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Amtsgericht Bad Urach Urteil, 29. Nov. 2013 - 1 C 440/13

bei uns veröffentlicht am29.11.2013

Amtsgericht Bad Urach Urteil, 29. Nov. 2013 - 1 C 440/13

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Rechtsgebiete

Handels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtInsolvenzrechtWirtschaftsrechtZivilprozessrecht

Gericht

Amtsgericht Bad Urach

Beim Schloss 1, 72574 Bad Urach
07125 9437-0

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 912,30 EUR nebst 4 % Zinsen jährlich seit 01.12.2011 sowie weitere 83,22 EUR zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Streitwert: 1.365,97 EUR

Tatbestand

 
1 
Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz und verlangt Entgelte und Schadensersatz aus zwei gekündigten Mobilfunkverträgen.
2 
Die Beklagte schloss am 12.04.2011 bei der Klägerin einen Vertrag “Superflat WE 60/1” ohne Handy zur Nutzung mit eigenem Mobiltelefon im Tarif “Superflat WE 60/1” mit "Minutenoption 60” für 39,90 EUR im Monat und am Folgetag, dem 13.04.2011, einen weiteren Vertrag im selben Tarif ohne Minutenoption 60, aber mit Überlassung eines Mobiltelefons für 29,90 EUR im Monat. Zu beiden Verträgen erhielt die Beklagte als vertragliche Gratisleistung je eine "Minutenoption 30". Die Klägerin stellte ihr vier SIM-Karten mit gesonderten Mobilfunknummern zur Verfügung. Die Mindestlaufzeit der Verträge beträgt 24 Monate. Der Tarif “Superflat WE” erlaubt nach dem Vortrag der Klägerin "kostenloses Telefonieren am Wochenende in einem bestimmten Umfang ohne sonstigen Kosten".
3 
Weil die Beklagte keinerlei Zahlungen leistete, drohte die Klägerin in beiden Verträgen am 19.09.2011 die Kündigung an, stellte zum 25.10.2011 ihre Leistungen ein und berechnete der Beklagten neben den monatlichen Entgelten für sieben Monate (Erfassungszeitraum 12.04.2011 bis 25.10.2011) mit Rechnungen vom 31.10.2011 jeweils Schadensersatz für die restlichen 17 Monate Vertragslaufzeit. Die Beklagte zahlte später einmalig 25,- EUR.
4 
Die Klägerin beziffert ihre Ansprüche in Form von laufendem Entgelt bis 25.10.2011 und Schadensersatz bis April 2013 mit 582,58 EUR (Vertrag vom 13.04.2011) und 783,39 EUR (Vertrag vom 12.04.2011). Beim Schadensersatz bringt sie zunächst den Nettobetrag der Monatspauschale und anschließend zu Gunsten der Beklagten eine "Korrekturgutschrift" in Ansatz und trägt dazu vor, sie lasse sich eine Abzinsung von 3 % gefallen. Außerdem lässt sich die Klägerin je Monat und Vertrag 1 EUR für erspartes Porto abziehen. Wegen etwaiger weiterer Ersparnisse steht die Klägerin aber auf dem Standpunkt, es sei nicht ihre Sache, dazu vorzutragen, auch nicht zu den regelmäßig anfallenden, an fremde Netzbetreiber zu zahlenden Terminierungsentgelten für die Weiterleitung von Gesprächen in deren Netze, auf die das Gericht mehrfach hingewiesen hat. Sie hält es für willkürlich bzw. "unverfroren", in einem Fall wie dem vorliegenden den entstandenen Schaden zu schätzen.
5 
Die Klägerin hat zeitgleich für die Entgelte aus beiden Verträgen getrennte Mahnbescheide beantragt, die auf den Widerspruch der Beklagten an das erkennende Gericht abgegeben und mit Beschluss vom 19.09.2013 verbunden wurden.
6 
Nach Teilrücknahmen bezüglich ursprünglich geltend gemachter Inkasso- und Kontoführungskosten von 92,- EUR und 20,- EUR (vorliegendes Verfahren) bzw. von 95,- EUR und 20,- EUR (ursprüngliches Verfahren 1 C 441/13) beantragt die Klägerin,
7 
1. (im vorliegenden Verfahren 1 C 440/13) die beklagte Partei zu verurteilen, an sie 582,58 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 01.12.2011 nebst 15,- EUR Mahnkosten sowie 8,61 EUR Bankrücklastkosten und 101,40 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen,
8 
2. (im ursprünglichen, unter Az. geführten 1 C 441/13, jetzt hinzuverbundenen Verfahren) die beklagte Partei zu verurteilen, an sie 582,58 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 01.12.2011 nebst 15,- EUR Mahnkosten sowie 8,61 EUR Bankrücklastkosten und 101,40 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
9 
Die Beklagte hat die Klage durch Schriftsatz vom 28.10.2013 die Klagforderungen teilweise anerkannt, nämlich
10 
- Klagantrag Ziff. 1 in Höhe von 291.29 EUR,
- Klagantrag Ziff. 2 in Höhe von 391,17 EUR
- sowie die außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe einer 0,8-fachen Gebühr aus einem Gegenstandswert von 600,- EUR.
11 
Im Übrigen hat die Beklagte Klagabweisung angekündigt. Sie ist in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2013 jedoch säumig geblieben.
12 
Die Beklagte trägt vor, sie habe die Verträge durch Schreiben vom 26.04.0211 widerrufen bzw. angefochten. Sie hält die Nebenforderungen für überzogen und die Berechnung der Klagforderungen für zu hoch, weil es sich um Flatrate-Verträge handle, bei denen die Klägerin nach Einstellung ihrer Leistungen erhebliche Einsparungen erziele.
13 
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2013 und die gerichtlichen Hinweisverfügungen vom 19.09.2013 (Bl. 28 ff.) und vom 11.11.2013 (Bl. 78) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
14 
Die Klage ist teilweise begründet.
1.
15 
Soweit die Beklagte die Klage teilweise anerkannt hat, nämlich in Höhe einer Hauptforderung von 682,45 EUR und Anwaltskosten von 36,- EUR (0,8-fache Gebühr aus Gegenstandswert von 600,- EUR, Gebührenrecht in der bis 31.07.2013 gültigen Fassung), beruht die Verurteilung auf dem Anerkenntnis ohne weitere Sachprüfung, § 307 S. 2 ZPO.
16 
Über die darüber hinausgehenden Klagforderung ist im Weg eines (teilweise unechten) Schluss-Versäumnisurteils zu entscheiden.
2.
17 
Für die Zeit bis zur Kündigung der Verträge stehen der Klägerin die laufenden Monatsentgelte für die Erfassungszeiträume von 12.04.2011 bis 25.10.2011 zu. Die Entscheidung ergeht auf der Basis des Sachvortrags der Klägerin, weil die Beklagte im Verhandlungstermin vom 30.10.2013 säumig geblieben ist. Ihr Sachvortrag, sie habe die Verträge widerrufen, bleibt daher unbeachtet (§ 331 Abs. 1 S. 1 ZPO). Diese Monatsentgelte betragen 413,10 EUR und sind vom Teilanerkenntnis abgedeckt.
18 
a) Für den Vertrag vom 13.04.2011 belaufen sich die Monatsentgelte nach den vorgelegten Rechnungen im ersten angefangenen Monat auf 11,126 EUR, für fünf Folgemonate auf je 25,126 EUR und für den letzten unvollständigen Monat auf 21,7758 EUR, mithin 158,32 EUR. Davon geht die Gutschrift aus dem Restguthaben der Callya-Karte von 2,02 EUR netto ab, so dass 156,30 EUR verbleiben. Zuzüglich 29,70 EUR MWSt. ergeben sich 186,- EUR. Abzüglich der unstreitigen Zahlung der Beklagten in Höhe von 25,- EUR verbleiben für die Klägerin 161,- EUR.
19 
b) Beim Vertrag vom 12.04.2011 betragen die laufenden Entgelte im ersten angefangenen Monat 11,3472 EUR für den Grundtarif und 3,795 EUR für die Minutenoption 60, in den fünf Folgemonaten je 25,126 EUR für den Grundtarif sowie 8,4034 EUR für die Option und im letzten unvollständigen Monat 21,7758 EUR für den Grundtarif und 7,2830 EUR für die Option, mithin 211,848 EUR, zuzüglich 40,25 EUR MWSt. folglich 252,10 EUR.
20 
c) Der in jeder Rechnung vorgenommene Aufschlag von 0,99 EUR zzgl. MWSt. für die Zahlung per Überweisung/Scheck bleibt außen vor, denn die Klägerin hat keinen Anspruchsgrund dafür vorgetragen. Die Beklagte hat die Klägerin in beiden Verträgen zur Lastschrift ermächtigt und hat im Übrigen überhaupt nicht bezahlt, also auch keinen Mehraufwand für eine Zahlung per Überweisung oder Scheck verursacht. Die Aufschläge sind auch nicht als Schadensersatz zu erstatten, denn den Schaden durch die Bankrücklastschriften macht die Klägerin gesondert geltend (siehe sogleich).
3.
21 
Die Klägerin hat außerdem Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 500,- EUR, weil die Beklagte nicht pflichtgemäß bezahlt und die Kündigung der Klägerin schuldhaft verursacht hat, §§ 628 Abs. 2, 314 BGB. Die Kündigung der Klägerin liegt zumindest in der angedrohten Einstellung der Leistungen und der Übersendung der Rechnungen vom 31.10.2011, in denen Schadensersatz für die Restlaufzeit beziffert wird. Die Beklagte hat gemäß § 281 BGB die Klägerin daher so zu stellen, als sei der Vertrag ordnungsgemäß bis zum Ende der Mindestlaufzeit im April 2013 durchgeführt worden. Sie hat der Klägerin als Erfüllungsinteresse insbesondere den entgangenen Gewinn zu ersetzen (§ 252 BGB; BGH v. 12.06.1985, Az. VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 ff.). Dieser berechnet sich aus dem festen monatlichen Entgelt abzüglich der ersparten Aufwendungen.
22 
a) Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Unternehmer, der seine Leistung nicht mehr erbringen kann, auf den Vertragspreis grundsätzlich die besonderen Aufwendungen, die sog. Spezialunkosten, anrechnen lassen, die die Durchführung des Vertrags verursacht hätte (BGH, U. v. 01.03.2001, Az. III ZR 361/99, NJW-RR 2001, 985, juris-Tz. 27; BGH v. 15.05.1979, Az VI ZR 187/78, NJW 1979, 2244). Um den Schadenersatzanspruch schlüssig darzulegen, muss der Unternehmer seine Kalkulation offenlegen und die vom Vertrag verursachten Kosten benennen (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl., § 281 Rn. 30). Das hat die Klägerin - auch auf gerichtlichen Hinweis in der Terminsverfügung und auf wiederholten Hinweis in der mündlichen Verhandlung - nicht für nötig befunden, so dass sich die Berechnung der Schadensersatzansprüche nicht nachvollziehen lässt.
23 
Die Klägerin hat lediglich die festen Unkosten der monatlichen Rechnungen von 1,- EUR netto von ihrem Ersatzanspruch abgezogen und darüber hinaus einen weiteren Abzug ("Korrektur wegen Schadensersatz") vorgenommen, den sie mit einer 3%-igen Abzinsung erklärt. Ihr Hinweis darauf, dass es Sache der Beklagten sei, ersparte Aufwendungen darzulegen, trifft für den vorliegenden Fall nicht zu, denn bevor die Klägerin ihre Schadensberechnung nicht schlüssig dargestellt hat, hat die Beklagte weder Anlass noch Möglichkeit, Fehler und Lücken der Berechnung aufzugreifen und zu etwa weiteren Ersparnissen vorzutragen. Das gilt jedenfalls für die hier vorliegenden Teil-Pauschalverträge, in denen die Beklagte mit dem festen Monatsentgelt unter anderem Leistungen der Klägerin einkauft, die diese selbst von Dritten erwerben muss und die daher Aufwendungen bei der Klägerin verursachen (vgl. Böse, MMR-Aktuell 2012, 340082). Ebenso, wie ein Handwerker bei einem gekündigten Pauschalvertrag seinen Schadensersatz nicht darlegen kann, ohne zu den Kosten der Materialien vorzutragen, von denen feststeht, dass sie von dritter Seite zu beschaffen sind, wäre es Sache der Klägerin, ihre Fremdkosten bei einem gekündigten Mobilfunkvertrag darzustellen. Denn dass der Klägerin Fremdkosten zumindest in Form der sogenannten Terminierungsentgelte (Interconnection-Gebühren) entstehen, wenn von ihrem Netz aus Gespräche in fremde Netze geführt werden, steht hier fest, weil es sich um allgemein bekannte, jedenfalls um gerichtsbekannte Tatsachen geht, die zum Gegenstand entsprechender Hinweis an die Klägerin gemacht wurden. Die Klägerin hat dem auch nicht widersprochen. Soweit die Klägerin Schadensersatz geltend macht, ist die Klage daher nicht schlüssig (ebenso AG Hamburg-Barmbek, U. v. 15.07.2011, Az. 822 C 182/10, BeckRS 2011, 23225 für einen ähnlichen Tarif derselben Klägerin; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, U. v. 05.09.2012, Az. 24 C 107/12, CR 2012, 717; zuletzt AG Bremen, U. v. 22.11.2013, Az. 25 C 0215/13, zitiert nach juris).
24 
Soweit der Klägervertreter darauf verweist, die Klägerin hätte über den Schadensersatz aus den Monatspauschalen hinaus weiteren Schadenersatz für durchschnittlich anfallende Verbindungsentgelte einklagen können, die aufgrund der Kündigung nicht angefallen sind, geht das an der Sache vorbei, denn um solchen Schadensersatz geht es hier nicht. Es erscheint zwar möglich, dass im Fall einer Durchführung des Vertrags die anfallenden Fremdkosten ganz oder teilweise ausgeglichen werden durch der Klägerin zufließenden Terminierungsentgelte für von anderen Netzen eingehende Gespräche (vgl. Böse a.a.O.). Eine Erfahrungssatz dahin, dass stets ungefähr gleich viel Gespräche in fremde Netze hinausgehen wie von fremden Netzen hereinkommen, existiert jedoch soweit ersichtlich nicht. Vor allem hat sich die Klägerin dafür entschieden, ihren Schaden nicht konkret anhand eines durchschnittlichen Nutzerprofils der entsprechenden Tarifgruppe zu berechnen, obwohl entsprechende Zahlen vorhanden sein müssen, sondern sie hat sich für die scheinbar einfache Berechnung auf der Basis der Monatspauschalen entschieden. Dann aber müssen auch die vom Kunden pauschal bezahlten, von der Klägerin aber im Einzelfall aufzuwendenden Fremdkosten berücksichtigt werden. Dass solche Fremdkosten einkalkuliert sind, zeigt sich schon daran, dass die leistungsgleichen Tarife der Klägerin ohne Flatrate um einiges günstiger sind, wie ihre online verfügbaren Tarifübersichten zeigen (ebenso Böse a.a.O.; AG Bremen a.a.O.).
25 
b) Allerdings darf nach der BGH-Rechtsprechung die Klage nicht abgewiesen werden, wenn der Tatrichter im Rahmen des Möglichen nach § 287 ZPO einen Mindestschaden schätzen kann (BGH, U. v. 23.10.1991, Az. XII ZR 144/90, NJW-RR 1982, 202, juris-Tz. 7 unter Hinweis auf BGHZ 54, 45, 55). Das ist hier der Fall.
26 
aa) Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. (BGH a.a.O. mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6. Juni 1989 - VI ZR 66/88). Auch wenn die Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt, soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Richter muss daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen (BGH a.a.O. und BGHZ 3, 162, 175/177; 6, 62). § 287 ZPO versucht zu vermeiden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht des in Anspruch Genommenen für einen erheblichen Schaden feststeht (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63 - NJW 1964, 589, 590). Eine Schätzung scheidet nur dann aus, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (BGH a.a.O. und BGHZ 91, 243, 256/257).
27 
bb) Vorliegend sind die Anknüpfungstatsachen zugegebenermaßen dünn. Mit dem immerhin von einem Prozessanwalt eines großen Telekommunikationsunternehmens formulierten, bemerkenswerten Vortrag zum Umfang der vertraglichen Leistungen, wonach "gemäß dem Umfang dieses Tarifs am Wochenende kostenlos telefoniert werden kann, ohne dass sonstige Kosten anfallen, außer der Flat, wobei man aber nicht vergessen darf, dass auch eine Flat nicht alles umfasst, sondern nur einen bestimmten Umfang hat; auch können mit dem Mobilfunktarif sonstige Daten übersandt werden" (Schriftsatz vom 02.10.2013, S. 2, Bl. 42 d.A.), dem keinerlei Konkretisierungen folgen, ist nichts anzufangen.
28 
cc) Freilich ergibt sich aus öffentlich zugänglichen Quellen (z.B. http://www.teltarif.de/ a/v…/; zum Nachfolgetarif der Klägerin "V Superflat Wochenende Basic" auf deren Website vgl. http://www.v...de/infofaxe/556.pdf), dass die "Superflat WE" aus kostenlosen Gesprächen an Samstagen und Sonntagen in alle deutschen Festnetzanschlüsse und ins V…-Netz besteht. Die "Minutenoptionen", von denen die Beklagte je Vertrag 30 Minuten gratis zugesagt bekommen und weitere 60 Minuten im Vertrag vom 12.04.2011 dazu gebucht hat, umfasst kostenlose Telefonate in alle deutschen Netze, d.h. zusammen zwei Stunden pro Monat.
29 
Außerdem sind die Fremdkosten bekannt, die der Klägerin entstehen, wenn einer ihrer Kunden in ein fremdes Netz telefoniert, denn die sog. Terminierungsentgelte bzw. Interconnection-Gebühren werden von der Bundesnetzagentur reguliert. Aus deren Veröffentlichungen geht hervor, dass für Telefonate in andere Mobilfunknetze je nach Anbieter pro Minute zwischen 3,36 und 3,39 ct zu zahlen waren für den Zeitraum ab 01.12.2010 und ab 01.12.2012 einheitlich 1,85 ct (jeweils ohne MWSt.; s.a. MMR-Aktuell 2012, 339461). Bei Telefonaten ins Festnetz der Deutschen Telekom, die bei weitem die meisten Festnetzanschlüsse bereitstellt, fallen Terminierungsentgelte tageszeitabhängig und abhängig von der sogenannten Tarifzone an, je nachdem, auf welcher technischen Ebene die Verbindung übergeben und wieviel Netzkomponenten dabei in Anspruch genommen werden. Diese Festnetz-Terminierungsentgelte betrugen ab 01.07.2011 zwischen 0,32 und 1,24 ct (zuvor lagen sie noch höher) und ab 01.12.2012 zwischen 0,25 ct. und 0,61 ct. (Quelle: www.bundesnetzagentur.de; www.teltarif.de/bundesnetzagentur-festnetz-interconnection-terminierung/news/ 49113.html).
30 
Daneben kann im Rahmen des Schätzungsermessens nicht unberücksichtigt bleiben, dass es angesichts der großen Zahl von Pauschalverträgen mit 24-monatiger Erstlaufzeit massenhaft zu Vertragskündigungen kommt, wie die gerichtliche Praxis zeigt, wodurch die Klägerin bei der Berechnung ihrer Netzkapazität mit einem bestimmten Prozentsatz von vertraglich zugesagten Leistungen rechnen kann, die sie tatsächlich nicht erbringen muss. Auch wenn aufgrund der beiden einzelnen Kündigungen im Fall der Beklagten keine Ersparnis kalkuliert werden kann, sind diese Kündigungen doch Teil eines bestimmten Volumens gekündigter Verträge, die statistisch gesehen fortlaufend zum Geschäft der Klägerin gehören und dadurch zwangsläufig zu weiteren Ersparnissen bei der vorzuhaltenden Netzleistung führen.
31 
Unter diesen Umständen erscheint es unbillig, der Klägerin jeden über das Teilanerkenntnis der Beklagten hinausgehenden Schadensersatz zu versagen, auch wenn dagegen spricht, dass die Klägerin ihre Prozesslage dadurch selbst herbeigeführt hat, dass sie die Komplexität der Rechnungsstellung, die Hilflosigkeit überforderter Ex-Kunden wie der Beklagten und den Erledigungdruck überlasteter Gerichte ausnutzend versucht, ihre Schadensersatzforderungen mit minimalem, nach hiesiger Auffassung unzureichendem Sachvortrag durchzusetzen und sich insbesondere nicht, wie andere Telekommunikationsunternehmen es tun, einen pauschalen Abzug von z.B. 30 % gefallen lassen will. Gegen eine Klagabweisung spricht auch, dass in der Vergangenheit offenbar viele Gerichte Schadensersatzklagen in Flatrate-Fällen wie die vorliegende als schlüssig angesehen haben.
