläger etwa im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, er halte die bei ihm zur Cholesterinsenkung durchgeführte Therapie mit Inegy für bedenklich, weil er sich hierdurch der möglichen Nebenwirkungen gleich zweier Wirkstoffe ausgesetzt sehe, ist ein solches rein individualbezogenes Vorbringen im Anfechtungsstreit gegen die Festbetragsfestsetzung für Arzneimittel aus der Gruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer unerheblich.

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Die Zweiteilung des Rechtsschutzes entspricht den Rechten und Pflichten der Beteiligten. Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) und - heute - der Spitzenverband Bund der Krankenkassen sind im Rahmen des gestuften Verfahrens der Festbetragsbildung allein für die Festsetzung von Festbeträgen anhand der aufgezeigten Kriterien zuständig, die einen generellen Personenkreis betreffen. Abweichende, aus der Individualsituation des Versicherten erwachsende Ausnahmen, wie sie der erkennende Senat rechtsähnlich etwa im Bereich des arzneimittelrechtlichen Zulassungserfordernisses für Einzelimporte nach § 73 Abs 3 Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln - Arzneimittelgesetz (AMG) anerkannt hat(vgl BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 14 ff - Tomudex; BSGE 97, 112 = SozR 4-2500 § 31 Nr 5, RdNr 28 mwN - Ilomedin),hat der Versicherte gegenüber seiner Krankenkasse geltend zu machen.

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2. Im Übrigen bleibt die Revision ohne Erfolg, auch soweit die Anfechtungsklage zulässig ist, weil der Kläger in der Sache keinen Anspruch auf die begehrte Aufhebung der Festbetragsfestsetzung für die Zeit ab dem 23.11.2009 hat. Der Senat sieht von Feststellungen zu der Frage ab, inwieweit die ärztliche Verordnung vom 23.11.2009 ungültig geworden ist, weil sie ungenutzt geblieben ist, sowie ob und in welchem Umfang der Kläger Anschlussverordnungen erhalten hat. Sollte es an Folgeverordnungen fehlen, wäre die Revision ab dem 23.2.2010 schon - entsprechend dem unter 1. Ausgeführten - mangels Klagebefugnis unbegründet, andernfalls wegen der Rechtmäßigkeit der Festsetzung.

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Anhand des dargelegten Maßstabs der Überprüfung (vgl oben II 1. e) kann der Kläger nicht beanspruchen, dass der Beschluss über die Festbetragsfestsetzung vom 7.4.2008 aufgehoben wird, weil er rechtmäßig ist. Nach der anzuwendenden gesetzlichen Regelung (dazu a) handelte der hierzu berufene Beigeladene zu 1. formell rechtmäßig (dazu b). Er bildete die Festbetragsgruppe (dazu c, d) und die Vergleichsgrößen (dazu e) materiell rechtmäßig. Die Beigeladenen zu 2. bis 7. setzten die Festbeträge rechtmäßig fest (dazu f). Die früheren Festbetragsfestsetzungen vom 11.5.2006, 10.2.2006 und 29.10.2004 sind nicht zu überprüfen.

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a) Zu messen ist die Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 7.4.2008 an der Festbetragsregelung des § 35 SGB V(idF durch Art 1 Nr 2 AVWG vom 26.4.2006, BGBl I 984; Abs 3 geändert mit Wirkung vom 1.7.2008 durch Art 1 Nr 18 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378 sowie Abs 5 Satz 7 geändert mit Wirkung vom 1.1.2009 durch Art 1 Nr 1c Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV vom 15.12.2008, BGBl I 2426). Diese Norm gibt für die Festsetzung von Festbeträgen ein zweistufiges Verfahren vor: Zunächst bestimmt der Beigeladene zu 1. in den Arzneimittel-Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V, für welche Gruppen von Arzneimitteln Festbeträge festgesetzt werden können und welche Vergleichsgrößen dabei zugrunde zu legen sind(§ 35 Abs 1 und 2 SGB V). Auf der Grundlage dieses Beschlusses erfolgt sodann die Festsetzung der jeweiligen Festbeträge im Wege einer Allgemeinverfügung (vgl § 35 Abs 3 bis 6 und Abs 7 Satz 1 SGB V). Die Entscheidung des Beigeladenen zu 1. ist nicht isoliert anfechtbar (§ 35 Abs 7 Satz 4 SGB V),ihre Überprüfung daher Bestandteil der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der auf ihrer Grundlage ergangenen Allgemeinverfügung (BSGE 94, 1 = SozR 4-2500 § 35 Nr 3, RdNr 11, unter Hinweis auf BT-Drucks 11/3480 S 54).

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b) Der hierzu berufene Beigeladene zu 1. hat die Festbetragsgruppe (§ 35 Abs 1 Satz 1 bis 3 SGB V) und die Vergleichsgrößen (§ 35 Abs 1 Satz 5 SGB V) als Grundlage der Festbetragsfestsetzung formell rechtsfehlerfrei bestimmt. Er hat zunächst erstmals eine Festbetragsgruppe der Statine bestehend aus Atorvastatin, Fluvastatin, Lovastatin, Pravastatin, Simvastatin gebildet und Vergleichsgrößen festgesetzt (Beschluss vom 20.7.2004), später lediglich die Vergleichsgrößen neu ermittelt (Beschluss vom 13.3.2008) und sodann die Gruppe um Rosuvastatin erweitert (Beschluss vom 15.10.2009, BAnz Nr 184 vom 4.12.2009, S 4112). Der Beigeladene zu 1. hat all dies in Arzneimittel-Richtlinien geregelt (§ 35 Abs 1 Satz 1 und 5 SGB V idF des AVWG; § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V idF des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000). Die Richtlinien sind in der Rechtsprechung des BSG seit Langem als untergesetzliche Rechtsnormen anerkannt (stRspr; vgl nur BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 26). Ihre Bindungswirkung gegenüber allen Systembeteiligten steht außer Frage (vgl § 91 Abs 9 SGB V idF des GKV-Modernisierungsgesetzes - GMG - vom 14.11.2003, BGBl I 2190; § 91 Abs 6 SGB V idF des GKV-WSG; BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 33; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 22; vgl auch BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 57 ff).

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Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel (BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14 mwN - LITT; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18 mwN). Kritischen Stimmen ist in jüngerer Zeit Literatur entgegengetreten (vgl Neumann, NZS 2010, 593; Hauck NZS 2010, 600 mwN). Für die Bildung von Festbetragsgruppen gilt die Bejahung der Verfassungsmäßigkeit im Besonderen, weil der Gesetzgeber einen konkreten Katalog von gesetzlichen Voraussetzungen formuliert, bei deren Vorliegen er den Beigeladenen zu 1. im Bereich der Arzneimittelversorgung mit der Gruppenbildung betraut (vgl Hauck in: H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Stand 1.7.2010, Band 2, § 35 SGB V RdNr 30). Das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 17.12.2002 (BVerfGE 106, 275 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2)zwar ausdrücklich nur das System der Festsetzung von Festbeträgen (§§ 35 ff SGB V) im Ganzen als verfassungskonform bewertet, folgerichtig die Verfassungsmäßigkeit der Kompetenzen des Beigeladenen zu 1. damit aber unausgesprochen vorausgesetzt (vgl auch BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 61 - Therapiehinweise).

34

Die im Interesse der verfassungsrechtlichen Anforderungen der Betroffenenpartizipation umfassend durch Gesetz und - inzwischen - Verfahrensordnung des Beigeladenen zu 1. ausgestalteten und abgesicherten Beteiligungsrechte wurden gewahrt. Sie stellen sicher, dass alle sachnahen Betroffenen selbst oder durch Repräsentanten auch über eine unmittelbare Betroffenheit in eigenen Rechten hinaus Gelegenheit zur Stellungnahme haben, wenn ihnen nicht nur marginale Bedeutung zukommt (vgl dazu Hauck, NZS 2010, 600, 604).

35

Auf die vom Kläger unter Beweis gestellte Behauptung, dass der Beigeladene zu 1. anlässlich der Gruppenbildung für Statine im Jahre 2004 Prof. Dr. W. mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt hat, kommt es demgegenüber nicht an. Auswahl und Entpflichtung von Sachverständigen liegen im Ermessen des Beigeladenen zu 1. (vgl auch Kraftberger/Adelt in: Kruse/Hänlein, LPK-SGB V, 3. Aufl 2009, § 35 RdNr 38; Hess in: Kasseler Komm, Stand 1.10.2010, § 35 SGB V RdNr 19). Seine Entscheidung war ohne Zweifel sachgerecht, eine auf Neutralität angelegte Institution wie die Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft (AkdÄ) mit einem Gutachten zu betrauen und einem Einzelsachverständigen vorzuziehen. Die AkdÄ hat als wissenschaftlicher Fachausschuss der Bundesärztekammer ua die Aufgabe, entsprechend den Regelungen in den ärztlichen Berufsordnungen - wie in § 62 AMG vorausgesetzt - unerwünschte Arzneimittelwirkungen, die ihr aus der deutschen Ärzteschaft mitgeteilt werden müssen, zu erfassen, zu dokumentieren und zu bewerten. Der Gesetzgeber bindet vor diesem Hintergrund die AkdÄ inzwischen selbst in Verfahren des GBA zur Anforderung ergänzender versorgungsrelevanter Studien zur Bewertung der Zweckmäßigkeit von Arzneimitteln ein (vgl § 92 Abs 2a Satz 1 SGB V idF durch Art 1 Nr 13 Buchst c Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG - vom 22.12.2010, BGBl I 2262, mit Wirkung vom 1.1.2011).

36

c) Die gebildete Gruppeneinteilung entspricht nach der gebotenen gerichtlichen Prüfung (dazu aa) materiellem Recht. Der Beigeladene zu 1. hat mit seinem Beschluss vom 20.7.2004 ausgehend von rechtmäßigen Kriterien (dazu bb) - hier: dem Inhalt der Arzneimittelzulassungen (dazu cc) - in der Gruppe "HMG-CoA-Reduktasehemmer" Arzneimittel mit pharmakologisch-therapeutisch vergleichbaren Wirkstoffen, insbesondere mit chemisch verwandten Stoffen, zusammengefasst (dazu dd), ohne unterschiedliche Bioverfügbarkeiten der Arzneimittel berücksichtigen zu müssen (§ 35 Abs 1 Satz 2 SGB V; dazu ee). Die gebildete Gruppe gewährleistet, dass Therapiemöglichkeiten nicht eingeschränkt werden und medizinisch notwendige Verordnungsalternativen zur Verfügung stehen (§ 35 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 SGB V; dazu ff). Der Einbeziehung von Sortis steht nicht die Ausnahme von der Gruppenbildung für Arzneimittel mit patentgeschützten Wirkstoffen entgegen, deren Wirkungsweise neuartig ist oder die eine therapeutische Verbesserung, auch wegen geringerer Nebenwirkungen, bedeuten (§ 35 Abs 1 Satz 3 Halbs 2 SGB V; dazu d).

37

aa) Die im Rang unterhalb des einfachen Gesetzesrechts stehenden Richtlinien des Beigeladenen zu 1. sind gerichtlich in der Weise zu prüfen, wie wenn der Bundesgesetzgeber derartige Regelungen in Form einer untergesetzlichen Norm - etwa einer Rechtsverordnung - selbst erlassen hätte (BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14 - LITT; Schlegel, MedR 2008, 30, 32; Hauck NZS 2010, 600, 611 f). § 35 SGB V gibt dem Beigeladenen zu 1. ein engmaschiges, rechtlich voll überprüfbares Programm vor: Die Verwendung ihrer Art nach rechtmäßiger Prüfkriterien, die Ermittlung des Inhalts der Arzneimittelzulassungen, die Qualifizierung von Arzneimitteln als solche mit pharmakologisch-therapeutisch vergleichbaren Wirkstoffen, insbesondere mit chemisch verwandten Stoffen, die Gewährleistung sowohl fehlender Einschränkungen von Therapiemöglichkeiten als auch der Verfügbarkeit medizinisch notwendiger Verordnungsalternativen sowie die zutreffende rechtliche Erfassung der Ausnahme von der Gruppenbildung für Arzneimittel mit patentgeschützten Wirkstoffen ist vom Gericht uneingeschränkt zu überprüfen. Der Gesetzgeber belässt dem Beigeladenen zu 1. bei der Umsetzung dieser Regelungselemente des § 35 SGB V keinen Gestaltungsspielraum. Das gilt auch für die Vollständigkeit der vom Beigeladenen zu 1. zu berücksichtigenden Studienlage.

38

Anders liegt es dagegen bei der Entscheidung über Zeitpunkt, Zuschnitt und Auswahl der Gruppe sowie bei der Bewertung des zutreffend ermittelten Standes der Studienlage im Hinblick auf ihre Eignung, für die Gruppenbildung relevante Therapiehinweise, Verordnungseinschränkungen oder -ausschlüsse zu erlassen. Hier entscheidet der Beigeladene zu 1. als Normgeber. Insoweit darf die sozialgerichtliche Kontrolle ihre eigenen Wertungen nicht an die Stelle der vom Beigeladenen zu 1. getroffenen Wertungen setzen (vgl ähnlich BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 67 - Therapiehinweise). Vielmehr beschränkt sich die gerichtliche Prüfung in diesen Segmenten darauf, ob die Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen sowie die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen.

39

bb) Grundlage und Ausgangspunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Festbetragsgruppenbildung ist grundsätzlich der Inhalt der arzneimittelrechtlichen Zulassung nach dem AMG. Der Inhalt ergibt sich zusammengefasst insbesondere aus der Fachinformation gemäß § 11a AMG. Eine Berücksichtigung darüber hinausgehender Unterlagen ist für die Prüfung des Vorliegens vergleichbarer Wirkstoffe nach Maßgabe des § 35 Abs 1 Satz 2 Halbs 1 und Satz 3 Halbs 1 SGB V grundsätzlich nicht vorgesehen. Hiervon abweichend ist dagegen nicht allein die arzneimittelrechtliche Zulassung, sondern eine neuere Studienlage maßgeblich, wenn eine solche für die Gruppenbildung bedeutsame Therapiehinweise, Verordnungseinschränkungen oder Verordnungsausschlüsse durch den GBA rechtfertigt, weil sie Indikationsbereiche eines Arzneimittels oder von Arzneimitteln im Vergleich zu anderen als unwirtschaftlich erscheinen lässt und nicht lediglich insgesamt das Therapiegebiet der Gesamtgruppe einschränkt. Dies folgt aus Regelungssystem (dazu <1.>), Normsystematik und Wortlaut (dazu <2.>), Entstehungsgeschichte (dazu <3.>) sowie Sinn und Zweck des § 35 SGB V(dazu <4.>).

40

(1.) § 35 SGB V knüpft an das allgemeine Regelungssystem der Arzneimittelversorgung in der GKV an und ändert es nur in spezifischen, genau umrissenen Teilbereichen. Nach diesem System ist Grundvoraussetzung des Anspruchs Versicherter auf ein zur Krankenbehandlung notwendiges Arzneimittel in der Regel seine Anwendung im Rahmen der durch die arzneimittelrechtliche Zulassung vorgegebenen Indikation. Notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung der Verordnungsfähigkeit von Arzneimitteln in der GKV ist ihre Qualität als Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelrechts. Dieses bezweckt, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen (§ 1 AMG). Insoweit stellen das SGB V und das AMG auf den selben Zweck ab (stRspr, vgl BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7, RdNr 15 mwN - D-Ribose; BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 15 - Lorenzos Öl; vgl auch BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 55 f - Therapiehinweise, und SozR 4-2500 § 106 Nr 21<6. BSG-Senat>). Daher verzichtet das Krankenversicherungsrecht bei der Arzneimittelversorgung weitgehend auf eigene Vorschriften zur Qualitätssicherung. Es knüpft insoweit vielmehr im Ausgangspunkt an das Arzneimittelrecht nach dem AMG an, das für Fertigarzneimittel eine staatliche Zulassung vorschreibt und deren Erteilung vom Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit eines Medikaments (vgl § 25 Abs 2 AMG)abhängig macht (vgl BSGE 100, 103 = SozR 4-2500 § 31 Nr 9, RdNr 29 - Lorenzos Öl; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21). Wurde diese Prüfung erfolgreich durchlaufen und ist für das Arzneimittel die Zulassung einschließlich der darin enthaltenen Ausweisung der Anwendungsgebiete erteilt worden, so ist es in diesem Umfang grundsätzlich auch verordnungsfähig im Sinne des SGB V (vgl BSGE 95, 132 RdNr 18 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 25 mit Bezugnahme auf BSGE 93, 1 = SozR 4-2500 § 31 Nr 1, RdNr 7). Eine eigene Sachprüfungsbefugnis der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit kommt hinsichtlich der erteilten arzneimittelrechtlichen Zulassung nicht in Betracht (BSGE 95, 132 RdNr 15 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 22). Eine erforderliche, aber nicht vorhandene Zulassung schließt grundsätzlich die Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels aus. Insoweit ist die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels in der GKV "negativ vorgreiflich" (vgl BSGE 95, 132 RdNr 16 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 23 mwN).

41

Auch soweit Versicherte ausnahmsweise außerhalb der arzneimittelrechtlichen Zulassung Versorgung mit arzneimittelrechtlich zugelassenen Arzneimitteln nach den Grundsätzen des sogenannten Off-Label-Use beanspruchen können, setzt dies ua eine Studienlage voraus, die eine Zulassung des Arzneimittels nach den Anforderungen des AMG zur betroffenen Indikation rechtfertigen würde. Nach der Rechtsprechung des Senats (BSGE 89, 184, 191 f = SozR 3-2500 § 31 Nr 8 S 36 - Sandoglobulin; BSGE 97, 112 = SozR 4-2500 § 31 Nr 5, RdNr 17 f - Ilomedin; BSG SozR 4-2500 § 31 Nr 15 RdNr 31 mwN - Ritalin) kommt die Verordnung eines Medikaments in einem von der Zulassung nicht umfassten Anwendungsgebiet nämlich grundsätzlich nur in Betracht, wenn es 1.) um die Behandlung einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung geht, wenn 2.) keine andere Therapie verfügbar ist und wenn 3.) aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg (kurativ oder palliativ) erzielt werden kann. Die Qualität der wissenschaftlichen Erkenntnisse über den Behandlungserfolg, die für eine zulassungsüberschreitende Pharmakotherapie auf Kosten der GKV nachgewiesen sein muss, entspricht derjenigen für die Zulassungsreife des Arzneimittels im betroffenen Indikationsbereich. Sie ist während und außerhalb eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens regelmäßig gleich. Der Schutzbedarf der Patienten, der dem gesamten Arzneimittelrecht zugrunde liegt und - wie dargelegt - in das Leistungsrecht der GKV einstrahlt, unterscheidet sich in beiden Situationen nicht (vgl BSGE 97, 112 = SozR 4-2500 § 31 Nr 5, RdNr 24 - Ilomedin; BSG SozR 4-2500 § 31 Nr 15 RdNr 34 mwN - Ritalin).

42

Änderungen des Maßstabs der danach an der arzneimittelrechtlichen Zulassung ausgerichteten Verordnungsfähigkeit von Arzneimitteln in der GKV können sich indes mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs 1 SGB V) ergeben. Dies erwächst daraus, dass eine Diskrepanz bestehen kann zwischen der Aussagekraft der für die Zulassung durchgeführten klinischen Studien und den in der Praxis auftretenden Anforderungen an ein Arzneimittel, insbesondere beim Fehlen klinischer Studien zu patientenrelevanten Endpunkten. Der Behandlungs- und Versorgungsanspruch eines Versicherten unterliegt ua den sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs 1 SGB V) ergebenden Einschränkungen (vgl BSGE 95, 132 RdNr 20 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 27). Das Wirtschaftlichkeitsgebot kann weitergehende Einschränkungen der generellen Verordnungsfähigkeit zugelassener Arzneimittel im Rahmen der GKV fordern, etwa weil eine neuere Studienlage Therapiehinweise rechtfertigt, da Indikationsbereiche eines Arzneimittels oder von Arzneimitteln im Vergleich zu anderen als unwirtschaftlich erscheinen (vgl zum bisher geltenden Recht zB BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 39 ff - Therapiehinweise). Der Beigeladene zu 1. kann nach heutiger Rechtslage die Verordnung von Arzneimitteln einschränken oder ausschließen, wenn die Unzweckmäßigkeit erwiesen oder eine andere, wirtschaftlichere Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist (§ 92 Abs 1 Satz 1 Halbs 4 SGB V idF durch Art 1 Nr 13 Buchst a AMNOG, vom 22.12.2010, BGBl I 2262, mit Wirkung vom 1.1.2011). Er kann im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft vom pharmazeutischen Unternehmer im Benehmen mit der AkdÄ und dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte oder dem Paul-Ehrlich-Institut innerhalb einer angemessenen Frist ergänzende versorgungsrelevante Studien zur Bewertung der Zweckmäßigkeit eines Arzneimittels fordern. Werden die Studien nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt, kann der GBA das Arzneimittel schon allein deshalb von der Verordnungsfähigkeit ausschließen (§ 92 Abs 2a Satz 1 und 4 SGB V idF durch Art 1 Nr 13 Buchst c AMNOG). Die in besonderen Fällen mögliche Ausrichtung an auf patientenrelevante Endpunkte bezogene Studien wird schließlich auch daran deutlich, dass der GBA neuerdings die Verordnung eines Arzneimittels nur einschränken oder ausschließen darf, wenn die Wirtschaftlichkeit nicht durch einen Festbetrag nach § 35 SGB V oder durch die Vereinbarung eines Erstattungsbetrags nach §130b SGB V hergestellt werden kann(s § 92 Abs 2 Satz 11 SGB V idF durch Art 1 Nr 13 Buchst b AMNOG; vgl zum Ganzen Hauck, GesR 2011, 69, 70 ff).

43

(2.) Auch Wortlaut und Normsystematik des § 35 Abs 1 SGB V verdeutlichen, dass grundsätzlich für die Festbetragsgruppen auf die arzneimittelrechtliche Zulassung abzustellen ist. Das Prüfprogramm für die Bildung von Festbetragsgruppen weist breite sachliche Überschneidungen mit dem Arzneimittelrecht auf. So enthält § 35 Abs 1 Satz 2 Halbs 1 SGB V die grundlegende Aufzählung denkbarer Festbetragsgruppen anhand von Kriterien, die sich entsprechend auch in der arzneimittelrechtlichen Überprüfung der Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels wiederfinden und keinen Hinweis auf Abweichungen vom dargelegten allgemeinen Regelungssystem enthalten. Der Begriff des Wirkstoffs in Nr 1 greift den Wirkstoffbegriff nach § 4 Abs 19 AMG auf, der infolgedessen sinngemäß anwendbar ist(vgl Hauck in: H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Stand 1.7.2010, Band 2, § 35 SGB V RdNr 37; zur arzneimittelrechtlichen Anbindung des Begriffs "Bioverfügbarkeit" in diesem Zusammenhang vgl Orlowski in: Orlowski/Wasem/Rau/Zipperer, GKV-Kommentar SGB V, Stand Januar 2011, § 35 RdNr 9 f). Mit Blick darauf ist auch die Eingrenzung auf pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe in Nr 2 folgerichtig in Anlehnung an das AMG vorzunehmen. Denn pharmakologisch-therapeutische Wirkungsweisen eines Wirkstoffs sind Bestandteil der arzneimittelrechtlichen Zulassungsprüfung (§ 25 Abs 2 Nr 1 bis 5a AMG) und dementsprechend Inhalt der Fachinformation (§ 11a AMG).

