Arbeitsrecht: Keine automatische fristlose Kündigung wegen privater Internetnutzung

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Niedersachsen hatte sich mit der Frage zu befassen, unter welchen Voraussetzungen ein öffentlicher Arbeitgeber eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung aussprechen darf, wenn ein Arbeitnehmer verbotenerweise den Internetanschluss am Arbeitsplatzcomputer zu privaten Zwecken nutzt.

Eine solche Fallkonstellation, die üblicherweise in den Zuständigkeitsbereich der Arbeitsgerichte gehört, kann zu einer verwaltungsgerichtlichen Streitigkeit werden, wenn es um die von einem öffentlichen Arbeitgeber beabsichtigte außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds geht. Eine solche Kündigung bedarf der Zustimmung des Personalrats. Stimmt dieser nicht zu, kann der öffentliche Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht beantragen. Dieses hat dann im Rahmen eines „vorweggenommenen Kündigungsschutzprozesses“ die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung zu prüfen. So lag es auch hier: Der öffentliche Arbeitgeber beabsichtigte, gegenüber einem zur Hälfte für eine Personalratstätigkeit freigestellten Schulhausmeister eine fristlose Kündigung wegen umfangreicher verbotener privater Internetnutzung des in der Hausmeisterloge aufgestellten Computers auszusprechen. Der Personalrat verweigerte die Zustimmung.

Das OVG lehnte die Ersetzung der Zustimmung ab. Zwar sei eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung u.a. bei einer exzessiven bzw. ausschweifenden privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit möglich. Eine solche ausschweifende Nutzung sei aber vorliegend nicht nachgewiesen. In einem Überprüfungszeitraum von sieben Wochen sei es an insgesamt zwölf Tagen mit durchschnittlich einer Stunde täglich zu Auffälligkeiten gekommen. Teilweise sei dabei der private oder dienstliche Charakter der aufgerufenen Seiten fragwürdig. Teilweise habe die vorgeworfene Nutzung außerhalb der nach dem Dienstplan zu leistenden Arbeitszeit gelegen. Der Arbeitnehmer sei im Übrigen bereits viele Jahre als Schulhausmeister bei demselben Arbeitgeber beschäftigt, ohne dass sein dienstliches Verhalten formell beanstandet worden wäre. Eine Abmahnung hätte nach Auffassung der Richter daher als Reaktion des Arbeitgebers ausgereicht. Nach dem „scharfen Schwert“ der außerordentlichen Kündigung hätte er nicht sogleich greifen dürfen (OVG Niedersachsen, 18 LP 15/10).

Das OVG Lüneburg hat mit dem Beschluss vom 14.09.2011 (Az: 18 LP 15/10) entschieden:

Gründe:

Der Antragsteller begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1., die wegen privater Nutzung des Internets an einem Arbeitsplatzcomputer ausgesprochen werden soll.

Der 1966 geborene Beteiligte zu 1. ist seit 1997 als Schulhausmeister der L.-M. (ehemals N.) - beschäftigt. Seit August 2008 ist er als Mitglied des Personalrats zu 50 v. H. von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. Er ist stellvertretender Personalratsvorsitzender der Stammdienststelle. Aufgrund der Freistellung wurde in der Schule zusätzlich Herr O. P. als Hausmeister eingesetzt, der daneben auch Aufgaben im Hauptverwaltungsgebäude der Region H. versah. In der Schule befindet sich neben dem Haupteingang die Hausmeisterloge, in der auch ein Personalcomputer mit Internetzugang („Hausmeister-PC“) aufgestellt ist. Aufgrund von Hinweisen des Schulleiters, es bestehe der Verdacht einer unzulässigen privaten Nutzung des Internets während des Dienstes über den Hausmeister-PC, wurden über einen Zeitraum von sieben Wochen (4. Januar 2010 bis 19. Februar 2010) entsprechende Ermittlungen durch den Q. durchgeführt. Die Ermittlungen ergaben, dass der Beteiligte zu 1. in diesem Zeitraum an zwölf Tagen das Internet privat genutzt haben soll; dabei soll er an fünf Tagen Internetseiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen haben. Am 10. März 2010 -nachdem er von den gegen den Beteiligten zu 1. gerichteten Ermittlungen Kenntnis zu 1. gerichteten Ermittlungen Kenntnis erlangt hatte - offenbarte Herr P. gegenüber dem Schulleiter, dass er selbst in erheblichem Umfang im letzten sowie im laufenden Jahr während seines Dienstes das Internet privat genutzt und dabei auch Seiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen habe. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn P. wurde daraufhin zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung zum 31. März 2010 einvernehmlich beendet.

Mit Schreiben vom 29. April 2010 (Beiakte A) beantragte der Personalleiter der Region H. bei dem Beteiligten zu 2. die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1.; dieser habe während seiner Dienstzeit am Hausmeister-PC in erheblichem Umfang das Internet privat genutzt, wobei in nicht unerheblichem Umfang Seiten mit eindeutig pornografischem Inhalt aufgerufen worden seien. Eine Genehmigung i. S. d. Dienstvereinbarung über die private Nutzung des Internetzugangs der Region H. liege nicht vor. Das Abrufen von Internetseiten mit sexistischem oder pornografischem Inhalt sei nach § 4 Abs. 2 der vorgenannten Dienstvereinbarung ausdrücklich verboten. Ein wichtiger Grund zu einer außerordentlichen Kündigung könne vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit in erheblichem zeitlichem Umfang nutze und insoweit seine Arbeitspflichten verletze sowie auch bei dem Hervorrufen einer Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers durch Aufruf von Internetseiten pornografischen Inhalts. Der Antragsteller verwies zudem darauf, dass der Beteiligte zu 1. bereits am 7. Februar 2008 vom dienstlichen Computer auf private Seiten wie „S...de“ sowie insbesondere (19-mal) auf Seiten pornografischen Inhalts besonders harter Art zugegriffen habe.

Unter dem 4. Mai 2010 verweigerte der Beteiligte zu 2. die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung.

Am 7. Mai 2010 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mit dem Ziel der gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung eingeleitet. Der Beteiligte zu 2. sei über sämtliche kündigungsrelevanten Gesichtspunkte vollständig informiert worden. Der Beteiligte zu 1. habe keine Genehmigung besessen, von dem Hausmeister-PC aus private Internetseiten aufzurufen. Es stehe zu seiner - des Antragstellers - Überzeugung fest, dass der Beteiligte zu 1. die Internetseiten an diesem Computer aufgerufen habe. Ausschließlich die Schulhausmeister P. und R. - der Beteiligte zu 1. - hätten Zugang zu dem Computer mit einem eigenen Passwort gehabt. Der PC habe sich in einer abgeschlossenen Loge befunden. Nur wenige Personen hätten mit einem eigenen Schlüssel Zugang zu dieser Loge. Die Internetaufrufe seien im Wesentlichen in Zeiträumen erfolgt, in denen der Beteiligte zu 1. im Dienst gewesen sei. Dass die Nutzungen an den zwölf in Rede stehenden Tagen im Januar und Februar 2010 durch den Beteiligten zu 1. und nicht durch Herrn P. erfolgt seien, ergebe sich aus einer Auswertung der jeweiligen Dienstzeiten. Etliche der aufgerufenen Seiten (s...de, f...de) seien eindeutig dem Beteiligten zu 1. zuzuordnen, der sich etwa auf der Internetseite sc...de als Anhänger von S. (S.) zu erkennen gegeben und die Internetseite f...de am 28. April 2010 ausdrücklich empfohlen habe. Auch am 7. Februar 2008 habe der Beteiligte zu 1. das Internet massiv privat genutzt und auch etliche Pornoseiten sowie auch wiederum s...de aufgerufen. Es sei deshalb beabsichtigt, eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen, nicht etwa eine Verdachtskündigung.

Der Antragsteller hat beantragt,

die von dem Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1. zu ersetzen.

