Vergabekammer Südbayern Beschluss, 14. Feb. 2017 - Z3-3/3194/1/54/12/16
Tenor
1. Dem Antragsgegner wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag auf die Lose 1 (Stellplatz G.) und 2 (Stellplatz L.) zu erteilen.
2. Das Vergabeverfahren wird aufgehoben.
3. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung angefallenen Aufwendungen des Antragstellers gesamtschuldnerisch zu tragen.
4. Für das Verfahren wird eine Gebühr von …,- Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
5. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers wird für notwendig erachtet.
Gründe
- LeistungskostenGewichtung 40% (max. erreichbare Punkte 400)
- Konzept NotfallrettungGewichtung 40% (max. erreichbare Punkte 400), davon für die Unterkriterien:Ausfallsicherheit Personal,
Fortbildung des Personals,
Psychosoziale Betreuung des Personals,
Ausfallsicherheit Sachmittel,
Effektivität der Hygieneschutzmaßnahmen
mit einer Gewichtung von je 8% (max. je 80 Punkten).
- Konzept SonderbedarfGewichtung 14% (max. erreichbare Punkte 140), davon für die Unterkriterien: Bereitstellung der geforderten KapazitätenGewicht. 10% und
- Fortbildung des PersonalsGewicht. 4%
- Nachweis erbrachter Leistungen/ReferenzenGewicht. 6% (max. erreichbare Punkte 60)
Punktzahl (in% der max. Punktzahl lt. Wertungsmatrix) |
Beschreibung LA = Leistungsangebot (oder bei Wertungsgruppe 4 die Referenz) |
0% /0 Punkte |
LA ist nicht vorhanden oder nicht überzeugend nachgewiesen. |
20% |
LA ist vorhanden, weist aber erhebliche Schwächen, Lücken oder Mängel auf. |
40% |
LA ist befriedigend, es erfüllt die Anforderungen aber nicht gänzlich, es weist leichte Schwächen, Lücken oder Mängel auf. |
60% |
LA erfüllt die Anforderungen (vgl. jeweils Definition der Anforderungen(en) bei den Einzelfragen). |
80% |
LA geht über die Anforderungen hinaus. |
100% |
LA ist hervorragend, übertrifft die Anforderungen in jeglicher Hinsicht. |
1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß
2. das Verfahren in den Stand vor Versendung der Vorabinformation zurückzuversetzen und den Antragsgegner zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die im Wettbewerb verbliebenen Angebote erneut zu werten;
3. hilfsweise festzustellen, dass der Antragsteller im Vergabeverfahren durch diverse Vergabeverstöße des Antragsgegners in seinen Rechten aus
4. die Vergabeakte beizuziehen und dem Antragsteller unverzüglich nach
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers für notwendig zu erklären;
6. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß
„A.
Verfahrensbeschreibung und Eignungskriterien
1. Art der Vergabe
Die Aufträge werden in getrennten verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren als Dienstleistungskonzessionen gemäß
…
B.
Wertung der Angebote und Wertungskriterien
…
7. Rechtsgrundlagen
… Das Auswahlverfahren basiert im Wesentlichen auf der Grundlage der Bestimmungen des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes (BayRDG) und der dazu ergangenen Ausführungs-Bestimmungen bzw. Ausführungsverordnungen.
Es handelt sich ausdrücklich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages i. S. v.
1. Der Nachprüfungsantrag vom 15.12.2016 wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.
- „für den Stellplatz L. auf einen Betrag in Höhe von€ 1.787.084,53
(€ 714.833,81:2 x 5)
- Für den Standort G. ergibt sich ein Betrag i. H. von€ 2.3823.368,60
(€ 564.673,72:2 x 10)
Insges. Ergibt sich somit ein geschätzter Gesamtvertragswert
in Höhe von€ 4.610.453,13“
- Basisgröße des Antragsgegners im Schreiben vom 13.01.2017: 69,63 €
- Basisgröße des Antragsgegners im Schreiben vom 06.02.2017: 55,00 €
- Basisgröße der Beigeladenen im Schreiben v. 22.02.2017: max. 62,00 € (aufgrund E-Mail ZAST vom 17.02.2017)
- Basisgröße des Antragstellers im Schreiben vom 27.01.2017: 79 €
(aufgrund der E-Mail ZAST vom 13.12.2016).
„[…] Anders als
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(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.
(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.
(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.
(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.
(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.
(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.
(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.
(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.
(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
(1) Konzessionsgeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Konzession vergeben, - 2.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben, - 3.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.
(2) § 100 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen
- 1.
mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder - 2.
mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.
(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn
- 1.
unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und - 2.
der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.
(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich
- 1.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden, - 2.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung, - 3.
für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung, - 4.
für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.
(1) Der Konzessionsgeber berechnet den geschätzten Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben ist.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Vertragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Konzession darf insbesondere nicht so aufgeteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe für eine solche Aufteilung vor.
(3) Bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts geht der Konzessionsgeber von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aus, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt
- 1.
für die Bau- oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, und - 2.
für Lieferungen, die mit diesen Bau- oder Dienstleistungen verbunden sind.
(4) Der Konzessionsgeber berücksichtigt dabei nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls insbesondere
- 1.
den Wert aller Arten von Optionen und möglichen Vertragsverlängerungen, - 2.
die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die von den Nutzern der Bauwerke oder Dienstleistungen gezahlt werden, soweit diese nicht im Auftrag des Konzessionsgebers erhoben werden, - 3.
die Zahlungen des Konzessionsgebers oder jeder anderen Behörde an den Konzessionsnehmer oder weitere finanzielle Vorteile jedweder Art, einschließlich Gegenleistungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen sowie staatlicher Investitionsbeihilfen, - 4.
den Wert von Zuschüssen oder sonstigen finanziellen Vorteilen jeglicher Art, die von Dritten für die Durchführung der Konzession gewährt werden, - 5.
die Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind, - 6.
den Wert aller Lieferungen und Dienstleistungen, die der Konzessionsgeber für den Konzessionsnehmer bereitstellt, sofern sie für die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen erforderlich sind, - 7.
Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.
(5) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswerts ist der Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung abgesendet oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Abweichend davon ist der Zeitpunkt des Zuschlags maßgeblich, falls der Vertragswert zu diesem Zeitpunkt mehr als 20 Prozent über dem nach Satz 1 geschätzten Wert liegt.
(6) Kann ein Bauvorhaben oder eine geplante Dienstleistung zur Vergabe von Konzessionen in Form mehrerer Lose führen, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen. Erreicht oder übersteigt der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, ist diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses anzuwenden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.
(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.
(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.
(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.
Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.
(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.
(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Der Konzessionsgeber berechnet den geschätzten Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben ist.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Vertragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Konzession darf insbesondere nicht so aufgeteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe für eine solche Aufteilung vor.
(3) Bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts geht der Konzessionsgeber von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aus, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt
- 1.
für die Bau- oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, und - 2.
für Lieferungen, die mit diesen Bau- oder Dienstleistungen verbunden sind.
(4) Der Konzessionsgeber berücksichtigt dabei nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls insbesondere
- 1.
den Wert aller Arten von Optionen und möglichen Vertragsverlängerungen, - 2.
die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die von den Nutzern der Bauwerke oder Dienstleistungen gezahlt werden, soweit diese nicht im Auftrag des Konzessionsgebers erhoben werden, - 3.
die Zahlungen des Konzessionsgebers oder jeder anderen Behörde an den Konzessionsnehmer oder weitere finanzielle Vorteile jedweder Art, einschließlich Gegenleistungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen sowie staatlicher Investitionsbeihilfen, - 4.
den Wert von Zuschüssen oder sonstigen finanziellen Vorteilen jeglicher Art, die von Dritten für die Durchführung der Konzession gewährt werden, - 5.
die Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind, - 6.
den Wert aller Lieferungen und Dienstleistungen, die der Konzessionsgeber für den Konzessionsnehmer bereitstellt, sofern sie für die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen erforderlich sind, - 7.
Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.
(5) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswerts ist der Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung abgesendet oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Abweichend davon ist der Zeitpunkt des Zuschlags maßgeblich, falls der Vertragswert zu diesem Zeitpunkt mehr als 20 Prozent über dem nach Satz 1 geschätzten Wert liegt.
(6) Kann ein Bauvorhaben oder eine geplante Dienstleistung zur Vergabe von Konzessionen in Form mehrerer Lose führen, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen. Erreicht oder übersteigt der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, ist diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses anzuwenden.
(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.
(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.
(1) Konzessionsgeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Konzession vergeben, - 2.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben, - 3.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.
(2) § 100 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen
- 1.
mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder - 2.
mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.
(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn
- 1.
unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und - 2.
der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antrag der Beigeladenen zu 2. und 3. auf Aussetzung des Verfahrens wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Der am 13. Juli 2016 wörtlich gestellte Antrag,
3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, Zwischenverfügung oder Hängebeschluss, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen, auf das Angebot des B. -T. -C. RV-C1. -Land e.V. für Los 1 – Rettungswachenbereich M.--------straße 96a – in dem Auswahlverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen für den Zeitraum vom 1.8.2016 bis zum 31.7.2021 (Ausschreibungsnummer der Antragsgegnerin: V16/37/128) den Zuschlag zu erteilen oder einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen,
4hat keinen Erfolg.
5Der Antrag ist unzulässig. Zwar ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (I.), jedoch fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (II.).
6I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (1.). Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor (2.).
71. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.
8Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 –; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, juris.
9Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient.
10Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 – und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
11Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet.
12BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
13Die streitgegenständliche Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 Abs. 1 RettG NRW. Hiernach kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. In den Absätzen 2 bis 5 enthält § 13 RettG NRW darüber hinaus Anforderungen an die Vertragsgestaltung. Die Rechtsnatur des Vertrages, dessen Abschluss die Antragstellerin mit ihrem Antrag verhindert wissen will, ist dadurch kraft Gesetzes festgelegt und dem öffentlichen Recht zugewiesen.
14Vgl. zu der entsprechenden Vorschrift im Rettungsdienstrecht des Landes Bayern: Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 –, juris.
15Dass die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, steht zu Recht außer Streit.
162. Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Insbesondere greift eine solche an die Vergabekammern nach § 155 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht ein. Nach dieser Vorschrift unterliegt unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
17Zwar handelt es sich bei dem im Streit stehenden Los 1 um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 103 Abs. 1 GWB. Hiernach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Es handelt sich zudem um einen Dienstleistungsauftrag. Gemäß der Negativabgrenzung in § 103 Abs. 4 GWB sind Dienstleistungen solche Leistungen, die nicht Verträge zur Beschaffung von Waren oder Bauleistungen sind. Dies trifft auf Rettungsdienste – wie sie auch hier in Frage stehen (Personalgestellung für den kommunalen Rettungswagen, drei Krankentransportwagen und den Betrieb eines dafür erforderlichen Fahrzeugstandortes im Rettungsdienstbereich VI der Stadt Solingen) – zu.
18Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation auch: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. April 2010, – C-160/08 –, juris.
19Der Leistungsbeschreibung von Los 1 der Vergabeunterlagen der streitgegenständlichen Ausschreibung (Ausschreibungsnummer V16/37/128) ist zudem unter Punkt 11 die Entgeltlichkeit des abzuschließenden Vertrages zu entnehmen.
20Jedoch sind hier ausnahmsweise die Vorschriften des vierten Teils des GWB – und damit auch die in § 155 GWB geregelte Zuweisung an die Vergabekammern – nicht anzuwenden, da die Vergabe des streitgegenständlichen Loses der sogenannten Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unterfällt.
21§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG), welches seinerseits der Umsetzung des Pakets zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts (insbesondere der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG) diente, in das Regelwerk des GWB implementiert und ist am 18. April 2016 in Kraft getreten.
22Gesetz vom 17. Februar 2016, BGBl. I S. 203.
23Nach dieser Vorschrift – mit der nahezu inhaltsgleich die Regelung des Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt wurde – ist der vierte Teil des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr (a), die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (c) und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary (CPV) 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen (b); gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
24a) Bei dem Vertragsgegenstand des hier in Frage stehenden öffentlichen Auftrags handelt es sich um Dienstleistungen, die der Gefahrenabwehr dienen. Eine eigene Definition des Begriffs der Gefahrenabwehr enthält das GWB nicht. Der vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht, dass der Gefahrenbegriff des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB derart eng auszulegen sei, dass er sich allein auf Zivil- und Katastrophenschutzfälle und „mindestens abstrakt drohende Großschadensereignisse“ beschränke,
25vgl. Prieß in NZBau 2015, 343, 345,
26folgt die Kammer nicht. Eine derartige Auslegung würde dem Verständnis des Begriffs der Gefahrenabwehr in der geltenden Rechtsordnung nicht gerecht und diesen im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB neben den Begriffen Katastrophen- und Zivilschutz seines eigenständigen Anwendungsbereichs berauben.
27Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53.
28Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der nationalen Rechtsordnung ist vielmehr auf das zum Gefahrenabwehrbegriff in der Rechtsordnung – insbesondere im polizeirechtlichen Gefahrenabwehrrecht – angelegte und in der Rechtsprechung fortentwickelte Verständnis zurückzugreifen.
29Im polizeilichen Gefahrenabwehrrecht des Landes Nordrhein-Westfalen wird der Begriff der Gefahrenabwehr in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Aufbau und die Befugnisse der Ordnungsbehörden für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) und in § 1 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) einheitlich als Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung legal definiert. Das gleiche Verständnis ergibt sich aus den polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften der übrigen Länder der Bundesrepublik,
30vgl. nur § 1 Abs. 1 S. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Polizei- und Ordnungsbehördengesetz für das Land Rheinland-Pfalz (POG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG Bln).
31Eine konkrete Gefahr liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.
32BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004 – 6 C 21.03 –; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. Februar 2012 – 5 A 2375/10 –, juris.
33Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen.
34BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 – 6 C 21.07 –; OVG NRW, Urteil vom 18. September 2012 – 5 A 1701/11 –, juris.
35Dies zugrunde gelegt sind die von Los 1 des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens erfassten Dienstleistungen der Gefahrenabwehr zuzuordnen.
36Dies gilt zunächst für die unter Punkt 1.1 der Leistungsbeschreibung des streitgegenständlichen Loses beschriebenen Leistungen der Notfallrettung. Danach stellt der Leistungserbringer (LE) gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger (RD-Träger) in deren Auftrag Rettungsassistentinnen/Rettungsassistenten bzw. Notfallsanitäterinnen/Notfallsanitäter und Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung in der Notfallrettung eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten durch mindestens eine Rettungsassistentin oder einen Rettungsassistenten, unterstützt durch mindestens eine Rettungssanitäterin bzw. einen Rettungssanitäter, auf dem kommunalen Rettungswagen (RTW) SG 06-RTW-01. Bei Bedarf sind auch Einsätze im Krankentransport abzuwickeln.
37Eine nähere Beschreibung, was die „Notfallrettung“ beinhaltet, enthält die Leistungsbeschreibung nicht. Dieser unbestimmte Begriff wird jedoch durch die gesetzliche Definition in § 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer für das Land Nordrhein-Westfalen (RettG NRW) ausgefüllt. Die Begriffsbestimmung über das RettG NRW ist vorliegend aufgrund des Verweises auf § 13 RettG NRW und der damit verbundenen Begriffsverwendung der „Notfallrettung“, die Teil des in § 2 Abs. 1 RettG NRW definierten Rettungsdienstes ist, angezeigt. Nach § 2 Abs. 2 RettG NRW hat die Notfallrettung die Aufgabe, bei Notfallpatientinnen und Notfallpatienten lebensrettende Maßnahmen am Notfallort durchzuführen, deren Transportfähigkeit herzustellen und sie unter Aufrechterhaltung der Transportfähigkeit und Vermeidung weiterer Schäden mit Notarzt- oder Rettungswagen oder Luftfahrzeugen in ein für die weitere Versorgung geeignetes Krankenhaus zu befördern. Hierzu zählt auch die Beförderung von erstversorgten Notfallpatientinnen und Notfallpatienten zu Diagnose- und geeigneten Behandlungseinrichtungen. Notfallpatientinnen und Notfallpatienten sind Personen, die sich infolge Verletzung, Krankheit oder sonstiger Umstände entweder in Lebensgefahr befinden oder bei denen schwere gesundheitliche Schäden zu befürchten sind, wenn sie nicht unverzüglich medizinische Hilfe erhalten.
38Diese Aufgabe lässt sich ohne weiteres dem Bereich der Gefahrenabwehr zuordnen, denn die Notfallrettung greift ein, wenn sich Gefahren für die geschützten Rechtsgüter Leben und Gesundheit bereits realisiert haben und dient dazu, weitere Schäden zu verhindern.
39Dies entspricht auch – wie die Antragstellerin zutreffend aufzeigt – der Ansicht des Landesgesetzgebers. In § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW heißt es: Beide Aufgabenbereiche [Notfallrettung einschließlich der notärztlichen Versorgung im Rettungsdienst und des Krankentransports] bilden eine medizinisch-organisatorische Einheit der Gesundheitsvorsorge und Gefahrenabwehr.
40Auch die unter Punkt 1.2 der Leistungsbeschreibung zu Los 1 genannten Leistungen dienen der Gefahrenabwehr. Hiernach stellt der Leistungserbringer gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger in deren Auftrag Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter und Rettungshelferinnen/Rettungshelfer zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung im Krankentransport eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Patienten durch mindestens eine Rettungssanitäterin oder einen Rettungssanitäter, unterstützt durch mindestens eine Rettungshelferin bzw. einen Rettungshelfer, auf dem unter Punkt 1.2.1 aufgeführten kommunalen Krankentransportwagen (KTW). Bei Bedarf sind auch Einsätze als First Responder abzuwickeln.
41Zur ergänzenden Bestimmung des Begriffs „Krankentransport“ ist wiederum auf § 2 RettG NRW abzustellen. In Abs. 3 dieser Vorschrift heißt es: Der Krankentransport hat die Aufgabe, Kranken oder Verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die nicht unter Abs. 2 fallen, fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal mit Krankenkraftwagen oder mit Luftfahrzeugen zu befördern.
42Es handelt sich hierbei um den so genannten „qualifizierten Krankentransport“, der von dem so genannten „einfachen Krankentransport“, der unter § 49 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) zu fassen ist, abzugrenzen ist.
43Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris.
44Auch der „qualifizierte Krankentransport“ dient der Gefahrenabwehr. Dies ergibt sich nicht nur aus der oben zitierten gesetzgeberischen Wertung in § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW, sondern auch bei der Subsumtion unter den Begriff der Gefahrenabwehr. Auch hier soll einer Bedrohung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit durch eine fachgerechte Hilfeleistung und Betreuung entgegengewirkt werden. Wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, liegt – im Unterschied zum „einfachen Krankentransport“ – der Schwerpunkt der Leistung gerade nicht in der reinen Beförderung, sondern in der Betreuung und Versorgung hilfsbedürftiger Personen. Auch wenn der Vergleich zu Abs. 2 zeigt, dass das Ausmaß des (drohenden) Schadens geringer angesetzt ist, handelt es sich dennoch um die Abwehr einer konkreten Gefahr. Bei den Rechtsgütern Leben und Gesundheit handelt es sich um Schutzgüter von höchstem Rang, was dazu führt, dass an die Annahme einer Gefährdung niedrigere Anforderungen zu stellen sind.
45BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 – 4 C 99.67 –; OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 A 2239/08 –, juris.
46Schließlich dient auch der unter 1.3 der Leistungsbeschreibung geregelte Betrieb des Fahrzeugstandortes der Gefahrenabwehr, da er die Notfallrettung und den Krankentransport erst ermöglicht.
47b) Die streitgegenständlichen Dienstleistungen unterfallen auch den in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausdrücklich genannten Nummern des Common Procurement Vocabulary (CPV-Codes) (75250000-3: Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten; 75252000-7: Rettungsdienste; 8514300-3: Einsatz von Krankenwagen).
48Der qualifizierte Krankentransport fällt zudem nicht unter die Rückausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Die Aufzählung der von der Bereichsausnahme erfassten CPV-Codes schließt mit der Nummer 85143000-3 („Einsatz von Krankenwagen“) und enthält den Zusatz „mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“. Diese Rückausnahme zielt nach ihrem Wortlaut darauf ab, ausschließlich die reine Beförderungsleistung mittels eines Krankenwagens („einfacher Krankentransport“) aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme auszunehmen. Es handelt sich dabei um Krankentransporte, bei denen für eine Person für ihren Transport z.B. zum Arzt oder bei einer Überführung in ein heimatnahes Krankenhaus zwar aufgrund ihrer körperlichen Verfassung ein Krankenwagen – also ein speziell ausgerüstetes Fahrzeug – erforderlich ist, jedoch keine Begleitung durch qualifiziertes Personal.
49Dass von dem erfassten „Einsatz von Krankenwagen“ der Einsatz desselben „zur Patientenbeförderung“ ausgenommen wird, setzt implizit voraus, dass es nach dem Verständnis der Bereichsausnahme einen Einsatz von Krankenwagen gibt, der unter die Ausnahmeregelung fällt. Anderenfalls wäre die Verwendung des CPV-Codes, der für den „Einsatz von Krankenwagen“ steht, im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB überflüssig. Dass damit nicht die Einsatzgebiete eines Rettungswagens gemeint sein können, folgt bereits daraus, dass für den Begriff des Rettungswagens ein eigenständiger CPV-Code (34114110-3) existiert. Dieser ist zwar in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht explizit aufgeführt, aber von dem aufgeführten CPV-Code 75252000-7 („Rettungsdienst“) mit umfasst und bedurfte deshalb keiner besonderen Aufzählung.
50Dieses Verständnis des Begriffs des Krankenwagens – nämlich dass dieser sowohl zur einfachen als auch zur qualifizierten Krankenbeförderung eingesetzt werden kann – entspricht der deutschen Gesetzeslage. Der Begriff des Krankenwagens ist – anders als etwa der Begriff des Krankenkraftwagens (vgl. § 3 Abs. 1 RettG NRW) – nicht dem Bereich des Rettungsdienstes vorbehalten. Vielmehr besteht abseits des „qualifizierten Krankentransports“ die Möglichkeit des Gebrauchs eines Krankenwagens zum „einfachen Krankentransport“.
51Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris, dort ist von „abgerüsteten Krankenwagen“ die Rede.
52Auch aus der Begründung zum Entwurf des VergRModG,
53Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96,
54ergibt sich, dass mit der Rückausnahme lediglich der „einfache Krankentransport“ aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte. Dort heißt es „Demgegenüber unterfallen reine Krankentransporte einem vereinfachten Verfahren…“. Ein reiner Krankentransport kann im „qualifizierten Krankentransport“ gerade nicht gesehen werden. Soweit in der Entwurfsbegründung der Einsatz von Krankenwagen als „bestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen“ beschrieben wird, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass lediglich der Einsatz von Krankenwagen, in denen die Betreuung durch einen Arzt geleistet wird, von der Bereichsausnahme erfasst ist. Vor dem Hintergrund des oben Gesagten ist diese Formulierung so zu verstehen, dass zwischen allgemeinen Dienstleistungen – die auch Sanitäter erbringen können – und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen differenziert wird. Für ein anderes Verständnis bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Stütze. Zumal dann auch die Notfallrettung mit einem Rettungswagen in vielen Fällen nicht von der Bereichsausnahme erfasst sein dürfte, da zumindest gemäß § 4 Abs. 3 RettG NRW eine ärztliche Besetzung des Rettungswagens nicht zwingend ist.
55Ein sich aus dem europäischen Recht ergebendes Verständnis, wonach die hier streitgegenständlichen „qualifizierten Krankentransporte“ nicht unter die Bereichsausnahme zu fassen sind, ist nicht ersichtlich. Zum einen stimmt der Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in den wesentlichen Punkten mit der Regelung des Art. 10 h Richtlinie 2014/24/EU überein. Darüber hinaus deutet auch der Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2014/24/EU – hier wird die Rückausnahme mit „Dienstleistungen, die ausschließlich im Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung bestehen“ beschrieben – darauf hin, dass lediglich die reine Krankenbeförderung von der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte.
56So im Ergebnis auch Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53; Lüder „Recht und Praxis der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr“, 4. Auflage 2014, S. 143.
57c) Auch werden die hier infrage stehenden Dienstleistungen von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht. Nach unbestrittenem Vortrag der Antragstellerin wurde im Rettungsdienstbereich der Antragsgegnerin der Rettungsdienst bisher ausschließlich vom Deutschen Roten Kreuz und der Antragstellerin erbracht.
58Die Tatsache, dass auch Wirtschaftsunternehmen wie die Beigeladenen zu 2. und 3. die hier fraglichen Rettungsdienstleistungen erbringen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Passus der Vorschrift „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht“ verlangt gerade nicht, dass die fraglichen Dienstleistungen gemeinhin ausschließlich von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Nach Erwägungsgrund 28 der Vergaberichtlinie soll die Bereichsausnahme nämlich gerade dem Erhalt des speziellen Charakters dieser Organisationen dienen, was nur schwer möglich wäre, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in der Richtlinie (hier: im GWB) vorgesehenen Verfahren ausgewählt werden müssten. Hinter diesem Erwägungsgrund steht erkennbar das Bestreben, gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen vor dem Wettbewerb mit Wirtschaftsunternehmen, die ebenfalls gleichartige Dienstleistungen erbringen, zu schützen. Ein solcher Schutz wäre aber denklogisch nicht erforderlich, wenn die zu erbringenden Leistungen erst gar nicht von privatwirtschaftlichen Unternehmen angeboten und ausgeübt würden.