44

Dagegen hat der Gesetzgeber in § 35 Abs 1 Satz 3 Halbs 2 SGB V eine Ausnahmeregelung für patentgeschützte Arzneimittel statuiert, für die er einen über die arzneimittelrechtliche Zulassung hinausgehenden Überprüfungsmaßstab angewendet wissen will: Von der Bildung eigentlich zulässiger Festbetragsgruppen sind patentgeschützte Arzneimittel ausgenommen, deren Wirkungsweise neuartig ist oder(zunächst idF vor dem AVWG: "und"; s hierzu näher Urteil des erkennenden Senats vom selben Tage - B 1 KR 7/10 R) die eine therapeutische Verbesserung bedeuten. Diese Regelung bezweckt, den Arzneimittelherstellern Anreize zur Entwicklung von innovativen Arzneimitteln zu bieten (vgl hierzu Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 11/3480, S 53; zur Klarstellung späterer Gesetzesfassungen BT-Drucks 15/1525 S 87; s zur nachträglichen Einfügung der Regelung auch Schulin, Patentschutz und Festbeträge für Arzneimittel, 1993, 92 ff). Nach Auffassung des Gesetzgebers sind echte Innovationen mit therapeutischem Zusatznutzen erwünscht und unterliegen nicht der Festbetragsregelung (Gesetzentwurf eines AVWG der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks 16/194 S 7 zu Art 1 Nr 2 Buchst c). Um bloße Scheininnovationen nicht zu begünstigen, erfolgt der Nachweis einer therapeutischen Verbesserung nicht allein aufgrund der Fachinformationen, sondern auch durch Bewertung von klinischen Studien nach methodischen Grundsätzen der evidenzbasierten Medizin, soweit diese Studien allgemein verfügbar sind oder gemacht werden und ihre Methodik internationalen Standards entspricht. Vorrangig sind klinische Studien, insbesondere direkte Vergleichsstudien mit anderen Arzneimitteln dieser Wirkstoffgruppe mit patientenrelevanten Endpunkten, insbesondere Mortalität, Morbidität und Lebensqualität, zu berücksichtigen (§ 35 Abs 1b Satz 4 und 5 SGB V; vgl näher unten, II 2. d).

45

(3.) Auch die Entstehungsgeschichte des § 35 SGB V belegt die Bedeutung der arzneimittelrechtlichen Zulassung als Ausgangspunkt der Gruppenbildung. Die erste Fassung einer Festbetragsregelung nach dem Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (GRG) vom 20.12.1988 (BGBl I S 2477) sah in Abs 4 die Festsetzung eines Festbetrags für Arzneimittel mit denselben Wirkstoffen (§ 35 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB V) erst drei Jahre nach der ersten Zulassung eines wirkstoffgleichen Arzneimittels vor. Damit stellte die Regelung den Zusammenhang zwischen SGB V und AMG für den Wirkstoffbegriff ausdrücklich her. Dass diese Regelung durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) beseitigt worden ist, beruht auf der Verlängerung des Patentschutzes für Arzneimittel um bis zu fünf Jahre durch die Verordnung des Rates der Europäischen Gemeinschaften über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikates für Arzneimittel (vgl BT-Drucks 12/3608 S 81). Eine Loslösung des Wirkstoffbegriffs im SGB V von demjenigen des AMG war nicht beabsichtigt.

46

(4.) Schließlich entspricht die grundsätzliche Anknüpfung der Festbetragsgruppenbildung an die arzneimittelrechtliche Zulassung dem Regelungszweck des § 35 SGB V. Die Festbetragsregelung des § 35 SGB V zielt - wie dargelegt - unter Ausgestaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots darauf ab, den Bereich zu Lasten der GKV verordnungsfähiger Arzneimittel de iure zu erweitern, die Leistungspflicht der Krankenkassen hierbei auf den einschlägigen festgesetzten Festbetrag zu begrenzen und hierdurch zugleich den Wettbewerb unter den Arzneimittelanbietern zu verstärken und das Interesse der Anbieter zu wecken, Preise unterhalb des Festbetrags festzusetzen. All dies kann nur im Rahmen des allgemeinen Systems der in den GKV-Leistungskatalog einbezogenen Arzneimittel gelingen.

47

cc) Hinsichtlich der Arzneimittelgruppe der Statine ist für den hier betroffenen Zeitraum an die Inhalte der arzneimittelrechtlichen Zulassung anzuknüpfen. Dass für einzelne Statine der Festbetragsgruppe eine Studienlage besteht, die weitergehende Einschränkungen der generellen Verordnungsfähigkeit zugelassener Arzneimittel mit diesem Wirkstoff im Rahmen der GKV rechtfertigt, hat das LSG nicht festgestellt. Der Beigeladene zu 1. hat dies ebenfalls nicht angenommen und deshalb keine der ihm rechtlich für einen solchen Fall eröffneten Maßnahmen ergriffen. Weder er noch das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) gehen nach eingehender Recherche hiervon aus. Keiner der Beteiligten in den beim erkennenden Senat anhängigen Verfahren behauptet Entsprechendes. Bei einem solchen Sachstand verbleibt es beim durch das Arzneimittelzulassungsrecht vorgegebenen Prüfmaßstab für die Festbetragsgruppenbildung, ohne dass weitere Ermittlungen des erkennenden Senats zu diesen generellen Tatsachen geboten wären.

48

dd) Auf der Grundlage des Inhalts der arzneimittelrechtlichen Zulassung stellen die fünf fraglichen Statine pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe, insbesondere chemisch verwandte Stoffe iS von § 35 Abs 1 Satz 2 Halbs 1 Nr 2 SGB V dar. Zutreffend ist der Beigeladene zu 1. davon ausgegangen, dass die Überprüfung der pharmakologisch-therapeutischen Vergleichbarkeit zwei verschiedene Aspekte, namentlich einen pharmakologischen wie einen therapeutischen umfasst (vgl Hauck in: H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Stand 1.7.2010, Band 2, § 35 SGB V RdNr 38). Für das Verständnis des Begriffs der Vergleichbarkeit ist mit den Vorinstanzen davon auszugehen, dass Vergleichbarkeit nicht Austauschbarkeit oder Identität bedeutet. Anders als nach Nr 1 geht es bei der Gruppenbildung nach Nr 2 vielmehr darum, einen übergreifenden gemeinsamen Bezugspunkt mehrerer Wirkstoffe herzustellen (ebenso Sodan, PharmR 2007, 485, 487). Dementsprechend steht mit der Überprüfung der pharmakologisch-therapeutischen, insbesondere chemischen Vergleichbarkeit eine Beurteilung von Art und Aufbau der einzelnen Wirkstoffe, ihrer Wirkmechanismen und ihrer Anwendungsgebiete an.

49

Der Beigeladene zu 1. hat die dargelegten Vergleichsmaßstäbe entsprechend seinen Ausführungen zu chemischer Zusammensetzung, Wirkprofil und therapeutischem Einsatzgebiet der fünf Statine rechtsfehlerfrei angewendet. Nicht zu beanstanden ist, dass er hierbei als Einstieg die in der Fachinformation enthaltene Anatomisch-Therapeutisch-Chemische (ATC) Klassifikation der WHO nach Maßgabe des § 73 Abs 8 Satz 5 SGB V gewählt hat, wie es inzwischen seiner Verfahrensordnung (VerfO) entspricht(vgl § 16 Abs 2 VerfO). Die ATC-Klassifikation teilt die Wirkstoffe nach dem Organ oder Organsystem, auf das sie einwirken, und nach ihren chemischen, pharmakologischen und therapeutischen Eigenschaften in verschiedene Gruppen ein (abrufbar unter www.dimdi.de) und kann als Orientierungshilfe dienen. Sie geht von einem identischen Code für die Wirkstoffgruppe der fünf Statine Simvastatin, Lovastatin, Pravastatin, Fluvastatin und Atorvastatin aus.

50

Zu Recht bejaht der Beigeladene zu 1. die chemische Verwandtschaft der betroffenen Wirkstoffe. Er beurteilt sie im Einklang mit dem Wortlaut des § 35 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB V maßgeblich vom Endprodukt und nicht von der Herstellungsform her: Die fünf Statine haben nicht nur eine gemeinsame b-, d-Dihydroxy-n-Carbonsäure-Struktur, sondern darüber hinaus auch eine gemeinsame molekulare räumliche Struktur, die erst die spezifische Interaktion Wirkstoff-Enzym ermöglicht.

51

Ebenfalls stellt der Beigeladene zu 1. rechtmäßig für die pharmakologische Vergleichbarkeit maßgeblich auf den Wirkmechanismus der erfassten Arzneimittel ab. Er geht nämlich von einem vergleichbaren Wirkprofil aller HMG-CoA-Reduktase (=CSE)-Hemmer aus, weil durch alle Hemmer der HMG-CoA-Reduktase Vorstufen von Cholesterin verringert synthetisiert werden. Die daraus resultierende Verarmung an interzellulärem Cholesterin führt zu einer Zunahme von LDL-Rezeptoren an der Zelloberfläche, die Aufnahme von LDL-Cholesterin in die Zelle wird hierdurch erhöht.

52

Auch die therapeutische Vergleichbarkeit hat der Beigeladene zu 1. anhand der Anwendungsgebiete der Statine, wie sie sich aus der arzneimittelrechtlichen Zulassung ergeben, frei von Rechtsfehlern beurteilt. Für alle fünf Wirkstoffe bestand im hier maßgeblichen Zeitraum eine Zulassung für das Anwendungsgebiet der Hypercholesterinämie; schon daraus lässt sich die therapeutische Vergleichbarkeit ableiten. Atorvastatin besitzt zudem seit Mai 2006 eine Zulassung auch für das Anwendungsgebiet der Vorbeugung kardiovaskulärer Erkrankungen; über eine Zulassung für dieses Anwendungsgebiet verfügen auch die Konkurrenzwirkstoffe Fluvastatin, Pravastatin und Simvastatin.

53

ee) Der Beigeladene zu 1. musste keine für die Therapie bedeutsamen unterschiedlichen Bioverfügbarkeiten wirkstoffgleicher Arzneimittel berücksichtigen (§ 35 Abs 1 Satz 2 SGB V). Denn mit den Statinen ist eine Festbetragsgruppe nach § 35 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB V betroffen, der lediglich pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe angehören.

54

ff) Dass alle fünf Statine einschließlich Atorvastatin in eine Festbetragsgruppe einbezogen wurden, schränkt iS von § 35 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 SGB V keine Therapiemöglichkeiten ein und schneidet keine medizinisch notwendigen Verordnungsalternativen ab. Der Wirkstoff Atorvastatin war im hier zu prüfenden Zeitraum für kein Behandlungsgebiet zugelassen, für das nicht wenigstens ein anderes Statin arzneimittelrechtlich zugelassen war. Gleichzeitig erlaubt die arzneimittelrechtliche Zulassung von Atorvastatin keinen Rückschluss darauf, dass ausschließlich mit diesem Wirkstoff besondere Patientenkollektive zu erschließen seien. Ebenso wenig kommt es unter dem Aspekt der Nebenwirkungen zu einer Einengung der Therapiemöglichkeiten. Der Fachinformation für Atorvastatin ist im Vergleich zu denjenigen der anderen vier Statine kein Vorteil im Hinblick auf Art und Häufigkeit der Nebenwirkungen zu entnehmen.

55

d) Der Einbeziehung von Sortis steht nicht die Ausnahme von der Gruppenbildung für Arzneimittel mit patentgeschützten Wirkstoffen entgegen, deren Wirkungsweise neuartig ist oder die eine therapeutische Verbesserung, auch wegen geringerer Nebenwirkungen, bedeuten (§ 35 Abs 1 Satz 3 Halbs 2 SGB V). Die Wirkungsweise von dem noch bis 2011 patentgeschützten Wirkstoff Atorvastatin ist im Rechtssinne nicht neuartig. Als neuartig gilt ein Wirkstoff nämlich nur, solange derjenige Wirkstoff, der als erster dieser Gruppe in Verkehr gebracht worden ist, unter Patentschutz steht (§ 35 Abs 1 Satz 4 SGB V). Nach den unangegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG)Feststellungen des LSG wurde der Wirkstoff Lovastatin als erster der Gruppe der Statine in Verkehr gebracht und war schon vor 2003 patentfrei.

56

Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass der Beigeladene zu 1. eine therapeutische Verbesserung durch Sortis zu Unrecht verneint hat. Die zunächst 2004 rechtmäßige Gruppenbildung wurde durch das AVWG nicht unwirksam (dazu aa). Der Beigeladene zu 1. hat die Anforderungen an eine therapeutische Verbesserung (dazu bb) und deren Nachweis (dazu cc) gerichtlich voll überprüfbar (dazu dd) gesetzeskonform zugrunde gelegt. Ihm sind bei seiner Bewertung der Studienlage hinsichtlich einer therapeutischen Verbesserung keine Beurteilungsfehler unterlaufen (dazu ee). Die Gruppenbildung ist auch nicht wegen Verletzung der Beobachtungspflicht bezüglich einer therapeutischen Verbesserung rechtswidrig geworden (dazu ff). Es bedarf keiner weiteren gerichtlichen Ermittlungen (dazu gg). Die vom Kläger hierzu erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch (dazu hh).

57

aa) Die Gruppenbildung erfolgte 2004 insgesamt rechtmäßig, ohne dass ihre Wirksamkeit durch das AVWG entfiel. Unerheblich ist, dass der Beigeladene zu 1. zunächst (Beschluss vom 20.7.2004) die Erfüllung beider Voraussetzungen eines Festbetragsausschlusses - Neuartigkeit und Bestehen einer therapeutischen Verbesserung - geprüft und verneint hat, obwohl § 35 SGB V aF(idF durch das GMG) eine Ausnahme von der Gruppenbildung schon bei Nichterfüllung einer der beiden Voraussetzungen ausschloss (vgl dazu näher Urteil des erkennenden Senats vom selben Tage - B 1 KR 7/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Die zusätzliche Prüfung wirkte sich im Ergebnis nicht aus, auch wenn erst aufgrund der Änderung des § 35 SGB V durch das AVWG ab 1.5.2006 die Kriterien der Neuartigkeit und therapeutischen Verbesserung kumulativ zu prüfen sind.

58

Die Gesetzesänderung durch das AVWG ließ die bisher beschlossene Richtlinie nicht unwirksam werden. Die Änderung oder der Wegfall der Ermächtigungsgrundlage einer untergesetzlichen Norm berührt nämlich nicht per se deren Rechtswirksamkeit (vgl entsprechend zu Rechtsverordnungen zB BVerwG Buchholz 451.20 § 139i GewO Nr 1 = GewArch 1997, 245; vgl auch BVerfGE 14, 245, 249; BVerfGE 78, 179, 198). Ab Inkrafttreten des AVWG war die Rechtmäßigkeit des fortwirkenden Beschlusses des Beigeladenen zu 1. indes an der neuen Gesetzesfassung zu messen, da § 35 SGB V idF des AVWG wegen seines unmittelbaren Geltungsanspruchs ohne Übergangsregelung ein solcher Normanwendungsbefehl zu entnehmen ist. Der Gruppenbildungsbeschluss genügt aber auch diesen gesetzlichen Anforderungen (vgl das Folgende).

59

bb) Schon im Jahre 2004 waren für die Anforderungen an eine therapeutische Verbesserung die sachlichen Kriterien zugrunde zu legen, die der Gesetzgeber durch Art 1 Nr 2 Buchst c AVWG ausdrücklich erst 2006 in § 35 Abs 1b SGB V normiert hat. Bereits auf der Grundlage des GMG stand ein solches Vorgehen mit der Gesetzeslage in Einklang. Demgemäß geht die Begründung des Gesetzentwurfs eines AVWG davon aus, dass sich eine Änderung des geltenden Verfahrens für die Bildung von Festbetragsgruppen durch Einführung des § 35 Abs 1b SGB V zum 1.5.2006 nicht ergebe, da der GBA bereits jetzt entsprechend verfahre (vgl BT-Drucks 16/194 S 7). Auch in der Folgezeit hat sich das danach maßgebliche gesetzliche Prüfprogramm für das Bestehen einer therapeutischen Verbesserung nicht geändert.

60

Danach besteht eine therapeutische Verbesserung, wenn ein patentgeschützter Wirkstoff für die betroffenen Patienten einen therapierelevanten höheren Nutzen als andere Arzneimittel dieser Wirkstoffgruppe hat und deshalb als zweckmäßige Therapie regelmäßig oder auch für relevante Patientengruppen oder Indikationsbereiche den anderen Arzneimitteln dieser Wirkstoffgruppe vorzuziehen ist (§ 35 Abs 1b Satz 1 SGB V). Der geforderte "höhere Nutzen" entspricht dem "Zusatznutzen" gegenüber anderen Wirkstoffen, wie er vom Gesetzgeber auch in § 35b Abs 1 Satz 3 SGB V(idF durch Art 1 Nr 20 Buchst b GKV-WSG mit Wirkung ab 1.4.2007; vgl ab 1.1.2011 § 35b Abs 1 Satz 3 idF durch Art 1 Nr 6 Buchst b DBuchst bb AMNOG)zur zentralen Vorgabe einer Nutzenbewertung durch das IQWiG gemacht worden ist. Gleiches gilt für den "medizinischen Zusatznutzen" bei dem durch das AMNOG eingeführten Verfahren der frühen Nutzenbewertung (§ 35a Abs 1 Satz 4 SGB V, vgl BT-Drucks 17/2413, S 21).

61

Inhaltlich gibt der Gesetzgeber als Maßstab einer therapeutischen Verbesserung eine Verbesserung hinsichtlich der Lebensqualität, zB durch Verringerung von Nebenwirkungen bezüglich Häufigkeit und Schweregrad, sowie Morbidität und Mortalität vor (§ 35 Abs 1 Satz 3 und 5 SGB V, sog patientenrelevante Endpunkte). Nur im Zusammenhang mit einer an der positiven Beeinflussung patientenrelevanter Endpunkte ausgerichteten Therapie kann sich ein höherer Nutzen auch daraus ergeben, dass das Arzneimittel eine überlegene Wirksamkeit gegenüber anderen Arzneimitteln der Wirkstoffgruppe zeigt oder über besondere therapierelevante Leistungsmerkmale verfügt, zB Wechsel des Applikationsortes oder -weges, oder eine andere für die Therapie relevante Galenik aufweist (vgl BT-Drucks 16/194 S 8). Anders als bei der Gruppenbildung anhand von Wirkstoffen (§ 35 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB V) kommen im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals daher auch die ganz spezifischen Besonderheiten eines Wirkstoffs in Betracht, soweit diese therapeutisch relevant sind.

62

cc) Methodisch erfolgt der Nachweis einer therapeutischen Verbesserung aufgrund der Fachinformationen und durch Bewertung von klinischen Studien nach methodischen Grundsätzen der evidenzbasierten Medizin, soweit diese Studien allgemein verfügbar sind oder gemacht werden und ihre Methodik internationalen Standards entspricht. Vorrangig sind klinische Studien, insbesondere direkte Vergleichsstudien mit anderen Arzneimitteln dieser Wirkstoffgruppe mit patientenrelevanten Endpunkten, insbesondere Mortalität, Morbidität und Lebensqualität, zu berücksichtigen (§ 35 Abs 1b Satz 4 und 5 SGB V). Maßgeblich ist hierbei der allgemein anerkannte Stand der medizinischen Erkenntnisse (§ 2 Abs 1 Satz 3 SGB V, vgl BT-Drucks 16/194 S 8). Erforderlich ist dabei der Nachweis der erfolgreichen therapeutischen Verbesserung in einer für die sichere Beurteilung ausreichenden Zahl von Behandlungsfällen auf der Grundlage wissenschaftlich einwandfrei geführter Statistiken über die Zahl der behandelten Fälle und die Therapierelevanz (stRspr, BSGE 93, 1 = SozR 4-2500 § 31 Nr 1, RdNr 7 mwN - Immucothel; BSGE 95, 132 RdNr 18 = SozR 4-2500 § 31 Nr 3 RdNr 25 mwN - Wobe-Mugos E). Die höchste Beweiskraft haben danach direkte Vergleichsstudien mit anderen Wirkstoffen. Nur soweit derartige Studien nicht existieren, kann im Einzelfall auf andere, hinreichend aussage- und beweiskräftige Studien ausgewichen werden (vgl auch Flint in: Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2011, K § 35 RdNr 64). Sie müssen in jedem Fall das Kriterium erfüllen, mit dem Primärziel des Erreichens patientenrelevanter Endpunkte durchgeführt worden zu sein. Studien, die als Primärziel bloße Surrogatparameter formuliert haben, kommen dagegen zum Nachweis einer therapeutischen Verbesserung nicht in Betracht (vgl zur neueren Rechtslage Schickert, PharmR 2010, 452, 456).

63

dd) Der Beigeladene zu 1. ist nicht ermächtigt, von diesem gesetzlichen Prüfprogramm abzuweichen. Soweit der Regelungsgehalt reicht, verbleibt ihm kein eigener Gestaltungsspielraum. Wie bereits ausgeführt (vgl II 2. c aa) erfolgt insoweit eine volle gerichtliche Überprüfung. Den dargelegten gesetzlichen Anforderungen ist der Beigeladene zu 1. durch seinen Beschluss vom 20.7.2004 gerecht geworden. Er hat nach diesen Maßstäben geprüft, dass für Atorvastatin eine therapeutische Verbesserung im aufgezeigten Sinne nicht nachgewiesen ist. Die Standards, die der Beigeladene zu 1. ausweislich seiner Beschlussbegründung vom 15.9.2004 zur Prüfung des Vorliegens einer therapeutischen Verbesserung verlangt, korrespondieren inhaltlich (sogar zT fast wortgleich formuliert) mit dem gesetzlich festgeschriebenen Prüfmaßstab. Bei dem Nachweis einer therapeutischen Verbesserung hat der Beigeladene zu 1. rechtsfehlerfrei auf den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse im Sinne der Rechtsprechung des BSG abgestellt und als Unterlagen in erster Linie direkte Vergleichsstudien, für den Fall ihres Fehlens placebokontrollierte Studien in Form von randomisierten, doppelblinden und kontrollierten Studien mit dem Ziel der Beeinflussung klinisch bedeutsamer Endpunkte gefordert.

64

ee) Der Beigeladene zu 1. hat das ermächtigungskonforme Prüfprogramm über den Nachweis einer therapeutischen Verbesserung mit seinem Beschluss vom 20.7.2004 ausweislich der Beschlussbegründung auch rechtmäßig angewendet. Der Beschluss beruht auf einer umfassenden Sichtung der aktuellen relevanten Studienlage zur Wirkstoffgruppe der Statine. Auf die Einbeziehung irgendwelcher Meinungsäußerungen von Einzelnen oder Gruppen von Fachleuten kommt es jenseits der bereits geprüften Anhörungsrechte (vgl § 35 Abs 2 SGB V)insoweit entgegen der Ansicht des Klägers nicht an.

65

Der Beigeladene zu 1. ist insgesamt nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass für Atorvastatin gegenüber den anderen Statinen keine Alleinstellungsmerkmale bewiesen sind, die eine therapeutische Verbesserung bedeuten. Er hat anhand des gesetzlich gebotenen Maßstabs die Aussage- und Beweiskraft der einzelnen Studien nachvollziehbar bewertet, nachdem er ihr Design, ihre Ziele und ihre Vergleichbarkeit überprüft und qualifiziert hat. Seine Folgerungen sind schlüssig und lassen keine Widersprüche erkennen. Zu allen von dem Kläger als Alleinstellungsmerkmal hervorgehobenen Aspekten, namentlich den besonderen pleiotropen (außerhalb der Hauptwirkung heilend wirkenden) Eigenschaften (dazu <1.>), der größten Wirkstärke (dazu <2.>), dem schnelleren Wirkeintritt (dazu <3.>) und einem überlegenen Sicherheitsprofil von Atorvastatin gegenüber den anderen Statinen (dazu <4.>) begründet der Beschluss nachvollziehbar, dass eine therapeutische Verbesserung nach den gesetzlichen Kriterien nicht festzustellen ist.

66

(1.) So fehlen hinsichtlich der behaupteten pleiotropen Eigenschaften von Atorvastatin genauere Kenntnisse darüber, in welchem Ausmaß pleiotrope Effekte zur Risikoverbesserung beitragen und ob Unterschiede zwischen den einzelnen Wirkstoffen bestehen. Studien zum Nachweis von Art und Umfang angeblich pleiotroper Effekte liegen nicht vor.