Die Beteiligten zu 1. und 2. haben beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Beteiligte zu 1. hat u. a. vorgetragen: Es fehle bereits an einer Rechtsgrundlage für die gegen ihn eingeleiteten Ermittlungen. Hintergrund des gesamten Verfahrens sei wohl ein Streit, den er seit geraumer Zeit mit seinem Schulleiter ausfechte. Der ihm gegenüber erhobene Vorwurf sei nicht hinreichend substantiiert. Er bestreite, jemals Pornoseiten vom Hausmeister-PC aufgerufen zu haben. Am 8. Januar 2010 habe er keine privaten Internetseiten und auch keine Seiten pornografischen Inhalts aufgerufen. Am 11. Januar 2010 habe er erst ab 10:30 Uhr seine Arbeit angetreten. Erste Zugriffe würden aber bereits ab 08:17 Uhr dokumentiert. Dies könne nur ein anderer Nutzer gewesen sein. Er sei im Übrigen ganztägig im Personalratsbüro gewesen. Um etwa 19:00 Uhr sei er von seiner Privatwohnung aus zur T. gefahren. Gegen 19:30 Uhr habe er dann nach Verlassen der Reinigungskräfte einen Schließ- und Kontrollgang durch die Schule vorgenommen. Um 20:15 Uhr habe er die Rückfahrt zur Privatwohnung angetreten. Er frage sich, wie er bei einem derart straffen Programm mit jeweils wechselnden Arbeitsorten Zugriff auf einen PC hätte nehmen sollen. Auch am 12. Januar 2010 habe er Spätdienst gehabt und seinen Dienst erst ab 10:30 Uhr angetreten. Die ersten Zugriffe seien jedoch bereits um 10:06 Uhr erfolgt. Soweit um 16:02 Uhr bis 16:03 Uhr wiederum in der Aufzählung des Antragstellers Elemente auftauchten, bei denen es sich um solche mit pornografischem Inhalt handeln solle, habe er sich in einer Pause in seiner Privatwohnung befunden. Etwa gegen 16:20 Uhr habe er sich dann auf den Weg zu seiner Interessenvertretung gemacht, um dort ab 17:00 Uhr am Aktionsrat zur Tarifrunde 2010 teilzunehmen. Am 13. Januar 2010 habe er sich ganztätig im Personalratsbüro aufgehalten. In der Zeit von 19:00 Uhr bis etwa 22:15 Uhr sei er mit Kontroll- und Schließdiensten an der N. und T. betraut gewesen. Am 15. Januar 2010 sei er zwar ganztägig im Rahmen seines Spätdienstes in der L. eingesetzt gewesen. Er habe aber hier dem Dienstbetrieb aufgrund einer ganztätigen Urlaubsplanung für das Jahr 2010 unter Beteiligung anderer Kollegen nicht zur Verfügung gestanden. Herr P. sei an diesem Tag sehr wohl, anders als der Antragsteller vortrage, zum Dienst eingeplant gewesen und habe auch tatsächlich gearbeitet. Auch am 22. Januar 2010 habe er keinen Zugriff auf private Internetseiten vorgenommen. Am 25. Januar 2010 sei er während des gesamten Tages mit Personalratsarbeit im Personalratsbüro befasst gewesen. Zudem habe er an einer Teilpersonalversammlung teilgenommen. Deshalb sei es auszuschließen, dass er in der Zeit von 08:28 Uhr bis 14:17 Uhr Zugriff auf den Computer in der L. gehabt habe. Er habe auch nicht in dem Zeitraum ab 19:58 Uhr im Internet gesurft, weil er für den Kontroll- und Schließdienst eingeplant und insoweit an wechselnden Arbeitsorten eingesetzt gewesen sei. Am 26. Januar 2010 sei er für den Spätdienst mit Arbeitsbeginn um 10:30 Uhr eingesetzt gewesen und könne daher für die Zugriffe, die bereits ab 09:34 Uhr erfolgt seien, nicht verantwortlich gemacht werden. Am 5. Februar 2010 sei er zunächst für den Frühdienst ab 05:30 Uhr eingeplant gewesen, er habe an diesem Tag aber an einem Vertrauensleute-Seminar von U. teilgenommen und hierfür seinen Arbeitsort um 12:30 Uhr verlassen; die Zugriffe sollen in der Zeit von 07:09 Uhr bis 14:34 Uhr stattgefunden haben. Am 16. Februar 2010 habe er das Internet nicht zu privaten Zwecken genutzt. Am 19. Februar 2010 sei er in der Zeit von 05:30 Uhr bis 15:00 Uhr für den Frühdienst eingeplant gewesen. Die Aufzeichnung der Internetzugriffe weise aber den Zeitraum 07:21 Uhr bis 18:50 Uhr aus. Nach Dienstschluss habe er sich in seine Privatwohnung begeben. Bei dieser Sachlage hätte er keinen Zugriff auf das Internet nehmen können.

Der Beteiligte zu 2. hat u. a. vorgetragen: Es sei bereits die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Der Umstand, dass Herr P. bereits am 25. Februar 2010 einen Arbeitsstundenachweis für die hier streitige Zeit vorgelegt habe, lasse darauf schließen, dass es mit diesem spätestens zu diesem Zeitpunkt ein Personalgespräch gegeben habe, weil bereits zu diesem Zeitpunkt Verdachtsmomente einer unerlaubten Internetnutzung vorhanden gewesen seien. Absolut unklar sei, welche Nutzungen durch Herrn P. erfolgt seien. Die entsprechenden auf Herrn P. bezogenen dokumentierten Zugriffe seien nicht vorgelegt worden. Der Beteiligte zu 1. sei häufig nicht im Hausmeisterzimmer gewesen, sondern habe sich um das gekümmert, was seine Arbeitsaufgabe im Bereich der zu der Zeit vorgenommenen Umbauarbeiten in der Schule gewesen sei. Der Hausmeister-PC sei den ganzen Tag gelaufen und für jeden, der ihn genutzt habe, zugänglich gewesen. Eigenen Zugang zur Hausmeisterloge hätten insgesamt 12 Personen gehabt. Weiterhin ergebe sich aus der vom Antragsteller vorgelegten Auflistung nicht, dass es sich jeweils um einen willentlichen Zugriffsakt auf die betreffenden Seiten gehandelt habe. Es sei vielmehr möglich, dass dort auch die Öffnung verschiedener Popups festgehalten sei. Im Übrigen sei die Dienstvereinbarung über die Internetnutzung so auszulegen, dass diese nicht für sämtliche Mitarbeiter der Region gelte, sondern nur für diejenigen, die an der elektronischen Zeiterfassung teilnähmen.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ersetzt. Der Beteiligte zu 2. sei ordnungsgemäß beteiligt, unterrichtet und um Zustimmung gebeten worden. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei beachtet worden. Der Antragsteller, der eine verhaltensbedingte Kündigung habe aussprechen wollen, sei gehalten gewesen, umfangreiche Ermittlungen anzustellen, um sich Gewissheit darüber zu verschaffen, dass die Zugriffe dem Beteiligten zu 1. zuzurechnen sind und nicht etwa Herr P. oder einer dritten Person. Während dieser Ermittlungen habe die Frist noch nicht zu laufen begonnen, sondern erst nach deren Abschluss und nach erfolgter Anhörung des Beteiligten zu 1. am 27. April 2010. Erst zu diesem Zeitpunkt habe der Antragsteller vollständige und sichere Kenntnis der relevanten Tatsachen gehabt. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB lägen vor. Der Beteiligte zu 1. habe an zwölf in dem Zeitraum vom 8. Januar bis 19. Februar 2010 liegenden Tagen von dem Hausmeister-PC im Wesentlichen während seiner Arbeitszeit zu privaten Zwecken den dort vorhandenen Internetanschluss exzessiv genutzt, obwohl ihm eine private Internetnutzung während seiner Arbeitszeit nicht gestattet sei. Er habe dabei auch pornografische Seiten aufgerufen. Das Verwaltungsgericht ist unter detaillierter Prüfung des Nutzungsverhaltens an den einzelnen in Rede stehenden zwölf Tagen in dem siebenwöchigen Zeitraum vom 4. Januar bis 19. Februar 2010 und am 7. Februar 2008 zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Die Aufrufe vom Hausmeister-PC seien ganz überwiegend in Zeiträumen erfolgt, in denen der Beteiligte zu 1. nach dem Dienstplan zum Hausmeisterdienst eingeteilt gewesen sei. Soweit der Beteiligte zu 1. für einzelne Tage bestritten habe, entgegen dem Dienstplan zeitweise nicht in der Schule gewesen zu ein, sei sein Vorbringen unglaubhaft. Die Internetnutzung sei auch dem Beteiligten zu 1. zuzuordnen und nicht dem Schulhausmeister P. Zugriffe durch Popups in einem relevanten Ausmaß seien ausgeschlossen; es deute auch nichts auf Zugriffe von dritter Seite hin.

Dagegen haben die Beteiligten zu 1. und 2. jeweils Beschwerde eingelegt.