32 
Es ist mit entsprechendem Aufwand möglich und auch sachgerecht, sich dem wirklich entgangenen Gewinn der Klägerin wenigstens zu nähern, indem - für die Klägerin freilich eher ungünstige - Annahmen zum Nutzungsverhalten eines durchschnittlichen Kunden getroffen und die jeweils maximal anfallenden Terminierungsentgelte zu Grunde gelegt werden. Dass dies alles andere als zwingend ist und die Klägerin auch in künftigen Fällen nicht erwarten kann, sich den Aufwand für eine schlüssige Anspruchsdarstellung sparen zu können, dürfte sich allerdings von selbst verstehen.
33 
Der Schätzung im vorliegenden Fall ist zu Grunde zu legen, dass die monatlichen 120 Freiminuten voll für Telefonate in fremde Mobilfunknetze genutzt werden, wodurch im Oktober/ November 2011 monatlich rund 4,- EUR netto Fremdkosten angefallen wären und ab Dezember 2012 monatlich 2,22 EUR. Weiter ist von maximal acht Stunden Verbindungszeit pro Wochenend-Tag in deutsche Festnetze auszugehen, was bei vier ausgegebenen SIM-Karten, d.h. effektiv vier Nutzern, und dem Ziel einer Ermittlung eines Mindestschadens (d.h. bei maximalen Fremdkosten) nicht unrealistisch sein dürfte. Von den Zielnummern liegen nach hiesiger Schätzung nur fünf Prozent im eigenen Festnetz der Klägerin, dem ehemaligen A…-Netz, das rund 1,9 Millionen Anschlüsse von bundesweit rund 50 Millionen Festnetzanschlüssen umfasst (Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/A…). Hinzu kommen zwar Anschlüsse im Bereich verbundener Unternehmen wie K… D…, die selbst Festnetzanschlüsse anbieten und für deren Nutzung die Klägerin womöglich geringere Entgelte zu zahlen hat. Für eine Schätzung dieser mutmaßlichen Sonderkonditionen liegen dem Gericht jedoch keine Daten vor, so dass für diese Entscheidung davon auszugehen ist, dass die Klägerin für 90 % der Gespräche in Festnetze Fremdkosten zu entrichten hat. Pro Wochend-Tag fallen daher für alle vier SIM-Karten zusammen 432 Festnetzminuten mit Fremdkosten an (8 * 60 * 90%), die die Klägerin bis zu 0,61 ct pro Minute kosten (der Einfachheit halber nach den Tarifen ab 01.12.2012), d.h. 2,63 EUR. Bei im Jahresdurchschnitt 8,66 Wochenend-Tagen je Monat können der Klägerin daher durch die Wochenend-Flat ins Festnetz für die beiden Verträge der Beklagten zusammen pro Monat 22,82 EUR Fremdkosten entstehen. Zusammen mit den Fremdkosten für die Minuten-Optionen können die Fremdkosten der Klägerin allein durch Terminierungsentgelte daher (ab Dezember 2012) monatlich 25,- EUR betragen, d.h. rund 43 % des Netto-Pauschalentgelts.
34 
Betriebswirtschaftlich ist ein solch vergleichsweise hoher Fremdkostenanteil am Wochenende durchaus plausibel, denn er wird ausgeglichen durch die stattlichen Verbindungspreise unter der Woche von - so weit ersichtlich - 29 ct pro Minute, die gewissermaßen Wochenendgespräche quersubventionieren, und natürlich durch Wenignutzer bzw. Personen, die hauptsächlich innerhalb der Netze der Klägerin telefonieren. Dieser Ausgleich bleibt für die vorliegenden gekündigten Verträge aber außer Betracht, bei denen keine Verbindungskosten anfallen, jedenfalls so lange die Klägerin zu den durchschnittlich erzielten Gewinnen aus Werktag-Verbindungen eines Durchschnittskunden nichts vorträgt.
35 
Nimmt man die oben angesprochenen Einsparungen durch gekündigte Verträge hinzu, die Netzkapazitäten in einplanbarer Weise freisetzen, erscheint für die vorliegenden Teil-Flatrateverträge ein Mindestschaden in Höhe von 50 % der Monatspauschale angemessen. Im Ergebnis rechtfertigt die zahlenmäßige Überprüfung der hier zu beurteilenden Teil-Flatrate-Verträge also die bereits von den Amtsgerichten Berlin-Tempelhof-Kreuzberg und Bremen gefundene, “frei” geschätzte Lösung eines angemessen Abzugs von 50 % ersparter Aufwendungen.
36 
c) Die Klägerin hat in ihrer Rechnung vom 31.10.2011 im Vertrag vom 12.04.2011 als "Schadenersatz für Basispreis" 627,26 EUR netto geltend gemacht, von denen nach Abzug der Portogutschriften in Höhe von 17,- EUR 610,26 EUR netto übrig bleiben. Beim Vertrag vom 13.04.2011 beträgt der "Schadensersatz für Basispreis" laut Rechnung 470,05 EUR, nach Abzug der Portogutschriften 453,05 EUR. 50 % des Gesamtschadens von 1.063,30 EUR sind 531,65 EUR. Über die Restlaufzeit von 17 Monaten abgezinst mit 3 % p.a. bleiben als von der Beklagten zu leistender Schadensersatz 499,66 EUR übrig, gerundet 500,- EUR (ohne MWSt.).
37 
4. Nach dem oben Gesagten schuldet die Beklagte daher, soweit die Klage schlüssig ist, 413,10 EUR laufende Entgelte und 500,- EUR Mindest-Schadensersatz, zusammen also 913,10 EUR. Über ihr Teilanerkenntnis von 682,45 EUR hinaus ist sie daher aufgrund ihrer Säumnis zu weiteren 230,65 EUR zu verurteilen. Die darüber hinausgehende Klage ist im Weg eines unechten Versäumnisurteils abzuweisen.
38 
5. a) An Nebenforderungen stehen der Klägerin Verzugszinsen in Höhe der vertraglich vereinbarten 4 % ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung vom 01.12.2011 zu (§ 286 BGB).
39 
b) Für je drei nach Verzugseintritt versandte Mahnungen pro Vertrag, insgesamt also sechs Mahnungen, kann die Klägerin je 2,50 EUR verlangen, zusammen also 15,- EUR (Palandt/ Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 286 Rn. 45), aber nicht mehr. Hinzu kommen die Bankrücklastkosten wie geltend gemacht mit 8,61 EUR je Vertrag, zusammen also 17,22 EUR.
40 
c) Bei der Schadensposition der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist der Schaden der Klägerin begrenzt auf eine 0,5-fache Anwaltsgebühr aus einem Gegenstandswert von 913,10 EUR, also 42,50 EUR zuzüglich 8,50 EUR Auslagenpauschale. Dass die Klägerin pro Vertrag getrennte Mahnungen verschickt, ist auf dem Hintergrund des EDV-gestützten Massenbetriebs als adäquater Verzugsschaden hinzunehmen. Unwirtschaftlich und von der Beklagten nicht zu erstatten sind aber die Mehrkosten, die durch die getrennte Behandlung der Ansprüche aus beiden Verträgen beim Klägervertreter und in den beiden Mahnverfahren entstanden sind. Dies wird nicht nur dazu führen, dass die Prozesskosten im Kostenfestsetzungsverfahren nur in dem Umfang zu erstatten sind, wie sie bei einem Mahnbescheid angefallen wären, in dem die Forderungen aus den beiden parallelen Verträgen zusammengefasst sind. Es führt auch dazu, dass die vorgerichtlichen Anwaltskosten aus einem gemeinsamen Streitwert von 913,10 EUR zu berechnen sind. Die beiden Schreiben vom 21.02.2010 sind Mahnungen von der Stange und wortgleich. Die Sachbehandlung beim Klägervertreter zeigt, dass Forderungen dieser Art én masse abgefertigt werden. Eine vorgerichtliche Tätigkeit mit weniger individuellem Aufwand erscheint praktisch nicht denkbar, so dass die für eine Rechtssache mit bedingtem Prozessauftrag gültige 0,5-fache Mindestgebühr angemessen ist.
41 
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO. Bei der Bemessung der Kostenquote war vom fiktiven Gesamtstreitwert auszugehen, weil die Klägerin in den beiden Rechtsstreiten Nebenforderungen von weit mehr als 10 % der (aufaddierten) Hauptforderung geltend gemacht und mit diesen nach den Teilrücknahmen im Lauf des Rechtsstreits sogar überwiegend ohne Erfolg geblieben ist (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 92 Rn. 11). Dies führt dazu, dass die Beklagte, die Nebenforderungen (ohne Zinsen) eingeschlossen, mit 54 % unterliegt. Nachdem die Beklagte jedoch teilweise anerkannt hat und die Kosten des Versäumnisurteils auch von der Klägerin verursacht sind, soweit die teilweise unschlüssige Klage abgewiesen wurde, und nachdem außerdem die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits bewusst niedrig gehalten und keinen Prozessbevollmächtigten eingeschaltet hat, besteht kein Grund, die Beklagte im Weg einer Kostenteilung an den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu beteiligen. Vielmehr spricht alles dafür, dass eine Kostenaufhebung gerecht ist.
42 
7. Die Berufung war zuzulassen (§ 511 Abs. 4 ZPO), weil es bisher an einheitlicher Rechtsprechung zu Schadensersatzklagen gekündigter Telekommunikationsverträge zum - ggf. teilweisen - Pauschaltarif fehlt. Veröffentlicht sind nur wenige Einzelentscheidungen. Dem Gericht ist allerdings bekannt, dass auch im hiesigen Gerichtsbezirk teilweise geringere Pauschalabzüge auf die Monatsentgelte über die Abzinsung und die Portokosten hinaus vorgenommen werden, die von der Klägerin und ihren Wettbewerbern wegen der niedrigen Beschwer jeweils hingenommen werden mussten. Eine Klärung erscheint deshalb geboten.