67

(2.) Gegen die vom Kläger ins Feld geführte höhere Wirkstärke Atorvastatins wendet der Beigeladene zu 1. schlüssig ein, dass sich daraus nicht per se eine klinische Überlegenheit ableiten lässt. Es mangelt nämlich hierzu an den erforderlichen qualitativ hochwertigen Vergleichsstudien mit klinisch relevanten Endpunkten, die hinreichende Schlüsse auf nennenswerte Patientenkollektive erlauben: Die vorliegenden indirekten Vergleichsstudien eignen sich nach der nachvollziehbaren Beurteilung des Beigeladenen zu 1. nicht zum Nachweis relevanter Unterschiede zwischen den einzelnen Wirkstoffen. Die Ausgangsrisiken der untersuchten Populationen weichen so erheblich voneinander ab, dass sie kaum miteinander vergleichbar sind. Ebenso variiert - wohl vor dem Hintergrund des unterschiedlichen Zuschnitts der Vergleichsgruppen - das Ausmaß der LDL-Senkung in den einzelnen Studien in einem Ausmaß, das Vergleichsschlüsse problematisch macht.

68

(3.) Auch hinsichtlich der Frage, ob ein schnellerer Wirkeintritt von Atorvastatin gegenüber anderen Statinen mit Blick auf patientenrelevante Endpunkte nachweisbare Vorteile bietet, gibt es bisher keine direkten Vergleichsstudien. Die vorliegenden indirekten Vergleichsstudien können therapierelevante Vorteile nach der nachvollziehbaren Beurteilung des Beigeladenen zu 1. nicht hinreichend belegen, da sie sich wesentlich in der jeweiligen Größe des Ausgangsrisikos der untersuchten Populationen und Stärke der Interventionen unterscheiden. Diese Parameter sind indes die stärksten Determinanten für die Geschwindigkeit des Eintretens einer statistisch signifikanten Wirkung einer Statintherapie.

69

(4.) Das geltend gemachte besondere Sicherheitsprofil von Atorvastatin ist entsprechend der Beschlussbegründung schließlich ebenfalls nicht evidenzbasiert nachgewiesen. Direkte Vergleichsstudien zwischen den Statinen zu unerwünschten Nebenwirkungen liegen nicht vor. Eine signifikante Unterscheidung nach der Häufigkeit schwerer unerwünschter Ereignisse wird bei den placebokontrollierten Studien als "overall health impact" in den seltensten Fällen angegeben. Diese Argumentation deckt sich wiederum nachvollziehbar mit der bestehenden Studienlage.

70

ff) Der Beigeladene zu 1. hat im Ergebnis die ihm als Normgeber obliegende Beobachtungspflicht nicht verletzt. Von einer Verletzung der Beobachtungspflicht wäre nur auszugehen, wenn der Beigeladene zu 1. eine neue Studienlage übergangen hätte, die nach den aufgezeigten gesetzlichen Maßstäben Anlass zur erneuten Überprüfung eines einmal gefassten Gruppenbildungsbeschlusses gegeben hätte. Daran fehlt es.

71

Der Beigeladene zu 1. muss nach Erlass einer Richtlinie über die Bildung einer Festbetragsgruppe im Blick behalten, ob neuere wissenschaftliche Erkenntnisse eine Änderung seiner Entscheidung gebieten. Dies folgt auch ohne besondere, ausdrückliche Regelung in § 35 SGB V aus der generellen, dem GBA als Normgeber obliegenden Beobachtungspflicht. Wesentlicher innerer Grund des gesetzlichen Regelungskonzepts, den GBA als Normgeber vorzusehen, ist es gerade, ihn die sich ständig ändernde Entwicklung des allgemein anerkannten Standes der Medizin und der Pharmakologie beobachten zu lassen, damit er wesentliche Änderungen umgehend in den Richtlinien berücksichtigt (vgl dazu Hauck, NZS 2010, 600, 611 mwN). Im Falle der hier in Frage stehenden Richtlinien ist der GBA zur Beobachtung dessen verpflichtet, ob die bisher festgelegte Zusammenfassung mehrerer Arzneimittel in einer Festbetragsgruppe dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse nicht mehr entspricht (vgl ähnlich BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2).

72

Eine solche Beobachtungspflicht setzt der Beigeladene zu 1. auch selbst in § 7 Abs 4 seiner VerfO voraus. Danach muss er Hinweisen dazu nachgehen, dass getroffene Entscheidungen nicht mehr mit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse übereinstimmen. Hinweise darauf, dass für den Wirkstoff Atorvastatin zwischenzeitlich Studien erstellt worden sind, die unter Berücksichtigung der aufgezeigten gesetzlichen Wertungen für eine abweichende Bewertung der therapeutischen Verbesserung sprechen, liegen indes nicht vor. Das belegen die Untersuchungen des IQWiG vom 15.8.2005 und des Beigeladenen zu 1. von Februar 2010 unter Einbeziehung aller neueren Studien für die Folgejahre. Keiner der Beteiligten hat denn auch dargelegt, dass abweichend von der Beurteilung des IQWiG und der Recherche des Beigeladenen zu 1. neue endpunktrelevante Studien mit bisher nicht berücksichtigten Ergebnissen zu den Statinen veröffentlicht worden sind.

73

gg) Der erkennende Senat kann sich auf die vorliegenden Ermittlungsergebnisse stützen, ohne dass es weiterer Beweiserhebung bedarf. Zwar geht es beim Nachweis einer therapeutischen Verbesserung durch Arzneimittel um die Feststellung genereller Tatsachen, die auch der Ermittlung des Senats im Revisionsverfahren unterliegen. Weitere Beweiserhebung drängt sich aber nicht auf. Auch hier (vgl bereits oben, II 2. b und c cc) ist von Bedeutung, dass sich der Beigeladene zu 1. nicht beliebiger Einzelgutachter bedient, sondern die vom Gesetzgeber hervorgehobene AkdÄ mit der Überprüfung der Voraussetzungen betraut hat. Hinzu kommt, dass er in der Folgezeit im Rahmen eines Generalauftrags das IQWiG mit einer Überprüfung beauftragt und schließlich unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung bei dem LSG nochmals selbst recherchiert hat. Nur die Darlegung, eine therapeutische Verbesserung sei anhand aussagekräftiger Studien in der gesetzlich gebotenen Qualität nachgewiesen, würde vorliegend zu weiteren Ermittlungen zwingen. Daran fehlt es indes.

74

Das IQWiG hat nämlich die Einschätzung des Beigeladenen zu 1. bestätigt, ohne Anhaltspunkte für neuere abweichende Studienergebnisse in hinreichend qualifizierten Studien zu finden. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Absicherung von Neutralität und Qualität der in Auftrag gegebenen Untersuchung des IQWiG streitet bei Beachtung aller gesetzlicher Vorgaben eine Rechtsvermutung für die Richtigkeit seiner Beurteilung, die in derartigen Fällen wie dem vorliegenden eine weitere Beweiserhebung erübrigt. Das folgt aus Ausstattung (dazu <1.>), Aufgabe (dazu <2.>) und Gesetzeszweck der Einrichtung des IQWiG (dazu <3.>). Mit Blick darauf kommt gesetzeskonformen Bewertungen des IQWiG eine Richtigkeitsgewähr zu.

75

(1.) Das IQWiG stellt ein Expertengremium dar, das in seiner persönlichen und fachlichen Integrität und Qualität durch Transparenz und Unabhängigkeit gesetzlich und institutionell besonders abgesichert ist (vgl Hauck, NZS 2010, 600, 609; Rixen, MedR 2008, 24, 26). Der Beigeladene zu 1. hat gesetzeskonform das IQWiG als fachlich unabhängiges, rechtsfähiges, wissenschaftliches Institut errichtet (§ 139a Abs 1 Satz 1 SGB V idF durch Art 1 Nr 112 GMG). Der Gesetzgeber hat bereits die zulässige Rechtsform des IQWiG eingegrenzt, um dessen Kompetenz und Unabhängigkeit sicherzustellen. Zur Sicherung der fachlichen Unabhängigkeit des IQWiG haben die Beschäftigten vor ihrer Einstellung alle Beziehungen zu Interessenverbänden, Auftragsinstituten, insbesondere der pharmazeutischen Industrie und der Medizinprodukteindustrie, einschließlich Art und Höhe von Zuwendungen offen zu legen (vgl § 139a Abs 6 SGB V). Entsprechendes gilt, soweit das IQWiG wissenschaftliche Forschungsaufträge an externe Sachverständige vergibt (s § 139b Abs 3 SGB V). Die Vergabe von Forschungsaufträgen gewährleistet, dass die Arbeiten des IQWiG höchsten wissenschaftlichen Anforderungen gerecht werden. Hierzu hat es ausgewiesene Experten mit wissenschaftlichen und praktischen Erfahrungen in ihren jeweiligen Arbeitsbereichen einzubeziehen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 128 Zu § 139a Abs 4).

76

Das IQWiG arbeitet in einer transparenten Form unter Unterrichtung Betroffener und Interessierter über alle Arbeitsschritte und Arbeitsergebnisse (vgl § 139a Abs 4 SGB V und hierzu BT-Drucks 15/1525 S 128 Zu § 139a Abs 4), insbesondere auch über die Grundlagen für die Entscheidungsfindung. Indem das IQWiG zu gewährleisten hat, dass die Bewertung des medizinischen Nutzens nach den international anerkannten Standards der evidenzbasierten Medizin erfolgt (§ 139a Abs 4 Satz 1 Halbs 1 SGB V idF durch Art 1 Nr 117 Buchst b GKV-WSG),hat der Gesetzgeber klargestellt, dass es seine Arbeitsmethode nach den international üblichen und akzeptierten Standards der evidenzbasierten Medizin auszurichten hat. Das IQWiG geht nach der Gesetzeskonzeption bei seinen Bewertungen in vergleichbarer hoch qualitativer Weise vor wie andere mit entsprechenden Aufgaben betraute Stellen im internationalen Bereich, zB das National Institute for Health and Clinical Excellence (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 151 Zu Nummer 117 <§ 139a > Zu Buchst b; Engelmann in: jurisPK-SGB V § 139a RdNr 30). Zusätzlich bestehen Rechte Sachverständiger, Interessierter und Betroffener, Stellung zu nehmen (vgl § 139a Abs 5 SGB V).

77

(2.) Das IQWiG wird zu Fragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Qualität und Wirtschaftlichkeit der im Rahmen der GKV erbrachten Leistungen in gesetzlich vorgegebenem Umfang tätig (vgl § 139a Abs 3 SGB V). Die Arbeit des IQWiG hat zum Ziel, die grundsätzlichen Anforderungen des SGB V bei der Leistungserbringung zu sichern. Hierzu soll es Erkenntnisse über den Wert der Leistungen auch im Verhältnis zu den aufzuwendenden Kosten sowie zu den Auswirkungen auf die Verbesserung der medizinischen Behandlung erarbeiten. Dies soll gewährleisten, dass diagnostische und therapeutische Maßnahmen dem besten verfügbaren wissenschaftlichen Stand entsprechen und auch weiterhin finanzierbar bleiben (vgl BT-Drucks 15/1525 S 127 Zu Nummer 112 Zu § 139a Zu Abs 3).

78

Zu den gesetzlich vorgegebenen Aufgaben gehört auch die Bewertung des Nutzens und der Kosten von Arzneimitteln (vgl § 139a Abs 3 Nr 5 SGB V). Der Beigeladene zu 1. beauftragt das IQWiG mit den gesetzlich umrissenen Arbeiten (vgl § 139b Abs 1 Satz 1 SGB V). Hierzu hat er dem IQWiG ua am 21.12.2004 den Generalauftrag erteilt, durch die Erfassung und Auswertung des relevanten Schrifttums eine kontinuierliche Beobachtung und Bewertung medizinischer Entwicklungen von grundlegender Bedeutung und ihrer Auswirkungen auf die Qualität und Wirtschaftlichkeit der medizinischen Versorgung in Deutschland vorzunehmen und den GBA hierüber regelmäßig zu informieren. Das IQWiG soll aus der eigenverantwortlichen wissenschaftlichen Arbeit heraus dem GBA für dessen gesetzliche Aufgaben notwendige Informationen zur Verfügung stellen und konkrete Vorschläge für Einzelaufträge erarbeiten.

79

(3.) Ziel des Gesetzgebers ist es, durch Einbindung des IQWiG in die Zuarbeit für den GBA den dynamischen Prozess der Fortentwicklung der medizinischen und pflegerischen Leistungen zu sichern und die kontinuierliche Einbeziehung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse in eine qualitativ gesicherte Leistungserbringung zu gewährleisten (BT-Drucks 15/1525, S 127). Das IQWiG leitet deshalb seine Arbeitsergebnisse dem GBA als Empfehlungen zu (vgl § 139b Abs 4 Satz 1 SGB V). Dieser hat die Empfehlungen im Rahmen seiner Aufgabenstellung "zu berücksichtigen", wird also nur mit besonderer Begründung davon abweichen (vgl Hauck, NZS 2007, 461, 464). Insbesondere hat er zu prüfen, ob das IQWiG seine Bewertungen ausgehend von einem zutreffenden Rechtsverständnis der zugrunde gelegten Begriffe auf der Basis einer umfassenden Einbeziehung der relevanten Studien nachvollziehbar und widerspruchsfrei getroffen hat. Für die Umsetzung von Handlungsempfehlungen des IQWiG verbleibt ihm indes sein gesetzgeberisches Ermessen.

80

Dass von AkdÄ und IQWiG nicht berücksichtigte Studien hinreichender Qualität im gesetzlich gebotenen Sinne vorliegen, ist schließlich weder vom Kläger oder von sonstigen Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits noch von den Arzneimittelherstellern in den beim erkennenden Senat anhängigen Parallelverfahren in Kenntnis der Beurteilungen von AkdÄ und IQWiG behauptet worden. Es ist auch ansonsten nicht ersichtlich.

81

hh) Die Verfahrensrüge des Klägers, das LSG habe unter Verstoß gegen §§ 103, 128 SGG keinen Beweis darüber erhoben, dass in medizinischen Fachkreisen ein Konsens bestehe, dass ein bestimmtes Patientenkollektiv nur mit Atorvastatin wirksam behandelt werde, greift nach alledem nicht durch. Es bestehen nämlich, wie dargelegt, derzeit keine weiteren Ermittlungspflichten.

82

e) Der Beigeladene zu 1. hat die Vergleichsgrößen materiell rechtmäßig festgesetzt (den Beschluss vom 20.7.2004 ersetzender Beschluss vom 13.3.2008). Gemäß § 35 Abs 1 Satz 5 SGB V ermittelt der Beigeladene zu 1. die nach § 35 Abs 3 SGB V "notwendigen rechnerischen mittleren Tages- oder Einzeldosen oder anderen geeigneten Vergleichsgrößen". Die von ihm festgeschriebenen Werte sind in diesem Sinne geeignete Vergleichsgrößen.

83

Die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung von Vergleichsgrößen ist beschränkt. Dem Beigeladenen zu 1. steht nämlich bei der Entscheidung über die Vergleichsgrößenbildung ein Gestaltungsspielraum zu. Er kann selbst darüber entscheiden, anhand welcher Kriterien er die Vergleichsgrößen bestimmt. Das Gesetz gibt keine Wahl dahin vor, ob der Tagesdosis, der Einzeldosis oder aber einer gänzlich anderen geeigneten Vergleichsgröße der Vorrang gebührt (Hauck in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, aaO, § 35 SGB V RdNr 45). Die Gerichte haben lediglich zu kontrollieren, ob der GBA hierbei auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts den Zweck der Vergleichsgrößenbildung nachvollziehbar beachtet hat, die Arzneimittel mit verschiedenen Wirkstoffen innerhalb einer Gruppe vergleichbar zu machen (vgl zum Grundsatz oben, II 2. c aa mwN; siehe auch Kraftberger/Adelt in: Kruse/Hänlein, LPK-SGB V, 3. Aufl 2009, § 35 RdNr 20a). Diesen Anforderungen genügt die hier gewählte Vergleichsgrößenbildung. Der Beigeladene zu 1. hat sämtliche Daten anhand der zum Zeitpunkt des Gruppenbeschlusses zuletzt verfügbaren Jahresdaten des GKV-Arzneimittelindexes ermittelt und diese rechnerisch korrekt für alle fünf Statine umgesetzt. Das ziehen die Beteiligten nicht in Zweifel.

84

Der Beigeladene zu 1. hat den Gesetzeszweck der Vergleichsgrößen beachtet, sicherzustellen, dass die aufzuwendenden Arzneimittelkosten unabhängig vom jeweiligen Wirkstoff für die von jedem Versicherten individuell benötigte Arzneimitteldosis annähernd gleich sind (vgl dazu Kraftberger/Adelt in: Kruse/Hänlein, LPK-SGB V, 3. Aufl 2009, § 35 RdNr 20a). Er hat jedem Wirkstoff einen bestimmten Zahlenwert zugewiesen, der ihn innerhalb der Gruppe vergleichbar macht. Seine hierbei gewählte Methode der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Wirkstärke ist geeignet, eine sachgerechte mengenbezogene Vergleichbarkeit zwischen den verschiedenen Wirkstoffen herzustellen. Sie errechnet für jeden der fünf Wirkstoffe einen Einzelwert als Vergleichsgröße, der sich am Verordnungsverhalten der Ärzte orientiert, also daran, welcher Wirkstoff wie häufig in welcher Wirkstärke verordnet wurde. Um zwischen Wirkstoffen mit vergleichbarer und mit unterschiedlicher Applikationsfrequenz, Wirkstoffen mit unterschiedlichen Applikationsfrequenzen und Behandlungszeiten, Wirkstoffen mit unterschiedlichen Applikationsfrequenzen und Intervallen, unterschiedlichen Behandlungszeiten und unterschiedlicher Anzahl therapiefreier Tage sowie Wirkstoffkombinationen mit vergleichbarer Applikationsfrequenz zu unterscheiden, bezieht die Berechnung zusätzlich einen sogenannten Applikationsfaktor ein.

85

Die dagegen vorgetragenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch. Die vom Beigeladenen zu 1. angewendete Methode geht systemgerecht davon aus, dass nur therapeutisch sinnvolle Wirkstärken gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 AMG zugelassen werden, und die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte diese Wirkstärken zutreffend verordnen(vgl Hess in: Kasseler Komm, Stand 1.10.2010, § 35 SGB V RdNr 9). Die vom Kläger bevorzugte Methode, die Vergleichsgröße anhand einer tatsächlichen Wirkstärke zu bestimmen, leidet dagegen daran, dass sich seine Prämisse, bei jedem Patienten wirke etwa Atorvastatin "doppelt so gut" wie Pravastatin oder "viermal so gut" wie Simvastatin, schwerlich objektivieren lässt. Bei Anwendung eines Wirkstoffs bringt die doppelte Wirkmenge nicht automatisch auch den doppelten Behandlungserfolg mit sich. Ua vor diesem Hintergrund ist eine arzneimittelrechtliche Zulassung stets wirkstärkenbezogen (vgl § 10 Abs 1 Satz 1 Nr 2 AMG). Dem trägt die hier gewählte Methode Rechnung, sich nicht an einer fiktiven "tatsächlichen Wirkstärke", sondern an der tatsächlichen Situation der Verordnungen in der Praxis im Hinblick auf die Wirkstärke zu orientieren (vgl ähnlich für den Vergleich der Wirksamkeit mehrerer Wirkstoffe BSGE 93, 296 RdNr 14 = SozR 4-2500 § 35 Nr 2 RdNr 16).

86

f) Die (hier noch zuständigen) Beigeladenen zu 2. bis 7. haben die Festbeträge rechtmäßig festgesetzt. Sie haben die notwendige Form gewahrt, da die Festsetzung im Bundesanzeiger öffentlich bekanntgemacht wurde (§ 35 Abs 7 Satz 1 SGB V), und die Festbeträge auch materiell rechtmäßig festgesetzt. Sie haben die in § 35 Abs 5 SGB V formulierten Vorgaben befolgt, Festbeträge so festzusetzen, dass sie im Allgemeinen eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten(Satz 1), Wirtschaftlichkeitsreserven ausschöpfen, einen wirksamen Preiswettbewerb auslösen, sich deshalb an möglichst preisgünstigen Versorgungsmöglichkeiten ausrichten und soweit wie möglich eine für die Therapie hinreichende Arzneimittelauswahl sicherstellen (Satz 2).

87

Die gerichtliche Kontrolle der festgesetzten Festbetragshöhe erfolgt grundsätzlich in vollem Umfang. Sie beschränkt sich jedoch auf die zutreffende Konkretisierung der bestehenden Zielvorgaben nebst wissenschaftlich haltbarer Schätzungen, wo in Unkenntnis der Reaktion jedes einzelnen Arzneimittelanbieters prognostische Elemente und Schätzungen mit in die Festbetragsfestsetzung einfließen müssen (vgl Hauck in: H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Stand 1.7.2010, Band 2, § 35 SGB V RdNr 46). Es besteht allerdings kein Beurteilungsspielraum der Beigeladenen zu 2. bis 7. mit Blick darauf, dass im Allgemeinen eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche, in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleistet ist (vgl dagegen zum Rechtsschutz im Hinblick auf atypische Einzelfälle oben II 1. e; aA - einen Beurteilungsspielraum bejahend - Hess in: Kasseler Komm, Stand 1.10.2010, § 35 SGB V RdNr 31; Flint in: Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2011, K § 35 RdNr 93). Anderes wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Das BVerfG hat die Regelungen über die Festsetzung von Festbeträgen in § 35 Abs 5 SGB V mit Rücksicht darauf nicht beanstandet, dass sie klar überprüfbare Festsetzungsmaßstäbe enthalten. Eine wesentliche Änderung des Inhalts des Wirtschaftlichkeitsgebots oder wirtschaftslenkende Handlungsspielräume sind dem Beklagten und waren den beigeladenen Krankenkassenverbänden nicht eröffnet (vgl näher BVerfGE 106, 275, 302 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2, S 20).

88

Die Beigeladenen zu 2. bis 7. haben das gesetzliche Berechnungsverfahren beachtet (s § 35 Abs 5 Satz 3 bis 7 SGB V). Danach sind die Festbeträge mindestens einmal im Jahr zu überprüfen; sie sind in geeigneten Zeitabständen an eine veränderte Marktlage anzupassen. Der Festbetrag für die Arzneimittel in einer Festbetragsgruppe nach § 35 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB V soll den höchsten Abgabepreis des unteren Drittels des Intervalls zwischen dem niedrigsten und dem höchsten Preis einer Standardpackung nicht übersteigen. Dabei müssen mindestens ein Fünftel aller Verordnungen und mindestens ein Fünftel aller Packungen zum Festbetrag verfügbar sein; zugleich darf die Summe der jeweiligen Vomhundertsätze der Verordnungen und Packungen, die nicht zum Festbetrag erhältlich sind, den Wert von 160 nicht überschreiten. Bei der Berechnung nach § 35 Abs 5 Satz 4 SGB V sind hochpreisige Packungen mit einem Anteil von weniger als 1 vH an den verordneten Packungen in der Festbetragsgruppe nicht zu berücksichtigen. Für die Zahl der Verordnungen sind die zum Zeitpunkt des Berechnungsstichtages zuletzt verfügbaren Jahresdaten des Arzneimittelindexes der gesetzlichen Krankenversicherung zu Grunde zu legen. Demgemäß hat sich die Festsetzung der optimalen Festbetragshöhe iterativ unter Anwendung einer Maßzahl anzunähern (sogenannte Maßzahl M). Sie ist als Summe des prozentualen Anteils zuzahlungspflichtiger Verordnungen und des prozentualen Anteils zuzahlungspflichtiger Packungen definiert und muss durch die Festbetragsfestsetzung eingehalten werden.