Der Beteiligte zu 1. führt zur Begründung seiner Beschwerde u. a. aus: Es sei unklar und werde bestritten, dass die IP-Adresse 192.168.2.56 dem Hausmeister-PC zugeordnet gewesen sei. Es könne sich auch um die IP-Adresse des Proxy-Servers gehandelt haben und nicht des Endgerätes. Außerdem sei es möglich, dass ein Dritter durch „Fernzugriff“ über diese IP-Adresse Zugriff auf das Internet genommen hat. Die Hausmeisterloge sei meist mittels eines Keils geöffnet, so dass auch insoweit eine Nutzung durch Dritte möglich gewesen sei. Die tabellarisch protokollierten Internetzugriffe könnten durch Popups, Overlays oder Banner hervorgerufen worden sein. Aus dem Protokoll ergebe sich nicht die Nutzungsdauer. Ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung habe es nicht gegeben; es folge auch nicht aus der Dienstvereinbarung über die private Nutzung des Internetzugangs. Das Rundschreiben vom 1. Juli 2008 thematisiere ausschließlich eine zusätzliche private Nutzung außerhalb der Arbeitszeit. Der Arbeitgeber sei bei einer gestatteten Nutzung des Internets zu privaten Zwecken Diensteanbieter i. S. d. Telekommunikationsgesetzes. Es gelte das Fernmeldegeheimnis und eine entsprechende Datenerhebung habe datenschutzrechtlich nicht durchgeführt werden dürfen; etwaige Internetnutzungen hätten nicht „geloggt“ werden dürfen. Es bestehe in einer solchen Situation ein Verwertungsverbot für die im Rahmen von Kontrollen erlangten Informationen über Zugriffe. Jedenfalls läge aber ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB nicht vor. Es sei für viele Internetzugriffe gar nicht klar, ob sie privater oder dienstlicher Natur gewesen seien. Für den 8. Januar 2010 sei weder eine private noch eine exzessive Nutzung belegt. Am 11. Januar 2010 sei er während der protokollierten Zugriffe zwischen 19:57 und 20:07 Uhr zu Hause gewesen; dies könne seine Ehefrau bezeugen. Dass in der Reisekostenabrechnung die Unterbrechung des abendlichen Schließdienstes nicht angegeben sei, sondern nur eine Summe angesetzt worden sei, sei - auch bei dem Kollegen V. - üblich gewesen. Hinsichtlich des 12. Januar 2010 könne er sich gut daran erinnern, zwischen 15:30 Uhr bis 16:30 Uhr Pause gemacht zu haben; die Zugriffe in dieser Zeit könnten gar nicht von ihm getätigt worden sein. Am 13. Januar 2010 sei er gar nicht in der L. gewesen. Am 15. Januar 2010 könne auch Herr P., der wegen der ca. 2,5 bis 3 Stunden dauernden Urlaubsplanung und auch noch danach entgegen seines Dienstplans in der Schule gewesen sei, für die Nutzung verantwortlich sein. Während der Urlaubsplanung, bei der auch über andere Dinge der schulhausmeisterlichen Tätigkeit gesprochen worden sei, könnten alle Teilnehmer bestätigen, dass nicht auf das Internet zugegriffen worden sei. Am 25. Januar 2010 sei er zur Zeit der ihm vorgeworfenen Nutzung in der Zeit von 19:58 Uhr bis 20:10 Uhr zu Hause gewesen. Am 26. Januar 2010 habe im Zeitraum von 10:00 bis 11:00 Uhr die Übergabe der Dienstwohnung des Beteiligten zu 1. stattgefunden, so dass Zugriffe nicht erfolgt sein könnten. Am 29. Januar 2010 habe er entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts Frühdienst gehabt und die Schule daher um 15:30 Uhr verlassen; von 10:00 Uhr bis 11:00 Uhr habe wiederum ein Termin in der Dienstwohnung stattgefunden; danach sei die Decke im Wohnzimmer freigelegt worden. Am 5. Februar 2010 habe er ab 16:00 Uhr an einem Vertrauensleuteseminar von W. teilgenommen, um 13:00 Uhr habe er noch einen anderen Termin gehabt, was durch Mitarbeiter der Firma X. bestätigt werden könne. Am 19. Februar 2010 sei der Beteiligte zu 1. abends gar nicht mehr in der Schule gewesen, weil er Frühdienst gehabt habe. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso ihm unterstellt werde, er wäre abends nochmals heimlich in die Schule gekommen, während dies für Herrn P. offenbar nicht angenommen worden sei. Die an den einzelnen Tagen angewählten Internetseiten könnten nichts darüber aussagen, wer die Zugriffe getätigt habe. Das Verwaltungsgericht habe auch eine erforderliche Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht vorgenommen. Der Beteiligte zu 1. sei seit August 1997 beim Antragsteller beschäftigt und spätestens am 1. August 2012 unkündbar; er sei verheiratet und Vater einer 15-jährigen Tochter.

Der Beteiligte zu 2. trägt zur Begründung seiner Beschwerde u. a. vor: Er sei im Zusammenhang mit dem Zustimmungsersuchen nicht hinreichend informiert worden, es seien bestimmte Unterlagen (Dienstplan des Beteiligten zu 1., Arbeitsstundennachweis von Herrn P., dienstliche Erklärungen der übrigen Inhaber eines Schlüssels zur Hausmeisterloge) nicht vorgelegt worden. Zudem sei die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Die Überprüfung des Hausmeister-PCs habe bereits am 25. Februar 2010 stattgefunden, ebenso sei an diesem Tag der Arbeitsstundennachweis von Herrn P. erstellt worden. Die Antragstellung am 7. Mai 2010 sei daher zu spät. Der Antragsteller als Kündigungsberechtigter müsse sich dabei die Kenntnisse des Personalleiters Y. zurechnen lassen, dieser habe die für eine Zurechnung erforderliche herausgehobene Position. Es hätte vorgetragen werden müssen, wem welche Erkenntnisse zu welchem Zeitpunkt vorgelegen hätten. Die Stellung des Beteiligten zu 1. als stellvertretender Personalratsvorsitzender der Hauptdienststelle spreche dafür, dass der Antragsteller persönlich fortlaufend informiert worden sei. In technischer Hinsicht gebe es Querverbindungen zwischen den Schüllerrechnern und den Verwaltungsrechnern, weil die Kommunikation mit dem Internet über denselben Proxy-Server erfolge; der Beteiligte zu 2. habe aber mangels Beteiligung bei der Einrichtung keine Kenntnisse von der genauen Konfiguration. Den daraus resultierenden massiven Erklärungsbedarf habe der Antragsteller nicht befriedigt. In den Protokollen seien nicht die aktiven Zugriffe dokumentiert, sondern die vom Proxy-Server gelieferten IP-Adressen, die zahlreiche Popups zum Gegenstand hätten.

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen jeweils,

den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag auf Ersetzung der von dem Beteiligten zu 2. verweigerten Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1. abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Er macht im Rahmen seiner Beschwerdeerwiderung u. a. geltend: Der Beteiligte zu 1. habe entgegen einem ausdrücklichen Verbot in erheblichem Umfang während der Arbeitszeit das Internet privat über den Hausmeister-PC genutzt, der auch immer dieselbe IP-Adresse gehabt habe. Die Personen, die außer dem Beteiligten zu 1. und Herrn P. einen Schlüssel haben, hätten die Hausmeisterloge in dem Überprüfungszeitraum nicht einmal betreten. Die auf dem Server der L. gespeicherten und zur Verfügung stehenden Protokolldateien seien noch umfangreicher als diejenigen, die in der ersten Instanz vorgelegt worden seien (exemplarisch für den 12. Januar 2010: Anlage 1 zum Schriftsatz vom 11. Mai 2011, Bl. 266-331 d. A.). Die Befassung mit pornografischen Darstellungen berge die erhöhte Gefahr einer Rückverfolgung, woraus der Eindruck entstehen könnte, eine öffentliche Einrichtung beschäftige sich nicht mit Dienstaufgaben, sondern mit Pornografie. Zu den einzelnen Tagen wird vom Antragsteller ausgeführt: Am 8. Januar 2010 sei in mindestens 62 Zeitminuten auf das Internet zugegriffen worden; keine der Internetadressen habe dienstlichen Charakter. Am 11. Januar 2010 weise das Nutzungsprofil deutlich auf den Beteiligten zu 1. hin. Dass er bei den abendlichen Zugriffen zu Hause gewesen sein will, sei eine Schutzbehauptung. Hinsichtlich der Schließdienste gebe es zudem keine konkreten zeitlichen Vorgaben, sondern die Aufgaben seien eigenverantwortlich zu erfüllen. Der behauptete Schließdienst auch an der T. werde durch die vorgelegte Reisekostenabrechnung widerlegt; auch ein Aufenthalt zu Hause sei insofern nicht angegeben.