Gründe

 
14 
Die Klage ist teilweise begründet.
1.
15 
Soweit die Beklagte die Klage teilweise anerkannt hat, nämlich in Höhe einer Hauptforderung von 682,45 EUR und Anwaltskosten von 36,- EUR (0,8-fache Gebühr aus Gegenstandswert von 600,- EUR, Gebührenrecht in der bis 31.07.2013 gültigen Fassung), beruht die Verurteilung auf dem Anerkenntnis ohne weitere Sachprüfung, § 307 S. 2 ZPO.
16 
Über die darüber hinausgehenden Klagforderung ist im Weg eines (teilweise unechten) Schluss-Versäumnisurteils zu entscheiden.
2.
17 
Für die Zeit bis zur Kündigung der Verträge stehen der Klägerin die laufenden Monatsentgelte für die Erfassungszeiträume von 12.04.2011 bis 25.10.2011 zu. Die Entscheidung ergeht auf der Basis des Sachvortrags der Klägerin, weil die Beklagte im Verhandlungstermin vom 30.10.2013 säumig geblieben ist. Ihr Sachvortrag, sie habe die Verträge widerrufen, bleibt daher unbeachtet (§ 331 Abs. 1 S. 1 ZPO). Diese Monatsentgelte betragen 413,10 EUR und sind vom Teilanerkenntnis abgedeckt.
18 
a) Für den Vertrag vom 13.04.2011 belaufen sich die Monatsentgelte nach den vorgelegten Rechnungen im ersten angefangenen Monat auf 11,126 EUR, für fünf Folgemonate auf je 25,126 EUR und für den letzten unvollständigen Monat auf 21,7758 EUR, mithin 158,32 EUR. Davon geht die Gutschrift aus dem Restguthaben der Callya-Karte von 2,02 EUR netto ab, so dass 156,30 EUR verbleiben. Zuzüglich 29,70 EUR MWSt. ergeben sich 186,- EUR. Abzüglich der unstreitigen Zahlung der Beklagten in Höhe von 25,- EUR verbleiben für die Klägerin 161,- EUR.
19 
b) Beim Vertrag vom 12.04.2011 betragen die laufenden Entgelte im ersten angefangenen Monat 11,3472 EUR für den Grundtarif und 3,795 EUR für die Minutenoption 60, in den fünf Folgemonaten je 25,126 EUR für den Grundtarif sowie 8,4034 EUR für die Option und im letzten unvollständigen Monat 21,7758 EUR für den Grundtarif und 7,2830 EUR für die Option, mithin 211,848 EUR, zuzüglich 40,25 EUR MWSt. folglich 252,10 EUR.
20 
c) Der in jeder Rechnung vorgenommene Aufschlag von 0,99 EUR zzgl. MWSt. für die Zahlung per Überweisung/Scheck bleibt außen vor, denn die Klägerin hat keinen Anspruchsgrund dafür vorgetragen. Die Beklagte hat die Klägerin in beiden Verträgen zur Lastschrift ermächtigt und hat im Übrigen überhaupt nicht bezahlt, also auch keinen Mehraufwand für eine Zahlung per Überweisung oder Scheck verursacht. Die Aufschläge sind auch nicht als Schadensersatz zu erstatten, denn den Schaden durch die Bankrücklastschriften macht die Klägerin gesondert geltend (siehe sogleich).
3.
21 
Die Klägerin hat außerdem Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 500,- EUR, weil die Beklagte nicht pflichtgemäß bezahlt und die Kündigung der Klägerin schuldhaft verursacht hat, §§ 628 Abs. 2, 314 BGB. Die Kündigung der Klägerin liegt zumindest in der angedrohten Einstellung der Leistungen und der Übersendung der Rechnungen vom 31.10.2011, in denen Schadensersatz für die Restlaufzeit beziffert wird. Die Beklagte hat gemäß § 281 BGB die Klägerin daher so zu stellen, als sei der Vertrag ordnungsgemäß bis zum Ende der Mindestlaufzeit im April 2013 durchgeführt worden. Sie hat der Klägerin als Erfüllungsinteresse insbesondere den entgangenen Gewinn zu ersetzen (§ 252 BGB; BGH v. 12.06.1985, Az. VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 ff.). Dieser berechnet sich aus dem festen monatlichen Entgelt abzüglich der ersparten Aufwendungen.
22 
a) Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Unternehmer, der seine Leistung nicht mehr erbringen kann, auf den Vertragspreis grundsätzlich die besonderen Aufwendungen, die sog. Spezialunkosten, anrechnen lassen, die die Durchführung des Vertrags verursacht hätte (BGH, U. v. 01.03.2001, Az. III ZR 361/99, NJW-RR 2001, 985, juris-Tz. 27; BGH v. 15.05.1979, Az VI ZR 187/78, NJW 1979, 2244). Um den Schadenersatzanspruch schlüssig darzulegen, muss der Unternehmer seine Kalkulation offenlegen und die vom Vertrag verursachten Kosten benennen (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl., § 281 Rn. 30). Das hat die Klägerin - auch auf gerichtlichen Hinweis in der Terminsverfügung und auf wiederholten Hinweis in der mündlichen Verhandlung - nicht für nötig befunden, so dass sich die Berechnung der Schadensersatzansprüche nicht nachvollziehen lässt.
23 
Die Klägerin hat lediglich die festen Unkosten der monatlichen Rechnungen von 1,- EUR netto von ihrem Ersatzanspruch abgezogen und darüber hinaus einen weiteren Abzug ("Korrektur wegen Schadensersatz") vorgenommen, den sie mit einer 3%-igen Abzinsung erklärt. Ihr Hinweis darauf, dass es Sache der Beklagten sei, ersparte Aufwendungen darzulegen, trifft für den vorliegenden Fall nicht zu, denn bevor die Klägerin ihre Schadensberechnung nicht schlüssig dargestellt hat, hat die Beklagte weder Anlass noch Möglichkeit, Fehler und Lücken der Berechnung aufzugreifen und zu etwa weiteren Ersparnissen vorzutragen. Das gilt jedenfalls für die hier vorliegenden Teil-Pauschalverträge, in denen die Beklagte mit dem festen Monatsentgelt unter anderem Leistungen der Klägerin einkauft, die diese selbst von Dritten erwerben muss und die daher Aufwendungen bei der Klägerin verursachen (vgl. Böse, MMR-Aktuell 2012, 340082). Ebenso, wie ein Handwerker bei einem gekündigten Pauschalvertrag seinen Schadensersatz nicht darlegen kann, ohne zu den Kosten der Materialien vorzutragen, von denen feststeht, dass sie von dritter Seite zu beschaffen sind, wäre es Sache der Klägerin, ihre Fremdkosten bei einem gekündigten Mobilfunkvertrag darzustellen. Denn dass der Klägerin Fremdkosten zumindest in Form der sogenannten Terminierungsentgelte (Interconnection-Gebühren) entstehen, wenn von ihrem Netz aus Gespräche in fremde Netze geführt werden, steht hier fest, weil es sich um allgemein bekannte, jedenfalls um gerichtsbekannte Tatsachen geht, die zum Gegenstand entsprechender Hinweis an die Klägerin gemacht wurden. Die Klägerin hat dem auch nicht widersprochen. Soweit die Klägerin Schadensersatz geltend macht, ist die Klage daher nicht schlüssig (ebenso AG Hamburg-Barmbek, U. v. 15.07.2011, Az. 822 C 182/10, BeckRS 2011, 23225 für einen ähnlichen Tarif derselben Klägerin; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, U. v. 05.09.2012, Az. 24 C 107/12, CR 2012, 717; zuletzt AG Bremen, U. v. 22.11.2013, Az. 25 C 0215/13, zitiert nach juris).
24 
Soweit der Klägervertreter darauf verweist, die Klägerin hätte über den Schadensersatz aus den Monatspauschalen hinaus weiteren Schadenersatz für durchschnittlich anfallende Verbindungsentgelte einklagen können, die aufgrund der Kündigung nicht angefallen sind, geht das an der Sache vorbei, denn um solchen Schadensersatz geht es hier nicht. Es erscheint zwar möglich, dass im Fall einer Durchführung des Vertrags die anfallenden Fremdkosten ganz oder teilweise ausgeglichen werden durch der Klägerin zufließenden Terminierungsentgelte für von anderen Netzen eingehende Gespräche (vgl. Böse a.a.O.). Eine Erfahrungssatz dahin, dass stets ungefähr gleich viel Gespräche in fremde Netze hinausgehen wie von fremden Netzen hereinkommen, existiert jedoch soweit ersichtlich nicht. Vor allem hat sich die Klägerin dafür entschieden, ihren Schaden nicht konkret anhand eines durchschnittlichen Nutzerprofils der entsprechenden Tarifgruppe zu berechnen, obwohl entsprechende Zahlen vorhanden sein müssen, sondern sie hat sich für die scheinbar einfache Berechnung auf der Basis der Monatspauschalen entschieden. Dann aber müssen auch die vom Kunden pauschal bezahlten, von der Klägerin aber im Einzelfall aufzuwendenden Fremdkosten berücksichtigt werden. Dass solche Fremdkosten einkalkuliert sind, zeigt sich schon daran, dass die leistungsgleichen Tarife der Klägerin ohne Flatrate um einiges günstiger sind, wie ihre online verfügbaren Tarifübersichten zeigen (ebenso Böse a.a.O.; AG Bremen a.a.O.).