89

Der Festbetrag von 13,48 Euro (Wirkstärkenvergleichsgröße 0,4 und Packungsgröße 100 Stück) genügt - soweit hier von Interesse - diesen Anforderungen. Die festgesetzte Festbetragshöhe muss nur im Allgemeinen eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten, nicht aber im atypischen Einzelfall (vgl oben, II 1. e). Die Maßzahl M hat am Berechnungsstichtag bei 96,4 gelegen. Damit standen den Versicherten 35,1 Prozent der Packungen und 68,5 Prozent der Verordnungen - und folglich weit mehr als gesetzlich erforderlich - zum angepassten Festbetrag zur Verfügung. Außerdem waren Arzneimittel mit zwei der fünf Wirkstoffe der Festbetragsgruppe zum Festbetrag erhältlich. Danach greift auch das Vorbringen des Klägers nicht durch, die festgesetzte Festbetragshöhe stelle keine hinreichende Arzneimittelauswahl sicher. Die Sicherstellung einer für die Therapie hinreichende Arzneimittelauswahl hat nur "soweit wie möglich" zu erfolgen, kann also auch dazu führen, dass lediglich ein einziges therapiegerechtes Arzneimittel zum Festbetrag zur Verfügung steht. Darüber ging das Angebot zum Festbetrag erhältlicher therapiegerechter Statine deutlich hinaus.

90

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und Abs 4 SGG. Der Kläger muss als nach § 183 SGG Kostenprivilegierter nicht die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen. Allerdings sind nach § 193 Abs 4 SGG nur die Aufwendungen der in § 184 Abs 1 SGG genannten Gebührenpflichtigen nicht erstattungsfähig. Das sind lediglich Kläger und Beklagte, die nicht zu den in § 183 SGG genannten privilegierten Personen gehören, nicht aber Beigeladene. Kosten eines Beigeladenen sind grundsätzlich durch eine im Verfahren unterlegene Behörde zu erstatten (vgl BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 5; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 17). Es entspricht aber in der Regel der Billigkeit, nach § 183 Abs 1 SGG kostenprivilegierte Beteiligte von der Erstattungspflicht gegenüber beigeladenen Trägern öffentlicher Verwaltung freizustellen. Sie sollen nicht durch eine drohende Kostenlast von der Anstrengung eines gerichtlichen Verfahrens abgehalten werden. So liegt es hier.

I

1

Die Beigeladenen wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. April 2013 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam. Darin hat dieses den Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2006 aufgehoben, mit dem dieser nach § 1 Abs. 6 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 VermG u.a. die ursprünglich im Eigentum der Rechtsvorgänger der Beigeladenen stehenden und nach Aktenlage unbebauten im Stadtgebiet der Klägerin gelegenen Flurstücke 1, 2 und 3 der Flur ... auf die Beigeladenen übertragen hatte.

2

Die Klägerin ist Eigentümerin und Verfügungsberechtigte dieser Flurstücke. Die insgesamt 647 qm große Fläche gehörte zum landwirtschaftlichen Gut ..., das die Brüder Albert und Max S. im Jahre 1872 von Dritten erworben hatten. Nach deren Tod schlossen die Erben nach Albert und Max S. am 13. Oktober 1933 mit dem Kaufmann G., einem NSDAP-Mitglied, einen notariell beurkundeten Parzellierungsvertrag. Dieser hatte u.a. zum Gegenstand, bis zum 31. Dezember 1938 die Flächen des Gutes - mit Ausnahme des Gutshofs selbst und der Villen „So.“ und „M.“ - aufzuteilen und die entstandenen Parzellen mit einer Durchschnittsgröße von rund 600 qm an Neusiedler zu verkaufen.

3

Der im Auftrag der Erben der Brüder S. im Dezember 1933 erstellte Teilsiedlungsplan für die Flächen des Gutes ... wurde im Mai 1934 vom Regierungspräsidenten genehmigt. In dem im Anschluss daran mit der Klägerin (Stadt T.) vereinbarten Aufschließungsvertrag vom 16. Mai 1934 verpflichteten sich die Erben der Brüder S. nach dem Wortlaut des Vertragstextes u.a., 25% der Gesamtfläche für öffentliche Zwecke (Straßen, Plätze, Spiel- und Erholungsflächen sowie Grünanlagen) „unentgeltlich, schulden-, lasten- und kostenfrei“ an die Stadt T. auf jederzeitiges Verlangen aufzulassen. In der Folgezeit wurden diejenigen Flurstücke, die nach dem Aufschließungsvertrag „unentgeltlich“ an die Stadt T. übertragen werden sollten, nach erfolgter Auflassung im Grundbuch auf ein anderes Liegenschaftsblatt mit der Stadt T. als Eigentümerin umgeschrieben. Dazu gehörte die streitgegenständliche Fläche.

4

Mit Bescheid vom 29. März 1996, der alle zu diesem Zeitpunkt noch nicht beschiedenen Flächen des ehemaligen Gutes ... (einschließlich der streitgegenständlichen Grundstücke) betraf, lehnte die damals zuständige Behörde eine Rückübertragung an die (damaligen) Rechtsnachfolger der Erben der Brüder S. mit der Begründung ab, die an sich für einen verfolgungsbedingten Vermögensverlust streitende gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 6 Satz 2 VermG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 REAO sei nach Art. 3 Abs. 2 und 3 REAO widerlegt. Mit im Wesentlichen gleichlautenden Urteilen vom 16. Dezember 1998 - BVerwG 8 C 14.98 - (Teltow-Seehof I) BVerwGE 108, 157 = Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 167 und vom 24. Februar 1999 - BVerwG 8 C 17.98 - (Teltow-Seehof II) hat das Bundesverwaltungsgericht zwei dagegen gerichtete Klagen der Rechtsnachfolger der Erben S. abgewiesen. Diese Klagen betrafen Flächen, die als Straßen- und Grünland aufgrund des Aufschließungsvertrages vom 16. Mai 1934 an die Stadt T. aufgelassen worden waren.

5

Der (Global-)Bescheid vom 29. März 1996 im Übrigen war Gegenstand weiterer gerichtlicher Auseinandersetzungen. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 8 C 10.03 - BVerwGE 119, 232 = Buchholz 428 § 1 Abs. 6 VermG Nr. 23 (Teltow-Seehof III) in einem Verfahren, das nach dem 15. September 1935 an Neusiedler verkaufte Bauparzellen betraf, einen verfolgungsbedingten Zwangsverkauf angenommen hatte, schlossen die Anmelder von Restitutionsansprüchen mit der Beklagten (Bundesamt) unter dem 28. Juni 2005 vor dem Verwaltungsgericht Potsdam einen gerichtlichen Vergleich, an dem die Beigeladenen nicht beteiligt waren. Darin wurde die mit dem Bescheid vom 29. März 1996 erfolgte Ablehnung der Rückübertragung aufgehoben; zugleich wurden die damit wieder unbeschiedenen Restitutionsansprüche flurstücksbezogen auf Rechtsnachfolger der Erben der Gebrüder S. aufgeteilt. Der Anspruch auf Rückübertragung der hier streitgegenständlichen Fläche war davon erfasst.

6

Mit Bescheid vom 31. Mai 2006 übertrug die Beklagte sodann die drei streitgegenständlichen Flurstücke auf die Beigeladenen und stützte sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Entscheidung des Senats im Urteil vom 26. November 2003 (Teltow-Seehof III).

7

Der dagegen gerichteten Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Potsdam stattgegeben und mit Urteil vom 13. November 2008 - VG 1 K 1397/06 - den angefochtenen Bescheid vom 31. Mai 2006 aufgehoben und den Streitwert auf 32 350 € (50 €/qm) festgesetzt. Auf die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. März 2011 - BVerwG 8 B 44.10 - (Teltow-Seehof IV) u.a. dieses Urteil (sowie die ebenfalls am 13. November 2008 ergangenen Urteile des Verwaltungsgerichts Potsdam in den Parallelverfahren VG 1 K 1398/06, 1 K 1399/06, 1 K 1401/06, 1 K 799/07 und 1 K 2299/07) wegen Verletzung des Anspruchs der Beigeladenen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) und Verstoßes gegen die Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

8

Mit dem sodann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. April 2013 ergangenen und am 24. September 2013 zugestellten Urteil hat das Verwaltungsgericht Potsdam den angefochtenen Bescheid vom 31. Mai 2006 erneut aufgehoben und die Revision nicht zugelassen.

II

9

Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg. Das angegriffene Urteil verletzt diese in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sowie in ihren Verfahrensrechten aus § 108 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO sowie aus § 86 Abs. 1 VwGO. Es ist deshalb aufzuheben. Das Verfahren wird gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Verwaltungsgerichts Potsdam zurückverwiesen.

10

1. Die Grundsatzrügen sind allerdings nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Beschwerde kommt der Streitsache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur dann, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrunde liegenden Einzelfall hinausgehenden klärungsbedürftigen Rechtsfrage des revisiblen Rechts zu erwarten ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

11

a) Hinsichtlich der ersten von den Beigeladenen aufgeworfenen Rechtsfrage (S. 18 ff. der Beschwerdebegründung)

„Ist es für die Annahme 'anderer Tatsachen' im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1  2. Variante REAO, die für die ungerechtfertigte Entziehung eines Vermögenswertes im Sinne des Art. 2 REAO sprechen, erforderlich, dass Indizien im Sinne von Beweisanzeichen als Hilfstatsachen des Beweises vorliegen, die sich in Form einer Indizienkette dergestalt aneinanderreihen, dass sie sich in ansteigend gestufter Abfolge bis hin zu der ungerechtfertigten Entziehung als zu beweisender Tatsache erstrecken, also eine lückenlos gesicherte Schlussfolgerung von bewiesenen (Hilfs-)Tatsachen auf die ungerechtfertigte Entziehung ermöglichen?“

fehlt es bereits an ihrer Klärungsbedürftigkeit in dem angestrebten Revisionsverfahren.

12

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass bei entgeltlichen Rechtsgeschäften die Kausalität zwischen Verfolgung und Vermögensverlust - und damit der Zwangscharakter des Rechtsgeschäfts - nach Maßgabe des § 1 Abs. 6 Satz 2 VermG i.V.m. Art. 3 REAO vermutet wird. Danach wird zugunsten des Berechtigten ein verfolgungsbedingter Vermögensverlust vermutet, wenn die Veräußerung des Vermögensgegenstandes in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis zum 8. Mai 1945 durch jemanden erfolgt ist, der zu einem von der deutschen Regierung oder den Nationalsozialisten kollektiv verfolgten Personenkreis gehörte (Abs. 1). Die gesetzliche Vermutung ist nur dann widerlegt, wenn die in Art. 3 Abs. 2 und 3 REAO aufgeführten Hilfstatsachen zur Überzeugung des Gerichts und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt sind. Für die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung durch die Führung des Beweises des Gegenteils genügt es nicht, dass ein anderer möglicher Hergang des Geschehens dargetan wird. Es ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils zu führen (vgl. u.a. Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 8 C 10.03 - BVerwGE 119, 232 <237 f.>). Die gesetzliche Vermutung kann für Veräußerungen vor dem 15. September 1935 nur durch den Beweis widerlegt werden, „dass der Veräußerer einen angemessenen Kaufpreis erhalten hat und dass er über ihn frei verfügen konnte“ (§ 1 Abs. 6 Satz 2 VermG, Art. 3 Abs. 2 REAO). Ist die gesetzliche Vermutung widerlegt worden, so kann der Berechtigte dennoch gemäß § 1 Abs. 6 Satz 2 VermG, Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO die Rückübertragung beanspruchen, wenn „andere Tatsachen eine ungerechtfertigte Entziehung beweisen“ (Alt. 1) oder „für eine solche Entziehung sprechen“ (Alt. 2).

13

In seinem Urteil vom 16. Dezember 1998 (Teltow-Seehof I a.a.O.) hat der Senat außerdem bereits geklärt, dass für die zweite Alternative des nach § 1 Abs. 6 Satz 2 VermG anzuwendenden Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO zugunsten der Anspruchsteller die bloße Darlegung genügt, dass die Verfolgungsbedingtheit des Vermögensverlustes überwiegend wahrscheinlich ist (a.a.O., S. 168 f.). Ein Vollbeweis ist damit nicht erforderlich. Jedoch geht eine unzureichende Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen zu Lasten des Anspruchstellers. Die Frage, ob „andere Tatsachen“ im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 2 REAO für eine ungerechtfertigte Entziehung sprechen, lässt sich dabei nur anhand des konkreten Falles beurteilen. Generelle Maßstäbe, wann solche Tatsachen anzunehmen sind, wären nicht geeignet, der mit dieser Regelung angestrebten Einzelfallgerechtigkeit im Verhältnis von gesetzlicher Vermutung eines verfolgungsbedingten Vermögensverlustes und der Möglichkeit der Widerlegung der Vermutung zu dienen. Auch dies ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt (vgl. u.a. Beschluss vom 28. März 2011 - BVerwG 8 B 44.10 - ZOV 2011, 131 = juris Rn. 4 und 6). Mit der Beschwerde wird kein darüber hinausgehender rechtsgrundsätzlicher Klärungsbedarf dargetan.

14

b) Die beiden nachfolgend in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen (zu „tagtäglichen Anfeindungen und Abgrund der Judenverfolgung“, S. 27 ff. der Beschwerdebegründung)

„Kann bei der Prüfung 'anderer Tatsachen' im Sinne des Art. 3 Abs. 2 REAO, welche die ungerechtfertigte Entziehung eines Vermögenswertes im Sinne des Art. 2 REAO belegen, abstrakt zwischen solchen unterschieden werden,

- die tagtägliche Anfeindungen gegenüber jüdischen Mitbürgern darstellen und daher einer allgemeinen Verfolgungssituation zuzuordnen sind, die nicht als 'andere Tatsachen' im Sinne des Art. 3 Abs. 2 REAO zu werten ist,

und solchen,

- die unabweislich den letztlich erreichten Abgrund der Judenverfolgung durch die Nationalsozialisten erkennen lassen und einen unmittelbar erfolgten oder bevorstehenden Übergriff auf Personen aus der Gruppe der Kollektivverfolgten belegen und daher als 'andere Tatsachen' im Sinne des Art. 3 Abs. 2 REAO zu berücksichtigen sind?“

sowie

„Ist ein im Wege der nur eingeschränkt der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterlegenen Tatsachenwürdigung festgestellter, adäquat kausaler Zusammenhang zwischen einem Veräußerungsgeschäft und der durch den allgemeinen Verfolgungsdruck auf Juden zwischen dem 30.01.1933 und dem 14.09.1935 entstandenen wirtschaftlichen Notlage der jüdischen Bevölkerung aus Rechtsgründen keine 'andere Tatsache' im Sinne des Art. 3 Abs. 2 REAO?“

lassen eine Klärungsbedürftigkeit in dem angestrebten Revisionsverfahren ebenfalls nicht erkennen. Auch insoweit gilt, was der Senat bereits in seinem Beschluss vom 28. März 2011, a.a.O., klargestellt hat: Die Frage, ob „andere Tatsachen“ eine ungerechtfertigte Entziehung eines Vermögenswertes beweisen oder für eine solche Entziehung sprechen, lässt sich nur anhand des Einzelfalles beurteilen und ist einer grundsätzlichen Definition nicht zugänglich. Dementsprechend hat der Senat in jenem Verfahren zu der Frage

„Ist der allgemeine wirtschaftliche Druck, der auf einem Personenkreis in seiner Gesamtheit gemäß Art. 3 Abs. 1b) REAO infolge diskriminierender Maßnahmen des NS-Regimes lastete, in Verbindung mit den konkreten Inhalten eines Veräußerungsgeschäfts ungeeignet, als andere Tatsache im Sinne der zweiten Alternative des Art. 3 Abs. 2 REAO herangezogen zu werden?",

die in der Sache mit der ersten der beiden vorstehend aufgeworfenen Fragen inhaltsgleich ist, ausgeführt, dass sie sich letztlich gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts im Einzelfall wendet und versucht, aus dieser einen allgemeinen Rechtssatz abzuleiten. Das kann nicht zur Zulassung der Revision führen.

15

Im Übrigen ist hinsichtlich der vorgenannten und auch der angeschlossenen weiteren Frage in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass „andere Tatsachen“ im Sinne des Art. 3 Abs. 2 REAO sich aus dem konkreten Sachverhalt ergebende individuelle Ereignisse sein müssen und eine allgemeine Verfolgungssituation des in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b REAO beschriebenen Personenkreises auch dann nicht generell als „andere Tatsachen“ angesehen werden kann, wenn sie mit wirtschaftlichem Druck verbunden ist (Beschluss vom 28. März 2011 a.a.O. Rn. 11).

16

c) Die vierte mit der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage (S. 36 ff. der Beschwerdebegründung)

„Setzt die Annahme 'anderer Tatsachen' im Sinne von Art. 3 Abs. 2 REAO zwingend einen gezielten diskriminierenden Zugriff auf den konkret streitgegenständlichen entzogenen Vermögenswert voraus oder können hierfür auch andere Umstände ausreichen, die anderweitige unmittelbare, persönlich wirkende Repressalien gegen Beruf und Vermögen eines Verfolgten im Sinne des Art. 3 Abs. 1 REAO darstellen, wie namentlich

- die bereits wegen jüdischen Glaubens oder jüdischer Herkunft des betreffenden Eigentümers erfolgte Entziehung anderer in seinem Eigentum gestandener Vermögenswerte und damit ggf. auch anderer Teile seiner wirtschaftlichen Existenzgrundlage

oder

- Maßnahmen, welche trotz der bis dato belassenen formellen Eigentümerposition des jüdischen Eigentümers die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Nutzung des betreffenden Vermögensgegenstandes beeinträchtigten oder gänzlich verhinderten,

oder

- Maßnahmen, die sich zwar nicht gegen den konkret streitgegenständlichen Vermögensbestand des betreffenden jüdischen Eigentümers, aber gegen diesen persönlich - wie etwa personenbezogene Schikanen - richteten?“,

ist in dem angestrebten Revisionsverfahren ebenfalls nicht klärungsbedürftig. Es ergibt sich bei Anwendung der üblichen Auslegungsregeln unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf damit keiner weiteren revisionsgerichtlichen Klärung, dass die Annahme „anderer Tatsachen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 2 REAO, die eine ungerechtfertigte Entziehung des fraglichen Vermögensgegenstandes beweisen oder für eine solche Entziehung sprechen, nicht zwingend den Nachweis eines gezielten diskriminierenden Zugriffs auf den konkret streitgegenständlichen entzogenen Vermögenswert voraussetzt. Vielmehr können hierfür auch andere Umstände ausreichen, die anderweitige unmittelbare, persönlich wirkende Repressalien gegen Beruf und Vermögen eines Verfolgten im Sinne des Art. 3 Abs. 1 REAO darstellen. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich die Frage, ob „andere Tatsachen“ eine ungerechtfertigte Entziehung eines Vermögenswertes beweisen oder für eine solche Entziehung sprechen (Art. 3 Abs. 2 REAO), nur anhand des Einzelfalles beantworten lässt und einer grundsätzlichen Definition nicht zugänglich ist (Beschluss vom 28. März 2011 a.a.O.).

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d) Auch die fünfte mit der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage (S. 46 ff. der Beschwerdebegründung)

„Ist auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen, namentlich Aufschließungsverträgen (Verträgen über Erschließungsmaßnahmen oder -flächen), von dem Grundsatz auszugehen, dass auch das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten vor Vertragsschluss haben kann?“

ist in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig.

18

In der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass im Bereich des revisiblen Rechts öffentlich-rechtliche Willenserklärungen entsprechend den für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätzen der §§ 133 und 157 BGB auszulegen sind (vgl. u.a. Urteile vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 8 C 17.01 - BVerwGE 115, 302 <307> = Buchholz 310 § 69 VwGO Nr. 7 S. 6, vom 11. November 2004 - BVerwG 3 C 4.04 - BVerwGE 122, 166 <170> = Buchholz 428.21 KVG Nr. 2 S. 13, vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264 Rn. 52 und vom 11. Januar 2011 - BVerwG 1 C 1.10 - BVerwGE 138, 371 = Buchholz 451.902 Europ Ausl- u. Asylrecht Nr. 47 Rn. 15 f.). Für die Ermittlung dieser Rechtsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB kommt damit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine maßgebliche Bedeutung zu. Danach ist bei der Auslegung nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf abzustellen, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Dabei tritt der Wortlaut hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird (vgl. u.a. Urteile vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 70.88 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9 S. 1<5> m.w.N., vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 8 C 17.01 - BVerwGE 115, 302 <307 f.> = Buchholz 310 § 69 VwGO Nr. 7, vom 14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 24 und vom 18. Dezember 2007 - BVerwG 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 29; Beschluss vom 22. September 2011 - BVerwG 6 B 19.11 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 176 m.w.N.). Entscheidend ist damit der Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87 - NJW 1988, 2878, unter 2 b, Beschluss vom 24. November 1993 - BLw 57/93 - WM 1994, 267 unter III, Urteile vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96 - NJW-RR 1998, 259 = WM 1997, 2305, unter II 3 b und vom 26. November 1997 - XII ZR 308/95 - NJW-RR 1998, 801, unter II 5). Ein weitergehender Klärungsbedarf wird mit der Beschwerde nicht aufgezeigt.

19

2. Die mit der Beschwerde erhobenen Divergenzrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) haben ebenfalls keinen Erfolg. Der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen der in der Vorschrift aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen (abstrakten) Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Die nach Auffassung der Beschwerdeführer divergierenden Rechtssätze müssen einander präzise gegenübergestellt werden (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 = NVwZ-RR 1996, 712 und vom 17. Dezember 2010 - BVerwG 8 B 38.10 - ZOV 2011, 45 = juris Rn. 15). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte oder das Bundesverfassungsgericht in ihrer Rechtsprechung aufgestellt haben, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge nicht (vgl. u.a. Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342). So liegt der Fall hier.

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a) Soweit die Beigeladenen rügen (S. 56 ff. der Beschwerdebegründung), das Verwaltungsgericht habe in dem angegriffenen Urteil einen entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatz zu Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 2 REAO aufgestellt, der dem nachstehenden, vom Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 16. Dezember 1998 (Teltow-Seehof I) (a.a.O., S. 168) aufgestellten Rechtssatz

„Dabei geht der Senat davon aus, dass für die zweite Alternative zugunsten der Berechtigten die bloße Darlegung genügt, dass die Verfolgungsbedingtheit des Vermögensverlustes überwiegend wahrscheinlich ist.“

widersprochen habe, trifft dies nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Urteil (UA S. 12, dritter Absatz, unter 3 b) im Hinblick auf die zweite Alternative des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO gerade diesen Rechtssatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Denn es hat ausgeführt:

„Dabei genügt für die zweite Alternative zu Gunsten der Berechtigten die bloße Darlegung, dass die Verfolgungsbedingtheit des Vermögensverlustes überwiegend wahrscheinlich ist. Im Fall der Unerweislichkeit bzw. der unzureichenden Glaubhaftmachung dieser beiden Voraussetzungen geht dies zu ihren Lasten.“.

21

Auch bei der Subsumtion ist das Verwaltungsgericht von diesem abstrakten Rechtssatz ausgegangen und ist zu dem Ergebnis gelangt, zur vollen Überzeugung der erkennenden Kammer rechtfertigten die angeführten Tatsachen „nicht mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit“ die Schlussfolgerung auf eine „ungerechtfertigte Entziehung in Sinne der zweiten Alternative des Art. 3 Abs. 2 REAO“ (UA, S. 23, dritter Absatz). Die von den Beigeladenen vorgebrachten Tatsachen seien weder einzeln noch in einer Gesamtschau geeignet, als Hinweis bzw. Beweisanzeichen eine ungerechtfertigte Entziehung zu belegen.

22

Gegenteiliges folgt auch nicht aus der im Rahmen der Subsumtion vom Verwaltungsgericht verwendeten Formulierung, bei einer Gesamtbetrachtung wäre dies, nämlich die Erfüllung der in Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 2 REAO normierten Tatbestandsvoraussetzungen, „allenfalls dann der Fall, wenn sich die einzelnen Beweisanzeichen gewissermaßen in Form einer Indizienkette aneinanderreihen würden, so dass sie sich in ansteigend gestufter Abfolge bis hin zu der zu beweisenden Tatsache hin erstrecken“. Diese Formulierung ist zwar ersichtlich missverständlich, was bereits darin zum Ausdruck kommt, dass nicht von einer überwiegend wahrscheinlichen, sondern von einer „zu beweisenden“ Tatsache die Rede ist. Sie negiert aber nicht den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten und vom Verwaltungsgericht auch als maßgeblich herausgestellten abstrakten Rechtssatz oder ersetzt diesen durch einen anderen. Es handelt sich allenfalls um eine fehlerhafte oder unzureichende Anwendung desselben, die aber keine Divergenz zu begründen vermag.