Die am 12. Januar 2010 aufgerufenen pornografischen Seiten seien mit denen vom 11. Januar 2010 identisch, die Nutzung belaufe sich für den ganzen Tag auf 75 Zeitminuten. Dass der Beteiligte zu 1. nachmittags Pause gemacht haben will, lasse die widerrechtliche Internetnutzung nicht entfallen. Die Nutzungen am 13. Januar 2010 zwischen 20:37 Uhr und 20:56 Uhr seien schon aufgrund des Nutzungsprofils wiederum dem Beteiligten zu 1. zuzurechnen. Am 15. Januar 2010 seien Zugriffe zwischen 11:33 Uhr und 16:16 Uhr zu mindestens 67 unterschiedlichen Zeitminuten erfolgt. Diese seien dem Beteiligten zu 1. zuzuordnen. Es habe sich dabei u. a. auch wieder um dieselben Seiten sexuellen Inhalts gehandelt, wie schon an den vorigen Tagen, nämlich um „Abbildungen von Frauen in Nylon“. Auch die behauptete Dauer der Urlaubsplanung an diesem Tag von 2,5 - 3 Stunden sei kaum nachvollziehbar. Am 22. Januar 2010 spreche wiederum das Nutzungsprofil für den Beteiligten zu 1., der hier zu 89 Zeitminuten auf das Internet zugegriffen habe. Der abendliche Zugriff am 25. Januar 2010 zwischen 19:58 Uhr und 20:10 Uhr könne nur durch den Beteiligten zu 1. vorgenommen worden sein, da Herr P. Frühdienst gehabt habe und nicht mehr in die Schule zurückgekehrt sei. Der Vortrag des Beteiligten zu 1., zu Hause gewesen zu sein, sei eine Schutzbehauptung. Am 26. Januar 2010 habe die nahezu ausschließlich private Nutzung in 69 Zeitminuten stattgefunden, am 29. Januar 2010 in 112 Zeitminuten. Am 5. Februar 2010 seien es 117 Zeitminuten gewesen; der behauptete Termin um 13:00 Uhr sei eine Schutzbehauptung. Am 16. Februar 2010 habe es sich um 80 Zeitminuten gehandelt. Am 19. Februar 2010 habe es sich um 115 Zeitminuten gehandelt, die abendliche Nutzung habe wieder „der Befriedigung desselben Fetischs“ gedient wie bereits die Nutzungen an den Tagen zuvor. Die Frage, warum er bei vorhandenem häuslichen Internetanschluss die Schule aufgesucht haben soll, lasse sich so beantworten, dass ein von seiner Ehefrau unbemerktes Aufsuchen dieser Seiten habe stattfinden sollen. Der Beteiligte zu 1. habe seine Arbeitspflicht in einem solchen Umfang verletzt, dass es für ihn deutlich zu erkennen gewesen sei, dass es im Falle der Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber nicht nur zu einer Abmahnung, sondern zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommen würde. Eine Abmahnung sei auch wegen des fortwährenden Leugnens nicht erforderlich gewesen. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten worden. Der Antragsteller sei erst nach Eingang der Stellungnahme des Beteiligten zu 1. informiert worden. Herr Y. habe erstmalig am 20. April 2010 von der Auswertung der Serverdaten Kenntnis erlangt. Schließlich sei der Beteiligte zu 2. auch ordnungsgemäß informiert worden. Er könne sich im Beschlussverfahren auch nicht auf eine nicht hinreichende Information berufen, weil er die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 4. Mai 2010 ohne Angabe von Gründen verweigert habe, was einen klaren Verstoß gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit darstelle.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte 18 LP 15/10 nebst Beiakte A Bezug genommen.

Die Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1. zu Unrecht ersetzt.

Während bei einem „regulären“ Arbeitnehmer eine ordentliche Kündigung mitbestimmungspflichtig (§ 75 Abs. 2 Nr. 9 NPersVG) und eine außerordentliche Kündigung benehmenspflichtig (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG) jeweils mit der Folge der Unwirksamkeit bei etwaig nicht erfolgter Beteiligung des Personalrats ist (§ 108 Abs. 2 BPersVG i. V. m. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 2 NPersVG), ist bei einem Personalratsmitglied eine ordentliche Kündigung von vornherein ausgeschlossen (§ 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG und deklaratorische Verweisung in § 41 Abs. 2 Satz 2 NPersVG) und für eine außerordentliche Kündigung die (vorherige) Zustimmung des Personalrats erforderlich (§ 41 Abs. 4 Satz 1 NPersVG). Stimmt der Personalrat nicht zu, kann das Verwaltungsgericht die Zustimmung auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 41 Abs. 4 Satz 2 NPersVG). Nur bei Vorliegen der Zustimmung des Personalrats oder deren gerichtlicher Ersetzung ist die außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds zulässig (§§ 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG) bzw. wirksam (§ 41 Abs. 4 Satz 4 NPersVG). Der gerichtliche Prüfungsmaßstab im Zustimmungsersetzungsverfahren beschränkt sich nicht etwa auf die Frage, ob der Personalrat bei der Verweigerung einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum überschritten hat, sondern es ist in einem gleichsam vorweggenommenen Kündigungsschutzverfahren unter Heranziehung der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die Rechtsentscheidung zu treffen, ob im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB berechtigt wäre.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt keine „absoluten“ Kündigungsgründe, vielmehr ist jeder Sachverhalt einer Einzelbeurteilung zu unterziehen. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, ist zweistufig vorzunehmen. Auf der ersten Stufe ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund „an sich“, d. h. typischerweise geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es auf der zweiten Stufe der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht.

Bereits auf der ersten Stufe der Prüfung kann vorliegend ein wichtiger Grund „an sich“ für eine außerordentliche Kündigung nicht angenommen werden. Ein wichtiger Grund kann nicht in einer einfachen - auch wiederholten - verbotswidrigen Internetnutzung zu privaten Zwecken als solcher erblickt werden. Nur bei einer durch bestimmte weitere Kriterien qualifizierten privaten Internetnutzung wird die Schwelle zu einer einen wichtigen Grund darstellenden Pflichtverletzung überschritten, bei der der Arbeitgeber nicht mehr auf die Möglichkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu verweisen ist. Eine solche Qualifizierung kommt hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer exzessiven Nutzung des Internets während der Arbeitszeit in Betracht, die sich aber in wesentlichen Teilen nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen lässt. Im Einzelnen:

Zur Frage, wann bei einer vom Arbeitgeber nicht erlaubten Nutzung eines Arbeitsplatzcomputers zum privaten Surfen im Internet eine „kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten“ vorliegt, sind in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl im Zusammenhang mit ordentlichen als auch mit außerordentlichen Kündigungen verschiedene Kriterien skizziert worden.

- Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter Download“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Systems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;

- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise - zusätzliche - Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel -unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat

- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets oder anderer Arbeitsmittel während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet oder einer intensiven Betrachtung von Videofilmen oder -spielen zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt und sie verletzt.

Ob ein Verstoß gegen ein Verbot der privaten Internetnutzung schon für sich genommen ohne Hinzutreten der unter a) genannten Kriterien als ausreichend für die Annahme eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB anzusehen ist, ist in der bislang vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Arbeitsrecht noch nicht eindeutig entschieden worden. Im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Juli 2005 sind die unter a) genannten Kriterien als „kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten“ neben den von der Vorinstanz genannten Umständen des Verstoßes gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung oder des Vorliegens einer einschlägigen Abmahnung genannt worden, ohne dass deutlich wird, ob dies ohne Weiteres auch einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Ein Verstoß gegen ein ausdrückliches und fortlaufend wiederholtes Verbot zur privaten Nutzung des Internets ist vielmehr nur in Verbindung mit dem Umstand, dass dies während der Arbeitszeit geschehen ist, als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung betrachtet worden. Zu einer fast täglich zwischen ca. einer Viertelstunde und knapp drei Stunden erfolgten privaten Nutzung über einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten hat das Bundesarbeitsgericht regelmäßig eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung als gerechtfertigt angesehen, gleichzeitig aber weitere Feststellungen zu den vorstehend unter a) genannten Kriterien für die Annahme eines wichtigen Grundes „an sich“ eingefordert.