59Es besteht zudem kein Zweifel an der Eigenschaft der Gemeinnützigkeit der an dem Vergabeverfahren beteiligten Organisationen. Beide sind – wie § 107 Abs. 1 Nr. 4, 2. Hs. GWB für das Merkmal der Gemeinnützigkeit (insbesondere) vorsieht – durch § 26 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt. Die Beigeladene zu 1. und die Antragstellerin finden zudem explizit Erwähnung in der Begründung des Gesetzesentwurfs,
60Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96.
61In der Literatur geäußerte Bedenken, dass ein im europäischen Recht anders lautendes Verständnis des Begriffs der gemeinnützigen Organisation die hier in Rede stehenden deutschen Hilfsorganisationen mangels Erfüllen der Voraussetzungen nicht erfasse und dass es sich insoweit um eine europarechtswidrige Ausdehnung der Bereichsausnahme handele,
62Prieß in NZBau 2015, 343, 346,
63teilt die Kammer nicht.
64Die für diese Ansicht ins Feld geführte Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen „Spezzino“ und „CASTA“,
65EuGH, Urteile vom 11. Dezember 2014, – C-113/13 – und vom 28. Januar 2016 – C-50/14 –, juris,
66ist nicht auf die Auslegung der Begriffe des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB oder auch des Art. 10 lit h) der Richtlinie 2014/24/EU übertragbar. Zum einen war diese Regelung in beiden vom EuGH entschiedenen Fällen noch nicht anzuwenden. Zum anderen erging diese Rechtsprechung nicht zu der hier für den Rechtsweg relevanten Frage, ob der Anwendungsbereich des formenstrengen Kartellvergaberechts (europäisches Sekundärrecht) ausnahmsweise nicht eröffnet ist, sondern zu der Frage, ob bei Binnenmarktrelevanz die direkte Vergabe von Rettungsdienstleistungen an eine „Freiwilligenorganisation“ ohne jegliche Bekanntmachung mit den Art. 49 und 56 AEUV vereinbar ist (europäisches Primärrecht). Die Frage, ob und wenn ja, welche primärrechtlichen Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungen, die unter die Regelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB fallen, zu stellen sind, stellt sich für den Ausschluss aus dem Anwendungsbereich des strengen Vergabe-Sekundärrechts bzw. des GWB gerade nicht.
67II. Auch wenn an die Voraussetzungen zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, fehlt es dem Begehren der Antragstellerin an dem besonderen bzw. qualifizierten Rechtsschutzinteresse. Ein besonderes (qualifiziertes) Rechtsschutzinteresse ist erforderlich, wenn ein Antragsteller nicht nur vorläufigen, sondern auch vorbeugenden Rechtsschutz begehrt. Grundsätzlich bieten die Bestimmungen der VwGO keinen vorbeugenden Rechtsschutz, der dem Ziel dient, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung durch richterliche Anordnungen einzuengen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum, wenn und soweit der Betroffene im konkreten Fall in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessenen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann.
68BVerwG, Urteile vom 8. September 1972 – IV C 17.71 –, vom 29. Juli 1977 – IV C 51.75 – und vom 26. Juni 1981 – 4 C 5.78 –; Beschluss vom 21. Februar 1973 – IV CB 68.72 –, juris.
69Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz kommt demgemäß nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsakts bzw. die Rechtsverletzung abzuwarten und sodann die nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegebenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel auszuschöpfen. Das ist dann der Fall, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen. Dies ist anzunehmen, um der Schaffung vollendeter, später nicht mehr rückgängig zu machender Tatsachen zuvorzukommen und wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.
70Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 15. August 2002 – 1 BvR 1790/00 –; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –; Bayrischer VGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1998 – 7 ZE 98.3115 – und vom 28. April 1992 – 21 CE 92.949 –; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Mai 1994 – 10 S 451/94 –, juris.
71Das kann etwa bei einer sonst drohenden wirtschaftlichen Existenzgefährdung oder bei Schaffung irreversibler Zustände in Betracht kommen.
72OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. November 2010 – 9 CE 10.2468 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –, juris.
73Beides lässt sich hier für den Fall, dass die Antragstellerin auf nachträglichen Rechtsschutz nach Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. verwiesen würde, nicht erkennen. Selbst dann, wenn vorliegend ein Zuschlag noch nicht erteilt bzw. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag noch nicht wirksam geschlossen sein sollte (hierzu s.u.) – was an dieser Stelle zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden kann –, bestünde nicht die Notwendigkeit, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Vertragsschluss zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.
74Eine drohende Existenzgefährdung durch die Zuschlagserteilung oder den Abschluss eines Vertrages wird nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch drohen durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge keine irreversiblen Zustände.
75Vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Braun in VergR 2014, 324, 336; a.A.: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 S 107.10 –, juris.
76Eine weithin greifende Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes "nicht zum Zuge gekommener" Dritter in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages kennt das allgemeine Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht im Gegensatz zum Kartellvergaberecht grundsätzlich nicht. Eine § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB entsprechende Regelung, nach der in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann, existiert außerhalb des förmlichen Vergaberechts im Hinblick auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge nicht.
77Eine vergleichbare Situation zu der Beschickung eines Marktes, in welcher sich typischerweise aus dem drohenden Zeitablauf ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ergibt, ist ebenfalls nicht gegeben. Bei dem hier fraglichen Auftrag handelt es sich nicht um eine an einen festen Zeitpunkt oder an eine bereits im Kalender festgesetzte Zeitspanne geknüpfte Leistung, sondern um eine Beauftragung für fünf Jahre ab Beginn der Leistungserbringung. Diese Zeitspanne lässt sich beliebig weit in die Zukunft hinausschieben. Dass der Antragstellerin darüber hinaus dadurch irreversible Nachteile entstehen, dass sie gerade in der Zwischenzeit den Rettungsdienst im Stadtgebiet der Antragsgegnerin nicht durchführen kann, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies begehrt sie im Übrigen mit ihrem Antrag auch nicht.
78Auch liegt keine mit der Beamtenernennung
79- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris -
80vergleichbare Situation vor. Das sich für diese Fälle aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Erfordernis, dem unterlegenen Bewerber nach Mitteilung der Auswahlentscheidung und vor Durchführung der Ernennung die Gelegenheit zu geben, gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können, resultiert gerade aus dem spezifischen Charakter der Ernennung und dem Grundsatz der Ämterstabilität. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen nämlich durch die mit Aushändigung einer entsprechenden Urkunde erfolgende Ernennung grundsätzlich unter, weil damit das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen wird und die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist.
81BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris.
82Woraus sich ein hiermit vergleichbarer faktischer Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes für den vorliegenden Fall ergeben soll, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr entfaltet insoweit § 58 Abs. 1 VwVfG Bedeutung, wonach die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, der in Rechte Dritter eingreift, von dessen schriftlicher Zustimmung abhängt. Insoweit gilt, dass bei einem subordinationsrechtlichen Vertrag ein solcher Eingriff immer dann vorliegt, wenn der Dritte einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts erfolgreich anfechten könnte.
83OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12; OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, VG Köln, Urteil vom 17. November 2010 – 21 K 5862/09 –; VG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Oktober 2005 – 1 K 1394/05 –, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 58 Rdnr. 6; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 58 Rdnr. 5;
84Diese Überlegung gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend aus dem Schreiben der Antragsgegnerin an die Beigeladene zu 1. vom 2. Juli 2016 ersichtlich – eine Beauftragung einheitlich mittels Zuschlagserteilung und dem hiermit unmittelbar verbundenen Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen soll und nicht mehr die frühere Verwaltungspraxis verfolgt wird, in einem zweistufigen Verfahren vor dem Vertragsschluss zunächst einen Beauftragungsbescheid zu erlassen.
85Vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –, juris.
86Eine Mitteilungs- und Wartepflicht – wie etwa im Kartellvergaberecht gemäß § 134 GWB oder im Verfahren der Beamtenernennung, die sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergibt – und ein damit verbundenes Bedürfnis nach vorbeugendem vorläufigem Rechtsschutz vermag die Kammer für Fälle wie den vorliegenden nicht zu erkennen. Beides korrespondiert mit der Schaffung unwiderruflicher Zustände, die hier gerade nicht in Rede stehen.
87Auch ansonsten – außerhalb der Frage einer Existenzgefährdung oder irreversibler Zustände – drohen der Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile, wenn der Abschluss eines Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. nicht einstweilen verhindert würde, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sich aber in einem Hauptsacheverfahren als rechtsfehlerhaft herausstellen sollte. Die Antragstellerin hat im Antragsschriftsatz selbst vorgeschlagen, zur Sicherstellung des Rettungsdienstes ab dem 1. August 2016 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des angerufenen Gerichts eine Interimsbeauftragung vorzunehmen. Für die Antragstellerin macht es indessen keinen wesentlichen Unterschied, ob sich ihr denkbarer Marktzutritt durch den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge oder durch eine Interimsvergabe verzögert. Einen Anspruch auf Vertragsverlängerung hatte die Antragstellerin gerade nicht, da ihr Vertrag mit der Antragsgegnerin zum 1. August 2016 ausgelaufen ist.
88Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
89Ob vorliegend mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. Juli 2016 an die Beigeladene zu 1. in Anbetracht des Schriftformerfordernisses des § 13 Abs. 3 S. 1 RettG NRW in Verbindung mit § 62 S. 2 VwVfG in Verbindung mit § 126 Abs. 2 S. 1 BGB ein formwirksamer Vertrag geschlossen wurde, konnte offenbleiben. Für den Fall, dass ein Vertragsschluss entgegen der dem formulierten Antrag zugrunde liegenden Auffassung bereits erfolgt sein sollte, sieht die Kammer davon ab, auf eine Umstellung des Antrags hinzuwirken, da auch einem Antrag, der darauf gerichtet wäre, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, über die Vergabe des Loses 1 (Auftragsnummer V16/37/128) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, aller Voraussicht nach der Erfolg in der Sache versagt bleiben würde. Hierzu gilt das oben gesagte entsprechend. Eine Antragsstattgabe hätte nämlich die Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zur Folge. Dies ist grundsätzlich unzulässig.
90BVerfG, Beschluss vom 17.11.1972 – 2 BvR 820/72 –; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 1995 – 25 B 3185/94 –, juris
91Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung allenfalls dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar wären, insbesondere weil die Entscheidung in der Hauptsache höchstwahrscheinlich zu spät kommen würde und dadurch unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin entstünden.
92OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2014 – 12 B 345/14 –, juris.
93Dieser ausnahmsweise gebotenen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter Vorwegnahme der Hauptsache bedarf es vorliegend nicht, weil – wie oben aufgezeigt – weder "vollendete Tatsachen" drohen, noch die Antragstellerin irreparable, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn sie auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird.
94Wie bereits dargelegt, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor, da sogar ein bereits erfolgter Vertragsschluss gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden kann, ohne dass die Antragstellerin hierdurch unzumutbare Nachteile zu erwarten hätte. Die Verletzung ihrer Beteiligungsrechte kann die Antragstellerin auch noch im Hauptsacheverfahren ohne Rechtsverlust geltend machen. Darüber hinausgehende Rechtsverletzungen hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
95Der verfahrensbezogene Aussetzungsantrag der Beigeladenen zu 2. und 3. war abzulehnen, da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 94 VwGO nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht u.a. dann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen rechtshängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Die Beigeladenen zu 2. und 3. begehren die Aussetzung des hiesigen Verfahrens, da sie der Ansicht sind, damit der Gefahr einer mit der ausstehenden Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az.: VII Verg 34/16) divergierenden Entscheidung zur Zuständigkeit entgegen zu wirken. Es fehlt jedoch an der erforderlichen Vorgreiflichkeit. Die Vorgreiflichkeit setzt voraus, dass es für die Entscheidung im hiesigen Verfahren auf die Beurteilung einer Vorfrage ankommen muss, die Gegenstand eines anderen Rechtsstreits vor einem anderen Gericht ist.
96Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage, 2016, § 94 Rn. 4.
97Das andere Gerichtsverfahren muss mindestens solche Erkenntnisse erwarten lassen, welche für die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren wesentlich, wenn nicht unter Umständen sogar bindend sind.
98OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 E 175/14 –, juris.
99Beides ist hier nicht der Fall. Es macht für das Ergebnis dieses Verfahrens keinen Unterschied, ob sich das OLG E1 für zuständig erklärt und gegebenenfalls Anordnungen verfügt, die sich auf den Streitgegenstand dieses Verfahrens auswirken. Auch wenn die Kammer vorliegend zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist, wäre der Antrag als unzulässig abzulehnen gewesen. Eine Verweisung an die Vergabekammern nach § 173 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 2 GVG käme für diesen Fall nämlich nicht in Betracht.
100OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; VG Köln, Beschluss vom 29. August 2008 – 7 L 1205/08 –, juris.
101Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, da diese einen Antrag auf Antragsabweisung gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
102Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dem entspricht es, den Streitwert in Höhe von 50.000 Euro festzusetzen.
103Nach den Ausschreibungsbedingungen beträgt der Auftragswert für beide im Vergabeverfahren V16/37/128 zu vergebenden Lose 8.000.000 Euro.
104Vor dem Hintergrund, dass auf das Los 1 150,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 168 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen (insgesamt 318,5 Wochenstunden) und auf das Los 2 111,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 188 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen entfallen (insgesamt 299,5 Wochenstunden), erscheint es sachgerecht, den jeweiligen Losen die Hälfte des Gesamtauftragswertes zuzuschreiben. Zwar entfallen auf das Los 2 insgesamt 19 Wochenstunden weniger, jedoch sind im Vergleich zu Los 1 20 Wochenstunden mehr im Rettungswagen zu leisten. Die Mitarbeiterstunden für den Rettungswagen waren nach Auskunft der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 1. August 2016 an die Vergabekammer Rheinland im Jahr 2011 um 7,04 Euro/Std. teurer als jene für den Krankenwagen.
105Dieser Wert ist jedoch nicht ohne weiteres als das maßgebliche Interesse der Antragstellerin anzusetzen. Wenn der Antragsteller eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen oder weiterführen will, wird in der verwaltungsgerichtlichen Streitwertpraxis regelmäßig nicht der erzielbare Umsatz, sondern der erzielbare Gewinn zugrunde gelegt.
106OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
107Dies entspricht auch den Empfehlungen im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
108Abgedruckt u. a. Kopp/ Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rdnr. 14.
109Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen hat sich der Streitwert im Falle der Vergabe von Leistungen nach § 13 RettG NRW am Jahresgewinn zu orientieren.
110OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
111Für gemeinnützigen Organisation, die – wie auch die Antragstellerin ausweislich ihrer Satzung –,
112im Internet abrufbar unter https://www.malteser.de/fileadmin/Files_sites/malteser_de/Ueber_die_Malteser/Malteser_ev/1400724_MHDeV-Satzung_2014.pdf,
113"ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke“ verfolgen, ist davon auszugehen, dass sich der erwartete Gewinn in Grenzen hält.
114OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
115Eine weitere Reduzierung des Betrages ist geboten, weil der gemäß § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche Antrag des Antragstellers nicht etwa auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung des Zuschlags gerichtet war, sondern lediglich auf eine einstweilige Anordnung, mit welcher der Zuschlag bzw. der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zu Gunsten bzw. mit der Beigeladenen zu 1. vorläufig unterbunden werden sollte. In der Sache geht es der Antragstellerin hier (nur) um die Sicherstellung der Wahrung ihrer Beteiligungsrechte.
116Hinzu kommt schließlich, dass der Streitwert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens regelmäßig auf die Hälfte des für das (etwaige) Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrages reduziert wird, wie auch im Streitwertkatalog (Ziffer 1.5) angeregt. Von dieser Regel abzuweichen besteht vorliegend keine Veranlassung. Insbesondere wäre mit dem Eilbeschluss im Erfolgsfalle nicht etwa die Hauptsache vorweggenommen worden.
(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.
(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.
(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.
Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.
(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.
(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.
(1) Der Bund richtet die erforderliche Anzahl von Vergabekammern beim Bundeskartellamt ein. Einrichtung und Besetzung der Vergabekammern sowie die Geschäftsverteilung bestimmt der Präsident des Bundeskartellamts. Ehrenamtliche Beisitzer und deren Stellvertreter ernennt er auf Vorschlag der Spitzenorganisationen der öffentlich-rechtlichen Kammern. Der Präsident des Bundeskartellamts erlässt nach Genehmigung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie eine Geschäftsordnung und veröffentlicht diese im Bundesanzeiger.
(2) Die Einrichtung, Organisation und Besetzung der in diesem Abschnitt genannten Stellen (Nachprüfungsbehörden) der Länder bestimmen die nach Landesrecht zuständigen Stellen, mangels einer solchen Bestimmung die Landesregierung, die die Ermächtigung weiter übertragen kann. Die Länder können gemeinsame Nachprüfungsbehörden einrichten.
(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.
(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.
Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen
- 1.
mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder - 2.
mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.
(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn
- 1.
unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und - 2.
der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antrag der Beigeladenen zu 2. und 3. auf Aussetzung des Verfahrens wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Der am 13. Juli 2016 wörtlich gestellte Antrag,
3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, Zwischenverfügung oder Hängebeschluss, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen, auf das Angebot des B. -T. -C. RV-C1. -Land e.V. für Los 1 – Rettungswachenbereich M.--------straße 96a – in dem Auswahlverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen für den Zeitraum vom 1.8.2016 bis zum 31.7.2021 (Ausschreibungsnummer der Antragsgegnerin: V16/37/128) den Zuschlag zu erteilen oder einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen,
4hat keinen Erfolg.
5Der Antrag ist unzulässig. Zwar ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (I.), jedoch fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (II.).
6I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (1.). Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor (2.).
71. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.
8Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 –; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, juris.
9Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient.
10Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 – und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
11Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet.
12BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
13Die streitgegenständliche Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 Abs. 1 RettG NRW. Hiernach kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. In den Absätzen 2 bis 5 enthält § 13 RettG NRW darüber hinaus Anforderungen an die Vertragsgestaltung. Die Rechtsnatur des Vertrages, dessen Abschluss die Antragstellerin mit ihrem Antrag verhindert wissen will, ist dadurch kraft Gesetzes festgelegt und dem öffentlichen Recht zugewiesen.
14Vgl. zu der entsprechenden Vorschrift im Rettungsdienstrecht des Landes Bayern: Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 –, juris.
15Dass die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, steht zu Recht außer Streit.
162. Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Insbesondere greift eine solche an die Vergabekammern nach § 155 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht ein. Nach dieser Vorschrift unterliegt unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
17Zwar handelt es sich bei dem im Streit stehenden Los 1 um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 103 Abs. 1 GWB. Hiernach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Es handelt sich zudem um einen Dienstleistungsauftrag. Gemäß der Negativabgrenzung in § 103 Abs. 4 GWB sind Dienstleistungen solche Leistungen, die nicht Verträge zur Beschaffung von Waren oder Bauleistungen sind. Dies trifft auf Rettungsdienste – wie sie auch hier in Frage stehen (Personalgestellung für den kommunalen Rettungswagen, drei Krankentransportwagen und den Betrieb eines dafür erforderlichen Fahrzeugstandortes im Rettungsdienstbereich VI der Stadt Solingen) – zu.
18Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation auch: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. April 2010, – C-160/08 –, juris.
19Der Leistungsbeschreibung von Los 1 der Vergabeunterlagen der streitgegenständlichen Ausschreibung (Ausschreibungsnummer V16/37/128) ist zudem unter Punkt 11 die Entgeltlichkeit des abzuschließenden Vertrages zu entnehmen.
20Jedoch sind hier ausnahmsweise die Vorschriften des vierten Teils des GWB – und damit auch die in § 155 GWB geregelte Zuweisung an die Vergabekammern – nicht anzuwenden, da die Vergabe des streitgegenständlichen Loses der sogenannten Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unterfällt.
21§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG), welches seinerseits der Umsetzung des Pakets zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts (insbesondere der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG) diente, in das Regelwerk des GWB implementiert und ist am 18. April 2016 in Kraft getreten.
22Gesetz vom 17. Februar 2016, BGBl. I S. 203.
23Nach dieser Vorschrift – mit der nahezu inhaltsgleich die Regelung des Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt wurde – ist der vierte Teil des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr (a), die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (c) und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary (CPV) 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen (b); gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
24a) Bei dem Vertragsgegenstand des hier in Frage stehenden öffentlichen Auftrags handelt es sich um Dienstleistungen, die der Gefahrenabwehr dienen. Eine eigene Definition des Begriffs der Gefahrenabwehr enthält das GWB nicht. Der vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht, dass der Gefahrenbegriff des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB derart eng auszulegen sei, dass er sich allein auf Zivil- und Katastrophenschutzfälle und „mindestens abstrakt drohende Großschadensereignisse“ beschränke,
25vgl. Prieß in NZBau 2015, 343, 345,
26folgt die Kammer nicht. Eine derartige Auslegung würde dem Verständnis des Begriffs der Gefahrenabwehr in der geltenden Rechtsordnung nicht gerecht und diesen im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB neben den Begriffen Katastrophen- und Zivilschutz seines eigenständigen Anwendungsbereichs berauben.
27Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53.
28Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der nationalen Rechtsordnung ist vielmehr auf das zum Gefahrenabwehrbegriff in der Rechtsordnung – insbesondere im polizeirechtlichen Gefahrenabwehrrecht – angelegte und in der Rechtsprechung fortentwickelte Verständnis zurückzugreifen.
29Im polizeilichen Gefahrenabwehrrecht des Landes Nordrhein-Westfalen wird der Begriff der Gefahrenabwehr in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Aufbau und die Befugnisse der Ordnungsbehörden für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) und in § 1 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) einheitlich als Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung legal definiert. Das gleiche Verständnis ergibt sich aus den polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften der übrigen Länder der Bundesrepublik,
30vgl. nur § 1 Abs. 1 S. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Polizei- und Ordnungsbehördengesetz für das Land Rheinland-Pfalz (POG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG Bln).
31Eine konkrete Gefahr liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.
32BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004 – 6 C 21.03 –; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. Februar 2012 – 5 A 2375/10 –, juris.
33Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen.
34BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 – 6 C 21.07 –; OVG NRW, Urteil vom 18. September 2012 – 5 A 1701/11 –, juris.
35Dies zugrunde gelegt sind die von Los 1 des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens erfassten Dienstleistungen der Gefahrenabwehr zuzuordnen.
36Dies gilt zunächst für die unter Punkt 1.1 der Leistungsbeschreibung des streitgegenständlichen Loses beschriebenen Leistungen der Notfallrettung. Danach stellt der Leistungserbringer (LE) gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger (RD-Träger) in deren Auftrag Rettungsassistentinnen/Rettungsassistenten bzw. Notfallsanitäterinnen/Notfallsanitäter und Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung in der Notfallrettung eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten durch mindestens eine Rettungsassistentin oder einen Rettungsassistenten, unterstützt durch mindestens eine Rettungssanitäterin bzw. einen Rettungssanitäter, auf dem kommunalen Rettungswagen (RTW) SG 06-RTW-01. Bei Bedarf sind auch Einsätze im Krankentransport abzuwickeln.
37Eine nähere Beschreibung, was die „Notfallrettung“ beinhaltet, enthält die Leistungsbeschreibung nicht. Dieser unbestimmte Begriff wird jedoch durch die gesetzliche Definition in § 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer für das Land Nordrhein-Westfalen (RettG NRW) ausgefüllt. Die Begriffsbestimmung über das RettG NRW ist vorliegend aufgrund des Verweises auf § 13 RettG NRW und der damit verbundenen Begriffsverwendung der „Notfallrettung“, die Teil des in § 2 Abs. 1 RettG NRW definierten Rettungsdienstes ist, angezeigt. Nach § 2 Abs. 2 RettG NRW hat die Notfallrettung die Aufgabe, bei Notfallpatientinnen und Notfallpatienten lebensrettende Maßnahmen am Notfallort durchzuführen, deren Transportfähigkeit herzustellen und sie unter Aufrechterhaltung der Transportfähigkeit und Vermeidung weiterer Schäden mit Notarzt- oder Rettungswagen oder Luftfahrzeugen in ein für die weitere Versorgung geeignetes Krankenhaus zu befördern. Hierzu zählt auch die Beförderung von erstversorgten Notfallpatientinnen und Notfallpatienten zu Diagnose- und geeigneten Behandlungseinrichtungen. Notfallpatientinnen und Notfallpatienten sind Personen, die sich infolge Verletzung, Krankheit oder sonstiger Umstände entweder in Lebensgefahr befinden oder bei denen schwere gesundheitliche Schäden zu befürchten sind, wenn sie nicht unverzüglich medizinische Hilfe erhalten.
38Diese Aufgabe lässt sich ohne weiteres dem Bereich der Gefahrenabwehr zuordnen, denn die Notfallrettung greift ein, wenn sich Gefahren für die geschützten Rechtsgüter Leben und Gesundheit bereits realisiert haben und dient dazu, weitere Schäden zu verhindern.
39Dies entspricht auch – wie die Antragstellerin zutreffend aufzeigt – der Ansicht des Landesgesetzgebers. In § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW heißt es: Beide Aufgabenbereiche [Notfallrettung einschließlich der notärztlichen Versorgung im Rettungsdienst und des Krankentransports] bilden eine medizinisch-organisatorische Einheit der Gesundheitsvorsorge und Gefahrenabwehr.