23

b) Auch soweit die Beigeladenen auf S. 59 ff. der Beschwerdebegründung einen Widerspruch zu dem vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 28. März 2011 - BVerwG 8 B 44.10 - (Teltow-Seehof IV) ZOV 2011, 131 = juris Rn. 4 aufgestellten abstrakten Rechtssatz

„Die Frage, ob 'andere Tatsachen' im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO für eine ungerechtfertigte Entziehung sprechen, lässt sich nur anhand des konkreten Falles beurteilen. Generelle Maßstäbe, wann solche Tatsachen anzunehmen sind, wären nicht geeignet, der mit dieser Regelung angestrebten Einzelfallgerechtigkeit im Verhältnis von gesetzlicher Vermutung eines verfolgungsbedingten Vermögensverlustes und der Möglichkeit der Widerlegung der Vermutung zu dienen.“

geltend machen, ist eine Divergenz im Hinblick auf die zweite Alternative des § 1 Abs. 6 Satz 2 VermG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO (ob „andere Tatsachen“ im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO für eine ungerechtfertigte Entziehung „sprechen“) nicht ersichtlich. Der in der Beschwerdebegründung unter C II.1 (S. 62, dritter Absatz) formulierte abstrakte Rechtssatz lässt sich - bezogen auf die vorgenannte Bestimmung - in dem angegriffenen Urteil des Verwaltungsgerichts auch der Sache nach so nicht finden. In der Beschwerde wird hierzu auch keine diesbezügliche Stelle des Urteils präzise angegeben. Soweit sich das Vorbringen in der Beschwerdebegründung auf Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Abschnitt 3. b) aa) (UA S. 13 bis 23) beziehen sollte, geht es dabei nicht um die mit dem angeführten, als divergent bezeichneten Rechtssatz in Bezug genommene zweite, sondern um die erste Alternative des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO.

24

3. Die mit der Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sind dagegen teilweise begründet.

25

a) Soweit die Beigeladenen mit der Beschwerde (S. 83 ff. der Beschwerdebegründung) geltend machen, das Verwaltungsgericht habe dem angegriffenen Urteil „weiterhin an verschiedenen Stellen“ die Tatsachenwürdigung aus dem Revisionsurteil „Teltow-Seehof I“ des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1998 - BVerwG 8 C 14.98 - (BVerwGE 108, 157 = Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 167) zugrunde gelegt und zugleich „sämtlichen Tatsachenvortrag der Beigeladenen seit dem Urteil 'Teltow-Seehof I' vollständig ignoriert“, erfüllt dies nicht die Darlegungsanforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO im Hinblick auf den gerügten Verstoß gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sowie gegen die Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Zu Recht weisen die Beigeladenen zwar darauf hin, dass das Verwaltungsgericht damit in der Sache seine vom Bundesverwaltungsgericht im Teltow-Seehof I-Urteil vom 16. Dezember 1998 revisionsrechtlich nicht beanstandete Tatsachenwürdigung im Urteil vom 15. Dezember 1997 - VG 1 K 267/97 - wiederholt hat (UA S. 11 f. unter 3. a). Sie legen aber in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar dar, welches konkrete entscheidungserhebliche Vorbringen der Beigeladenen das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen hat.

26

Auch eine Verletzung der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist insoweit nicht ersichtlich, weil sich dem angegriffenen Urteil jedenfalls entnehmen lässt, aus welchem Grund das Verwaltungsgericht weiterhin von seiner Tatsachenwürdigung in seinen früheren Urteilen vom 15. Dezember 1997 - VG 1 K 263/97 und VG 1 K 267/97 - ausgegangen ist.

27

b) Soweit die Beigeladenen dagegen rügen („Besonderer Vortrag ...“ S. 65 bis 83 der Beschwerdebegründung), das Verwaltungsgericht habe sich mit - bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung - entscheidungserheblichem Vorbringen der Beigeladenen zu „anderen Tatsachen“, die im Sinne von § 1 Abs. 6 VermG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO für „eine ungerechtfertigte Entziehung ... sprechen“ (Alt. 2), nicht in dem nach Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO gebotenen Maße auseinander gesetzt und dieses damit nicht in Erwägung gezogen, trifft dies zu. Das Tatsachengericht hat nicht nachvollziehbar dargelegt, welche rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen es veranlasst haben, von einer Auseinandersetzung mit entscheidungserheblichem Parteivorbringen abzusehen, und aus welchen Gründen eine weitere Sachaufklärung unterbleiben durfte.

28

Dies betrifft insbesondere das im Ausgangsbescheid erwähnte und von den Beigeladenen im Verfahren aufgegriffene Schreiben des „Ariseurs“ G. an das US-Generalkonsulat vom 8. Dezember 1980, die von den Beigeladenen im Beweisantrag vom 26. April 2012 in Bezug genommenen Aussagen dieses „Ariseurs“ gegenüber dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen (ARoV) vom 13. April 1992, das von den Beigeladenen mit Schriftsatz vom 29. April 2008 in das Verfahren eingeführte Schreiben des Kaufmanns Georg B. an die Landesregierung Brandenburg vom 20. Dezember 1947 sowie den mit Schriftsatz vom 4. November 2008 vorgelegten Lebenslauf der Urenkelin (der ursprünglichen Eigentümer) Ilse T.

29

Das diesbezügliche Vorbringen der Beigeladenen war bei Zugrundelegung des Rechtsstandpunktes des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Hinblick auf die zweite Alternative des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO entscheidungserheblich.

30

Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Urteil zunächst geprüft, ob „andere Tatsachen“ im Sinne der ersten Alternative des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 1 RAEO eine ungerechtfertigte Entziehung der in Rede stehenden Grundstücksfläche durch den von den Erben der Brüder S. mit der Stadt T. abgeschlossenen Aufschließungsvertrag vom 16. Mai 1934 „beweisen“ (UA S. 13 ff.). Dabei hat es sich (1.) mit dem Vortrag der Beigeladenen zu dem unmittelbar Geschädigten Paul M., (2.) mit dem Lebenslauf von Arthur So., (3.) mit den Auswirkungen des Reichserbhofgesetzes vom 29. September 1933 und des Vorläufergesetzes vom Mai 1933, (4.) mit dem Gutachten aus dem Zentrum für Antisemitismusforschung vom 31. März 2000 und vom 28. Dezember 2006 sowie (5.) mit dem Vorbringen der Beigeladenen befasst, im Ergebnis seien mehr als die vereinbarten 25% der Fläche tatsächlich an die Stadtgemeinde T. abzutreten gewesen und aufgelassen worden. Es hat dazu im Einzelnen ausgeführt, allein aus den von den Beigeladenen angeführten Tatsachen lasse sich die Feststellung, der Aufschließungsvertrag stelle eine ungerechtfertigte Entziehung dar, bereits deshalb nicht beweisen, weil die denklogisch erforderliche Verknüpfung zwischen der Beweistatsache und dem zu beweisenden Sachverhalt ersichtlich fehle. Denn selbst wenn man in diesem Zusammenhang annehme, dass die genannten Tatsachen gezielte Repressalien der Nationalsozialisten gegen die Erben S. gewesen seien, „wäre damit allein noch nichts darüber gesagt, ob es deshalb - und nur darauf käme es in diesem Zusammenhang hier an - zum Abschluss des Aufschließungsvertrages gekommen wäre“ (UA S. 13). Für den von den Beigeladenen vorgetragenen Lebenslauf des Herrn Arthur So. hat das Verwaltungsgericht diese Verknüpfung deshalb nicht gesehen, weil darin „von dem Aufschließungsvertrag schon gar keine Rede ist“ (UA S. 14). Die Berücksichtigung mehrerer Stellungnahmen und Gutachten des Zentrums für Antisemitismusforschung hat es ebenfalls mit der Begründung abgelehnt, diese verhielten sich nicht zum Aufschließungsvertrag, sondern nur zu sonstigen Tatsachen (UA S. 15 f.). Das Verwaltungsgericht ist mithin davon ausgegangen, dass nur solche Tatsachen als „andere Tatsachen“ im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO in Erwägung zu ziehen sind, die auf den Aufschließungsvertrag direkt Bezug nehmen. Genau das war aber jedenfalls zumindest bei dem Schreiben des Ariseurs G. an das US-Generalkonsulat vom 8. Dezember 1980 sowie bei dessen Aussagen gegenüber dem ARoV vom 13. April 1992 und dem Schreiben des Kaufmanns Georg B. an die Landesregierung Brandenburg vom 22. Dezember 1947 der Fall. Ungeachtet dessen hat es diese nicht in gebotenem Maße in Erwägung gezogen und sich mit ihnen auseinander gesetzt.

31

Daran anschließend und von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus (UA S. 23 ff.) hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil dann ausgeführt, diese „soeben angeführten Tatsachen“ sprächen auch nicht für eine ungerechtfertigte Entziehung im Sinne der zweiten Alternative des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO; zur vollen Überzeugung der Kammer rechtfertigten die angeführten Tatsachen eine solche Schlussfolgerung nicht mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit (ebd., S. 23, dritter Absatz pp.). Denn die im vorliegenden Fall vorgetragenen Tatsachen bis einschließlich zum Abschluss des Aufschließungsvertrages am 16. Mai 1934 hätten nach Ansicht der erkennenden Kammer „noch nicht den Abgrund erkennen“ lassen, den die Judenverfolgung nach diesem Zeitpunkt, insbesondere ab dem 15. September 1935 „noch aufgeworfen“ habe (UA, S. 24, erster Absatz). Zwar hätten den Erben der Brüder S. die tagtäglichen Anfeindungen gegenüber jüdischen Mitbürgern bis zum Frühjahr 1934 „kaum verborgen geblieben sein“ können (ebd., S. 24). Ein unmittelbar erfolgter oder bevorstehender Übergriff auf sie, der sie bewogen haben könnte, sich von dem Gut deshalb zu lösen, sei aber weder belegt noch vorgetragen (ebd., S. 24). Auch im Lebenslauf von Arthur So. finde sich „hierzu nichts“ (ebd., S. 24). Daher könne zur Überzeugung der erkennenden Kammer keine ungerechtfertigte Entziehung aufgrund einer Indizwirkung mehrerer Tatsachen mit der hierfür erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit geschlussfolgert werden (ebd., S. 24). Dies betreffe auch die sich aus den oben aufgeführten „Einzelheiten zu den Flächenangaben im Teilsiedlungsplan, dem Aufschließungsvertrag und in den Schriftstücken im Rahmen der Wertzuwachssteuer“ (ebd., S. 24, erster Absatz a.E.).

32

Die nicht näher konkretisierte und pauschalierende Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, „ein unmittelbar erfolgter oder bevorstehender Übergriff auf sie“, also die Erben der Brüder S., „der sie bewogen haben könnte, sich von dem Gut deshalb zu lösen“, sei bis zu dem am 16. Mai 1934 erfolgten Abschluss des Aufschließungsvertrages „weder belegt noch vorgetragen“, macht deutlich, dass das Verwaltungsgericht das diesbezügliche Vorbringen der Beigeladenen nur partiell, nicht aber in dem gebotenen Maße in Erwägung gezogen hat.

33

Soweit es einzelnes Vorbringen, etwa den schriftlichen Lebenslauf von Arthur So. und die darin mitgeteilten „täglichen Anfeindungen“ kurz erwähnt hat, ändert dies nichts daran, dass es damit jedenfalls gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 („Überzeugungsgrundsatz“) und Satz 2 VwGO (Begründungspflicht) verstoßen hat, was mit der Beschwerde jedenfalls sinngemäß gerügt wird. Zu einer näheren inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem von der Beschwerde angeführten Vorbringen der Beigeladenen hätte für das Verwaltungsgericht schon deshalb Veranlassung bestanden, weil das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 8 C 10.03 - (Teltow-Seehof III) (BVerwGE 119, 232 = Buchholz 428 § 1 Abs. 6 VermG Nr. 23) in Übereinstimmung mit den gerichtsbekannten vorliegenden Ergebnissen der historischen Forschung festgestellt hatte, dass die Judenverfolgung nicht erst nach dem 14. September 1935, sondern bereits unmittelbar nach der „Machtergreifung“ durch die Nationalsozialisten im Jahr 1933 in massivem Umfang einsetzte und sich seit diesem Zeitpunkt stetig zulasten der jüdischen Bürger verschärfte (ebd., S. 239). Deshalb müssten auch die Regelungen des von der Erbengemeinschaft am 13. Oktober 1933 mit dem Parzellierer („Ariseur“) G. abgeschlossenen Parzellierungsvertrages daraufhin überprüft werden, ob sie Folge des Verfolgungsdrucks waren (ebd., S. 239). Aus der Fülle des Tatsachenmaterials und den verschiedenen Äußerungen der Verfolgten sei, so der Senat, jedenfalls der Lebenslauf von Arthur So. vom 17. Mai 1951 heranzuziehen, der im Entschädigungsverfahren zur Kenntnis der zuständigen Behörden gebracht worden sei. Der Verfasser Arthur So. lege darin die seit 1933 eingetretenen unerträglichen Schwierigkeiten geregelter Geschäftsführung für Juden, den Boykott jüdischer Bankiers an der Börse und das Bestehen von diskriminierenden „Sonderverordnungen“ dar, die sich u.a. auf die Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Betriebes bezogen. Diese Maßnahmen hätten nach seiner Darstellung die erzwungene Aufteilung des landwirtschaftlichen Gutes ... in Baugelände zur Folge gehabt, wobei „nationalsozialistische Agenten“- offensichtlich der Parzellierer G. - mit der Aufteilung beauftragt worden seien, „die dann zu dem entsprechend großen Gewinn berechtigt waren.“ Auch im Schreiben des früheren Bevollmächtigten der Erbengemeinschaft B. an die Landesregierung Brandenburg vom 22. Dezember 1947 werde, so der Senat, ausgeführt, dass durch Maßnahmen der Nazi-Regierung gegen jüdische Bürger die Erben des Gutes S. gezwungen gewesen seien, den Grundbesitz weit unter dem wirklichen Wert zu verkaufen. In ähnlicher Richtung seien die Äußerungen dieses Bevollmächtigten in einem an das Wiedergutmachungsamt Berlin gerichteten Schreiben vom 5. April 1950 („... haben die S. Erben der damaligen Not gehorchend den T...er Teil ihres Gutes ... bei T. parzelliert“) gegangen (ebd., S. 243). Auch aus den verschiedenen Erklärungen des Parzellierers G., der als NS-Parteigenosse unter Ausnutzung seiner bestehenden Kontakte zu bedeutenden Funktionsträgern der NS-Bewegung (nach seinen Angaben: zu Goebbels, zum Gauleiter, zum Bruder des SD-Chefs Heydrich) zum eigenen Vorteil maßgeblich zur Arisierung des Grundbesitzes beigetragen habe, gehe, so der Senat, hervor, dass auf den Angehörigen der Erbengemeinschaft Verfolgungsdruck lastete. So habe der „Ariseur“ G. in seinem an das US-amerikanische Generalkonsulat in Berlin gerichteten Schreiben vom 8. Dezember 1980 auf eine Anfrage bezüglich des Gutes ... u.a. erklärt: „Da seinerzeit fast alle Angehörigen der Familie S.-So. beabsichtigten, aus Deutschland auszuwandern, hat sich die Erbengemeinschaft ... als Eigentümerin des Gutes entschlossen, das Gut zu verkaufen und zwar durch Parzellierung ...“. Damit werde die Verfolgungssituation gerade durch einen am damaligen Rechtsgeschäft Beteiligten belegt (ebd., S. 244). Ferner hatte der erkennende Senat in jenem Urteil vom 26. November 2003 ausgeführt, dass das für das Bestehen eines Verfolgungsdrucks sprechende Gesamtbild „durch die nicht angegriffenen Parteigutachten des Zentrums für Antisemitismusforschung u.a. vom 26. Oktober 2001 bestätigt“ werde (ebd., S. 244). Danach habe der Kommerzienrat Dr. Paul M. aus allen seinen Ämtern ausscheiden müssen. Die Häufung seines Ausscheidens aus verschiedenen wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und kulturellen Institutionen in den Monaten Mai bis Juli 1933 ergebe einen eindeutigen Hinweis auf den verfolgungsbedingten Rückzug (ebd., S. 244). Ergänzend wies der Senat auf die allgemein bekannten zeithistorischen Fakten hin. Die zahlreichen auf Verdrängung der jüdischen Bürger aus dem beruflichen und gesellschaftlichen Leben gerichteten, bereits 1933 einsetzenden Maßnahmen habe der Senat u.a. in seinem Urteil vom 13. September 2000 - BVerwG 8 C 21.99 - (Buchholz 428 § 1 Abs. 6 VermG Nr. 8) zusammengestellt. Zahlreiche weitere berufliche, gesellschaftliche, wirtschaftliche und kulturelle Diskriminierungen der jüdischen Bürger ab 30. Januar 1933 ergäben sich aus den in der Literatur aufgelisteten Unrechtsnormen der NS-Zeit, wobei er u.a. auf die Schrift „Das Sonderrecht für die Juden im NS Staat“, Herausgeber Joseph Walk, Heidelberg/Karlsruhe 1981, S. 1 ff.) hinwies (ebd., S. 244).

34

Ungeachtet dieser Umstände hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil ohne nähere konkrete Auseinandersetzung mit den von den Beigeladenen wiederholt vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit den sich aus den Akten ergebenden behördlichen Feststellungen und der allgemein bekannten historischen Faktenlage zur Judenverfolgung in Deutschland seit dem 30. Januar 1933 pauschal in Abrede gestellt und verneint, dass der Verfolgungsdruck die Erben der Brüder S. dazu „bewogen haben könnte, sich von dem Gut deshalb zu lösen“. Das ist mit dem Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör und auf eine dem § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechende Würdigung des Vorbringens nicht vereinbar.

35

c) Zu Recht wird mit der Beschwerde auch gerügt, dass das Verwaltungsgericht mit der Ablehnung der Beweisanträge zu den Auswirkungen des Reichserbhofgesetzes (S. 90 ff. der Beschwerdebegründung) und zu den Belastungen der Erbengemeinschaft S.-So. mit einer Verpflichtung zur unentgeltlichen Überlassung von Frei- und Straßenflächen von über 25% des Parzellierungsgebietes (S. 101 ff. der Beschwerdebegründung) seine Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO verletzt hat.

36

aa) Das angegriffene Urteil verstößt jedenfalls deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung am 26. April 2012 gestellten Beweisantrag zu den Auswirkungen des Reichserbhofgesetzes und dessen Vorläuferregelung mit Beschluss vom 18. April 2013 aus Gründen abgelehnt hat, die im Prozessrecht keine Stütze finden. Die Ablehnung des Beweisantrages hat das Verwaltungsgericht damit begründet, hier stehe eine diskriminierende Schädigung allein durch den Aufschließungsvertrag in Rede und ein Zugriff auf die streitgegenständlichen Flächen durch das benannte Gesetz und dessen Auswirkungen habe nicht stattgefunden. Im angegriffenen Urteil wird ergänzend ausgeführt, es gehe in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Aufgabe eines landwirtschaftlichen Betriebes, sondern allein um eine Schädigung des Grundeigentums; einer unveränderten Fortführung des Betriebes hätten die Vorschriften des Reichserbhofgesetzes und des Vorläufergesetzes vom Mai 1933 deshalb nicht entgegen gestanden, weil damit noch nicht in die jüdischen Besitzstrukturen eingegriffen worden sei. Damit hat das Verwaltungsgericht, ohne zuvor Beweis zu erheben, unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 244 Abs. 3 StPO (analog) die mit dem Beweisantrag aufgestellte Beweisbehauptung als rechtlich unerheblich behandelt und zugleich deren Gegenteil als wahr angenommen, mithin unzulässigerweise unterstellt. Hätte das Verwaltungsgericht - wie beantragt - Beweis erhoben, so hätte geklärt werden können, ob nach § 15 Abs. 3 des Reichserbhofgesetzes bei „Nichtbauernfähigkeit“, also im Falle jüdischer Eigentümer, das Eigentum an dem Hof auf Antrag des Reichsbauernführers auf eine von diesem vorgeschlagene „bauernfähige“ Person übertragen werden konnte und ob von dieser Vorschrift, wie von den Beigeladenen behauptet, in den ersten sechs Monaten nach dem am 1. Oktober 1933 erfolgten Inkrafttreten des Reichserbhofgesetzes bereits in mehr als 70 Fällen Gebrauch gemacht worden war sowie ob dadurch ein Verkaufsdruck auf sogenannte nicht-arische Hofeigentümer ausgelöst wurde, der dazu führte, dass innerhalb von sechs Monaten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über 85% sämtlicher in jüdischem Eigentum stehenden landwirtschaftlichen Betriebe mit einer Flächengröße von mehr als 50 ha veräußert wurden. Das war entscheidungserheblich, weil nach dem rechtlichen Maßstab des Verwaltungsgerichts zu klären war, ob „andere Tatsachen“ im Zeitraum zwischen dem 30. Januar 1933 und dem Abschluss des Aufschließungsvertrages am 16. Mai 1934 im Sinne der zweiten Alternative des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 REAO für eine ungerechtfertigte Entziehung durch die mittels des Aufschließungsvertrages erfolgte Veräußerung „sprechen“.

37

bb) Zu Recht wird mit der Beschwerde auch gerügt, dass die durch Ziffer 1 des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 5. April 2012 erfolgte Ablehnung der in der mündlichen Verhandlung vom 18. August 2011 von den Beigeladenen gestellten Beweisanträge

- zu 3. (Einholung amtlicher Auskünfte des Katasteramtes und des Grundbuchamtes bzw. Gutachten dazu, dass die Flächengröße der vor dem 15. Mai 1934 veräußerten Grundstücke 30 000 qm ausmachten),

- zu 4. b und c (Einholung von Gutachten dazu, dass die in diesen Ziffern genannten Flächen weder nach der damaligen Erlasslage noch nach der Verwaltungspraxis nur zur Hälfte angerechnet werden konnten),

- zu 5. a und b (Einholung von Gutachten dazu, dass die Abtretung von Flächen für kirchliche Zwecke weder gesetzlich zugelassen war noch der damaligen Verwaltungspraxis entsprach) sowie

- zu 7. und 8. (Einholung von Gutachten dazu, dass die Abtretung für schulische Zwecke weder der Erlasslage noch der Verwaltungspraxis entsprach)

im Prozessrecht keine Stütze findet.

38

Die mit den Beweisanträgen unter Beweis gestellten Behauptungen waren entscheidungserheblich. Denn sie würden im Falle des erbrachten Beweises ihrer Richtigkeit belegen, dass den Rechtsvorgängern der Beigeladenen, die auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu dem von Art. 3 Abs. 1 REAO erfassten Personenkreis gehörten, weitergehende Belastungen in Gestalt unentgeltlicher Abtretungen von Grundstücksflächen abverlangt wurden, als anderen Grundstückseigentümern, die zur damaligen Zeit Aufschließungsverträge mit Kommunen abschlossen, so dass in diesem Verlangen - im Sinne des vom Verwaltungsgericht aufgestellten Erfordernisses - ein gezielter Zugriff auf das entzogene Vermögen der damaligen jüdischen Eigentümer zu erblicken wäre.

39

Zudem hätte das Verwaltungsgericht die vorgenannten Beweisanträge auch nicht mit der Begründung ablehnen dürfen, dass sich diese „als Ausforschungsanträge 'ins Blaue hinein' darstellen“.