25 
b) Allerdings darf nach der BGH-Rechtsprechung die Klage nicht abgewiesen werden, wenn der Tatrichter im Rahmen des Möglichen nach § 287 ZPO einen Mindestschaden schätzen kann (BGH, U. v. 23.10.1991, Az. XII ZR 144/90, NJW-RR 1982, 202, juris-Tz. 7 unter Hinweis auf BGHZ 54, 45, 55). Das ist hier der Fall.
26 
aa) Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. (BGH a.a.O. mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6. Juni 1989 - VI ZR 66/88). Auch wenn die Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt, soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Richter muss daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen (BGH a.a.O. und BGHZ 3, 162, 175/177; 6, 62). § 287 ZPO versucht zu vermeiden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht des in Anspruch Genommenen für einen erheblichen Schaden feststeht (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63 - NJW 1964, 589, 590). Eine Schätzung scheidet nur dann aus, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (BGH a.a.O. und BGHZ 91, 243, 256/257).
27 
bb) Vorliegend sind die Anknüpfungstatsachen zugegebenermaßen dünn. Mit dem immerhin von einem Prozessanwalt eines großen Telekommunikationsunternehmens formulierten, bemerkenswerten Vortrag zum Umfang der vertraglichen Leistungen, wonach "gemäß dem Umfang dieses Tarifs am Wochenende kostenlos telefoniert werden kann, ohne dass sonstige Kosten anfallen, außer der Flat, wobei man aber nicht vergessen darf, dass auch eine Flat nicht alles umfasst, sondern nur einen bestimmten Umfang hat; auch können mit dem Mobilfunktarif sonstige Daten übersandt werden" (Schriftsatz vom 02.10.2013, S. 2, Bl. 42 d.A.), dem keinerlei Konkretisierungen folgen, ist nichts anzufangen.
28 
cc) Freilich ergibt sich aus öffentlich zugänglichen Quellen (z.B. http://www.teltarif.de/ a/v…/; zum Nachfolgetarif der Klägerin "V Superflat Wochenende Basic" auf deren Website vgl. http://www.v...de/infofaxe/556.pdf), dass die "Superflat WE" aus kostenlosen Gesprächen an Samstagen und Sonntagen in alle deutschen Festnetzanschlüsse und ins V…-Netz besteht. Die "Minutenoptionen", von denen die Beklagte je Vertrag 30 Minuten gratis zugesagt bekommen und weitere 60 Minuten im Vertrag vom 12.04.2011 dazu gebucht hat, umfasst kostenlose Telefonate in alle deutschen Netze, d.h. zusammen zwei Stunden pro Monat.
29 
Außerdem sind die Fremdkosten bekannt, die der Klägerin entstehen, wenn einer ihrer Kunden in ein fremdes Netz telefoniert, denn die sog. Terminierungsentgelte bzw. Interconnection-Gebühren werden von der Bundesnetzagentur reguliert. Aus deren Veröffentlichungen geht hervor, dass für Telefonate in andere Mobilfunknetze je nach Anbieter pro Minute zwischen 3,36 und 3,39 ct zu zahlen waren für den Zeitraum ab 01.12.2010 und ab 01.12.2012 einheitlich 1,85 ct (jeweils ohne MWSt.; s.a. MMR-Aktuell 2012, 339461). Bei Telefonaten ins Festnetz der Deutschen Telekom, die bei weitem die meisten Festnetzanschlüsse bereitstellt, fallen Terminierungsentgelte tageszeitabhängig und abhängig von der sogenannten Tarifzone an, je nachdem, auf welcher technischen Ebene die Verbindung übergeben und wieviel Netzkomponenten dabei in Anspruch genommen werden. Diese Festnetz-Terminierungsentgelte betrugen ab 01.07.2011 zwischen 0,32 und 1,24 ct (zuvor lagen sie noch höher) und ab 01.12.2012 zwischen 0,25 ct. und 0,61 ct. (Quelle: www.bundesnetzagentur.de; www.teltarif.de/bundesnetzagentur-festnetz-interconnection-terminierung/news/ 49113.html).
30 
Daneben kann im Rahmen des Schätzungsermessens nicht unberücksichtigt bleiben, dass es angesichts der großen Zahl von Pauschalverträgen mit 24-monatiger Erstlaufzeit massenhaft zu Vertragskündigungen kommt, wie die gerichtliche Praxis zeigt, wodurch die Klägerin bei der Berechnung ihrer Netzkapazität mit einem bestimmten Prozentsatz von vertraglich zugesagten Leistungen rechnen kann, die sie tatsächlich nicht erbringen muss. Auch wenn aufgrund der beiden einzelnen Kündigungen im Fall der Beklagten keine Ersparnis kalkuliert werden kann, sind diese Kündigungen doch Teil eines bestimmten Volumens gekündigter Verträge, die statistisch gesehen fortlaufend zum Geschäft der Klägerin gehören und dadurch zwangsläufig zu weiteren Ersparnissen bei der vorzuhaltenden Netzleistung führen.
31 
Unter diesen Umständen erscheint es unbillig, der Klägerin jeden über das Teilanerkenntnis der Beklagten hinausgehenden Schadensersatz zu versagen, auch wenn dagegen spricht, dass die Klägerin ihre Prozesslage dadurch selbst herbeigeführt hat, dass sie die Komplexität der Rechnungsstellung, die Hilflosigkeit überforderter Ex-Kunden wie der Beklagten und den Erledigungdruck überlasteter Gerichte ausnutzend versucht, ihre Schadensersatzforderungen mit minimalem, nach hiesiger Auffassung unzureichendem Sachvortrag durchzusetzen und sich insbesondere nicht, wie andere Telekommunikationsunternehmen es tun, einen pauschalen Abzug von z.B. 30 % gefallen lassen will. Gegen eine Klagabweisung spricht auch, dass in der Vergangenheit offenbar viele Gerichte Schadensersatzklagen in Flatrate-Fällen wie die vorliegende als schlüssig angesehen haben.
32 
Es ist mit entsprechendem Aufwand möglich und auch sachgerecht, sich dem wirklich entgangenen Gewinn der Klägerin wenigstens zu nähern, indem - für die Klägerin freilich eher ungünstige - Annahmen zum Nutzungsverhalten eines durchschnittlichen Kunden getroffen und die jeweils maximal anfallenden Terminierungsentgelte zu Grunde gelegt werden. Dass dies alles andere als zwingend ist und die Klägerin auch in künftigen Fällen nicht erwarten kann, sich den Aufwand für eine schlüssige Anspruchsdarstellung sparen zu können, dürfte sich allerdings von selbst verstehen.
33 