40Auch die unter Punkt 1.2 der Leistungsbeschreibung zu Los 1 genannten Leistungen dienen der Gefahrenabwehr. Hiernach stellt der Leistungserbringer gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger in deren Auftrag Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter und Rettungshelferinnen/Rettungshelfer zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung im Krankentransport eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Patienten durch mindestens eine Rettungssanitäterin oder einen Rettungssanitäter, unterstützt durch mindestens eine Rettungshelferin bzw. einen Rettungshelfer, auf dem unter Punkt 1.2.1 aufgeführten kommunalen Krankentransportwagen (KTW). Bei Bedarf sind auch Einsätze als First Responder abzuwickeln.
41Zur ergänzenden Bestimmung des Begriffs „Krankentransport“ ist wiederum auf § 2 RettG NRW abzustellen. In Abs. 3 dieser Vorschrift heißt es: Der Krankentransport hat die Aufgabe, Kranken oder Verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die nicht unter Abs. 2 fallen, fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal mit Krankenkraftwagen oder mit Luftfahrzeugen zu befördern.
42Es handelt sich hierbei um den so genannten „qualifizierten Krankentransport“, der von dem so genannten „einfachen Krankentransport“, der unter § 49 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) zu fassen ist, abzugrenzen ist.
43Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris.
44Auch der „qualifizierte Krankentransport“ dient der Gefahrenabwehr. Dies ergibt sich nicht nur aus der oben zitierten gesetzgeberischen Wertung in § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW, sondern auch bei der Subsumtion unter den Begriff der Gefahrenabwehr. Auch hier soll einer Bedrohung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit durch eine fachgerechte Hilfeleistung und Betreuung entgegengewirkt werden. Wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, liegt – im Unterschied zum „einfachen Krankentransport“ – der Schwerpunkt der Leistung gerade nicht in der reinen Beförderung, sondern in der Betreuung und Versorgung hilfsbedürftiger Personen. Auch wenn der Vergleich zu Abs. 2 zeigt, dass das Ausmaß des (drohenden) Schadens geringer angesetzt ist, handelt es sich dennoch um die Abwehr einer konkreten Gefahr. Bei den Rechtsgütern Leben und Gesundheit handelt es sich um Schutzgüter von höchstem Rang, was dazu führt, dass an die Annahme einer Gefährdung niedrigere Anforderungen zu stellen sind.
45BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 – 4 C 99.67 –; OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 A 2239/08 –, juris.
46Schließlich dient auch der unter 1.3 der Leistungsbeschreibung geregelte Betrieb des Fahrzeugstandortes der Gefahrenabwehr, da er die Notfallrettung und den Krankentransport erst ermöglicht.
47b) Die streitgegenständlichen Dienstleistungen unterfallen auch den in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausdrücklich genannten Nummern des Common Procurement Vocabulary (CPV-Codes) (75250000-3: Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten; 75252000-7: Rettungsdienste; 8514300-3: Einsatz von Krankenwagen).
48Der qualifizierte Krankentransport fällt zudem nicht unter die Rückausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Die Aufzählung der von der Bereichsausnahme erfassten CPV-Codes schließt mit der Nummer 85143000-3 („Einsatz von Krankenwagen“) und enthält den Zusatz „mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“. Diese Rückausnahme zielt nach ihrem Wortlaut darauf ab, ausschließlich die reine Beförderungsleistung mittels eines Krankenwagens („einfacher Krankentransport“) aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme auszunehmen. Es handelt sich dabei um Krankentransporte, bei denen für eine Person für ihren Transport z.B. zum Arzt oder bei einer Überführung in ein heimatnahes Krankenhaus zwar aufgrund ihrer körperlichen Verfassung ein Krankenwagen – also ein speziell ausgerüstetes Fahrzeug – erforderlich ist, jedoch keine Begleitung durch qualifiziertes Personal.
49Dass von dem erfassten „Einsatz von Krankenwagen“ der Einsatz desselben „zur Patientenbeförderung“ ausgenommen wird, setzt implizit voraus, dass es nach dem Verständnis der Bereichsausnahme einen Einsatz von Krankenwagen gibt, der unter die Ausnahmeregelung fällt. Anderenfalls wäre die Verwendung des CPV-Codes, der für den „Einsatz von Krankenwagen“ steht, im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB überflüssig. Dass damit nicht die Einsatzgebiete eines Rettungswagens gemeint sein können, folgt bereits daraus, dass für den Begriff des Rettungswagens ein eigenständiger CPV-Code (34114110-3) existiert. Dieser ist zwar in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht explizit aufgeführt, aber von dem aufgeführten CPV-Code 75252000-7 („Rettungsdienst“) mit umfasst und bedurfte deshalb keiner besonderen Aufzählung.
50Dieses Verständnis des Begriffs des Krankenwagens – nämlich dass dieser sowohl zur einfachen als auch zur qualifizierten Krankenbeförderung eingesetzt werden kann – entspricht der deutschen Gesetzeslage. Der Begriff des Krankenwagens ist – anders als etwa der Begriff des Krankenkraftwagens (vgl. § 3 Abs. 1 RettG NRW) – nicht dem Bereich des Rettungsdienstes vorbehalten. Vielmehr besteht abseits des „qualifizierten Krankentransports“ die Möglichkeit des Gebrauchs eines Krankenwagens zum „einfachen Krankentransport“.
51Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris, dort ist von „abgerüsteten Krankenwagen“ die Rede.
52Auch aus der Begründung zum Entwurf des VergRModG,
53Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96,
54ergibt sich, dass mit der Rückausnahme lediglich der „einfache Krankentransport“ aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte. Dort heißt es „Demgegenüber unterfallen reine Krankentransporte einem vereinfachten Verfahren…“. Ein reiner Krankentransport kann im „qualifizierten Krankentransport“ gerade nicht gesehen werden. Soweit in der Entwurfsbegründung der Einsatz von Krankenwagen als „bestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen“ beschrieben wird, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass lediglich der Einsatz von Krankenwagen, in denen die Betreuung durch einen Arzt geleistet wird, von der Bereichsausnahme erfasst ist. Vor dem Hintergrund des oben Gesagten ist diese Formulierung so zu verstehen, dass zwischen allgemeinen Dienstleistungen – die auch Sanitäter erbringen können – und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen differenziert wird. Für ein anderes Verständnis bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Stütze. Zumal dann auch die Notfallrettung mit einem Rettungswagen in vielen Fällen nicht von der Bereichsausnahme erfasst sein dürfte, da zumindest gemäß § 4 Abs. 3 RettG NRW eine ärztliche Besetzung des Rettungswagens nicht zwingend ist.
55Ein sich aus dem europäischen Recht ergebendes Verständnis, wonach die hier streitgegenständlichen „qualifizierten Krankentransporte“ nicht unter die Bereichsausnahme zu fassen sind, ist nicht ersichtlich. Zum einen stimmt der Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in den wesentlichen Punkten mit der Regelung des Art. 10 h Richtlinie 2014/24/EU überein. Darüber hinaus deutet auch der Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2014/24/EU – hier wird die Rückausnahme mit „Dienstleistungen, die ausschließlich im Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung bestehen“ beschrieben – darauf hin, dass lediglich die reine Krankenbeförderung von der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte.
56So im Ergebnis auch Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53; Lüder „Recht und Praxis der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr“, 4. Auflage 2014, S. 143.
57c) Auch werden die hier infrage stehenden Dienstleistungen von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht. Nach unbestrittenem Vortrag der Antragstellerin wurde im Rettungsdienstbereich der Antragsgegnerin der Rettungsdienst bisher ausschließlich vom Deutschen Roten Kreuz und der Antragstellerin erbracht.
58Die Tatsache, dass auch Wirtschaftsunternehmen wie die Beigeladenen zu 2. und 3. die hier fraglichen Rettungsdienstleistungen erbringen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Passus der Vorschrift „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht“ verlangt gerade nicht, dass die fraglichen Dienstleistungen gemeinhin ausschließlich von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Nach Erwägungsgrund 28 der Vergaberichtlinie soll die Bereichsausnahme nämlich gerade dem Erhalt des speziellen Charakters dieser Organisationen dienen, was nur schwer möglich wäre, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in der Richtlinie (hier: im GWB) vorgesehenen Verfahren ausgewählt werden müssten. Hinter diesem Erwägungsgrund steht erkennbar das Bestreben, gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen vor dem Wettbewerb mit Wirtschaftsunternehmen, die ebenfalls gleichartige Dienstleistungen erbringen, zu schützen. Ein solcher Schutz wäre aber denklogisch nicht erforderlich, wenn die zu erbringenden Leistungen erst gar nicht von privatwirtschaftlichen Unternehmen angeboten und ausgeübt würden.
59Es besteht zudem kein Zweifel an der Eigenschaft der Gemeinnützigkeit der an dem Vergabeverfahren beteiligten Organisationen. Beide sind – wie § 107 Abs. 1 Nr. 4, 2. Hs. GWB für das Merkmal der Gemeinnützigkeit (insbesondere) vorsieht – durch § 26 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt. Die Beigeladene zu 1. und die Antragstellerin finden zudem explizit Erwähnung in der Begründung des Gesetzesentwurfs,
60Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96.
61In der Literatur geäußerte Bedenken, dass ein im europäischen Recht anders lautendes Verständnis des Begriffs der gemeinnützigen Organisation die hier in Rede stehenden deutschen Hilfsorganisationen mangels Erfüllen der Voraussetzungen nicht erfasse und dass es sich insoweit um eine europarechtswidrige Ausdehnung der Bereichsausnahme handele,
62Prieß in NZBau 2015, 343, 346,
63teilt die Kammer nicht.
64Die für diese Ansicht ins Feld geführte Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen „Spezzino“ und „CASTA“,
65EuGH, Urteile vom 11. Dezember 2014, – C-113/13 – und vom 28. Januar 2016 – C-50/14 –, juris,
66ist nicht auf die Auslegung der Begriffe des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB oder auch des Art. 10 lit h) der Richtlinie 2014/24/EU übertragbar. Zum einen war diese Regelung in beiden vom EuGH entschiedenen Fällen noch nicht anzuwenden. Zum anderen erging diese Rechtsprechung nicht zu der hier für den Rechtsweg relevanten Frage, ob der Anwendungsbereich des formenstrengen Kartellvergaberechts (europäisches Sekundärrecht) ausnahmsweise nicht eröffnet ist, sondern zu der Frage, ob bei Binnenmarktrelevanz die direkte Vergabe von Rettungsdienstleistungen an eine „Freiwilligenorganisation“ ohne jegliche Bekanntmachung mit den Art. 49 und 56 AEUV vereinbar ist (europäisches Primärrecht). Die Frage, ob und wenn ja, welche primärrechtlichen Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungen, die unter die Regelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB fallen, zu stellen sind, stellt sich für den Ausschluss aus dem Anwendungsbereich des strengen Vergabe-Sekundärrechts bzw. des GWB gerade nicht.
67II. Auch wenn an die Voraussetzungen zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, fehlt es dem Begehren der Antragstellerin an dem besonderen bzw. qualifizierten Rechtsschutzinteresse. Ein besonderes (qualifiziertes) Rechtsschutzinteresse ist erforderlich, wenn ein Antragsteller nicht nur vorläufigen, sondern auch vorbeugenden Rechtsschutz begehrt. Grundsätzlich bieten die Bestimmungen der VwGO keinen vorbeugenden Rechtsschutz, der dem Ziel dient, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung durch richterliche Anordnungen einzuengen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum, wenn und soweit der Betroffene im konkreten Fall in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessenen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann.
68BVerwG, Urteile vom 8. September 1972 – IV C 17.71 –, vom 29. Juli 1977 – IV C 51.75 – und vom 26. Juni 1981 – 4 C 5.78 –; Beschluss vom 21. Februar 1973 – IV CB 68.72 –, juris.
69Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz kommt demgemäß nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsakts bzw. die Rechtsverletzung abzuwarten und sodann die nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegebenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel auszuschöpfen. Das ist dann der Fall, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen. Dies ist anzunehmen, um der Schaffung vollendeter, später nicht mehr rückgängig zu machender Tatsachen zuvorzukommen und wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.
70Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 15. August 2002 – 1 BvR 1790/00 –; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –; Bayrischer VGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1998 – 7 ZE 98.3115 – und vom 28. April 1992 – 21 CE 92.949 –; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Mai 1994 – 10 S 451/94 –, juris.
71Das kann etwa bei einer sonst drohenden wirtschaftlichen Existenzgefährdung oder bei Schaffung irreversibler Zustände in Betracht kommen.
72OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. November 2010 – 9 CE 10.2468 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –, juris.