Darauf aufbauend leitet der Senat folgenden Maßstab für die Beantwortung der Frage ab, ob bei einer verbotswidrigen Internetnutzung zugleich ein wichtiger Grund „an sich“ für eine außerordentliche Kündigung abgeleitet werden kann:

Ein „einfacher“ - auch wiederholter - Verstoß ausschließlich gegen ein Verbot des Arbeitgebers zur privaten Nutzung des Internets, der nicht durch die unter a) genannten oder dem vergleichbare Kriterien qualifiziert wird, stellt typischerweise noch keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Eine Nutzung des Internets am Arbeitsplatzrechner zu privaten Zwecken - etwa der kurze tägliche Blick in den Wetterbericht oder den Internetauftritt einer Tageszeitung während der Mittagspause im Büro - kann zwar bei einem Verstoß gegen das Verbot der privaten Nutzung eine kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen, welcher der Arbeitgeber zur Durchsetzung seines Verbots ggf. mit einer Abmahnung und im Wiederholungsfalle mit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung begegnen können mag, allerdings stellt dieses im Grundsatz noch als sozialadäquat zu beurteilende Verhalten ersichtlich noch keine gravierende Pflichtverletzung dar, durch die sogleich ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung verwirklicht werden könnte. Es müssen dafür vielmehr kumulativ weitere „qualifizierende“ Merkmale von nicht nur unerheblichem Gewicht hinzutreten. Welche Merkmale einen „qualifizierten“ Verstoß gegen ein Verbot des Arbeitgebers zur privaten Nutzung des Internets begründen können, lässt sich typisierend nicht abschließend umschreiben. Sie können sich aber nach Einschätzung des Senats neben einer nicht nur unerheblichen Verwirklichung der unter a) genannten Kriterien typischerweise aus der Art und Weise der Internetnutzung, dem Umfang derselben („exzessive“ bzw. „ausschweifende“ Nutzung), der beruflichen Qualifikation und Stellung des Arbeitnehmers z. B. in Vertrauensbereichen und schließlich aus bestimmten Arbeitsplatzsituationen ergeben. Hinsichtlich der Art und Weise der Internetnutzung ist ein wichtiger Grund umso eher anzunehmen, soweit sich diese von allgemein als sozialadäquat betrachteten Verhaltensweisen entfernt. So überschreitet nach Auffassung des Senats bereits eine umfangreiche Nutzung von Internetseiten mit pornografischen Inhalten die Schwelle zu einem wichtigen Grund „an sich“, ohne dass sie zugleich als „exzessive“ Nutzung zu bewerten sein müsste. Hinsichtlich der Arbeitsplatzsituationen dürfte es etwa -bezogen auf den vorliegenden Fall an einer Schule - typisierend einen Unterschied machen, ob sich eine unmittelbar mit Erziehungsaufgaben betraute Lehrkraft oder ein Hausmeister mit bestimmten verfänglichen Internetinhalten an einem Arbeitsplatzcomputer befasst und ob in diese Aktivitäten Schüler involviert werden könnten oder ob dies von vornherein ausgeschlossen ist.

Diese Differenzierung - nicht schon bei „einfachen“ Verstößen, sondern erst aus „qualifizierten“ Verstößen gegen das Verbot der privaten Nutzung die Annahme des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu folgern - hält der Senat wegen der gebotenen Abgrenzung der Anwendungsbereiche der außerordentlichen Kündigung einerseits und der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung andererseits schon bei der typisierenden Prüfung auf der „ersten Stufe“ und nicht erst bei der mehr einzelfallbezogenen Interessenabwägung auf der „zweiten Stufe“ für geboten.

 Jedenfalls sind stets auch bei Überschreitung der Schwelle zu einem wichtigen Grund „an sich“ durch ein einziges qualifizierendes Merkmal gleichwohl weitere Feststellungen zur nicht nur unerheblichen Verwirklichung der unter a) genannten oder vergleichbaren qualifizierenden Merkmalen geboten, weil spätestens bei der Abwägung auf der „zweiten Stufe“ ohnehin relevant ist, ob die durch einen (fortgesetzten) Verstoß gegen ein Verbot begründete Pflichtverletzung durch weitere („tateinheitlich“ begangene) Pflichtverletzungen mehrfach qualifiziert wird. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer Pflichtverletzung durch einen „einfachen“ Verstoß gegen das Verbot der Privatnutzung des Internets wie auch hinsichtlich der „qualifizierenden“ Merkmale trägt jeweils der die Kündigung aussprechende - bzw. im Zustimmungsersetzungsverfahren dies beabsichtigende –Arbeitgeber.

Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich hinsichtlich des Beteiligten zu 1. eine fortgesetzte verbotswidrige private Nutzung des Internets am Arbeitsplatzcomputer - also ein „einfacher“ Verstoß zweifellos feststellen. Eine gleichzeitige („tateinheitliche“) Verwirklichung der unter a) genannten qualifizierenden Merkmale von einigem Gewicht ist hingegen fraglich. Dies gilt sowohl hinsichtlich der dem Beteiligten zu 1. vorgeworfenen „exzessiven“ privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit als auch hinsichtlich der Frage einer etwaigen Qualifizierung der Pflichtverletzung durch eine umfangreiche Nutzung von Internetseiten mit pornografischen Inhalten.

Eine private Internetnutzung am Hausmeister-PC seitens des Beteiligten zu 1. war diesem vom Arbeitgeber verboten. Grundsätzlich ist den Mitarbeitern der Region H. die private Internetnutzung untersagt. Darauf wurde seit 2005 in mehreren Rundschreiben der Verwaltung deutlich hingewiesen (vgl. Bl. 437 und 438 d. A.). Auch der Beteiligte zu 2. hat durch eine schriftliche Information auf dieses Verbot und auf drohende Konsequenzen hingewiesen (vgl. Bl. 439 d. A.). Zusätzlich lässt sich - ohne dass es in Anbetracht der vorgenannten Regelungen darauf ankäme - auch aus der Dienstvereinbarung vom 20. Dezember 2007 über die private Nutzung des Internets ein solches Verbot ableiten. Die Dienstvereinbarung enthält zwar keinen ausdrücklichen Verbotstatbestand. Das Verwaltungsgericht hat aber zutreffend darauf abgestellt, dass die Dienstvereinbarung ein Verbot der privaten Internetnutzung (notwendig) voraussetzt, wenn die private Internetnutzung an bestimmte Voraussetzungen geknüpft wird. Dem Beteiligten zu 1. war ein privater Zugang zum Internet nach der Dienstvereinbarung auch nicht gestattet worden. Ihm konnte eine entsprechende Genehmigung auf der Grundlage der Dienstvereinbarung nicht erteilt werden, weil er nicht an der elektronischen Zeiterfassung teilnimmt (vgl. § 2 der Dienstvereinbarung). Die Auffassung, die Dienstvereinbarung gelte nicht für sämtliche Mitarbeiter der Region H., sondern nur für die Mitarbeiter, die an der elektronischen Zeiterfassung teilnehmen, ist nicht überzeugend. In der Dienstvereinbarung selbst kommt das Gegenteil zu Ausdruck: Wenn in § 2 der Dienstvereinbarung die Teilnahme an der elektronischen Zeiterfassung als Voraussetzung für die Zulassung einer privaten Internetnutzung genannt ist, ist dies gerade ein Beleg dafür, dass sämtliche Mitarbeiter der Region - also auch die Mitarbeiter, die der Zeiterfassung nicht unterliegen -von der Vereinbarung erfasst sind und das Internet nicht privat nutzen und auch nicht auf ihren Antrag zugelassen werden dürfen. Zudem ist das grundsätzliche Verbot auch im Zusammenhang mit dem Abschluss der Dienstvereinbarung nochmals ausdrücklich kommuniziert worden, so etwa mit dem Verwaltungsrundschreiben vom 1. Juli 2008 (Bl. 334 d. A.). Zwar macht der Beteiligte zu 1. geltend, entsprechende Rundschreiben seien bei ihm nicht angekommen. Es ist indessen fernliegend anzunehmen, dass das Verbot gerade dem Beteiligten zu 1. als stellvertretendem Vorsitzenden des Beteiligten zu 2., der in der Vergangenheit selbst darüber informiert hatte, nicht bekannt gewesen sein könnte bzw. dass sich der Beteiligte zu 1. darauf zurückziehen könnte, dass das grundsätzliche Verbot für ihn nicht gelte.