40

Ein Beweisantrag ist zwar unzulässig und kann abgelehnt werden, wenn es sich um einen Ausforschungs- und Beweisermittlungsantrag handelt, wenn er also lediglich zum Ziel hat, Zugang zu einer bestimmten Informationsquelle zu erlangen, um auf diesem Wege Anhaltspunkte für neuen Sachvortrag zu gewinnen (vgl. Beschlüsse vom 2. Juli 1998 - BVerwG 11 B 30.97 - Buchholz 451.171 § 6 AtG Nr. 2 = NVwZ 1999, 654 und vom 2. April 1998 - BVerwG 7 B 79.98 - juris). Auch Beweisanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, müssen regelmäßig dem Gericht eine weitere Sachaufklärung nicht nahelegen und können als unsubstantiiert abgelehnt werden (vgl. Beschlüsse vom 5. Oktober 1990 - BVerwG 4 B 249.89 - Buchholz 442.40 § 9 LuftVG Nr. 6 und vom 29. März 1995 - BVerwG 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266). Das ist dann der Fall, wenn für den Wahrheitsgehalt der Beweistatsache nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, d.h. wenn sie mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich „aus der Luft gegriffen“, „ins Blaue hinein“, also „erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage“ behauptet worden sind (vgl. Beschlüsse vom 29. April 2002 - BVerwG 1 B 59.02 - Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 60, vom 30. Juni 2008 - BVerwG 5 B 198.07 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 98 Rn. 5 m.w.N. und vom 12. März 2010 - BVerwG 8 B 90.09 - juris; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. August 1996 - 2 BvR 1968/94 - juris und BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94 - MDR 1995, 738). Welche Anforderungen vom Tatsachengericht an die Substantiierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation (vgl. Beschlüsse vom 25. Januar 1988 - BVerwG 7 CB 81.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196 S. 14 und vom 19. Oktober 2011 - BVerwG 8 B 37.11 - ZOV 2011, 264 m.w.N.).

41

Das den Beweisanträgen zugrunde liegende Vorbringen der Beigeladenen war entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts hinreichend substantiiert, zumal die Beigeladenen nach Ergehen des ablehnenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 5. April 2012 in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2012 Gegenvorstellung erhoben und darin substantiiert dargelegt haben, dass sie sich für ihre Beweisbehauptungen auf von Rechtsanwalt Dr. B. in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführte diesbezügliche Recherchen in konkret benannten Archiven und deren Ergebnisse bezogen. Hätte das Verwaltungsgericht die beantragten Beweisaufnahmen durchgeführt, hätte geklärt werden können, ob die den Rechtsvorgängern der Beigeladenen seinerzeit abverlangte unentgeltliche, schulden-, lasten- und kostenfreie Abtretung von Grundflächen für kirchliche und/oder schulische Zwecke bei Aufschließungsverträgen weder der damaligen Gesetzes- und Erlasslage noch der Verwaltungspraxis bei nichtjüdischen Vertragspartnern entsprach und ob sie sich somit als gezielt gegen das Vermögen der Rechtsvorgänger der Beigeladenen gerichteter Zugriff darstellte. In diesem Falle wäre es möglicherweise überwiegend wahrscheinlich gewesen, dass - auch vom eigenen Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts aus - eine „andere Tatsache“ im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 2 REAO vorgelegen hätte.

42

Das angefochtene Urteil kann damit auf den dargelegten Verfahrensmängeln beruhen. Hätte sich das Verwaltungsgericht mit den in Rede stehenden, von den Beigeladenen vorgebrachten Tatsachenbehauptungen im Einzelnen in dem gebotenen Maße auseinander gesetzt, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass es die von ihm geforderte Indizienkette einzelner Beweisanzeichen als ausreichend angesehen hätte, um andere Tatsachen, die für eine ungerechtfertigte Entziehung sprechen, im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 2 REAO anzunehmen und damit zugunsten der Beigeladenen einen verfolgungsbedingten Vermögensverlust im Sinne des § 1 Abs. 6 VermG zu bejahen.

43

Es ist auch nicht auszuschließen, dass das Verwaltungsgericht die Angemessenheit des Verkaufspreises verneint hätte, wenn es zu dem Ergebnis gekommen wäre, die Rechtsvorgänger der Beigeladenen hätten mehr als den gesetzlich zulässigen Anteil der Gesamtgrundstücksflächen unentgeltlich an die Klägerin abgetreten.

44

4. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung macht der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an die Vorinstanz gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch. Denn auch im Falle der Zulassung der Revision könnte er im Revisionsverfahren angesichts bisher unzureichender tatsächlicher Feststellungen nicht abschließend entscheiden.

45

Im Hinblick auf den bisherigen Gang des Verfahrens erscheint es im Interesse des Vertrauens der Beigeladenen in die Rechtspflege und zur Vermeidung erneuter Verfahrensfehler angebracht, eine andere Kammer des Verwaltungsgerichts Potsdam mit der Sache zu befassen (§ 173 VwGO i.V.m. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO; vgl. Urteil vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68, BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1988 - X ZB 30/87 - NJW-RR 1989, 826).

46

5. Die Kostenentscheidung muss der Schlussentscheidung vorbehalten bleiben.

47

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 4 GKG. Unter Zugrundelegung des vom Verwaltungsgerichts in Ansatz gebrachten Grundstückswerts von 50 €/qm errechnet sich daraus für die Fläche von 647 qm ein Wert von 32 350 €.

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 14.08.2014 wird zurückgewiesen.

I.

Streitig ist die Höhe der Vergütung eines Gutachtens nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) bei Überschreitung des vom Gericht zuvor für das Gutachten angeforderten Kostenvorschusses.

In dem am Sozialgericht (SG) München unter dem Aktenzeichen S 35 SB 962/12 geführten schwerbehindertenrechtlichen Verfahren wurde der Beschwerdeführer, der Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie ist, auf Antrag der dortigen Klägerin gemäß § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und nach Einzahlung eines Vorschusses in Höhe von 1500,- € mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Im Auftragsschreiben des Gerichts vom 07.11.2013 an den Beschwerdeführer war folgender Hinweis enthalten:

„Sollten aus zwingenden Gründen die gesamten Kosten den eingezahlten Vorschuss von 1500,00 € übersteigen, so werden Sie gebeten, dem Gericht unverzüglich die endgültige Höhe der Kosten schriftlich mitzuteilen. In diesem Falle warten Sie bitte die Benachrichtigung des Gerichts ab, ob das Gutachten zu erstatten ist oder die Akten ohne Erledigung des Gutachtensauftrags zurückgesandt werden sollen. Mehrkosten für die weitere Bearbeitung werden nur nach Einwilligung des Gerichts übernommen.“

Am 18.03.2014 ist das unter dem Datum vom 16.03.2014 erstellte Gutachten des Beschwerdeführers beim SG eingegangen, am 20.03.2014 seine Rechnung vom 16.03.2014 zum Gutachten über einen Gesamtbetrag von 2.855,41 €.

Die Kostenbeamtin des SG setzte die Vergütung des Beschwerdeführers für sein Gutachten vom 16.03.2014 auf 1.500,- € fest. Die Kürzung begründete sie damit, dass die beantragte Vergütung den eingezahlten Vorschuss (1.500,- €) um fast 100% übersteige. Diese Erhöhung habe der Beschwerdeführer trotz des entsprechenden Hinweises im Gutachtensauftrag dem Gericht nicht vorher angekündigt, so dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Klägerin darüber zu informieren und ihr Einverständnis zu der Kostensteigerung einzuholen.

Dagegen hat sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 08.04.2014 gewandt und um gerichtliche Festsetzung der Vergütung gebeten. Bei Durchsicht der Akten sei er zunächst der Ansicht gewesen, dass die Vorschusshöhe von 1.500,- € nicht wesentlich überschritten werde. Im Übrigen hat er näher begründet, warum der Zeitaufwand so hoch geworden sei.

Der Bezirksrevisor hat mit Schreiben vom 27.05.2014 darauf hingewiesen, dass angesichts der Tatsache, dass einerseits die Erstellung des Gutachtens objektiv betrachtet eine höhere Vergütung als in Vorschusshöhe begründen würde, andererseits aber eine nicht ordnungsgemäße Leistungserbringung nach § 8 a Abs. 4 JVEG im Raum stehe, zu überlegen sei, ob die Vergütung auf den Vorschuss oder auf das (maximal) 1,2-fache des Vorschusses zu begrenzen sei. Im Schreiben vom 05.06.2014 hat er zudem sinngemäß die Frage aufgeworfen, ob § 8 a Abs. 4 JVEG die Besonderheiten im sozialgerichtlichen Verfahren ausreichend berücksichtige, und in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Senatsvom 07.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13, hingewiesen, in dem die Regelung des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. Zivilprozessordnung (ZPO) in gemäß § 183 SGG kostenfreien sozialgerichtlichen Verfahren für unanwendbar erklärt worden sei.

Mit Beschluss vom 14.08.2014 hat das SG die Vergütung des Beschwerdeführers auf 1.500,- €, also auf die Höhe des Vorschusses, festgesetzt. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass der Vorschuss um rund 90% überschritten worden sei und nach dem eindeutigen Wortlaut des § 8 a Abs. 4 JVEG in einem solchen Fall eine Kappung der Vergütung mit dem Betrag des Vorschusses erfolgen müsse.

Dagegen hat sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 05.09.2014 gewandt und Beschwerde eingelegt. Er hat nochmals darauf hingewiesen, dass es nicht möglich gewesen sei, bei einer wirtschaftlichen Arbeitsweise im Rahmen des Vorschusses mehr als ein erweitertes Attest oder Kurzgutachten zu erstellen und sich differenziert mit den im Raum stehenden medizinischen Fragen zu beschäftigen.

Der Bezirksrevisor hat sich mit Schreiben vom 04.11.2014 dahingehend geäußert, dass er nach wie vor der Auffassung sei, dass eine Kürzung auf das 1,2-fache (statt das 1,0-fache) des Vorschusses auch bei erheblicher Überschreitung des Vorschusses angezeigt sei. Weiter hat er darauf hingewiesen, dass es dem Sachverständigen möglich sein müsse, nach der Kürzung auf den Vorschuss innerhalb der dreimonatigen Antragsfrist des § 2 Abs. 1 JVEG eine auf das 1,2-fache des Vorschusses reduzierte Rechnung zu stellen und so doch noch das 1,2-fache vergütet zu erhalten. Eine Kürzung (auf das 1,0-fache des Vorschusses) sei ein (zumindest haushaltsrechtlicher) Verwaltungsakt. Ein anfechtbarer Verwaltungsakt müsse mit einer richtigen Rechtsbehelfsbelehrung versehen werden. Ein Hinweis nur darauf, dass man gegen die Kürzung auf die Höhe des Vorschusses Antrag auf richterliche Festsetzung nach § 4 JVEG stellen könne, wäre bei zulässiger Nachliquidation innerhalb von drei Monaten (danach nur mit Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) nicht ausreichend, wenn nicht sogar falsch. Anstatt in einem Rechtsbehelf auf die Möglichkeit einer „reduzierten Rechnungsstellung“ hinzuweisen, sei es fairer, einfacher und praktikabler, gleich nur auf das 1,2-fache des Vorschusses zu kürzen.

II.

Die gemäß § 4 Abs. 3 JVEG zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die Festsetzung der Vergütung durch das SG auf die Höhe des Vorschusses, also auf 1.500,- €, steht in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben des § 8 a Abs. 4 JVEG. Die Berücksichtigung eines Aufschlags (in Höhe von bis zu unter 20%) ist ausgeschlossen, wenn die ohne Berücksichtigung der Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG zustehende Vergütung den eingezahlten Vorschuss erheblich überschreitet.

1. Anzuwendende Fassung des JVEG

Zur Anwendung kommen im vorliegenden Fall nach Erlass des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - 2. KostRMoG) vom 23.07.2013 (BGBl I S. 2586, 2681 ff.) gemäß der Übergangsvorschrift des § 24 JVEG die Regelungen des JVEG in der ab dem 01.08.2013 geltenden Fassung. Denn der Beschwerdeführer als Berechtigter ist nach dem gemäß Art. 55 2. KostRMoG am 01.08.2013 erfolgten Inkrafttreten des 2. KostRMoG als Sachverständiger beauftragt worden.

2. Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren

Im Rahmen der Beschwerdeentscheidung sind vom Beschwerdegericht alle für die Bemessung der Vergütung maßgeblichen Umstände zu überprüfen, unabhängig davon, ob sie der Beschwerdeführer aufgegriffen hat oder nicht (ständige Rspr. des Senats, vgl. z. B. Beschluss vom 17.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13; LSG Thüringen, Beschluss vom 05.03.2012, Az.: L 6 SF 1854/11 B - m. w. N.). Das Beschwerdegericht ist eine neue Tatsacheninstanz, die in vollem Umfang anstelle des Erstgerichts zu entscheiden hat (ständige Rspr. des Senats, vgl. z. B. Beschluss vom 08.10.2013, Az.: L 15 SF 157/12 B; Meyer/Höver/Bach/Oberlack, JVEG, 26. Aufl. 2014, § 4, Rdnr. 18; Hartmann, Kostengesetze, 45. Aufl. 2015, § 4 JVEG, Rdnr. 28).

3. Einschlägige Rechtsnorm des § 8 a Abs. 4 JVEG

Mit dem 2. KostRMoG ist die Vorschrift des § 8 a JVEG eingeführt worden, dessen hier maßgebliche Absätze 4 und 5 wie folgt lauten:

„(4) Übersteigt die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss erheblich und hat der Berechtigte nicht rechtzeitig nach § 407 a Absatz 3 Satz 2 der Zivilprozessordnung auf diesen Umstand hingewiesen, erhält er die Vergütung nur in Höhe des Auslagenvorschusses.

(5) Die Absätze 3 und 4 sind nicht anzuwenden, wenn der Berechtigte die Verletzung der ihm obliegenden Hinweispflicht nicht zu vertreten hat.“

§ 407 a Absatz 3 Satz 2 ZPO lautet wie folgt:

„Erwachsen voraussichtlich Kosten, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, so hat der Sachverständige rechtzeitig hierauf hinzuweisen.“

Der Gesetzgeber hat die Neuregelung des § 8 JVEG wie folgt begründet (vgl. die Gesetzesbegründung zum Entwurf des 2. KostRMoG - Bundestags-Drucksache 17/11471 (neu), S. 259 f.):

„Der vorgeschlagene § 8 a JVEG soll das Schicksal des Vergütungsanspruchs für Fälle der nicht ordnungsgemäßen Leistungserbringung regeln. Die vorgeschlagenen Regelungen orientieren sich an der für die Sachverständigenvergütung ausgewogenen Rechtsprechung. ... und die Absätze 3 und 4 sollen diejenigen Fälle regeln, in denen der Sachverständige gegen Pflichten verstößt, die einen unmittelbaren kostenrechtlichen Bezug haben.

...

Die Absätze 3 und 4 sollen die Fälle regeln, in denen der Sachverständige pflichtwidrig gegen die Verpflichtung aus § 407 a Absatz 3 Satz 2 ZPO verstößt, indem er es unterlässt, rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstands stehen oder einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen. Hat das Gericht jedoch dem Sachverständigen die Zahlung eines Kostenvorschusses in einer bestimmten Höhe ohne weitere Hinweise mitgeteilt, kann der Sachverständige unterstellen, dass das Gericht von der Verhältnismäßigkeit dieses Betrags ausgeht.

... Wenn die Vergütung einen angeforderten Vorschuss erheblich übersteigt, soll sie mit dem Betrag des Vorschusses gekappt werden. Dadurch soll aber keine generelle Kappungsgrenze für jede Überschreitung des Vorschusses geschaffen werden, sondern nur für Fälle des erheblichen Übersteigens. Die Literatur nimmt Erheblichkeit erst bei einer um zwanzig Prozent übersteigenden Vergütung an (Zöller/Greger, 25. Auflage, § 413 ZPO, Rnr. 6).

Der vorgeschlagene Absatz 5 soll ein Verschuldenserfordernis in den Fällen der Absätze 3 und 4 festlegen. Dadurch soll dem Berechtigten ermöglicht werden, sich auf ein mangelndes Verschulden berufen zu können, um die Rechtsfolge der Vergütungsminderung nicht eintreten zu lassen. Systematisch wird ein Verschulden generell vermutet, so dass es dem Berechtigten obliegt, mangelndes Verschulden darzulegen. Als Verschuldensmaßstab soll Vorsatz und Fahrlässigkeit genügen.“

4. Anwendbarkeit des § 8 a Abs. 4 JVEG im sozialgerichtlichen Verfahren

§ 8 a Abs. 4 JVEG ist im sozialgerichtlichen Verfahren anwendbar; irgendwelche Einschränkungen aufgrund der Besonderheiten des sozialgerichtlichen Verfahrens gibt es nicht.

Wenn der Bezirksrevisor mit Blick auf den Beschluss des Senats vom 07.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13, in dem der Senat die Regelung des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO in gemäß § 183 SGG kostenfreien sozialgerichtlichen Verfahren für unanwendbar erklärt hat, die Anwendbarkeit des § 8 a Abs. 4 JVEG im sozialgerichtlichen Verfahren infrage stellt, kann der Senat dem nicht folgen.

Strittig im Verfahren mit dem Aktenzeichen L 15 SF 275/13 war die Vergütung einer Magnetresonanztomographie (MRT) im Rahmen eines von Amts wegen eingeholten Gutachtens. Das SG hatte dies unter dem Gesichtspunkt, dass durch die MRT hohe zusätzliche Kosten entstünden, die grundsätzlich einer Genehmigung durch den Hauptsacherichter bedürfen würden, abgelehnt. In diesem Zusammenhang hatte der Senat zum Rechtsgedanken des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO im Beschluss vom 07.12.2013 Folgendes ausgeführt:

„Der Senat hält § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO in gemäß § 183 SGG kostenfreien sozialgerichtlichen Verfahren für unanwendbar. Im sozialgerichtlichen Verfahren gilt abweichend von der ZPO, in der der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz maßgeblich ist, der Amtsermittlungsgrundsatz (vgl. Leitherer, a. a. O., § 202, Rdnr. 3). Alle Vorschriften der ZPO, die mit dem Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz zusammenhängen, sind daher gemäß § 202 SGG nicht anwendbar (vgl. Leitherer, a. a. O., § 103, Rdnr. 1). Von der Anwendbarkeit ausgeschlossen sind zudem alle weiteren Regelungen, die auf Ausgestaltungen des zivilgerichtlichen Verfahrens beruhen, die es so im sozialgerichtlichen Verfahren nicht gibt. Dazu gehört auch die Regelung des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO. Zum einen existiert in den sozialgerichtlichen Verfahren gemäß § 183 SGG ein Streitwert im Sinn des Zivilprozessrechts nicht und auch das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten - als potentielles Ersatzkriterium bei einer nur entsprechenden Anwendung - ist kaum quantifizierbar. Die dem Sachverständigen mit § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO auferlegte Pflicht, den Streitwert zumindest grob zu schätzen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 407 a, Rdnr. 20) wird daher regelmäßig unerfüllbar sein. Zum anderen - und dies ist das noch gewichtigere Argument - dient die Hinweispflicht des Sachverständigen gemäß § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO dem Zweck, den Parteien Anlass zu der Überlegung zu geben, ob ihnen die Sache dies wert ist (vgl. Reichhold, in: /Putzo, ZPO, 33. Aufl. 2012, § 407 a, Rdnr. 5), nicht so sehr aber als Hilfe für die Verfahrensführung durch das Gericht. Denn im zivilgerichtlichen Verfahren sind die Kosten von den Parteien, nicht aber wie im sozialgerichtlichen Verfahren gemäß § 183 SGG bei Ermittlungen von Amts wegen von der Staatskasse zu tragen. Insofern unterscheiden sich zivilgerichtliches und sozialgerichtliches Verfahren grundlegend. Im zivilgerichtlichen Verfahren sind für das Gericht und damit die Staatskasse die entstehenden Kosten ohne allzu große Bedeutung, da immer eine der Parteien die Kosten zu tragen hat. Wegen der Parteien und zu deren Schutz hat der Gesetzgeber die Verpflichtung für den Sachverständigen eingeführt. Im sozialgerichtlichen Verfahren gemäß § 183 SGG hingegen ist der Kostengesichtspunkt für die Beteiligten bei den von Amts wegen durchgeführten Ermittlungen grundsätzlich ohne Bedeutung, da nicht sie, sondern die Staatskasse die Kosten zu tragen hat. Der Kostengesichtspunkt hat daher im zivilgerichtlichen Verfahren ein ganz anderes Gewicht für die Parteien, die das Verfahren auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten führen müssen. Insofern sieht der Senat den Anwendungsbereich des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO im sozialgerichtlichen Verfahren gemäß § 183 SGG als nicht eröffnet an, da der Grund für die Regelung des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO, nämlich der Schutz der Parteien vor unwirtschaftlich hohen Gutachtenskosten, im sozialgerichtlichen Verfahren nicht einschlägig ist und - wie oben (vgl. Ziff. 6.1.1.1.) erläutert - fiskalische Überlegungen den Amtsermittlungsgrundsatz nicht einschränken können, also ein Schutzbedürfnis für das Gericht vor unwirtschaftlich hoher Belastung von der gesetzlichen Systematik nicht vorgesehen ist. Wenn demgegenüber Keller (vgl. in: Meyer-Ladewig/ders./Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 118, Rdnr. 11d) ohne irgendeine Begründung § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO für anwendbar hält, kann sich der Senat dem nicht anschließen.“

Daraus aber auf eine Unanwendbarkeit des § 8 a Abs. 4 JVEG im sozialgerichtlichen Verfahren zu schließen, wäre verfehlt. Denn die damals im Zusammenhang mit § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO, der mit dem durch das 2. KostRMoG eingeführten § 8 a Abs. 3 JVEG korrespondiert, erörterte Frage ist nicht mit der zu vergleichen, wie sie sich jetzt mit Blick auf § 8 a Abs. 4 JVEG stellt.

Die Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG mit der darin enthaltenen Hinweispflicht, die § 407 a Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. ZPO entspricht, einerseits und die Vorschriften des § 8 a Abs. 3 JVEG und des damit korrespondierenden § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO, die Gegenstand der Entscheidung des Senats vom 07.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13, gewesen ist, andererseits beinhalten unterschiedliche Regelungsgegenstände und dienen anderen Regelungszielen.

So soll mit § 8 a Abs. 3 JVEG (bzw. § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO) dem Gericht und damit insbesondere den Parteien die Möglichkeit eröffnet werden, von der Einholung eines Gutachtens abzusehen, wenn die dafür entstehenden Kosten, die regelmäßig erst der Sachverständige absehen kann, in einem Missverhältnis zum Streitwert stehen und daher ein Gutachten angesichts der dadurch entstehenden Kosten mit Blick auf das Prozessziel möglicherweise als unwirtschaftlich erscheint. Für diese Regelung sieht der Senat wie früher (vgl. Beschluss des Senats vom 07.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13) keinen Anwendungsbereich im nach § 183 SGG kostenfreien sozialgerichtlichen Verfahren.

Mit § 8 a Abs. 4 JVEG wird hingegen - auf das sozialgerichtliche Verfahren übertragen - dem Umstand Rechnung getragen, dass sich ein Kläger dazu entschlossen hat, von seinem Recht nach § 109 SGG Gebrauch zu machen und dabei bereit ist, jedenfalls bis zu einer bestimmten Höhe, wie sie sich aus dem von ihm eingezahlten Vorschuss ergibt, (zumindest zunächst) eigene finanzielle Mittel aufzuwenden. Um den Kläger in einem derartigen Fall vor einem „Ausdemruderlaufen“ der Kosten zu schützen, muss ihm die Möglichkeit gegeben werden, von seinem sich aus § 109 SGG ergebenden Recht Abstand zu nehmen, wenn dadurch Kosten entstehen, die er nicht mehr tragen kann oder will. Die Interessenlage ist hier nicht anders als im zivilgerichtlichen Verfahren.

Insofern kann aus einer Unanwendbarkeit des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. ZPO bzw. jetzt auch des § 8 a Abs. 3 JVEG nicht darauf geschlossen werden, dass der Regelungsgehalt des § 8 a Abs. 4 JVEG im sozialgerichtlichen Verfahren fehl am Platz wäre.