Der Schätzung im vorliegenden Fall ist zu Grunde zu legen, dass die monatlichen 120 Freiminuten voll für Telefonate in fremde Mobilfunknetze genutzt werden, wodurch im Oktober/ November 2011 monatlich rund 4,- EUR netto Fremdkosten angefallen wären und ab Dezember 2012 monatlich 2,22 EUR. Weiter ist von maximal acht Stunden Verbindungszeit pro Wochenend-Tag in deutsche Festnetze auszugehen, was bei vier ausgegebenen SIM-Karten, d.h. effektiv vier Nutzern, und dem Ziel einer Ermittlung eines Mindestschadens (d.h. bei maximalen Fremdkosten) nicht unrealistisch sein dürfte. Von den Zielnummern liegen nach hiesiger Schätzung nur fünf Prozent im eigenen Festnetz der Klägerin, dem ehemaligen A…-Netz, das rund 1,9 Millionen Anschlüsse von bundesweit rund 50 Millionen Festnetzanschlüssen umfasst (Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/A…). Hinzu kommen zwar Anschlüsse im Bereich verbundener Unternehmen wie K… D…, die selbst Festnetzanschlüsse anbieten und für deren Nutzung die Klägerin womöglich geringere Entgelte zu zahlen hat. Für eine Schätzung dieser mutmaßlichen Sonderkonditionen liegen dem Gericht jedoch keine Daten vor, so dass für diese Entscheidung davon auszugehen ist, dass die Klägerin für 90 % der Gespräche in Festnetze Fremdkosten zu entrichten hat. Pro Wochend-Tag fallen daher für alle vier SIM-Karten zusammen 432 Festnetzminuten mit Fremdkosten an (8 * 60 * 90%), die die Klägerin bis zu 0,61 ct pro Minute kosten (der Einfachheit halber nach den Tarifen ab 01.12.2012), d.h. 2,63 EUR. Bei im Jahresdurchschnitt 8,66 Wochenend-Tagen je Monat können der Klägerin daher durch die Wochenend-Flat ins Festnetz für die beiden Verträge der Beklagten zusammen pro Monat 22,82 EUR Fremdkosten entstehen. Zusammen mit den Fremdkosten für die Minuten-Optionen können die Fremdkosten der Klägerin allein durch Terminierungsentgelte daher (ab Dezember 2012) monatlich 25,- EUR betragen, d.h. rund 43 % des Netto-Pauschalentgelts.
34 
Betriebswirtschaftlich ist ein solch vergleichsweise hoher Fremdkostenanteil am Wochenende durchaus plausibel, denn er wird ausgeglichen durch die stattlichen Verbindungspreise unter der Woche von - so weit ersichtlich - 29 ct pro Minute, die gewissermaßen Wochenendgespräche quersubventionieren, und natürlich durch Wenignutzer bzw. Personen, die hauptsächlich innerhalb der Netze der Klägerin telefonieren. Dieser Ausgleich bleibt für die vorliegenden gekündigten Verträge aber außer Betracht, bei denen keine Verbindungskosten anfallen, jedenfalls so lange die Klägerin zu den durchschnittlich erzielten Gewinnen aus Werktag-Verbindungen eines Durchschnittskunden nichts vorträgt.
35 
Nimmt man die oben angesprochenen Einsparungen durch gekündigte Verträge hinzu, die Netzkapazitäten in einplanbarer Weise freisetzen, erscheint für die vorliegenden Teil-Flatrateverträge ein Mindestschaden in Höhe von 50 % der Monatspauschale angemessen. Im Ergebnis rechtfertigt die zahlenmäßige Überprüfung der hier zu beurteilenden Teil-Flatrate-Verträge also die bereits von den Amtsgerichten Berlin-Tempelhof-Kreuzberg und Bremen gefundene, “frei” geschätzte Lösung eines angemessen Abzugs von 50 % ersparter Aufwendungen.
36 
c) Die Klägerin hat in ihrer Rechnung vom 31.10.2011 im Vertrag vom 12.04.2011 als "Schadenersatz für Basispreis" 627,26 EUR netto geltend gemacht, von denen nach Abzug der Portogutschriften in Höhe von 17,- EUR 610,26 EUR netto übrig bleiben. Beim Vertrag vom 13.04.2011 beträgt der "Schadensersatz für Basispreis" laut Rechnung 470,05 EUR, nach Abzug der Portogutschriften 453,05 EUR. 50 % des Gesamtschadens von 1.063,30 EUR sind 531,65 EUR. Über die Restlaufzeit von 17 Monaten abgezinst mit 3 % p.a. bleiben als von der Beklagten zu leistender Schadensersatz 499,66 EUR übrig, gerundet 500,- EUR (ohne MWSt.).
37 
4. Nach dem oben Gesagten schuldet die Beklagte daher, soweit die Klage schlüssig ist, 413,10 EUR laufende Entgelte und 500,- EUR Mindest-Schadensersatz, zusammen also 913,10 EUR. Über ihr Teilanerkenntnis von 682,45 EUR hinaus ist sie daher aufgrund ihrer Säumnis zu weiteren 230,65 EUR zu verurteilen. Die darüber hinausgehende Klage ist im Weg eines unechten Versäumnisurteils abzuweisen.
38 
5. a) An Nebenforderungen stehen der Klägerin Verzugszinsen in Höhe der vertraglich vereinbarten 4 % ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung vom 01.12.2011 zu (§ 286 BGB).
39 
b) Für je drei nach Verzugseintritt versandte Mahnungen pro Vertrag, insgesamt also sechs Mahnungen, kann die Klägerin je 2,50 EUR verlangen, zusammen also 15,- EUR (Palandt/ Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 286 Rn. 45), aber nicht mehr. Hinzu kommen die Bankrücklastkosten wie geltend gemacht mit 8,61 EUR je Vertrag, zusammen also 17,22 EUR.
40 
c) Bei der Schadensposition der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist der Schaden der Klägerin begrenzt auf eine 0,5-fache Anwaltsgebühr aus einem Gegenstandswert von 913,10 EUR, also 42,50 EUR zuzüglich 8,50 EUR Auslagenpauschale. Dass die Klägerin pro Vertrag getrennte Mahnungen verschickt, ist auf dem Hintergrund des EDV-gestützten Massenbetriebs als adäquater Verzugsschaden hinzunehmen. Unwirtschaftlich und von der Beklagten nicht zu erstatten sind aber die Mehrkosten, die durch die getrennte Behandlung der Ansprüche aus beiden Verträgen beim Klägervertreter und in den beiden Mahnverfahren entstanden sind. Dies wird nicht nur dazu führen, dass die Prozesskosten im Kostenfestsetzungsverfahren nur in dem Umfang zu erstatten sind, wie sie bei einem Mahnbescheid angefallen wären, in dem die Forderungen aus den beiden parallelen Verträgen zusammengefasst sind. Es führt auch dazu, dass die vorgerichtlichen Anwaltskosten aus einem gemeinsamen Streitwert von 913,10 EUR zu berechnen sind. Die beiden Schreiben vom 21.02.2010 sind Mahnungen von der Stange und wortgleich. Die Sachbehandlung beim Klägervertreter zeigt, dass Forderungen dieser Art én masse abgefertigt werden. Eine vorgerichtliche Tätigkeit mit weniger individuellem Aufwand erscheint praktisch nicht denkbar, so dass die für eine Rechtssache mit bedingtem Prozessauftrag gültige 0,5-fache Mindestgebühr angemessen ist.
41 
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO. Bei der Bemessung der Kostenquote war vom fiktiven Gesamtstreitwert auszugehen, weil die Klägerin in den beiden Rechtsstreiten Nebenforderungen von weit mehr als 10 % der (aufaddierten) Hauptforderung geltend gemacht und mit diesen nach den Teilrücknahmen im Lauf des Rechtsstreits sogar überwiegend ohne Erfolg geblieben ist (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 92 Rn. 11). Dies führt dazu, dass die Beklagte, die Nebenforderungen (ohne Zinsen) eingeschlossen, mit 54 % unterliegt. Nachdem die Beklagte jedoch teilweise anerkannt hat und die Kosten des Versäumnisurteils auch von der Klägerin verursacht sind, soweit die teilweise unschlüssige Klage abgewiesen wurde, und nachdem außerdem die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits bewusst niedrig gehalten und keinen Prozessbevollmächtigten eingeschaltet hat, besteht kein Grund, die Beklagte im Weg einer Kostenteilung an den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu beteiligen. Vielmehr spricht alles dafür, dass eine Kostenaufhebung gerecht ist.
42 
7. Die Berufung war zuzulassen (§ 511 Abs. 4 ZPO), weil es bisher an einheitlicher Rechtsprechung zu Schadensersatzklagen gekündigter Telekommunikationsverträge zum - ggf. teilweisen - Pauschaltarif fehlt. Veröffentlicht sind nur wenige Einzelentscheidungen. Dem Gericht ist allerdings bekannt, dass auch im hiesigen Gerichtsbezirk teilweise geringere Pauschalabzüge auf die Monatsentgelte über die Abzinsung und die Portokosten hinaus vorgenommen werden, die von der Klägerin und ihren Wettbewerbern wegen der niedrigen Beschwer jeweils hingenommen werden mussten. Eine Klärung erscheint deshalb geboten.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn1.der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2.das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