Der Beteiligte zu 1. hat auch gegen das Verbot der privaten Internetnutzung verstoßen. An seinem bisherigen Vorbringen, den Internetanschluss am Hausmeister-PC überhaupt nicht privat genutzt zu haben, hat er zuletzt nicht mehr festgehalten. Im Anhörungstermin hat er dem Grunde nach eingeräumt, dass Internet zu privaten Zwecken genutzt zu haben. Dabei könne es auch vorgekommen sein, dass er sich auf eine Seite mit sexuellen Inhalten begeben habe. Sowohl die allgemeine Nutzung des Internets als auch die Nutzung von Seiten mit sexuellen Inhalten sei aber keinesfalls stundenlang bzw. exzessiv erfolgt. Dies sieht der Antragsteller unter Rückgriff auf die vom Schulserver erstellten Protokolldateien aus dem siebenwöchigen Überprüfungszeitraum anders. Diese Dateien dürften auch verwertbar sein. Es spricht Überwiegendes dafür, dass entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. und 2. kein Verwertungsverbot hinsichtlich der vom Antragsteller vorgelegten Protokolle der Internetnutzung besteht. Unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzrechts (vgl. §§ 9 und 10 NDSG sowie insbesondere die sich aus § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG für Datenverarbeitung im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen ergebenden Wertungen) ist eine Erforderlichkeit der mit der durchgeführten Internetnutzungskontrolle verbundenen Datenerhebung und -nutzung nach Auffassung des Senats ohne Weiteres gegeben. Andere Möglichkeiten zur Überprüfung, ob das Verbot der privaten Internetnutzung beachtet wird, hatte der Arbeitgeber nicht. Die Verwertung der Protokolle unterliegt damit datenschutzrechtlich keinen Bedenken. Soweit den Beschäftigten die Internetnutzung zu privaten Zwecken untersagt ist, scheidet nach Einschätzung des Senats auch eine Eigenschaft des Arbeitgebers als Diensteanbieter i. S. d. Telekommunikations- oder Telemedienrechts und die Anwendbarkeit der sich daraus ergebender Spezialregelungen aus. Auch aus personalvertretungsrechtlichem Blickwinkel spricht Überwiegendes gegen ein Verbot der Verwertung der Protokolle. Selbst wenn - wie der Beteiligte zu 1. in der mündlichen Anhörung geltend gemacht hat - die Überwachung der Internetnutzung bzw. die Auswertung der Protokolldateien (entgegen § 67 Abs. 1 Nr. 2 NPersVG) ohne Personalratsbeteiligung erfolgt wäre, würde daraus unter Zugrundelegung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung kein Verwertungsverbot folgen. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wird vertreten, dass aus der Verletzung des Mitbestimmungstatbestandes des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG oder der Verletzung der Regelungen einer Dienstvereinbarung kein eigenständiges „betriebsverfassungsrechtliches Beweisverwertungsverbot“ folgt, weil in einem solchen Fall kollektivrechtliche Sanktionen vorgesehen sind (§ 23 Abs. 3 BetrVG, der in § 63 NPersVG seine personalvertretungsrechtliche Entsprechung findet) und der Schutzzweck dieser Bestimmungen sich nicht zugleich auf die individual-prozessrechtliche Situation des Arbeitnehmers erstreckt. Dieser Erwägung dürfte auch für die prozessuale Konstellation des personalvertretungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zu folgen sein, weil ungeachtet der spezifischen prozessualen Einkleidung materieller Prüfungsgegenstand gerade der individualrechtliche Aspekt des Vorliegens der Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB ist. Demgegenüber dürfte der kollektivrechtliche Aspekt des Zustimmungsersetzungsverfahrens, nämlich dass Anlass des Verfahrens gerade die Verweigerung der Zustimmung durch den Personalrat ist und die Schutzvorschrift des § 41 Abs. 4 NPersVG auch die Arbeitsfähigkeit des Personalrats im Blick hat, zurücktreten.

Die Frage nach einem personalvertretungsrechtlichen Verwertungsverbot kann aber letztlich genauso offenbleiben, wie die Frage etwaiger Verwertungsverbote aufgrund anderer Rechtsvorschriften. Selbst unter uneingeschränkter Zugrundelegung der vom Antragsteller in das Verfahren eingeführten Protokolle ist der Verstoß gegen das Verbot der privaten Internetnutzung nach der Überzeugung des Senats nicht als so schwerwiegend anzusehen, dass dadurch bereits die Schwelle für einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB überschritten worden wäre:

Für fernliegend hält es der Senat allerdings, durch Verweisung auf Zugriffszenarien durch andere Personen als den Beteiligten zu 1. oder Herrn P. am Hausmeister-PC selbst oder an anderen Computern unter Eingriffen in das Netzwerk den sich aus den Protokollen ergebenden Umfang der privaten Internetnutzung bestreiten zu wollen. Es überzeugt schon im Ansatz nicht, hinsichtlich der vom Beteiligten zu 1. erklärtermaßen favorisierten Internetseiten (etwa S., f...) auf andere Nutzer oder nebulös bleibende „Fernzugriffe“ von einem anderen Computer zu verweisen. Die Nutzung gerade dieser Seiten kann vielmehr zweifellos mit dem Beteiligten zu 1. in Verbindung gebracht werden. Der Vortrag des Beteiligten zu 1. zu den Details der einzelnen Tage, an dem ihm vom Antragsteller eine Privatnutzung vorgeworfen wird, ist zudem teilweise widersprüchlich: So hat er etwa zunächst vorgetragen, am 12. Januar 2010 um 16:20 Uhr zum Aktionsrat zur Tarifrunde 2010 aufgebrochen zu sein, in Beschwerdeverfahren wird schriftlich vorgetragen, er könne sich gut erinnern, von 15:30 Uhr bis 16:30 Uhr Pause gemacht zu haben. Dies passt nicht zusammen. Am 15. Januar 2010 will er zunächst ganztägig mit Urlaubsplanung verbracht und deshalb dem Dienstbetrieb nicht zur Verfügung gestanden haben, während im Beschwerdeverfahren nur noch von 2,5 - 3 Stunden ab 11:00 Uhr die Rede ist. Auffällig ist für den Nachmittag dieses Tages auch, dass die Nutzung von Internetseiten mit pornografischem Inhalt zeitlich zwischen die Nutzung der Seiten „f...de“ und „sc...de“ fällt, die sich der Beteiligte zu 1. nach Überzeugung des Senats zurechnen lassen muss. Für den 5. Februar 2010 ist zunächst vorgetragen worden, er habe ab 12:30 Uhr an einem Vertrauensleuteseminar teilgenommen, während später eingeräumt wird, dass dieses Seminar erst um 16:00 Uhr begonnen habe; der Beteiligte zu 1. will aber um 13:00 Uhr noch einen anderen Termin gehabt haben. Auch dieser wechselnde Vortrag leuchtet nicht ein. Zudem wird in kaum nachvollziehbarer Weise für einige Tage eine tagsüber protokollierte Internetnutzung mit Vehemenz bestritten, die dem Beteiligten zu 1. gar nicht zugeordnet wurde, sondern Herrn P. (11. Januar und 25. Januar 2010). Das wenig nachvollziehbare, wechselnde und teils widersprüchliche Vorbringen des Beteiligten zu 1. wird schließlich auch noch dadurch „abgerundet“, dass er bis zum Anhörungstermin des Senats eine private Internetnutzung gänzlich bestritten und erst in diesem Termin dem Grunde nach eingeräumt hat.