Es besteht daher bei § 8 a Abs. 4 JVEG (genauso wie bei § 407 a Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. ZPO) kein Zweifel daran, dass diese Regelung mit den Besonderheiten des sozialgerichtlichen Verfahrens in Einklang steht. Denn in den Fällen einer Gutachtenserstellung gemäß § 109 SGG - nur in derartigen Fällen kann es wegen der dann üblicherweise erfolgenden Anforderung eines Vorschusses zu einer Anwendung des § 8 a Abs. 4 JVEG kommen - besteht genauso wie im zivilgerichtlichen Verfahren ein Interesse des Antragstellers gemäß § 109 SGG, über die Höhe der entstehenden Kosten im Bilde zu sein.

5. Anwendung des § 8 a Abs. 4 JVEG im hier zu entscheidenden Fall

Das SG hat die Vergütung des Beschwerdeführers zutreffend auf die Höhe des Vorschusses festgesetzt, da die sich aus dem eingezahlten Vorschuss (vgl. unten Ziff. 5.1.) ergebende Erheblichkeitsgrenze (vgl. unten Ziff. 5.2.) durch die dem Beschwerdeführer ohne Berücksichtigung der Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG zustehende Vergütung (vgl. unten Ziff. 5.3.) erreicht oder überschritten wird (vgl. unten Ziff. 5.4.), der Beschwerdeführer auf die erhebliche Überschreitung nicht rechtzeitig hingewiesen hat (vgl. unten Ziff. 5.5.) und nicht der Nachweis geführt ist, dass er die Verletzung der Hinweispflicht nicht zu vertreten hätte (vgl. unten Ziff. 5.6.), mit der Konsequenz, dass die Vergütung auf die Höhe des Vorschusses ohne Aufschlag (von 20% abzüglich eines Cents) festzusetzen ist (vgl. unten Ziff. 5.7.).

5.1. Eingezahlter Vorschuss

Eingezahlt worden ist ein Vorschuss in Höhe von 1.500,- €.

5.2. Erheblichkeitsgrenze für die Überschreitung des Vorschusses

Die Erheblichkeitsgrenze liegt bei einer Vorschusshöhe von 1.500,- € bei

1.800,-€.

Der Senat geht davon aus, dass eine Überschreitung des Vorschusses dann erheblich ist, wenn die Überschreitung mindestens 20% des Vorschusses beträgt. Dies steht in Einklang mit der Gesetzesbegründung (vgl. die Gesetzesbegründung zum 2. KostRMoG, a. a. O., S. 260), der Kostenrechtsliteratur (vgl. Meyer/Höver/Bach/Oberlack, a. a. O., § 8 a, Rdnr. 33; Hartmann, a. a. O., § 8 a JVEG, Rdnr. 64) und der überwiegenden Rechtsprechung (vgl. z. B. Oberlandesgericht - OLG - Hamm, Beschluss vom 14.10.2014, Az.: I-10 U 104/11, 10 U 104/11).

Bei einem Vorschuss in Höhe von 1.500,- liegt die Erheblichkeitsgrenze daher bei 1.800,- € (1.500,- € x 1,2).

5.3. Ohne Berücksichtigung der Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG zustehende Vergütung

Die dem Beschwerdeführer zustehende Vergütung, wenn kein Fall des § 8 a Abs. 4 JVEG gegeben wäre, bewegt sich jedenfalls in einer Dimension, die deutlich oberhalb von 2.000,- € liegt.

Sofern der Gesetzgeber in § 8 Abs. 4 JVEG formuliert

„Übersteigt die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss...“

meint der Gesetzgeber mit dem Wort „Vergütung“ die dem Sachverständigen zustehende Vergütung, wie sie sich ohne Anwendung der Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG ergeben würde. Nicht maßgeblich kann die vom Sachverständigen beantragte Vergütung sein, wenn diese die Höhe überschreiten würde, wie sie sich bei Zugrundelegung der maßgeblichen Abrechnungsvorgaben ergeben würde.

Etwas anderes, nämlich die Maßgeblichkeit der vom Sachverständigen gestellten Vergütungsforderung, ergibt sich weder aus § 8 a JVEG, insbesondere nicht § 8 a Abs. 3 JVEG, noch aus dem Leitgedanken der durch das Gebot der Praktikabilität und Verwaltungsökonomie der Kostensachbearbeitung begründeten geringen Prüfpflichten der Kostenbeamten und Kostenrichter, der die Rechtsprechung des Kostensenats durchzieht (vgl. z. B. Grundsatzbeschlüsse vom 14.05.2012, Az.: L 15 SF 276/10 B E, vom 18.05.2012, Az.: L 15 SF 104/11, vom 22.06.2012, Az.: L 15 SF 136/11, vom 30.07.2012, Az.: L 15 SF 439/11, vom 08.04.2013, Az.: L 15 SF 305/10, vom 08.10.2013, Az.: L 15 SF 157/12 B, vom 04.12.2013, Az.: L 15 SF 226/11, vom 17.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13, vom 08.05.2014, Az.: L 15 SF 42/12, vom 03.06.2014, Az.: L 15 SF 402/13 E, vom 03.11.2014, Az.: L 15 SF 254/12, vom 04.11.2014, Az.: L 15 SF 198/14, vom 14.01.2015, Az.: L 15 SF 239/12 B, vom 10.03.2015, Az.: L 15 RF 5/15, und vom 11.05.2015, Az.: L 15 RF 14/15).

In § 8 a Abs. 3 JVEG hat der Gesetzgeber das Wort „Vergütung“ ergänzt um den Zusatz „geltend gemachte“. Es spricht nichts dagegen, § 8 a Abs. 4 JVEG nicht identisch wie § 8 a Abs. 3 JVEG auszulegen. Daraus aber den Schluss zu ziehen, es komme bei § 8 a Abs. 4 a.A. JVEG auf die „geltend gemachte“ Vergütung als Kriterium für die Beurteilung der Erheblichkeit der Überschreitung an, wäre falsch. Denn auch bei § 8 a Abs. 3 JVEG kann es - entgegen dem Wortlaut des Gesetzes - nicht darauf ankommen, was der Antragsteller als Vergütung gefordert hat, sondern nur darauf, was ihm als Vergütung objektiv zustehen würde. Denn dem ganzen Vergütungs- und Entschädigungssystem des JVEG ist es fremd, dass - abgesehen von einer Begrenzung durch das Antragsprinzip - die Höhe der vom Gericht festzusetzenden Vergütung oder Entschädigung allein durch die geltend gemachte Forderungshöhe des Antragstellers und damit u.U. unabhängig von einem objektiven Maßstab bestimmt würde. Vielmehr ist immer maßgeblich die objektiv zustehende Vergütung (vgl. auch Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 26.07.2007, Az.: 1 BvR 55/07). Es würde einen Systembruch darstellen, abweichend vom vorgenannten Grundsatz allein bei § 8 a Abs. 3 und 4 JVEG auf die geltend gemachte - und nicht die objektiv zustehende - Vergütung abzustellen. Denn dann wäre bei Gutachten, denen die Einholung eines Vorschusses vorausgeht, die Vergütung, jedenfalls wenn sich die Forderung des Sachverständigen im Bereich von 100% bis unter 120% des Vorschusses bewegt, fernab aller ansonsten geltenden Grundsätze lediglich aufgrund einer nicht auf Übereinstimmung mit den Abrechnungsvorgaben geprüften Vergütungsforderung vorzunehmen. Dies wäre durch nichts legitimiert, auch nicht durch das Gebot der Praktikabilität und Verwaltungsökonomie der Kostensachbearbeitung. Dieses Gebot stellt lediglich sicher, dass die Kostenbearbeitung nicht durch überzogene Prüfpflichten in ihrer Effektivität beschränkt wird, hebelt aber nicht die Vorgaben zur Ermittlung der Vergütung eines Sachverständigen aus, auch wenn die Kosten für das Gutachten zumindest zunächst von einem Beteiligten durch die Einzahlung eines Vorschusses zu tragen sind. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass für die Vergütung aller Gutachten im sozialgerichtlichen Verfahren die gleichen Maßstäbe gelten, unabhängig davon, ob ein Gutachten von Amts wegen gemäß § 106 SGG oder auf Antrag eines Klägers gemäß § 109 SGG eingeholt worden ist. Zudem wäre ein erhebliches Missbrauchspotenzial eröffnet, wenn das Wort „Vergütung“ in § 8 a Abs. 4 a.A. JVEG als „geltend gemachte Vergütung“ im Sinn der gestellten Rechnung interpretiert würde. Denn dann könnte ein Sachverständiger dadurch, dass er eine den Auslagenvorschuss erheblich übersteigende Vergütungsforderung aufstellt, eine Vergütung in Höhe des Auslagenvorschusses erreichen, auch wenn die ihm objektiv zustehende Vergütung diese Höhe nicht erreichen würde. Denn - bei wörtlicher Auslegung - wäre in einem derartigen Fall die Vergütung auf die Höhe des Auslagenvorschusses festzusetzen. Die vom Gesetzgeber als Sanktionierung einer Schlechtleistung gedachte Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG würde damit in eine Belohnung für einen (absichtlich) falsch abrechnenden Sachverständigen und damit das Regelungsziel des Gesetzgebers in sein Gegenteil verkehrt. Dass ein derartiges Ergebnis unvertretbar wäre, bedarf keiner weitergehenden Erläuterung.

Der Senat hat daher nicht den geringsten Zweifel daran, dass im Rahmen des § 8 a Abs. 4 JVEG immer auf die dem Sachverständigen objektiv zustehende Vergütung abzustellen ist, nicht aber auf eine vom Gutachter beantragte höhere.

Wenn aus der erst ganz vereinzelt vorliegenden zivilgerichtlichen Rechtsprechung zu § 8 a Abs. 4 JVEG nicht ersichtlich ist, dass auch die Zivilgerichte immer in gleicher Weise wie der Senat Anlass für eine präzise Betrachtung sehen (vgl. einerseits OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2014, Az.: I-24 U 220/12, 24 U 220/12:

„Die vom Sachverständigen begehrte Vergütung übersteigt den Auslagenvorschuss ...“;

ähnlich Thüringer OLG, Beschluss vom 01.08.2014, Az.: 7 U 405/12:

„Im vorliegenden Fall stehen die geltend gemachten Gutachterkosten ...“,

andererseits OLG Hamm, Beschluss vom 14.10.2014, Az.: I-10 U 104/11, 10 U 104/11:

„...erscheint der vom Sachverständigen geltend gemachte Zeitaufwand ohne weiteres nachvollziehbar, so dass sich grundsätzlich ein Vergütungsanspruch in der vom Sachverständigen geltend gemachten Höhe errechnet.“)

ist dies ohne Frage mit den praktischen Unterschieden des sozialgerichtlichen Verfahrens einerseits und des zivilgerichtlichen Verfahrens andererseits zu begründen. Denn anders als im zivilgerichtlichen Verfahren, in dem die Parteien die Kosten eines Gutachtens zu tragen haben, ist bei einem Gutachten gemäß § 109 SGG die gar nicht seltene Möglichkeit gegeben, dass letztlich die Staatskasse die Kosten für das Gutachten zu tragen hat. Dies dürfte - neben dem im sozialgerichtlichen Verfahren zu beachtenden Grundsatz, dass alle Gutachten, also sowohl nach § 106 SGG als auch gemäß § 109 SGG, nach den selben Vorgaben abzurechnen sind - die unterschiedliche Sensibilität in den beiden Gerichtszweigen erklären.

Die einem Sachverständigen objektiv zustehende Vergütung ergibt sich aus § 8 Abs. 1 JVEG, begrenzt durch das Antragsprinzip (vgl. Beschlüsse des Senats vom 26.06.2012; Az.: L 15 SF 423/09, und vom 17.12.2013, Az.: L 15 SF 275/13; Thüringer LSG, Beschluss vom 27.01.2005, Az.: L 6 SF 745/04). Insbesondere zur Ermittlung des objektiv erforderlichen Zeitaufwands verweist der Senat auf seine Grundsatzbeschlüsse vom 14.05.2012, Az.: L 15 SF 276/10 B E, und vom 18.05.2012, Az.: L 15 SF 104/11.

Dass die nach den aufgezeigten Vorgaben zu ermittelnde Vergütung des Beschwerdeführers - der Beschwerdeführer hat eine Rechnung über 2.855,41 € gestellt - sich in einem Bereich von deutlich über 2.000,- € bewegt, liegt angesichts der ausführlichen Erläuterungen des Sachverständigen in seinem Gutachten im Rahmen der Beurteilung der Beweisfragen und der von ihm dazu gemachten plausiblen Zeitangaben auf der Hand; einer detaillierten Berechnung bedarf es insofern im vorliegenden Fall nicht.

5.4. Erreichen (bzw. Überschreiten) der Erheblichkeitsgrenze durch die dem Antragsteller objektiv zustehende Vergütung

Der unter Ziff. 5.3. ermittelte Betrag von mindestens 2.000,- € liegt deutlich über der in Ziff. 5.2. bestimmten Erheblichkeitsgrenze des § 8 a Abs. 4 JVEG in Höhe von hier 1.800,- €.

5.5. Kein rechtzeitiger Hinweis des vergütungsberechtigten Sachverständigen auf die erhebliche Überschreitung des Vorschusses

Der Beschwerdeführer hat überhaupt nicht vor Vorlage des Gutachtens darauf hingewiesen, dass die ihm zustehende Vergütung die Erheblichkeitsgrenze erreichen oder überschreiten werde, sondern das Gutachten zusammen mit seiner Rechnung über 2.855,41 € vorgelegt.

5.6. Kein fehlendes Verschulden bei der Verletzung der Hinweispflicht

Es ist nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Pflicht, auf die erhebliche Überschreitung des Vorschusses rechtzeitig hinzuweisen, nicht zu vertreten hätte.

5.6.1. Zur widerleglichen Vermutung des Verschuldens - Allgemeines

Die gesetzliche Regelung des § 8 a Abs. 5 JVEG ist so konstruiert, dass das Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) des Vergütungsberechtigten widerleglich vermutet wird (vgl. auch die Gesetzesbegründung zum 2. KostRMoG, a. a. O., S. 260).

Von einer Widerlegung des vom Gesetzgeber vermuteten Verschuldens kann grundsätzlich nur dann ausgegangen werden, wenn der Sachverständige keine Kenntnis von der Höhe des Vorschusses gehabt hat. Darauf, ob er vom Gericht über die Konsequenzen der Vorschussüberschreitung hingewiesen worden ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Sachverständige kann sich auch nicht darauf berufen, dass er zunächst davon ausgegangen sei, dass der Vorschuss ausreichend hoch und ihm die Überschreitung erst zu einem Zeitpunkt aufgefallen sei, als der vergütungsrechtliche Wert seiner Arbeit den Vorschuss bereits erheblich überschritten habe.

Das den Gutachtensauftrag erteilende Gericht (der Hauptsache) hat den Sachverständigen nur auf die Höhe des Vorschusses hinzuweisen, nicht aber auf die sich aus einer erheblichen Überschreitung des Vorschusses ergebende Konsequenz. Dies folgt schon aus der gesetzlichen Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG. Der Gesetzgeber hat darin - anders als im Zusammenhang mit § 2 Abs. 2 Satz 2 JVEG - keine ausdrückliche Belehrungspflicht hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Vorschussüberschreitung vorgegeben. Dagegen, dass im Rahmen dieser gerichtlichen Informationspflicht verpflichtend zusätzlich darüber aufzuklären wäre, welche Konsequenzen sich bei erheblicher Überschreitung des Vorschusses ergeben, wenn der Sachverständige darauf nicht rechtzeitig hingewiesen hat, spricht auch, dass als Bezugspunkt für ein fehlendes Vertretenmüssen gemäß § 8 a Abs. 5 JVEG allein die Verletzung der Hinweispflicht des Sachverständigen auf die Vorschussüberschreitung, nicht aber die Kenntnis der vergütungsrechtlichen Konsequenzen einer Hinweispflichtverletzung angesehen wird (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 14.10.2014, Az.: I-10 U 104/11, 10 U 104/11; Landgericht - LG - Heidelberg, Beschluss vom 05.02.2015, Az.: 3 T 4/15). Dies entspricht dem Grundsatz, dass eine Rechtsunkenntnis grundsätzlich einem Verschulden nicht entgegen steht (ständige Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.01.1999, Az.: 2 BvR 729/96; Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 01.11.2001, Az.: 4 BN 53/01, und vom 07.10.2009, Az.: 9 B 83/09; Bundesfinanzhof, Beschluss vom 10.04.2006, Az.: VII S 9/06; Bundessozialgericht, Beschluss vom 10.02.1993, Az.: 1 BK 37/92, Urteile vom 15.08.2000, Az.: B 9 VG 1/99 R, vom 28.04.2005, Az.: B 9a/9 VG 3/04 R, und vom 06.05.2010, Az.: B 13 R 44/09 R). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der vorgenannte Grundsatz unabhängig vom Bekanntheitsgrad der gesetzlichen Regelung ist, was sich aus dem Grundsatz der formellen Publizität ergibt (vgl. Beschluss des Senats vom 10.10.2014, Az.: L 15 SF 289/13). Aus dem Grundsatz der formellen Publizität ergibt sich auch, dass es ohne Bedeutung ist, wie lange eine gesetzliche Neuregelung bereits in Kraft ist, und dass es ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der alten Gesetzeslage nicht gibt (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2014, Az.: I-24 U 220/12, 24 U 220/12; LG Heidelberg, Beschluss vom 05.02.2015, Az.: 3 T 4/15). Dass ein Sachverständiger zudem gehalten ist, sich regelmäßig über die für seine Tätigkeit maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben zu informieren, ist lediglich der Vollständigkeit halber anzumerken.

Andere Fälle als der aufgezeigte der fehlenden Kenntnis von der Höhe des Vorschusses, weil eine entsprechende Information durch das Gericht nicht erfolgt ist, für die Widerlegung des Verschuldens sind für den Senat schwerlich vorstellbar. Insbesondere kann sich ein Sachverständiger nicht auf eine Fehlkalkulation der Kosten vor Beginn der Gutachtenserstellung (vgl. Meyer/Höver/Bach/Oberlack, a. a. O., § 8 a, Rdnr. 35) oder darauf berufen, dass ihm die erhebliche Kostensteigerung erst bewusst geworden sei, als das Gutachten bereits fertig erstellt oder jedenfalls der Vorschuss durch die schon angefallene Tätigkeit bereits erheblich überschritten gewesen sei. Zwar bestehen für den Senat nicht die geringsten Zweifel daran, dass von einem Sachverständigen nicht erwartet werden kann, dass er bereits bei Beginn der Gutachtenserstellung die endgültigen Kosten exakt abschätzen kann. Eine derartige Erwartungshaltung wäre zum einen völlig praxisfern, da ein soweit gehender Vorausblick des Sachverständigen angesichts oft sehr komplexer Fragestellungen nicht erwartet werden kann, und hätte zum anderen auch keine gesetzliche Grundlage. Denn der Gesetzgeber fordert in § 8 a Abs. 4 JVEG (und auch in § 407 a Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. ZPO) lediglich einen „rechtzeitigen“ Hinweis auf die erhebliche Überschreitung des Vorschusses. Von einer Rechtzeitigkeit in diesem Sinn muss, um die Anforderung an den Sachverständigen, sich über die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten im Bilde zu sein, nicht zu überspannen, auch noch dann ausgegangen werden, wenn der Sachverständige das Gericht zu einem Zeitpunkt informiert, zu dem die ihm bis dahin zustehende Vergütung die Grenze der Erheblichkeit der Vergütung zu erreichen droht. Würde vom Sachverständigen ein früherer Hinweis erwartet - dies läge im Interesse der die Kosten tragenden Partei, da damit ihr Kostenrisiko reduziert werden könnte, dass sie Gutachtenskosten (bis zur Höhe des Vorschusses) zu tragen hätte, ohne dass es zu einer Fertigstellung des Gutachtens gekommen wäre -, würden die Anforderungen an ihn überspannt, sich bei der Gutachtenserstellung der voraussichtlich entstehenden Kosten bewusst zu sein. Auch wäre anderenfalls keine rechtssichere Abgrenzung bezüglich der Rechtzeitigkeit möglich, da es nicht Sache des Kostenbeamten und Kostenrichters sein kann, einem Sachverständigen nachzuweisen, zu welchem Zeitpunkt ihm während der Gutachtenserstellung bewusst geworden sein muss, dass die Gutachtenskosten den Vorschuss erheblich überschreiten würden. Dabei bedarf es in diesem Zusammenhang gar keines Rückgriffs auf den Leitgedanken der Rechtsprechung des Kostensenats, wonach aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität und Handhabbarkeit die Anforderungen an die Prüfpflicht der Kostenbeamten und Kostenrichter nur sehr gering sind (vgl. die oben in Ziff. 5.3. aufgelisteten Grundsatzbeschlüsse des Senats). Denn dass es für einen Außenstehenden, der nicht selbst Sachverständiger ist, nicht nachvollziehbar sein wird, ab welchem Zeitpunkt dem gerichtlichen Sachverständigen die Entstehung von Kosten in einer konkreten Höhe, nämlich in Höhe des Vorschusses mit einer nur unerheblichen Überschreitung, bewusst gewesen sein muss, liegt auf der Hand. Erwartet werden kann und muss daher vom Sachverständigen nur, dass er während der Erstellung des Gutachtens über die jeweils bereits angefallenen Kosten weitgehend im Bilde ist.

Eine Exkulpation bezüglich des Verschuldens wäre auch nicht dadurch möglich, dass der Sachverständige vortragen würde, ihm sei die genaue Höhe der Erheblichkeitsgrenze nicht bewusst gewesen. Es muss einem Sachverständigen grundsätzlich bewusst sein, dass er nur mit einer Vergütung im Rahmen des eingezahlten Vorschusses rechnen kann und es daher in seinem eigenen Interesse geboten ist, dass er das Gericht schon darüber in Kenntnis setzt, wenn eine Überschreitung des Vorschusses an sich im Raum steht, nicht erst dann, wenn die Überschreitung einen nicht unerheblichen Umfang annimmt. Entsprechend war auch der Hinweis im Auftragsschreiben des Gerichts an den Sachverständigen formuliert.

5.6.2. Kein fehlendes Verschulden des Beschwerdeführers

Ein fehlendes Verschulden des Beschwerdeführers ist nicht nachgewiesen.

Auf die Höhe des eingezahlten Vorschusses ist der Beschwerdeführer mit dem Gutachtensauftrag hingewiesen worden.

Der Beschwerdeführer ist, der üblichen Praxis in der Sozialgerichtsbarkeit in Bayern folgend, nicht nur über die Höhe des eingezahlten Vorschusses informiert worden, sondern sogar über die rechtliche Konsequenz einer Überschreitung des Vorschusses unter Verstoß gegen die Hinweispflicht belehrt worden. Dass die gerichtliche Aufforderung im Gutachtensauftrag dahingehend formuliert ist, dass der Sachverständige das Gericht schon bei einer im Raum stehenden Überschreitung des Vorschusses zu informieren und dann die Nachricht des Gerichts abzuwarten habe und nicht erst bei einer wesentlichen Überschreitung, wie es die gesetzlichen Regelungen des § 8 a Abs. 4 JVEG und des § 407 a Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. ZPO vorsehen, ist unschädlich. Zwar geht die Aufforderung im gerichtlichen Gutachtensauftrag - auch im Interesse des Sachverständigen zur frühzeitigen Vorbeugung etwaiger vergütungsrechtlicher Probleme - über die gesetzlichen Vorgaben hinaus. Dies kann aber kein fehlendes Verschulden des Beschwerdeführers im Sinn des § 8 a Abs. 5 JVEG begründen, was einer Kürzung seiner Vergütungsforderung auf den Vorschuss entgegenstünde. Denn für die Frage des Verschuldens kommt es allein auf die Kenntnis der Vorschusshöhe, nicht aber auf die rechtlichen Konsequenzen einer (erheblichen) Überschreitung an (vgl. oben Ziff. 5.6.1.). Allenfalls dann, wenn die weitergehenden Hinweise insofern nicht mit der Gesetzeslage übereinstimmen würden, dass die falsch oder unzureichend dargestellten rechtlichen Konsequenzen weniger schwerwiegend wären als das, was die Gesetzeslage vorsieht, wäre dies gegebenenfalls zugunsten des Sachverständigen zu berücksichtigen. Da aber hier die gesetzlichen Konsequenzen einer Überschreitung des Vorschusses nicht als weniger belastend, als sie tatsächlich sind, dargestellt worden sind, erübrigen sich weitergehende Überlegungen.