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(1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständ

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Amtsgericht Bad Urach Urteil, 29. Nov. 2013 - 1 C 440/13

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Amtsgericht Stuttgart
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Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 912,30 EUR nebst 4 % Zinsen jährlich seit 01.12.2011 sowie weitere 83,22 EUR zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits we
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Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.

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(1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38.

(2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.

(3) Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

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(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2001 - III ZR 361/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 361/99
Verkündet am:
1. März 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer
(hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages
), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen
wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen
, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung
des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten
hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus
(Anschluß an BGHZ 107, 67, 69).
BGH, Urteil vom 1. März 2001 - III ZR 361/99 - OLG Dresden
LG Bautzen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. November 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 geschlossenen Vertrag Kindereinrichtungen und Schulen der beklagten Stadt mit Mittagessen und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigte den Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996 die Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch rechtskräftiges Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das Landgericht Bautzen fest, daß die Kündigung der Beklagten den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht zum 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998 fort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der ihm aus der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.
Der Kläger fordert von der Beklagten Ersatz des Gewinns, der ihm in der Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehnten Essensbezug entgangen sein soll.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 97.634,08 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des entgangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Umsatz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des im Berufungsrechtszug nicht mehr angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen R. festgestellt werden. Bis auf den Personalkostenanteil streitig geblieben seien aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege der Schätzung bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten Anknüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der Beklagten zugrunde zu legen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunsten des Klägers.

II.


Die Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
Der Kläger kann von der Beklagten als Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der Vertragserfüllung und der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Hersteller der an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als entgangener Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-
stellungspreis zu (vgl. BGHZ 107, 67, 69; RG JW 1919, 445 f; RGZ 60, 346, 347).
1. Den Vertragspreis hat das Berufungsgericht in Höhe von 433.456,73 DM jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von dem Sachverständigen R. (S. 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten (Netto-)Umsatz - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das Gymnasium der Beklagten -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlich jährlich während der Zeit des von der Beklagten unberechtigt verweigerten Bezugs (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte. Das wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den entgangenen Gewinn daran scheitern lassen, daß der Kläger den Herstellungspreis , d.h. seine auf den Vertragspreis anzurechnenden Selbstkosten, nicht dargetan bzw. nicht bewiesen habe.

a) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint, bereits aufgrund eines Geständnisses der Beklagten fest.
Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeßpartei , daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist an keinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Ä ußerung liegen, daß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung, eine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativen Inhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen weiterer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die Prozeßhandlung
einer Partei die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt, kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH, Urteile vom 6. November 1961 - VII ZR 120/60 - JZ 1962, 252; vom 7. März 1983 - VIII ZR 331/81 - NJW 1983, 1496, 1497 = MDR 1983, 661; vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97 - NJW 1999, 579, 580; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. 1996 § 288 Rn. 10).
Die Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in ihrem Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden. Sie hat dort der Schadensberechnung des Klägers eine eigene entgegengestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behaupteten gelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf einen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, sonstige Betriebskosten, Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 DM ermittelt und einen Anspruch des Klägers in Höhe von 18.434,30 DM (= 9.217,15 DM x 2 Jahre) "als gegeben" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon wegen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die Beklagte die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat, sondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß die Beklagte unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durch Zahlung von 20.000 DM vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht die Vorläufigkeit ihrer Schadensberechnung.
Entsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze vom 10. Dezember 1997 folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-
klagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreite den vom Kläger in der "Ermittlung Schadensersatz" angegebenen Umsatz in Höhe von 400.090,43 DM; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. Auch darin kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreitenwollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.

b) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem - in der Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis ("Umsatz") in Höhe von 433.456,73 DM (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:
- 31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 DM jährlich) und - Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 DM jährlich.
Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 % (= 237.100,83 DM jährlich) in Abzug gebracht (aa). Die uneingeschränkte Berücksichtigung von Abschreibungen, Wasser-, Strom- und Heizungskosten (bb) sowie den Betrag von jährlich 11.000 DM übersteigender Kfz-Kosten (cc) begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret benannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.
aa) Wareneinsatz
Sachverständig beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz in Höhe von 54,7 % des "Umsatzes" (= 237.100,83 DM) festgestellt. Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
Die Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % (S. 5 des Gutachtens des Sachverständigen R. vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.
Die Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung des Wareneinsatzes Vorbringen des Klägers übergangen, das Anlaß zu weiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für die Lieferung an Dritte "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft zu haben. Das erkläre den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. Die Zukäufe ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen übergeben worden seien.
Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nicht übersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen R. erwogen, daß sich unter Berücksichtigung von Wareneinkäufen für Drittlieferungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur Beklagten ändern könnte. Das habe aber nicht "verifiziert", d.h. nicht festgestellt, werden können. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens gehalten.
Der Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte üblichen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eine Kostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den Kunden nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptung des Klägers, 1995 seien "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft worden, hilft allein nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann der Betrag, um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre, nicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf
die "dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen", womit die an anderer Stelle erwähnten "15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995" gemeint sein könnten, ist zu unbestimmt.
bb) Strom, Wasser, Heizung, Abschreibung
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen lassen. Hierzu habe es nur die Angaben der Beklagten zugrunde legen können, da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragen habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hätte die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteres dem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt - zwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer, dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten, anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur Vertragserfüllung kommt oder nicht (BGHZ 107, 67, 69 f). Eine Ausnahme hiervon kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zusätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert
hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für vom Verkäufer ersparte Spezialunkosten - der Käufer (BGHZ aaO S. 69).
Den Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie Abschreibungen (vgl. RG JW 1936, 797, 798) können demnach nur dann schadensmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die Lieferungen an die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte, die - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - vom Kläger bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibungen ) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter Spezialunkosten nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des Klägers angefallenen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen auf das Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugsfähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfall der Essenlieferungen an von der Beklagten unterhaltene Kindereinrichtungen und Schulen dazu geführt, daß "lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt" gewesen sind.
Das Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klären haben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis abzuziehenden Herstellungspreis zu zählen sind.
cc) Kfz-Kosten
Der Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 DM jährlich gefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungen von seiten des Klägers müßten die von der Beklagten behaupteten höheren Kfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 DM jährlich) zugrunde gelegt werden.
Damit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweislast nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis beweisbelastete Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere Kfz-Kosten darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen KfzKosten 11.000 DM überstiegen hätten.
Das Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der Unternehmensberater Dr. S. hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen Kfz-Kosten (11.000 DM in zwei J ahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern aufgrund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mit der die Angaben des Klägers, allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar für schlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalen Schätzung der Beklagten (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.
Unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung wird im weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen
Betrag (11.000 DM jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabt hätte.
Rinne Wurm Schlick Kapsa Galke

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 307 Anerkenntnis

Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 331 Versäumnisurteil gegen den Beklagten

(1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38.

(2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.

(3) Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2001 - III ZR 361/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 361/99
Verkündet am:
1. März 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer
(hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages
), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen
wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen
, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung
des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten
hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus
(Anschluß an BGHZ 107, 67, 69).
BGH, Urteil vom 1. März 2001 - III ZR 361/99 - OLG Dresden
LG Bautzen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. November 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 geschlossenen Vertrag Kindereinrichtungen und Schulen der beklagten Stadt mit Mittagessen und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigte den Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996 die Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch rechtskräftiges Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das Landgericht Bautzen fest, daß die Kündigung der Beklagten den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht zum 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998 fort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der ihm aus der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.
Der Kläger fordert von der Beklagten Ersatz des Gewinns, der ihm in der Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehnten Essensbezug entgangen sein soll.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 97.634,08 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des entgangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Umsatz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des im Berufungsrechtszug nicht mehr angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen R. festgestellt werden. Bis auf den Personalkostenanteil streitig geblieben seien aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege der Schätzung bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten Anknüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der Beklagten zugrunde zu legen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunsten des Klägers.

II.


Die Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
Der Kläger kann von der Beklagten als Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der Vertragserfüllung und der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Hersteller der an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als entgangener Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-
stellungspreis zu (vgl. BGHZ 107, 67, 69; RG JW 1919, 445 f; RGZ 60, 346, 347).
1. Den Vertragspreis hat das Berufungsgericht in Höhe von 433.456,73 DM jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von dem Sachverständigen R. (S. 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten (Netto-)Umsatz - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das Gymnasium der Beklagten -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlich jährlich während der Zeit des von der Beklagten unberechtigt verweigerten Bezugs (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte. Das wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den entgangenen Gewinn daran scheitern lassen, daß der Kläger den Herstellungspreis , d.h. seine auf den Vertragspreis anzurechnenden Selbstkosten, nicht dargetan bzw. nicht bewiesen habe.

a) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint, bereits aufgrund eines Geständnisses der Beklagten fest.
Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeßpartei , daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist an keinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Ä ußerung liegen, daß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung, eine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativen Inhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen weiterer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die Prozeßhandlung
einer Partei die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt, kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH, Urteile vom 6. November 1961 - VII ZR 120/60 - JZ 1962, 252; vom 7. März 1983 - VIII ZR 331/81 - NJW 1983, 1496, 1497 = MDR 1983, 661; vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97 - NJW 1999, 579, 580; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. 1996 § 288 Rn. 10).
Die Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in ihrem Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden. Sie hat dort der Schadensberechnung des Klägers eine eigene entgegengestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behaupteten gelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf einen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, sonstige Betriebskosten, Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 DM ermittelt und einen Anspruch des Klägers in Höhe von 18.434,30 DM (= 9.217,15 DM x 2 Jahre) "als gegeben" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon wegen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die Beklagte die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat, sondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß die Beklagte unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durch Zahlung von 20.000 DM vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht die Vorläufigkeit ihrer Schadensberechnung.
Entsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze vom 10. Dezember 1997 folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-
klagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreite den vom Kläger in der "Ermittlung Schadensersatz" angegebenen Umsatz in Höhe von 400.090,43 DM; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. Auch darin kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreitenwollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.

b) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem - in der Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis ("Umsatz") in Höhe von 433.456,73 DM (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:
- 31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 DM jährlich) und - Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 DM jährlich.
Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 % (= 237.100,83 DM jährlich) in Abzug gebracht (aa). Die uneingeschränkte Berücksichtigung von Abschreibungen, Wasser-, Strom- und Heizungskosten (bb) sowie den Betrag von jährlich 11.000 DM übersteigender Kfz-Kosten (cc) begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret benannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.
aa) Wareneinsatz
Sachverständig beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz in Höhe von 54,7 % des "Umsatzes" (= 237.100,83 DM) festgestellt. Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
Die Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % (S. 5 des Gutachtens des Sachverständigen R. vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.
Die Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung des Wareneinsatzes Vorbringen des Klägers übergangen, das Anlaß zu weiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für die Lieferung an Dritte "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft zu haben. Das erkläre den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. Die Zukäufe ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen übergeben worden seien.
Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nicht übersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen R. erwogen, daß sich unter Berücksichtigung von Wareneinkäufen für Drittlieferungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur Beklagten ändern könnte. Das habe aber nicht "verifiziert", d.h. nicht festgestellt, werden können. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens gehalten.
Der Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte üblichen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eine Kostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den Kunden nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptung des Klägers, 1995 seien "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft worden, hilft allein nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann der Betrag, um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre, nicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf
die "dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen", womit die an anderer Stelle erwähnten "15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995" gemeint sein könnten, ist zu unbestimmt.
bb) Strom, Wasser, Heizung, Abschreibung
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen lassen. Hierzu habe es nur die Angaben der Beklagten zugrunde legen können, da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragen habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hätte die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteres dem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt - zwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer, dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten, anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur Vertragserfüllung kommt oder nicht (BGHZ 107, 67, 69 f). Eine Ausnahme hiervon kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zusätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert
hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für vom Verkäufer ersparte Spezialunkosten - der Käufer (BGHZ aaO S. 69).
Den Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie Abschreibungen (vgl. RG JW 1936, 797, 798) können demnach nur dann schadensmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die Lieferungen an die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte, die - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - vom Kläger bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibungen ) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter Spezialunkosten nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des Klägers angefallenen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen auf das Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugsfähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfall der Essenlieferungen an von der Beklagten unterhaltene Kindereinrichtungen und Schulen dazu geführt, daß "lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt" gewesen sind.
Das Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klären haben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis abzuziehenden Herstellungspreis zu zählen sind.
cc) Kfz-Kosten
Der Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 DM jährlich gefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungen von seiten des Klägers müßten die von der Beklagten behaupteten höheren Kfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 DM jährlich) zugrunde gelegt werden.
Damit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweislast nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis beweisbelastete Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere Kfz-Kosten darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen KfzKosten 11.000 DM überstiegen hätten.
Das Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der Unternehmensberater Dr. S. hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen Kfz-Kosten (11.000 DM in zwei J ahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern aufgrund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mit der die Angaben des Klägers, allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar für schlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalen Schätzung der Beklagten (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.
Unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung wird im weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen
Betrag (11.000 DM jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabt hätte.
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.