(2) Gleichwohl wird dem Beteiligten zu 1. entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach der vom Antragsteller ins Verfahren eingebrachten Tatsachenlage noch keine „exzessive“ bzw. „ausschweifende“ private Nutzung des Internets vorgeworfen werden können. Es geht zunächst nicht etwa um eine (fast) tägliche verbotswidrige Nutzung des Internets. Die Vorwürfe als solche betreffen lediglich insgesamt zwölf Tage in einem Zeitraum von sieben Wochen bei Einsätzen auch an Sonnabenden alle zwei Wochen, also an zwölf von ca. 38 Tagen. Anders gewendet: An fast 70% der Arbeitstage gab es zu dem allein verfahrensgegenständlichen siebenwöchigen Prüfungszeitraum vom 4. Januar 2010 bis zum 19. Februar 2010 keine Auffälligkeiten, die dem Beteiligten zu 1. vorgeworfen werden. Die zeitliche Intensität der privaten Internetnutzung an den in Rede stehenden zwölf Tagen vermag der Senat den vorgelegten Protokollen nicht mit abschließender Sicherheit zu entnehmen. Protokolliert sind ausdrücklich nicht die Verweildauern auf bestimmten Internetseiten, sondern die „Zeitminuten, in denen ein Zugriff erfolgte“. Diese „Zeitminuten“ (4. Spalte der ursprünglich vorgelegten Kurzprotokolle, Beiakte A) lassen sich für eine Nutzungsdauer keineswegs addieren, sondern stellen nach Aussage des im Anhörungstermin vernommenen Zeugen Z. lediglich die Anzahl unterschiedlicher Zeitpunkte dar, in denen diese Seiten aufgerufen wurden. Nach den Protokollen lässt sich indessen aus der jeweils in der vierten Zeile angegebenen Minutenzahl auf einen Zugriffszeitraum schließen. Der Antragsteller geht dabei unter Außerachtlassung der Tage, an denen eine Nutzung sowohl durch den Beteiligten zu 1. als auch durch Herrn P. erfolgt ist, von einer Mindestdauer von 786 Minuten aus, die sich auf neun der vorgeworfenen zwölf Tage verteilen. Dies stellt für die einzelnen Tage zunächst einen nicht unerheblichen Zeitraum dar. Einige der dem Beteiligten zu 1. vorgeworfenen zwölf Tage verbotswidriger privater Internetnutzung „verblassen“ allerdings in Anbetracht der Unklarheit, ob wesentliche Teile der Nutzung des Internets überhaupt einen privaten oder einen irgendwie gearteten dienstlichen Anlass hatten (z. B. 22. Januar, 26. Januar 2010). So hält es der Senat etwa für verfehlt, allen Ernstes auch auf den Aufruf der „sc...de“ als verbotene private Nutzung abstellen zu wollen. Zwar dürfte klar sein, dass der Beteiligte zu 1. diese Internetseite häufiger besucht hat, allerdings lässt sich nicht feststellen, dass bei der Nutzung dieser Seite dienstliche Bezüge fehlen. Es war dem Antragsteller insgesamt nicht möglich, den Einwand zu entkräften, dass ein nicht unerheblicher Teil der besuchten Seiten auch dienstlichen Charakter gehabt haben kann. Auch ist es nicht gelungen, den Vortrag des Beteiligten zu 1. zu entkräften, dass Teile der Nutzung nicht während der Arbeitszeit, sondern in Pausen erfolgt sein sollen, deren zeitliche Lage dieser offenbar nach Arbeitsanfall selbst bestimmen kann. Es ist vielmehr so, dass die dem Beteiligten zu 1. angelastete Nutzung des Internets zum Teil sogar eindeutig außerhalb der (festen) Arbeitszeit liegt, so etwa die komplette Nutzung am 13. Januar 2010 zwischen 20:37 Uhr und 20:56 Uhr, wenn man davon ausgeht, dass - wie der Antragsteller selbst vorgetragen hat - hinsichtlich der Schließdienste keine zeitlichen Vorgaben gemacht werden. Auch an anderen Tagen beziehen sich die Zugriffe jedenfalls zum Teil auf Zeiten außerhalb der dienstplanmäßigen Arbeitszeit, z. B. am 29. Januar 2010. Selbst wenn man von einer belegbaren Durchschnittsnutzung von 60 Minuten/Tag an zwölf Tagen ausgehen würde, bliebe es dabei, dass fast 70% der Tage des Untersuchungszeitraums letztlich unauffällig waren. Auch der schlichte Umfang der vom Antragsteller vorgelegten Protokolle - besonders des im Beschwerdeverfahren exemplarisch für einen Tag vorgelegten Protokolls (Bl. 266 ff. d. A.) - vermag nicht zu beeindrucken. Es drängt sich bei Durchsicht der Protokolle vielmehr auf, dass zahlreiche Zugriffe nichts anderes als Popups beim Aufruf einer einzigen Internetseite darstellten. Eine bestimmte Nutzungs- oder gar Verweildauer konnte der Antragsteller auch aus den umfangreichen Protokolldateien des Servers nicht ableiten, vielmehr ermöglichten auch diese Dateien nur einen Rückschluss auf einzelne Zugriffszeitpunkte. Es ist im Hinblick auf die zeitliche Dimension auch in Rechnung zu stellen, dass die Arbeitszeiten des Beteiligten durch eine dienstplanmäßige Wochenarbeitszeit von 39 Stunden zuzüglich von vornherein vereinbarten 28 Überstunden pro Monat gekennzeichnet ist, wobei bei den abendlich wahrzunehmenden Schließdiensten keine arbeitgeberseitigen Vorgaben bestanden, sondern die konkreten Zeiten durch den Beteiligten zu 1. und seinen Kollegen V. bestimmt wurden. Die Wahl der Pausenzeiten unterlag offenbar auch tagsüber an den einzelnen Tagen weitgehend der eigenverantwortlichen Gestaltung des Beteiligten zu 1., was auch naheliegend ist, wenn die Hausmeistertätigkeit generell mit Beanspruchungsspitzen einerseits und „Leerlauf“ andererseits einhergeht.

(3) „Nur“ an fünf Tagen von den zwölf ihm vorgeworfenen Tagen (von 38 Tagen des gesamten siebenwöchigen Prüfungszeitraums) geht es um den Vorwurf der Nutzung von Seiten mit sexuellen bzw. pornografischen Inhalten. Selbst wenn die Vorwürfe in Bezug auf diese Tage vollständig zutreffen würden, kann insoweit in zeitlicher Hinsicht noch nicht von einer umfangreichen oder gar exzessiven bzw. ausschweifenden Nutzung während der Arbeitszeit gesprochen werden. Betrachtet man hinsichtlich der Nutzung pornografischer Internetinhalte die unter a) genannten qualifizierenden Merkmale, scheiden die Gesichtspunkte des unbefugten Downloads erheblicher Datenmengen auf betriebliche Dateisysteme sowie die (mögliche) Verursachung zusätzlicher Kosten von vornherein aus; dass es dazu gekommen ist, ist weder behauptet worden noch sonst ersichtlich. Ein Dateidownload etwa von pornografischen Filmen, die dann auf dem Computer abgespeichert wurden, ist ersichtlich ebenfalls nicht erfolgt. Die dem Beteiligten zu 1. vorgeworfene Nutzung von „Pornoseiten“ nimmt vielmehr einen schon hinsichtlich der protokollierten Zeitfenster geringen Umfang ein:

- Montag, 11.01.: 19:57 bis 20:07

- Dienstag, 12.01.: 16:00 bis 16:03

- Freitag, 15.01.: 15:07 bis 15:10

- Montag, 25.01. 19:58 bis 20:10

- Freitag, 19.02.: 18:47 bis 18:50

Hinsichtlich des verbleibenden Vorwurfs der privaten Nutzung während der Arbeitszeit als möglicher Qualifizierungsgrund für die Annahme einer gravierenden Pflichtverletzung i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB ist zu relativieren: Die dem Beteiligten zu 1. vorgeworfene Nutzung von pornografischen Inhalten fiel im Wesentlichen (jedenfalls an drei der fünf Tage) in „Leerphasen“ zwischen Schließdiensten oder in Zeiten, zu denen er noch gar nicht oder nicht mehr dienstplanmäßig eingesetzt war. An zwei der fünf ihm vorgeworfenen Tage (die Montage 11. und 25. Januar) ist sie in einem zehnminütigen Zeitraum um 20:00 Uhr herum geschehen. Dies war keine (feste) Arbeitszeit, weil der Spätdienst bereits um 17:30 Uhr beendet war und der abendliche Schließdienst erst um 20:30 Uhr begann (so der Beteiligte zu 1. aufgrund der von ihm und seinem Kollegen V. vorgenommenen Einteilung) oder aber von vornherein gar keine verbindlichen zeitlichen Vorgaben für die Aufgabenwahrnehmung bestanden (so der Antragsteller). Für diese Zeiten kann dem Beteiligten zu 1. mithin keine Privatnutzung des Internets während der Arbeitszeit vorgeworfen werden. Am 19. Februar erfolgte der Zugriff - der Beteiligte zu 1. hatte Frühdienst -ebenfalls außerhalb der Arbeitszeit. Am 12. Januar will der Beteiligte zu 1. nachmittags seine Pause gemacht haben. Der „nutzungsintensivste“ Tag mit Zugriffen auch auf sexuelle Inhalte, der überhaupt einen feststellbaren Bezug zur Arbeitszeit aufweist, ist mithin der 15. Januar, der Tag, an dem vormittags die Urlaubsplanung vorgenommen wurde. Die etwaige Nutzung pornografischer Inhalte durch den Beteiligten zu 1. hat mithin nur einen untergeordneten, wenn nicht gar marginalen Bezug zu dessen Arbeitszeit. Insgesamt geht es an den fünf Tagen (des siebenwöchigen Gesamtzeitraums) um einen aus den Protokollen belegbaren Gesamtzeitraum von 44 Minuten; davon lagen wiederum 25 Minuten (11.01. und 25.01. und 19.02.) jedenfalls außerhalb der regulären Arbeitszeiten und der schließdienstbedingten Überstundenzeiten, so dass maximal 19 Minuten als „arbeitszeitrelevant“ verbleiben. Dass durch eine Nutzung des Internets in verfänglicher Weise zugleich Schüler gefährdet oder in irgendeiner Weise involviert worden wären, ist im Verfahren nicht geltend gemacht worden und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Antragsteller macht vielmehr nur geltend, die Internetzugriffe könnten von außen zurückverfolgt werden und den Eindruck erwecken, der öffentliche Dienst beschäftige sich statt mit Dienstaufgaben mit Pornografie. Eine Rückverfolgbarkeit von außen hält der Senat allerdings bei nicht erfolgtem Dateidownload und anschließender Abspeicherung auf betrieblichen Dateisystemen angesichts der üblicherweise getroffenen Sicherheitsvorkehrungen für genauso unwahrscheinlich, wie auch den Verweis des Beteiligten zu 1. auf Zugriffe „von außen“ als Erklärung für den Umfang der protokollierten Internetnutzung.

Selbst wenn man demgegenüber aufgrund der feststellbaren verbotenen privaten Internetnutzung das Überschreiten der Schwelle zu einem wichtigen Grundes „an sich“ i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB annehmen wollte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1. unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Die beabsichtigte Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB hält der Senat im Ergebnis nicht für gerechtfertigt, weil es zum einen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte und zum anderen die vom Antragsteller in das Verfahren eingebrachten Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 1. nur eine ordentliche (verhaltensbedingte) Kündigung tragen könnten.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen.