Dass der Beschwerdeführer zunächst davon ausgegangen ist, dass der eingezahlte Vorschuss für das Gutachten ausreichend sei, und sich, wie er vorgetragen hat, erst im Lauf der Erstellung des Gutachtens für ihn zunächst nicht absehbare Kostenmehrungen ergeben haben, kann - wie oben erläutert (vgl. Ziff. 5.6.1.) - ein fehlendes Verschulden nicht begründen. Er hätte das SG spätestens zu dem Zeitpunkt informieren (und vor einem Weiterarbeiten am Gutachten die Antwort des Gerichts abwarten) müssen, als die bis dahin angefallenen Kosten die Erheblichkeitsgrenze zu erreichen drohten.

5.7. Rechtsfolge: Kürzung auf die Höhe des Vorschusses

Die Vergütung ist auf die Höhe des Vorschusses, d. h. auf 1.500 €, zu kürzen. Ein Aufschlag auf die Höhe dessen, was die maximal mögliche Vergütung unterhalb der Erheblichkeitsgrenze darstellen würde, also von 20% abzüglich eines Cents, ist nicht vorzunehmen.

Die gesetzliche Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG ist eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Der Gesetzgeber hat eine Vergütung „nur in Höhe des Auslagenvorschusses“ vorgegeben. Dieses Ergebnis - Festsetzung der Vergütung auf die Höhe des Auslagenvorschusses - entspricht auch der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm, Beschlüsse vom 24.07.2014, Az.: I-24 U 220/12, 24 U 220/12, und vom 14.10.2014, Az.: I-10 U 104/11, 10 U 104/11; LG Hannover, Beschluss vom 07.08.2014, Az.: 92 T 87/14; Hartmann, a. a. O., § 8 a JVEG, Rdnr. 64; Meyer/Höver/Bach/Oberlack,, a. a. O., § 8 a, Rdnr. 33, wobei hier die missverständliche Formulierung „kann die Vergütung auf den Betrag des angeforderten Vorschusses begrenzt werden“, verwendet wird; denn dagegen, dass die Begrenzung der Vergütung im Ermessen des Gerichts stünde, spricht der eindeutige Wortlaut des Gesetzes).

5.8. Keine weiteren Prüfungspunkte

5.8.1. Frage der Gutachtenserstellung bei Kenntnis der höheren Kosten irrelevant

Darauf, ob das Gutachten im vorliegenden, über den Kostenvorschuss hinausgehende Kosten verursachenden Umfang auch dann erstellt worden wäre, wenn das Gericht (und von diesem die Antragstellerin gemäß § 109 SGG) über die höheren Kosten rechtzeitig informiert worden wäre, kommt es nicht an.

Wenn das Thüringer OLG im Beschluss vom 01.08.2014, Az.: 7 U 405/12, dies bei einem nach dem Rechtsstand vor Inkrafttreten des 2. KostRMoG zu beurteilenden Fall anders gesehen hat und mit den Worten

„Eine Kürzung seiner Vergütung scheidet gleichwohl aus. Denn eine solche ist nur möglich, wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände anzunehmen ist, dass bei rechtzeitiger Anzeige der Mehrkosten der Gutachtensauftrag eingeschränkt oder beendet worden wäre (OLG Stuttgart, MDR 2008, 652 f.; OLG Celle, BauR 2008, 718 f.; OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1448; BayObLGZ 1997, 353 ff.). Das ist im vorliegenden Fall nicht anzunehmen. Hierbei kommt es darauf an, ob und inwieweit das Gutachten für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich war und ob der Kläger bei rechtzeitiger Mitteilung von Mehrkosten die Klage oder die Berufung zurückgenommen hätte (OLG Celle, BauR 2008, 718 f.; OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1448; BayObLGZ 1997, 353 ff.). Das Gutachten des Sachverständigen D. war im vollen Umfang für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich. Es enthält keine überflüssigen weitschweifigen Ausführungen. Der Kläger hätte die Klage im Falle rechtzeitiger Mitteilung der Mehrkosten nicht zurückgenommen. Vielmehr hat er nachhaltig an seinem Rechtsstandpunkt festgehalten. Auch eine Einschränkung des Gutachtensauftrags kam nicht in Betracht, vielmehr beschränkte sich dieser von vornherein auf die wesentlichen und für die Entscheidung notwendigen Beweistatsachen“ begründet hat (ähnlich vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.07.2007, Az.: 1 BvR 55/07), kann sich der Senat dem jedenfalls für die neue Rechtslage seit Inkrafttreten des 2. KostRMoG nicht anschließen. Denn die Frage der Kausalität der Verletzung der Hinweispflicht ist jetzt bei der Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG kein vom Gesetzgeber vorgesehenes oder zugelassenes Kriterium für die Ermittlung der Vergütungshöhe. Der Senat kann zwar die Zielrichtung der Argumentation des Thüringer OLG nachvollziehen und hat auch unter allgemeinen Gerechtigkeitsüberlegungen Verständnis für diese Position. Gleichwohl würde der Senat einer Einführung eines derartigen weiteren Tatbestandsmerkmals im Weg der Auslegung einen Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz (GG) sehen. Denn eine Korrektur der gesetzgeberischen Entscheidung in § 8 a Abs. 4 JVEG könnte nur der Gesetzgeber, nicht aber die Judikative im Wege der ergänzenden Auslegung vornehmen. Auf die Frage der Kausalität der Verletzung der Hinweispflicht kann es daher zumindest bei der neuen Rechtslage ab Inkrafttreten des 2. KostRMoG nicht ankommen (vgl. LG Heidelberg, Beschluss vom 05.02.2015, Az.: 3 T 4/15 - m. w. N.).

5.8.2. Frage der Verwertung des Gutachtens irrelevant

Ob das Gutachten, dessen Vergütung auf den Vorschuss gekürzt worden ist, im gerichtlichen Verfahren bestimmungsgemäß verwertet wird oder worden ist, hat für die Frage der Vergütung im Zusammenhang mit § 8 a Abs. 4 JVEG ebenfalls keine Bedeutung.

Der Gesetzgeber hat die Rechtsfolge einer Kürzung der Vergütung an den Vorschuss bei § 8 a Abs. 4 JVEG allein an die erhebliche Überschreitung des Vorschusses unter Verstoß gegen die Hinweispflicht geknüpft, ohne dies vom Umfang der Verwertung des Gutachtens abhängig zu machen. Jede Abhängigmachung der Vergütung vom Umfang der Verwertung bzw. Verwertbarkeit des Gutachtens würde den Regelungszweck des § 8 a Abs. 4 JVEG konterkarieren und den Beteiligten, der einen Vorschuss leistet, zwingen, für das Gutachten mehr auszugeben, als er möglicherweise ursprünglich gewollt hat. Das Risiko einer Kostenüberschreitung des Gutachters kann aber nicht dem Beteiligten aufgebürdet werden, sondern muss wegen der nicht ordnungsgemäßen Leistungserbringung, wozu die Fälle des § 8 a Abs. 4 JVEG zählen (vgl. die Gesetzesbegründung zum 2. KostRMoG, a. a. O., S. 259), beim Sachverständigen bleiben. Ob und inwieweit ein Gutachten im Hauptsacheverfahren verwertet wird, ist daher für das kostenrechtliche Verfahren nach dem JVEG ohne Bedeutung.

Aus den genannten Gründen ist auch an eine (analoge) Anwendung von § 8 a Abs. 2 Satz 2 JVEG nicht zu denken. Eine direkte Anwendung ist nicht eröffnet, da § 8 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JVEG ausdrücklich nur auf die Verpflichtungen gemäß § 407 a Abs. 1 bis 3 Satz 1 ZPO, nicht aber auf die Hinweispflicht gemäß § 407 a Abs. 3 Satz 2 ZPO, die mit § 8 a Abs. 4 JVEG korrespondiert, verweist. Für eine analoge Anwendung ist kein Raum, da damit die über § 8 a Abs. 4 JVEG eröffnete Möglichkeit des die Kosten tragenden Beteiligten, die entstehenden Kosten zu begrenzen, zunichte gemacht und der Zweck der gesetzlichen Regelung unterlaufen würde.

5.8.3. Keine nachträgliche Einholung des Einverständnisses des Beteiligten

Die Frage, ob der Beteiligte - im sozialgerichtlichen Verfahren der Antragsteller gemäß § 109 SGG - die Kosten, die den von ihm geleisteten Vorschuss übersteigen, nachträglich, d. h. nach Vorlage des Gutachtens, nachschießen würde, hat für die Frage der Vergütung keine rechtliche Bedeutung.

Unter den Voraussetzungen des § 8 a Abs. 4 JVEG wird die Vergütung des Sachverständigen kraft Gesetzes gekappt. Eine Nachzahlung des Antragstellers sehen die gesetzlichen Regelungen nicht vor. Es wäre auch systemwidrig, eine Nachzahlung zuzulassen, da der Gesetzgeber die Rechtsfolge der Kappung der Vergütung gerade an die nicht rechtzeitige Mitteilung des Vorschusses geknüpft hat, nicht daran, dass es nicht später nach der Vorlage des Gutachtens zu einer Nachzahlung durch den Antragsteller gekommen ist. Wäre dies die Intention des Gesetzgebers gewesen, hätte er dies entsprechend zum Ausdruck bringen müssen.

5.8.4. Keine Befassung des Hauptsacherichters erforderlich

Im Fall der Vorschussüberschreitung im Sinn des § 8 a Abs. 4 JVEG ist keine Befassung des Hauptsacherichters, insbesondere nicht in Form eines Beschlusses erforderlich.

Sofern Ausführungen in der kostenrechtlichen Kommentarliteratur darauf hindeuten, dass nach dortiger Ansicht der Kostenbeamte nicht dazu befugt wäre, über die Kappung gemäß § 8 a Abs. 4 JVEG zu entscheiden, sondern dass dazu ein gerichtlicher Beschluss - wohl des Hauptsachegerichts - ergehen müsste und dass vor diesem Beschluss die „Beteiligten“ - unklar ist, ob damit die Beteiligten des Hauptsacheverfahrens oder auch der Sachverständige gemeint sind - zu hören wären (vgl. Hartmann, a. a. O., § 8 a JVEG, Rdnr. 65), ist eine solche Ansicht für den Senat im Zusammenhang mit § 8 a Abs. 4 JVEG nicht nachvollziehbar.

Nach den allgemeinen Regelungen erfolgt die Festsetzung der Vergütung oder Entschädigung zunächst, wenn nicht bereits mit der Geltendmachung der Vergütung oder Entschädigung explizit ein Antrag auf gerichtliche Festsetzung gemäß § 4 Abs. 1 JVEG gestellt wird, durch den Kostenbeamten in einem reinen Verwaltungsverfahren nach § 2 JVEG. Einer Einbeziehung der Prozessbeteiligten des Hauptsacheverfahrens bedarf es dabei nicht (vgl. Hartmann, a. a. O., § 4 JVEG, Rdnr. 4; Meyer/Höver/Bach/Oberlack, a. a. O., § 4, Rdnr. 7 - jeweils m. w. N.).

Irgendein Grund, von diesem vorgegebenen Verfahren nur deshalb abzuweichen, weil bei der Frage der Vergütung § 8 a Abs. 4 JVEG eine Rolle spielt, lässt sich § 8 a JVEG nicht entnehmen, zumal § 8 a JVEG keinerlei gegenüber § 2 und § 4 JVEG abweichende Verfahrensvorschriften enthält. Der Senat kann auch keinerlei Sinn und Zweck eines vorab über die Frage der Überschreitung des Vorschusses zu treffenden Gerichtsbeschlusses erkennen, wovon Hartmann auszugehen scheint (vgl. Hartmann, a. a. O., § 8 a JVEG, Rdnr. 65). Denn ein solcher Beschluss würde inhaltlich nichts anderes darstellen als der gemäß § 4 Abs. 1 JVEG zu treffende Beschluss, für den nicht das Gericht der Hauptsache, sondern - wenn die gerichtliche Zuständigkeit in der Hauptsache nicht mit der in der Kostensache zusammenfällt - das Kostengericht zuständig ist.

Zudem ist auch kein Gesichtspunkt ersichtlich, warum beispielsweise aus Gründen einer Sachnähe das Gericht der Hauptsache einen Beschluss in Zusammenhang mit § 8 a Abs. 4 JVEG treffen sollte. Denn es sind ausschließlich kostenrechtliche Fragen zu klären. An dieser Beurteilung ändert auch die Tatsache nichts, dass in anderem Zusammenhang bei § 8 a JVEG, nämlich bei der Frage der Verwertbarkeit der gutachtlichen Leistung gemäß § 8 a Abs. 2 JVEG, eine Äußerung des Hauptsachegerichts - aber nicht in Form eines Beschlusses - vor der Festsetzung der Vergütung durch den Kostenbeamten oder das Gericht der Kostensache regelmäßig unverzichtbar sein wird. Denn auf die Frage der Verwertbarkeit der Leistung des Sachverständigen kommt es bei § 8 a Abs. 4 JVEG gerade nicht an (vgl. oben Ziff. 5.8.2.).

5.9. Ergebniskontrolle

Rechtliche Bedenken gegen das gefundene Ergebnis bestehen nicht.

5.9.1. Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG

Unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen Gleichbehandlung ist das gefundene Ergebnis nicht zu beanstanden.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt vom Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.07.1998, Az.: 1 BvR 1554/89, 1 BvR 963/94, 1 BvR 964/94). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, Az.: 1 BvR 2035/07). Art. 3 Abs. 1 GG verbietet dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.07.2009, Az.: 1 BvR 1164/07). Verletzt ist der Gleichheitssatz dann, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.06.2004, Az.: 2 BvL 5/00).

Bei Berücksichtigung dieser Vorgaben begegnet das Ergebnis des Senats - bei erheblicher Überschreitung des Vorschusses Kürzung auf den Vorschuss ohne Aufschlag - keinen Bedenken.

Der Senat ist sich bewusst, dass bei der von ihm praktizierten Anwendung der Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG ein Sachverständiger, wenn die ihm objektiv zustehende Vergütung den eingezahlten Vorschuss nicht erheblich übersteigt, eine höhere Vergütung erhält als ein Gutachter, der für sein Gutachten objektiv eine höhere Vergütung, nämlich eine erheblich den Vorschuss übersteigende Vergütung, verlangen könnte; bei letzterem ist nämlich - im Gegensatz zu ersterem - auf die Höhe des Vorschusses zu kürzen. Einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz stellt das aber nicht dar. Überschreitet der Sachverständige mit seiner Vergütungsforderung den Vorschuss nicht im Sinn des § 8 a Abs. 4 JVEG erheblich, verstößt er gegen keine gesetzlichen Vorgaben. Überschreitet er dagegen den Vorschuss erheblich, liegt ein Fall der nicht ordnungsgemäßen Leistungserbringung vor (vgl. die Gesetzesbegründung zum 2. KostRMoG, a. a. O., S. 259). Diese beiden Konstellationen - einerseits gesetzeskonforme, andererseits nicht ordnungsgemäße Leistungserbringung - gleich zu behandeln, gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht.

Nicht ganz unähnlich stellt sich im Übrigen die Vorgehensweise zur Ermittlung des zu vergütenden Zeitaufwands eines Sachverständigen dar. Überschreiten dort die Zeitangaben eines Sachverständigen die vom Kostenbeamten oder Kostenrichter als objektiv notwendig ermittelte Zeit um nicht mehr als 15%, sind der Vergütung die Zeitangaben des Sachverständigen zugrunde zu legen. Gehen seine Zeitangaben jedoch um mehr als 15% über die als objektiv erforderlich ermittelte Zeit hinaus, wird der Vergütung die als objektiv erforderlich ermittelte Zeit ohne einen 15%igen Aufschlag zugrunde gelegt (vgl. Beschluss des Senats vom 18.05.2012, Az.: L 15 SF 104/11).

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG bestehen daher nicht.

Gleichwohl kann der Senat nicht verhehlen, dass er die vom Gesetzgeber mit dem 2. KostRMoG eingeführte Regelung des § 8 a Abs. 4 JVEG jedenfalls für das sozialgerichtliche Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung nicht für gerade glücklich hält. Es mag zwar sein, dass damit eine Anpassung an die bisherige Rechtsprechung vor der Einführung des § 8 a JVEG erfolgt ist. Im Gesetzgebungsverfahren wurde aber die Situation in der Sozialgerichtsbarkeit nicht berücksichtigt. Eine Regelung wie in § 8 a Abs. 4 JVEG wäre insbesondere in der sozialgerichtlichen Praxis dann ein Beitrag zur Verwaltungsvereinfachung, wenn eine Kürzung auf den Vorschuss unabhängig davon erfolgen würde, ob die Überschreitung erheblich oder nur unerheblich ist. Denn in den Fällen einer unerheblichen Überschreitung des Kostenvorschusses muss sich das Gericht erneut an den Antragsteller gemäß § 109 SGG wenden und versuchen, die den Vorschuss übersteigenden Kosten von diesem zu erhalten. Dies kann, insbesondere bei fehlendem Zahlungswillen, mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sein, den der Gesetzgeber der Sozialgerichtsbarkeit ersparen hätte können, wenn er in jedem Fall eine Kappung auf den Vorschuss vorgesehen hätte. Dass dies verfassungsrechtlich ohne Frage zulässig gewesen wäre, bedarf keiner Diskussion. Der Senat kann nicht erkennen, dass die jetzt mit § 8 a Abs. 4 JVEG getroffene Regelung mit einer Orientierung an der Erheblichkeit der Überschreitung im Rahmen des gesetzgeberischen Ermessens zwingend notwendig gewesen wäre.

5.9.2. Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten

Die getroffene Auslegung des § 8 a Abs. 4 JVEG eröffnet keine Missbrauchsmöglichkeiten, sondern allenfalls rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten eines Sachverständigen. Dies gibt keinen Anlass, an der gewählten Auslegung zu zweifeln.

Die gesetzlichen Vorgaben lassen dem Sachverständigen eine Möglichkeit, wie er bei erheblicher Überschreitung des Vorschusses unter Verstoß gegen die Hinweispflicht die gesetzlich vorgegebene Kürzung minimieren kann. Wie oben ausgeführt (vgl. Ziff. 5.3.), ist bei der Beurteilung, ob eine zur Kürzung führende erhebliche Überschreitung des Vorschusses vorliegt, auf den dem Sachverständigen objektiv zustehenden Vergütungsbetrag abzustellen. Dieser bestimmt sich nach den allgemeinen Abrechnungsvorgaben, wie sie in der ständigen Rechtsprechung des Kostensenats angewendet werden, wobei zu beachten ist, dass die Vergütung des Sachverständigen immer durch das Antragsprinzip limitiert ist. Insofern kann ein Sachverständiger, der erkannt hat, dass er bei einer Rechnungsstellung, wie sie den Abrechnungsvorgaben der Rechtsprechung des Kostensenats entsprechen würde, eine Kürzung bis auf die Höhe des Vorschusses erleiden würde, eine so weit gehende Kürzung dadurch vermeiden, dass er eine Rechnung in Höhe des Vorschusses zuzüglich eines 20%igen Zuschlags und abzüglich eines Cents stellt. So könnte er ein fast 20% höheres Honorar, als dies der Gesetzgeber sich vorgestellt hat, nur durch geschickte Rechnungsstellung erreichen.

In einer derartigen Rechnungsstellung sieht der Senat aber keinen Rechtsmissbrauch, der Anlass gäbe, an der angewandten Auslegung des § 8 a Abs. 4 JVEG zu zweifeln. Denn ein Rechtsmissbrauch als besondere Form des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1981, Az.: 1 BvR 413/80, 1 BvR 768/80, 1 BvR 820/80) würde voraussetzen, dass kein (rechtlich) nachvollziehbares Interesse des Betroffenen besteht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.08.1995, Az.: 2 BvR 175/95) und sein Vorgehen zu missbilligen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.04.1990, Az.: 1 BvR 269/83). Davon kann aber in einem Fall nicht ausgegangen werden, in dem ein Sachverständiger eine Vergütungsforderung in einer Höhe aufstellt, die ihm die gesetzlichen Möglichkeiten eröffnen. Denn kein Sachverständiger ist daran gehindert, seine Rechnung so zu stellen, dass die Rechnungsforderung unter dem Betrag liegt, wie er sich bei Zugrundelegung der Abrechnungsvorgaben für das Gericht insbesondere bei der Ermittlung der objektiv erforderlichen Zeit ergeben würde.

Die Frage, ob und wenn ja wie lang es dem Sachverständigen möglich ist, auch nach Geltendmachung einer den Vorschuss erheblich übersteigenden und in diesem Umfang auch - abgesehen von den Vorgaben des § 8 a Abs. 4 JVEG - berechtigten Forderung diese durch eine neue Rechnung mit einer unter der Grenze der Erheblichkeit liegenden Vergütungsforderung zu ersetzen, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Es dürfte aber einiges dafür sprechen, eine derartige erneute Vorlage einer Rechnung mit reduzierter Forderung wie die Geltendmachung einer Nachforderung zu behandeln. Denn auch wenn es sich formal betrachtet um eine Reduzierung der Rechnungshöhe handeln würde, dient die reduzierte Rechnungsstellung allein dem Zweck, eine höhere Vergütung zu erhalten. Würde ein derartiges Vorgehen unabhängig von der dreimonatigen Antragsfrist des § 2 Abs. 1 Satz 1 JVEG (bei Versäumung dieser Frist nur über eine Wiedereinsetzung gemäß § 2 Abs. 2 JVEG) zugelassen, würde das mit der kurzen Antragsfrist des § 2 Abs. 1 Satz 1 JVEG verfolgte Ziel eines zeitnahen kostenrechtlichen Abschlusses des Verfahrens (vgl. die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts [Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG] - Bundestags-Drucksache 15/1971, S. 178 f.) missachtet.

Sofern der Bezirksrevisor in seinem Schreiben vom 04.11.2014 zu der Ansicht zu tendieren scheint, dass bei der Kürzung der Vergütungsforderung durch den Kostenbeamten dieser, würde der Rechtsansicht des Senats zur Möglichkeit einer nachträglichen Rechnungsänderung gefolgt, seine Kürzung als (zumindest haushaltsrechtlichen) Verwaltungsakt mit einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht nur im Sinn eines Hinweises auf die Möglichkeit einer gerichtlichen Kostenfestsetzung, sondern auch auf die Gelegenheit zur nachträglichen Rechnungskorrektur versehen müsste, würde dies zu weit gehen. Denn eine Rechtsbehelfsbelehrung muss nur den Hinweis auf den sich eröffnenden Rechtsschutz, nicht aber alle denkbaren rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten aufzeigen, mit denen sich ein Antragsteller gegebenenfalls (wirtschaftliche) Vorteile verschaffen kann. Dies ergibt sich auch aus dem mit Wirkung zum 01.01.2014 neu eingeführten § 4 c JVEG. Danach hat eine Belehrung (nur) „über den statthaften Rechtsbehelf“ zu erfolgen, nicht aber über andere Möglichkeiten, sich gegen eine nicht genehme Entscheidung zur Wehr zu setzen (vgl. auch Hartmann, a. a. O., § 4 c JVEG, Rdnr. 1, § 5 b GKG, Rdnr. 16).

Die Kürzung der Vergütungsforderung des Beschwerdeführers auf die Höhe des Vorschusses ist daher zu Recht erfolgt; die Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

Der Kostensenat trifft diese Entscheidung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage des Umfangs der Kürzung bei erheblicher Überschreitung des Vorschusses gemäß § 8 a Abs. 4 JVEG in voller Besetzung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 4 Abs. 4 Satz 3 JVEG).

Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 4 Abs. 8 JVEG).