Nur dann, wenn weder eine - auch bei Personalratsmitgliedern mögliche - Abmahnung noch eine - bei Personalratsmitgliedern nicht mögliche und daher fiktive - ordentliche verhaltensbedingte Kündigung dem Arbeitgeber als mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind, darf eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB erfolgen bzw. die Zustimmung des Personalrats im Verfahren nach § 41 Abs. 4 Satz 2 NPersVG ersetzt werden:

Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB (BAG, Urt. v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - („Emmely“), juris Rdnr. 35). In Bezug auf ein Personalratsmitglied handelt es sich dabei während des bestehenden Sonderkündigungsschutzes notwendig um eine „fiktive Alternativenprüfung“, da eine ordentliche Kündigung während der Amtszeit gerade nicht möglich ist. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass die Anforderungen an die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB abgesenkt werden dürften. Es würde vielmehr eine Umgehung des aus § 41 NPersVG resultierenden Schutzes darstellen, wenn eine außerordentliche Kündigung vorgenommen werden soll, die aus den herangezogenen Gründen üblicherweise nur eine ordentliche Kündigung zur Folge hätte. Der besondere Kündigungsschutz für Personalratsmitglieder gewährt mithin keine Erweiterung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung (vgl. Bieler/Müller-Fritzsche: Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz, 15. Aufl., § 41 Rdnr. 32). Der in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Gedanke, dass es bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt, allein um die Abwägung geht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der bei einem solchen Arbeitnehmer „fiktiven“ Kündigungsfrist dem Arbeitgeber noch zugemutet werden kann (BAG, Urt. v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 -, juris Rdnr. 34), lässt sich nach Auffassung des Senats ebenfalls ohne Weiteres auf den Prüfungsmaßstab im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 41 Abs. 4 Satz 2 NPersVG übertragen.

Hinsichtlich einer Abmahnung als in Betracht zu ziehende mildere Reaktionsmöglichkeit gilt Folgendes:

(1) Allgemein ist jedenfalls bei Störungen im Leistungsbereich, etwa bei mangelhaften Arbeitsleistungen, auch vor einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eine vorherige Abmahnung regelmäßig erforderlich. Bei Störungen im Vertrauensbereich bedarf es einer Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen bzw. nicht als wichtiger Kündigungsgrund gewertet. In der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Anbetracht der gesetzlichen Regelung des § 314 Abs. 2 BGB besonders hervorgehoben worden. Das Bundesarbeitsgericht führt zur Abmahnung und deren Gebotenheit durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus.

„Das Erfordernis [...] zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung [...]. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen [...]. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann [...]. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose [...]. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen [...]. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist.“

(2) Im Speziellen ist in der - zeitlich der vorgenannten Entscheidung vorausgegangenen -Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das Abmahnungserfordernis bei der Nutzung des Internets am Arbeitsplatzcomputer dergestalt konkretisiert worden, dass jedenfalls bei „ausschweifender“ bzw. „exzessiver“ Nutzung des Internets während der Arbeitszeit keine Abmahnung erforderlich ist, weil in diesen Fällen zugleich eine so schwere Pflichtverletzung vorliegt, dass für den Arbeitnehmer regelmäßig die Rechtswidrigkeit seines Handels ohne Weiteres genauso erkennbar ist, wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Ob bei Nichtvorliegen einer ausschweifenden bzw. exzessiven Nutzung allein die Anordnung von Beschränkungen bzw. ein Internetnutzungsverbot zu privaten Zwecken seitens des Arbeitgebers eine Abmahnung ebenfalls entbehrlich ist, hat das Bundesarbeitsgericht bislang - soweit ersichtlich - noch nicht ausdrücklich entschieden.

(3) Der Senat hält daran anknüpfend bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zum einen für erforderlich, dass eine schwere - bzw. i. S. d. oben unter 1. genannten Kriterien „qualifizierte“ - Pflichtverletzung vorliegt bzw. festgestellt werden kann, bei der weiterhin für den Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens genauso offensichtlich erkennbar ist wie der Umstand, dass der Arbeitgeber dieses Verhalten keinesfalls hinnehmen wird. Ansonsten muss der Arbeitgeber als milderes Mittel eine ordentliche Kündigung oder eine Abmahnung wählen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat gerade im Bereich des öffentlichen Dienstes, in dem in einer Dienststelle zugleich Beamte als auch Angestellte arbeiten, besonderes Gewicht. Das folgt daraus, dass Pflichtverletzungen, die bei einem Beamten nach den differenzierten Möglichkeiten des Disziplinarrechts nicht zu einer Entfernung aus dem Dienst, sondern ggf. nur zu einer Kürzung der Bezüge führen, im Arbeitsrecht nicht sogleich dem Kündigungsbereich zugeordnet werden dürfen, weil es „abgestufte“ Sanktionsmöglichkeiten nicht gibt.

Gemessen an diesen Kriterien erscheint eine außerordentliche Kündigung vorliegend auch dann als unverhältnismäßig, wenn man eine verbotswidrige Internetnutzung sowohl hinsichtlich pornografischer als auch sonstiger Internetseiten annimmt, die die Schwelle zu einem „wichtigen Grund“ überschreitet. Der Antragsteller hätte den Beteiligten zu 1. vielmehr zunächst abmahnen müssen:

Eine „exzessive“ bzw. „ausschweifende“ Nutzung des Internets zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit, die eine Abmahnung entbehrlich machen könnte, lässt sich - wie sich aus den Ausführungen unter 1. ergibt - gerade nicht zu Lasten des Beteiligten zu 1. feststellen. Jedenfalls musste der Beteiligte zu 1. aber noch nicht davon ausgehen, dass der Antragsteller seine in die Arbeitszeit fallende Internetnutzung ohne Vorwarnung sogleich als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten ansehen würde. Insoweit ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Dienstvereinbarung über die private Internetnutzung Raum für subjektive Missverständnisse lässt. Ein Arbeitnehmer wird sich vorstellen können, dass bei Ermöglichung privater Internetnutzung unter bestimmten Voraussetzungen eine Nutzung ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen jedenfalls schon nicht als „so schlimm“ angesehen wird, dass damit sogleich der Bestand des Arbeitsverhältnisses in Gefahr geraten würde. Dies gilt allerdings nur, soweit es nicht um pornografische Internetseiten geht, weil deren Besuch auch bei nach der Dienstvereinbarung ermöglichter privater Nutzung ausgeschlossen ist. Davon abgesehen kann sich der Senat ohne Weiteres - wie ebenfalls bereits ausgeführt - vorstellen, dass die Hausmeistertätigkeit gerade auch in der vorliegenden Ausprägung mit festen Kernarbeitszeiten nach Dienstplan bei (wohl) weitgehend freier Pausenplanung nebst abendlichen Schließdiensten zumindest an einzelnen Tagen auch durch einigen „Leerlauf“ geprägt ist, der dann mit der Nutzung des Internets ausgefüllt worden ist und dies in ein etwas milderes Licht rückt. Hinzu kommt, dass der private Zugriff auf das Internet vom Hausmeister-PC in der Zeit vor Geltung der Dienstvereinbarung nicht ernsthaft kontrolliert wurde, so dass sich ein bestimmtes Verhalten erst „einschleifen“ konnte. Zugunsten des Beteiligten zu 1. spricht weiterhin dessen lange Zugehörigkeit zur Region H. als Schulhausmeister bei ansonsten offenbar nicht zu beanstandendem dienstlichen Verhalten. Auch bestand nach dem Vortrag des Antragstellers offenbar nicht die Gefahr, dass Schüler bei der Betrachtung verfänglicher Inhalte hätten involviert werden können. Unter dem Aspekt einer Wiederholungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 1. die private Internetnutzung letztlich - wenn auch spät - eingeräumt und damit Einsicht gezeigt hat. Der Senat geht davon aus, dass sich der Beteiligte zu 1. das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren, in dem er um seinen Arbeitsplatz und damit seine berufliche Existenz bangen musste, zur Warnung gereichen lässt und es in Zukunft nicht mehr zu Unregelmäßigkeiten kommt. Im Wiederholungsfalle würde der Antragsteller zu Recht auf eine außerordentliche Kündigung zurückgreifen können.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Das Verfahren ist frei von Gebühren und Auslagen des Gerichts (§ 83 Abs. 2 NPersVG i. V. m. § 2 Abs. 2 GKG, § 2a Abs. 1 ArbGG). Eine Erstattung der Aufwendungen der Beteiligten ist nicht vorgesehen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 83 Abs. 2 NPersVG i. V. m. §§ 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht,

schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung der Bundesregierung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091) einzulegen und innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form zu begründen.