73Beides lässt sich hier für den Fall, dass die Antragstellerin auf nachträglichen Rechtsschutz nach Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. verwiesen würde, nicht erkennen. Selbst dann, wenn vorliegend ein Zuschlag noch nicht erteilt bzw. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag noch nicht wirksam geschlossen sein sollte (hierzu s.u.) – was an dieser Stelle zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden kann –, bestünde nicht die Notwendigkeit, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Vertragsschluss zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.
74Eine drohende Existenzgefährdung durch die Zuschlagserteilung oder den Abschluss eines Vertrages wird nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch drohen durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge keine irreversiblen Zustände.
75Vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Braun in VergR 2014, 324, 336; a.A.: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 S 107.10 –, juris.
76Eine weithin greifende Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes "nicht zum Zuge gekommener" Dritter in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages kennt das allgemeine Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht im Gegensatz zum Kartellvergaberecht grundsätzlich nicht. Eine § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB entsprechende Regelung, nach der in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann, existiert außerhalb des förmlichen Vergaberechts im Hinblick auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge nicht.
77Eine vergleichbare Situation zu der Beschickung eines Marktes, in welcher sich typischerweise aus dem drohenden Zeitablauf ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ergibt, ist ebenfalls nicht gegeben. Bei dem hier fraglichen Auftrag handelt es sich nicht um eine an einen festen Zeitpunkt oder an eine bereits im Kalender festgesetzte Zeitspanne geknüpfte Leistung, sondern um eine Beauftragung für fünf Jahre ab Beginn der Leistungserbringung. Diese Zeitspanne lässt sich beliebig weit in die Zukunft hinausschieben. Dass der Antragstellerin darüber hinaus dadurch irreversible Nachteile entstehen, dass sie gerade in der Zwischenzeit den Rettungsdienst im Stadtgebiet der Antragsgegnerin nicht durchführen kann, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies begehrt sie im Übrigen mit ihrem Antrag auch nicht.
78Auch liegt keine mit der Beamtenernennung
79- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris -
80vergleichbare Situation vor. Das sich für diese Fälle aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Erfordernis, dem unterlegenen Bewerber nach Mitteilung der Auswahlentscheidung und vor Durchführung der Ernennung die Gelegenheit zu geben, gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können, resultiert gerade aus dem spezifischen Charakter der Ernennung und dem Grundsatz der Ämterstabilität. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen nämlich durch die mit Aushändigung einer entsprechenden Urkunde erfolgende Ernennung grundsätzlich unter, weil damit das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen wird und die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist.
81BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris.
82Woraus sich ein hiermit vergleichbarer faktischer Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes für den vorliegenden Fall ergeben soll, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr entfaltet insoweit § 58 Abs. 1 VwVfG Bedeutung, wonach die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, der in Rechte Dritter eingreift, von dessen schriftlicher Zustimmung abhängt. Insoweit gilt, dass bei einem subordinationsrechtlichen Vertrag ein solcher Eingriff immer dann vorliegt, wenn der Dritte einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts erfolgreich anfechten könnte.
83OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12; OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, VG Köln, Urteil vom 17. November 2010 – 21 K 5862/09 –; VG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Oktober 2005 – 1 K 1394/05 –, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 58 Rdnr. 6; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 58 Rdnr. 5;
84Diese Überlegung gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend aus dem Schreiben der Antragsgegnerin an die Beigeladene zu 1. vom 2. Juli 2016 ersichtlich – eine Beauftragung einheitlich mittels Zuschlagserteilung und dem hiermit unmittelbar verbundenen Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen soll und nicht mehr die frühere Verwaltungspraxis verfolgt wird, in einem zweistufigen Verfahren vor dem Vertragsschluss zunächst einen Beauftragungsbescheid zu erlassen.
85Vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –, juris.
86Eine Mitteilungs- und Wartepflicht – wie etwa im Kartellvergaberecht gemäß § 134 GWB oder im Verfahren der Beamtenernennung, die sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergibt – und ein damit verbundenes Bedürfnis nach vorbeugendem vorläufigem Rechtsschutz vermag die Kammer für Fälle wie den vorliegenden nicht zu erkennen. Beides korrespondiert mit der Schaffung unwiderruflicher Zustände, die hier gerade nicht in Rede stehen.
87Auch ansonsten – außerhalb der Frage einer Existenzgefährdung oder irreversibler Zustände – drohen der Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile, wenn der Abschluss eines Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. nicht einstweilen verhindert würde, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sich aber in einem Hauptsacheverfahren als rechtsfehlerhaft herausstellen sollte. Die Antragstellerin hat im Antragsschriftsatz selbst vorgeschlagen, zur Sicherstellung des Rettungsdienstes ab dem 1. August 2016 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des angerufenen Gerichts eine Interimsbeauftragung vorzunehmen. Für die Antragstellerin macht es indessen keinen wesentlichen Unterschied, ob sich ihr denkbarer Marktzutritt durch den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge oder durch eine Interimsvergabe verzögert. Einen Anspruch auf Vertragsverlängerung hatte die Antragstellerin gerade nicht, da ihr Vertrag mit der Antragsgegnerin zum 1. August 2016 ausgelaufen ist.
88Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
89Ob vorliegend mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. Juli 2016 an die Beigeladene zu 1. in Anbetracht des Schriftformerfordernisses des § 13 Abs. 3 S. 1 RettG NRW in Verbindung mit § 62 S. 2 VwVfG in Verbindung mit § 126 Abs. 2 S. 1 BGB ein formwirksamer Vertrag geschlossen wurde, konnte offenbleiben. Für den Fall, dass ein Vertragsschluss entgegen der dem formulierten Antrag zugrunde liegenden Auffassung bereits erfolgt sein sollte, sieht die Kammer davon ab, auf eine Umstellung des Antrags hinzuwirken, da auch einem Antrag, der darauf gerichtet wäre, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, über die Vergabe des Loses 1 (Auftragsnummer V16/37/128) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, aller Voraussicht nach der Erfolg in der Sache versagt bleiben würde. Hierzu gilt das oben gesagte entsprechend. Eine Antragsstattgabe hätte nämlich die Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zur Folge. Dies ist grundsätzlich unzulässig.
90BVerfG, Beschluss vom 17.11.1972 – 2 BvR 820/72 –; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 1995 – 25 B 3185/94 –, juris
91Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung allenfalls dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar wären, insbesondere weil die Entscheidung in der Hauptsache höchstwahrscheinlich zu spät kommen würde und dadurch unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin entstünden.
92OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2014 – 12 B 345/14 –, juris.
93Dieser ausnahmsweise gebotenen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter Vorwegnahme der Hauptsache bedarf es vorliegend nicht, weil – wie oben aufgezeigt – weder "vollendete Tatsachen" drohen, noch die Antragstellerin irreparable, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn sie auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird.
94Wie bereits dargelegt, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor, da sogar ein bereits erfolgter Vertragsschluss gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden kann, ohne dass die Antragstellerin hierdurch unzumutbare Nachteile zu erwarten hätte. Die Verletzung ihrer Beteiligungsrechte kann die Antragstellerin auch noch im Hauptsacheverfahren ohne Rechtsverlust geltend machen. Darüber hinausgehende Rechtsverletzungen hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
95Der verfahrensbezogene Aussetzungsantrag der Beigeladenen zu 2. und 3. war abzulehnen, da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 94 VwGO nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht u.a. dann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen rechtshängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Die Beigeladenen zu 2. und 3. begehren die Aussetzung des hiesigen Verfahrens, da sie der Ansicht sind, damit der Gefahr einer mit der ausstehenden Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az.: VII Verg 34/16) divergierenden Entscheidung zur Zuständigkeit entgegen zu wirken. Es fehlt jedoch an der erforderlichen Vorgreiflichkeit. Die Vorgreiflichkeit setzt voraus, dass es für die Entscheidung im hiesigen Verfahren auf die Beurteilung einer Vorfrage ankommen muss, die Gegenstand eines anderen Rechtsstreits vor einem anderen Gericht ist.
96Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage, 2016, § 94 Rn. 4.
97Das andere Gerichtsverfahren muss mindestens solche Erkenntnisse erwarten lassen, welche für die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren wesentlich, wenn nicht unter Umständen sogar bindend sind.
98OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 E 175/14 –, juris.
99Beides ist hier nicht der Fall. Es macht für das Ergebnis dieses Verfahrens keinen Unterschied, ob sich das OLG E1 für zuständig erklärt und gegebenenfalls Anordnungen verfügt, die sich auf den Streitgegenstand dieses Verfahrens auswirken. Auch wenn die Kammer vorliegend zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist, wäre der Antrag als unzulässig abzulehnen gewesen. Eine Verweisung an die Vergabekammern nach § 173 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 2 GVG käme für diesen Fall nämlich nicht in Betracht.
100OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; VG Köln, Beschluss vom 29. August 2008 – 7 L 1205/08 –, juris.
101Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, da diese einen Antrag auf Antragsabweisung gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
102Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dem entspricht es, den Streitwert in Höhe von 50.000 Euro festzusetzen.
103Nach den Ausschreibungsbedingungen beträgt der Auftragswert für beide im Vergabeverfahren V16/37/128 zu vergebenden Lose 8.000.000 Euro.
104Vor dem Hintergrund, dass auf das Los 1 150,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 168 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen (insgesamt 318,5 Wochenstunden) und auf das Los 2 111,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 188 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen entfallen (insgesamt 299,5 Wochenstunden), erscheint es sachgerecht, den jeweiligen Losen die Hälfte des Gesamtauftragswertes zuzuschreiben. Zwar entfallen auf das Los 2 insgesamt 19 Wochenstunden weniger, jedoch sind im Vergleich zu Los 1 20 Wochenstunden mehr im Rettungswagen zu leisten. Die Mitarbeiterstunden für den Rettungswagen waren nach Auskunft der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 1. August 2016 an die Vergabekammer Rheinland im Jahr 2011 um 7,04 Euro/Std. teurer als jene für den Krankenwagen.
105Dieser Wert ist jedoch nicht ohne weiteres als das maßgebliche Interesse der Antragstellerin anzusetzen. Wenn der Antragsteller eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen oder weiterführen will, wird in der verwaltungsgerichtlichen Streitwertpraxis regelmäßig nicht der erzielbare Umsatz, sondern der erzielbare Gewinn zugrunde gelegt.
106OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
107Dies entspricht auch den Empfehlungen im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
108Abgedruckt u. a. Kopp/ Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rdnr. 14.
109Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen hat sich der Streitwert im Falle der Vergabe von Leistungen nach § 13 RettG NRW am Jahresgewinn zu orientieren.
110OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
111Für gemeinnützigen Organisation, die – wie auch die Antragstellerin ausweislich ihrer Satzung –,
112im Internet abrufbar unter https://www.malteser.de/fileadmin/Files_sites/malteser_de/Ueber_die_Malteser/Malteser_ev/1400724_MHDeV-Satzung_2014.pdf,
113"ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke“ verfolgen, ist davon auszugehen, dass sich der erwartete Gewinn in Grenzen hält.
114OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
115Eine weitere Reduzierung des Betrages ist geboten, weil der gemäß § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche Antrag des Antragstellers nicht etwa auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung des Zuschlags gerichtet war, sondern lediglich auf eine einstweilige Anordnung, mit welcher der Zuschlag bzw. der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zu Gunsten bzw. mit der Beigeladenen zu 1. vorläufig unterbunden werden sollte. In der Sache geht es der Antragstellerin hier (nur) um die Sicherstellung der Wahrung ihrer Beteiligungsrechte.
116Hinzu kommt schließlich, dass der Streitwert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens regelmäßig auf die Hälfte des für das (etwaige) Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrages reduziert wird, wie auch im Streitwertkatalog (Ziffer 1.5) angeregt. Von dieser Regel abzuweichen besteht vorliegend keine Veranlassung. Insbesondere wäre mit dem Eilbeschluss im Erfolgsfalle nicht etwa die Hauptsache vorweggenommen worden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antrag der Beigeladenen zu 2. und 3. auf Aussetzung des Verfahrens wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Der am 13. Juli 2016 wörtlich gestellte Antrag,
3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, Zwischenverfügung oder Hängebeschluss, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen, auf das Angebot des B. -T. -C. RV-C1. -Land e.V. für Los 1 – Rettungswachenbereich M.--------straße 96a – in dem Auswahlverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen für den Zeitraum vom 1.8.2016 bis zum 31.7.2021 (Ausschreibungsnummer der Antragsgegnerin: V16/37/128) den Zuschlag zu erteilen oder einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen,
4hat keinen Erfolg.
5Der Antrag ist unzulässig. Zwar ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (I.), jedoch fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (II.).
6I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (1.). Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor (2.).
71. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.
8Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 –; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, juris.
9Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient.
10Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 – und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
11Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet.
12BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
13Die streitgegenständliche Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 Abs. 1 RettG NRW. Hiernach kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. In den Absätzen 2 bis 5 enthält § 13 RettG NRW darüber hinaus Anforderungen an die Vertragsgestaltung. Die Rechtsnatur des Vertrages, dessen Abschluss die Antragstellerin mit ihrem Antrag verhindert wissen will, ist dadurch kraft Gesetzes festgelegt und dem öffentlichen Recht zugewiesen.
14Vgl. zu der entsprechenden Vorschrift im Rettungsdienstrecht des Landes Bayern: Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 –, juris.
15Dass die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, steht zu Recht außer Streit.
162. Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Insbesondere greift eine solche an die Vergabekammern nach § 155 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht ein. Nach dieser Vorschrift unterliegt unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
17Zwar handelt es sich bei dem im Streit stehenden Los 1 um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 103 Abs. 1 GWB. Hiernach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Es handelt sich zudem um einen Dienstleistungsauftrag. Gemäß der Negativabgrenzung in § 103 Abs. 4 GWB sind Dienstleistungen solche Leistungen, die nicht Verträge zur Beschaffung von Waren oder Bauleistungen sind. Dies trifft auf Rettungsdienste – wie sie auch hier in Frage stehen (Personalgestellung für den kommunalen Rettungswagen, drei Krankentransportwagen und den Betrieb eines dafür erforderlichen Fahrzeugstandortes im Rettungsdienstbereich VI der Stadt Solingen) – zu.
18Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation auch: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. April 2010, – C-160/08 –, juris.
19Der Leistungsbeschreibung von Los 1 der Vergabeunterlagen der streitgegenständlichen Ausschreibung (Ausschreibungsnummer V16/37/128) ist zudem unter Punkt 11 die Entgeltlichkeit des abzuschließenden Vertrages zu entnehmen.
20Jedoch sind hier ausnahmsweise die Vorschriften des vierten Teils des GWB – und damit auch die in § 155 GWB geregelte Zuweisung an die Vergabekammern – nicht anzuwenden, da die Vergabe des streitgegenständlichen Loses der sogenannten Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unterfällt.
21§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG), welches seinerseits der Umsetzung des Pakets zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts (insbesondere der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG) diente, in das Regelwerk des GWB implementiert und ist am 18. April 2016 in Kraft getreten.
22Gesetz vom 17. Februar 2016, BGBl. I S. 203.
23Nach dieser Vorschrift – mit der nahezu inhaltsgleich die Regelung des Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt wurde – ist der vierte Teil des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr (a), die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (c) und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary (CPV) 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen (b); gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
24a) Bei dem Vertragsgegenstand des hier in Frage stehenden öffentlichen Auftrags handelt es sich um Dienstleistungen, die der Gefahrenabwehr dienen. Eine eigene Definition des Begriffs der Gefahrenabwehr enthält das GWB nicht. Der vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht, dass der Gefahrenbegriff des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB derart eng auszulegen sei, dass er sich allein auf Zivil- und Katastrophenschutzfälle und „mindestens abstrakt drohende Großschadensereignisse“ beschränke,
25vgl. Prieß in NZBau 2015, 343, 345,
26folgt die Kammer nicht. Eine derartige Auslegung würde dem Verständnis des Begriffs der Gefahrenabwehr in der geltenden Rechtsordnung nicht gerecht und diesen im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB neben den Begriffen Katastrophen- und Zivilschutz seines eigenständigen Anwendungsbereichs berauben.
27Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53.
28Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der nationalen Rechtsordnung ist vielmehr auf das zum Gefahrenabwehrbegriff in der Rechtsordnung – insbesondere im polizeirechtlichen Gefahrenabwehrrecht – angelegte und in der Rechtsprechung fortentwickelte Verständnis zurückzugreifen.
29Im polizeilichen Gefahrenabwehrrecht des Landes Nordrhein-Westfalen wird der Begriff der Gefahrenabwehr in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Aufbau und die Befugnisse der Ordnungsbehörden für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) und in § 1 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) einheitlich als Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung legal definiert. Das gleiche Verständnis ergibt sich aus den polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften der übrigen Länder der Bundesrepublik,
30vgl. nur § 1 Abs. 1 S. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Polizei- und Ordnungsbehördengesetz für das Land Rheinland-Pfalz (POG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG Bln).
31Eine konkrete Gefahr liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.
32BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004 – 6 C 21.03 –; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. Februar 2012 – 5 A 2375/10 –, juris.
33Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen.
34BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 – 6 C 21.07 –; OVG NRW, Urteil vom 18. September 2012 – 5 A 1701/11 –, juris.
35Dies zugrunde gelegt sind die von Los 1 des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens erfassten Dienstleistungen der Gefahrenabwehr zuzuordnen.
36Dies gilt zunächst für die unter Punkt 1.1 der Leistungsbeschreibung des streitgegenständlichen Loses beschriebenen Leistungen der Notfallrettung. Danach stellt der Leistungserbringer (LE) gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger (RD-Träger) in deren Auftrag Rettungsassistentinnen/Rettungsassistenten bzw. Notfallsanitäterinnen/Notfallsanitäter und Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung in der Notfallrettung eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten durch mindestens eine Rettungsassistentin oder einen Rettungsassistenten, unterstützt durch mindestens eine Rettungssanitäterin bzw. einen Rettungssanitäter, auf dem kommunalen Rettungswagen (RTW) SG 06-RTW-01. Bei Bedarf sind auch Einsätze im Krankentransport abzuwickeln.
37Eine nähere Beschreibung, was die „Notfallrettung“ beinhaltet, enthält die Leistungsbeschreibung nicht. Dieser unbestimmte Begriff wird jedoch durch die gesetzliche Definition in § 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer für das Land Nordrhein-Westfalen (RettG NRW) ausgefüllt. Die Begriffsbestimmung über das RettG NRW ist vorliegend aufgrund des Verweises auf § 13 RettG NRW und der damit verbundenen Begriffsverwendung der „Notfallrettung“, die Teil des in § 2 Abs. 1 RettG NRW definierten Rettungsdienstes ist, angezeigt. Nach § 2 Abs. 2 RettG NRW hat die Notfallrettung die Aufgabe, bei Notfallpatientinnen und Notfallpatienten lebensrettende Maßnahmen am Notfallort durchzuführen, deren Transportfähigkeit herzustellen und sie unter Aufrechterhaltung der Transportfähigkeit und Vermeidung weiterer Schäden mit Notarzt- oder Rettungswagen oder Luftfahrzeugen in ein für die weitere Versorgung geeignetes Krankenhaus zu befördern. Hierzu zählt auch die Beförderung von erstversorgten Notfallpatientinnen und Notfallpatienten zu Diagnose- und geeigneten Behandlungseinrichtungen. Notfallpatientinnen und Notfallpatienten sind Personen, die sich infolge Verletzung, Krankheit oder sonstiger Umstände entweder in Lebensgefahr befinden oder bei denen schwere gesundheitliche Schäden zu befürchten sind, wenn sie nicht unverzüglich medizinische Hilfe erhalten.
38Diese Aufgabe lässt sich ohne weiteres dem Bereich der Gefahrenabwehr zuordnen, denn die Notfallrettung greift ein, wenn sich Gefahren für die geschützten Rechtsgüter Leben und Gesundheit bereits realisiert haben und dient dazu, weitere Schäden zu verhindern.
39Dies entspricht auch – wie die Antragstellerin zutreffend aufzeigt – der Ansicht des Landesgesetzgebers. In § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW heißt es: Beide Aufgabenbereiche [Notfallrettung einschließlich der notärztlichen Versorgung im Rettungsdienst und des Krankentransports] bilden eine medizinisch-organisatorische Einheit der Gesundheitsvorsorge und Gefahrenabwehr.
40Auch die unter Punkt 1.2 der Leistungsbeschreibung zu Los 1 genannten Leistungen dienen der Gefahrenabwehr. Hiernach stellt der Leistungserbringer gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger in deren Auftrag Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter und Rettungshelferinnen/Rettungshelfer zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung im Krankentransport eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Patienten durch mindestens eine Rettungssanitäterin oder einen Rettungssanitäter, unterstützt durch mindestens eine Rettungshelferin bzw. einen Rettungshelfer, auf dem unter Punkt 1.2.1 aufgeführten kommunalen Krankentransportwagen (KTW). Bei Bedarf sind auch Einsätze als First Responder abzuwickeln.
41Zur ergänzenden Bestimmung des Begriffs „Krankentransport“ ist wiederum auf § 2 RettG NRW abzustellen. In Abs. 3 dieser Vorschrift heißt es: Der Krankentransport hat die Aufgabe, Kranken oder Verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die nicht unter Abs. 2 fallen, fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal mit Krankenkraftwagen oder mit Luftfahrzeugen zu befördern.
42Es handelt sich hierbei um den so genannten „qualifizierten Krankentransport“, der von dem so genannten „einfachen Krankentransport“, der unter § 49 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) zu fassen ist, abzugrenzen ist.
43Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris.
44Auch der „qualifizierte Krankentransport“ dient der Gefahrenabwehr. Dies ergibt sich nicht nur aus der oben zitierten gesetzgeberischen Wertung in § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW, sondern auch bei der Subsumtion unter den Begriff der Gefahrenabwehr. Auch hier soll einer Bedrohung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit durch eine fachgerechte Hilfeleistung und Betreuung entgegengewirkt werden. Wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, liegt – im Unterschied zum „einfachen Krankentransport“ – der Schwerpunkt der Leistung gerade nicht in der reinen Beförderung, sondern in der Betreuung und Versorgung hilfsbedürftiger Personen. Auch wenn der Vergleich zu Abs. 2 zeigt, dass das Ausmaß des (drohenden) Schadens geringer angesetzt ist, handelt es sich dennoch um die Abwehr einer konkreten Gefahr. Bei den Rechtsgütern Leben und Gesundheit handelt es sich um Schutzgüter von höchstem Rang, was dazu führt, dass an die Annahme einer Gefährdung niedrigere Anforderungen zu stellen sind.
45BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 – 4 C 99.67 –; OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 A 2239/08 –, juris.
46Schließlich dient auch der unter 1.3 der Leistungsbeschreibung geregelte Betrieb des Fahrzeugstandortes der Gefahrenabwehr, da er die Notfallrettung und den Krankentransport erst ermöglicht.
47b) Die streitgegenständlichen Dienstleistungen unterfallen auch den in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausdrücklich genannten Nummern des Common Procurement Vocabulary (CPV-Codes) (75250000-3: Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten; 75252000-7: Rettungsdienste; 8514300-3: Einsatz von Krankenwagen).
48Der qualifizierte Krankentransport fällt zudem nicht unter die Rückausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Die Aufzählung der von der Bereichsausnahme erfassten CPV-Codes schließt mit der Nummer 85143000-3 („Einsatz von Krankenwagen“) und enthält den Zusatz „mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“. Diese Rückausnahme zielt nach ihrem Wortlaut darauf ab, ausschließlich die reine Beförderungsleistung mittels eines Krankenwagens („einfacher Krankentransport“) aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme auszunehmen. Es handelt sich dabei um Krankentransporte, bei denen für eine Person für ihren Transport z.B. zum Arzt oder bei einer Überführung in ein heimatnahes Krankenhaus zwar aufgrund ihrer körperlichen Verfassung ein Krankenwagen – also ein speziell ausgerüstetes Fahrzeug – erforderlich ist, jedoch keine Begleitung durch qualifiziertes Personal.
49Dass von dem erfassten „Einsatz von Krankenwagen“ der Einsatz desselben „zur Patientenbeförderung“ ausgenommen wird, setzt implizit voraus, dass es nach dem Verständnis der Bereichsausnahme einen Einsatz von Krankenwagen gibt, der unter die Ausnahmeregelung fällt. Anderenfalls wäre die Verwendung des CPV-Codes, der für den „Einsatz von Krankenwagen“ steht, im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB überflüssig. Dass damit nicht die Einsatzgebiete eines Rettungswagens gemeint sein können, folgt bereits daraus, dass für den Begriff des Rettungswagens ein eigenständiger CPV-Code (34114110-3) existiert. Dieser ist zwar in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht explizit aufgeführt, aber von dem aufgeführten CPV-Code 75252000-7 („Rettungsdienst“) mit umfasst und bedurfte deshalb keiner besonderen Aufzählung.
50Dieses Verständnis des Begriffs des Krankenwagens – nämlich dass dieser sowohl zur einfachen als auch zur qualifizierten Krankenbeförderung eingesetzt werden kann – entspricht der deutschen Gesetzeslage. Der Begriff des Krankenwagens ist – anders als etwa der Begriff des Krankenkraftwagens (vgl. § 3 Abs. 1 RettG NRW) – nicht dem Bereich des Rettungsdienstes vorbehalten. Vielmehr besteht abseits des „qualifizierten Krankentransports“ die Möglichkeit des Gebrauchs eines Krankenwagens zum „einfachen Krankentransport“.
51Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris, dort ist von „abgerüsteten Krankenwagen“ die Rede.
52Auch aus der Begründung zum Entwurf des VergRModG,
53Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96,
54ergibt sich, dass mit der Rückausnahme lediglich der „einfache Krankentransport“ aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte. Dort heißt es „Demgegenüber unterfallen reine Krankentransporte einem vereinfachten Verfahren…“. Ein reiner Krankentransport kann im „qualifizierten Krankentransport“ gerade nicht gesehen werden. Soweit in der Entwurfsbegründung der Einsatz von Krankenwagen als „bestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen“ beschrieben wird, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass lediglich der Einsatz von Krankenwagen, in denen die Betreuung durch einen Arzt geleistet wird, von der Bereichsausnahme erfasst ist. Vor dem Hintergrund des oben Gesagten ist diese Formulierung so zu verstehen, dass zwischen allgemeinen Dienstleistungen – die auch Sanitäter erbringen können – und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen differenziert wird. Für ein anderes Verständnis bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Stütze. Zumal dann auch die Notfallrettung mit einem Rettungswagen in vielen Fällen nicht von der Bereichsausnahme erfasst sein dürfte, da zumindest gemäß § 4 Abs. 3 RettG NRW eine ärztliche Besetzung des Rettungswagens nicht zwingend ist.
55Ein sich aus dem europäischen Recht ergebendes Verständnis, wonach die hier streitgegenständlichen „qualifizierten Krankentransporte“ nicht unter die Bereichsausnahme zu fassen sind, ist nicht ersichtlich. Zum einen stimmt der Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in den wesentlichen Punkten mit der Regelung des Art. 10 h Richtlinie 2014/24/EU überein. Darüber hinaus deutet auch der Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2014/24/EU – hier wird die Rückausnahme mit „Dienstleistungen, die ausschließlich im Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung bestehen“ beschrieben – darauf hin, dass lediglich die reine Krankenbeförderung von der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte.
56So im Ergebnis auch Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53; Lüder „Recht und Praxis der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr“, 4. Auflage 2014, S. 143.
57c) Auch werden die hier infrage stehenden Dienstleistungen von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht. Nach unbestrittenem Vortrag der Antragstellerin wurde im Rettungsdienstbereich der Antragsgegnerin der Rettungsdienst bisher ausschließlich vom Deutschen Roten Kreuz und der Antragstellerin erbracht.
58Die Tatsache, dass auch Wirtschaftsunternehmen wie die Beigeladenen zu 2. und 3. die hier fraglichen Rettungsdienstleistungen erbringen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Passus der Vorschrift „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht“ verlangt gerade nicht, dass die fraglichen Dienstleistungen gemeinhin ausschließlich von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Nach Erwägungsgrund 28 der Vergaberichtlinie soll die Bereichsausnahme nämlich gerade dem Erhalt des speziellen Charakters dieser Organisationen dienen, was nur schwer möglich wäre, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in der Richtlinie (hier: im GWB) vorgesehenen Verfahren ausgewählt werden müssten. Hinter diesem Erwägungsgrund steht erkennbar das Bestreben, gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen vor dem Wettbewerb mit Wirtschaftsunternehmen, die ebenfalls gleichartige Dienstleistungen erbringen, zu schützen. Ein solcher Schutz wäre aber denklogisch nicht erforderlich, wenn die zu erbringenden Leistungen erst gar nicht von privatwirtschaftlichen Unternehmen angeboten und ausgeübt würden.
59Es besteht zudem kein Zweifel an der Eigenschaft der Gemeinnützigkeit der an dem Vergabeverfahren beteiligten Organisationen. Beide sind – wie § 107 Abs. 1 Nr. 4, 2. Hs. GWB für das Merkmal der Gemeinnützigkeit (insbesondere) vorsieht – durch § 26 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt. Die Beigeladene zu 1. und die Antragstellerin finden zudem explizit Erwähnung in der Begründung des Gesetzesentwurfs,
60Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96.
61In der Literatur geäußerte Bedenken, dass ein im europäischen Recht anders lautendes Verständnis des Begriffs der gemeinnützigen Organisation die hier in Rede stehenden deutschen Hilfsorganisationen mangels Erfüllen der Voraussetzungen nicht erfasse und dass es sich insoweit um eine europarechtswidrige Ausdehnung der Bereichsausnahme handele,
62Prieß in NZBau 2015, 343, 346,
63teilt die Kammer nicht.
64Die für diese Ansicht ins Feld geführte Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen „Spezzino“ und „CASTA“,
65EuGH, Urteile vom 11. Dezember 2014, – C-113/13 – und vom 28. Januar 2016 – C-50/14 –, juris,
66ist nicht auf die Auslegung der Begriffe des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB oder auch des Art. 10 lit h) der Richtlinie 2014/24/EU übertragbar. Zum einen war diese Regelung in beiden vom EuGH entschiedenen Fällen noch nicht anzuwenden. Zum anderen erging diese Rechtsprechung nicht zu der hier für den Rechtsweg relevanten Frage, ob der Anwendungsbereich des formenstrengen Kartellvergaberechts (europäisches Sekundärrecht) ausnahmsweise nicht eröffnet ist, sondern zu der Frage, ob bei Binnenmarktrelevanz die direkte Vergabe von Rettungsdienstleistungen an eine „Freiwilligenorganisation“ ohne jegliche Bekanntmachung mit den Art. 49 und 56 AEUV vereinbar ist (europäisches Primärrecht). Die Frage, ob und wenn ja, welche primärrechtlichen Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungen, die unter die Regelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB fallen, zu stellen sind, stellt sich für den Ausschluss aus dem Anwendungsbereich des strengen Vergabe-Sekundärrechts bzw. des GWB gerade nicht.
67II. Auch wenn an die Voraussetzungen zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, fehlt es dem Begehren der Antragstellerin an dem besonderen bzw. qualifizierten Rechtsschutzinteresse. Ein besonderes (qualifiziertes) Rechtsschutzinteresse ist erforderlich, wenn ein Antragsteller nicht nur vorläufigen, sondern auch vorbeugenden Rechtsschutz begehrt. Grundsätzlich bieten die Bestimmungen der VwGO keinen vorbeugenden Rechtsschutz, der dem Ziel dient, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung durch richterliche Anordnungen einzuengen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum, wenn und soweit der Betroffene im konkreten Fall in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessenen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann.
68BVerwG, Urteile vom 8. September 1972 – IV C 17.71 –, vom 29. Juli 1977 – IV C 51.75 – und vom 26. Juni 1981 – 4 C 5.78 –; Beschluss vom 21. Februar 1973 – IV CB 68.72 –, juris.
69Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz kommt demgemäß nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsakts bzw. die Rechtsverletzung abzuwarten und sodann die nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegebenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel auszuschöpfen. Das ist dann der Fall, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen. Dies ist anzunehmen, um der Schaffung vollendeter, später nicht mehr rückgängig zu machender Tatsachen zuvorzukommen und wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.
70Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 15. August 2002 – 1 BvR 1790/00 –; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –; Bayrischer VGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1998 – 7 ZE 98.3115 – und vom 28. April 1992 – 21 CE 92.949 –; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Mai 1994 – 10 S 451/94 –, juris.
71Das kann etwa bei einer sonst drohenden wirtschaftlichen Existenzgefährdung oder bei Schaffung irreversibler Zustände in Betracht kommen.
72OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. November 2010 – 9 CE 10.2468 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –, juris.
73Beides lässt sich hier für den Fall, dass die Antragstellerin auf nachträglichen Rechtsschutz nach Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. verwiesen würde, nicht erkennen. Selbst dann, wenn vorliegend ein Zuschlag noch nicht erteilt bzw. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag noch nicht wirksam geschlossen sein sollte (hierzu s.u.) – was an dieser Stelle zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden kann –, bestünde nicht die Notwendigkeit, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Vertragsschluss zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.
74Eine drohende Existenzgefährdung durch die Zuschlagserteilung oder den Abschluss eines Vertrages wird nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch drohen durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge keine irreversiblen Zustände.
75Vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Braun in VergR 2014, 324, 336; a.A.: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 S 107.10 –, juris.
76Eine weithin greifende Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes "nicht zum Zuge gekommener" Dritter in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages kennt das allgemeine Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht im Gegensatz zum Kartellvergaberecht grundsätzlich nicht. Eine § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB entsprechende Regelung, nach der in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann, existiert außerhalb des förmlichen Vergaberechts im Hinblick auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge nicht.
77Eine vergleichbare Situation zu der Beschickung eines Marktes, in welcher sich typischerweise aus dem drohenden Zeitablauf ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ergibt, ist ebenfalls nicht gegeben. Bei dem hier fraglichen Auftrag handelt es sich nicht um eine an einen festen Zeitpunkt oder an eine bereits im Kalender festgesetzte Zeitspanne geknüpfte Leistung, sondern um eine Beauftragung für fünf Jahre ab Beginn der Leistungserbringung. Diese Zeitspanne lässt sich beliebig weit in die Zukunft hinausschieben. Dass der Antragstellerin darüber hinaus dadurch irreversible Nachteile entstehen, dass sie gerade in der Zwischenzeit den Rettungsdienst im Stadtgebiet der Antragsgegnerin nicht durchführen kann, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies begehrt sie im Übrigen mit ihrem Antrag auch nicht.
78Auch liegt keine mit der Beamtenernennung
79- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris -
80vergleichbare Situation vor. Das sich für diese Fälle aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Erfordernis, dem unterlegenen Bewerber nach Mitteilung der Auswahlentscheidung und vor Durchführung der Ernennung die Gelegenheit zu geben, gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können, resultiert gerade aus dem spezifischen Charakter der Ernennung und dem Grundsatz der Ämterstabilität. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen nämlich durch die mit Aushändigung einer entsprechenden Urkunde erfolgende Ernennung grundsätzlich unter, weil damit das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen wird und die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist.
81BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris.
82Woraus sich ein hiermit vergleichbarer faktischer Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes für den vorliegenden Fall ergeben soll, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr entfaltet insoweit § 58 Abs. 1 VwVfG Bedeutung, wonach die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, der in Rechte Dritter eingreift, von dessen schriftlicher Zustimmung abhängt. Insoweit gilt, dass bei einem subordinationsrechtlichen Vertrag ein solcher Eingriff immer dann vorliegt, wenn der Dritte einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts erfolgreich anfechten könnte.
83OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12; OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, VG Köln, Urteil vom 17. November 2010 – 21 K 5862/09 –; VG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Oktober 2005 – 1 K 1394/05 –, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 58 Rdnr. 6; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 58 Rdnr. 5;
84Diese Überlegung gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend aus dem Schreiben der Antragsgegnerin an die Beigeladene zu 1. vom 2. Juli 2016 ersichtlich – eine Beauftragung einheitlich mittels Zuschlagserteilung und dem hiermit unmittelbar verbundenen Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen soll und nicht mehr die frühere Verwaltungspraxis verfolgt wird, in einem zweistufigen Verfahren vor dem Vertragsschluss zunächst einen Beauftragungsbescheid zu erlassen.
85Vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –, juris.
86Eine Mitteilungs- und Wartepflicht – wie etwa im Kartellvergaberecht gemäß § 134 GWB oder im Verfahren der Beamtenernennung, die sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergibt – und ein damit verbundenes Bedürfnis nach vorbeugendem vorläufigem Rechtsschutz vermag die Kammer für Fälle wie den vorliegenden nicht zu erkennen. Beides korrespondiert mit der Schaffung unwiderruflicher Zustände, die hier gerade nicht in Rede stehen.
87Auch ansonsten – außerhalb der Frage einer Existenzgefährdung oder irreversibler Zustände – drohen der Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile, wenn der Abschluss eines Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. nicht einstweilen verhindert würde, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sich aber in einem Hauptsacheverfahren als rechtsfehlerhaft herausstellen sollte. Die Antragstellerin hat im Antragsschriftsatz selbst vorgeschlagen, zur Sicherstellung des Rettungsdienstes ab dem 1. August 2016 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des angerufenen Gerichts eine Interimsbeauftragung vorzunehmen. Für die Antragstellerin macht es indessen keinen wesentlichen Unterschied, ob sich ihr denkbarer Marktzutritt durch den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge oder durch eine Interimsvergabe verzögert. Einen Anspruch auf Vertragsverlängerung hatte die Antragstellerin gerade nicht, da ihr Vertrag mit der Antragsgegnerin zum 1. August 2016 ausgelaufen ist.
88Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
89Ob vorliegend mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. Juli 2016 an die Beigeladene zu 1. in Anbetracht des Schriftformerfordernisses des § 13 Abs. 3 S. 1 RettG NRW in Verbindung mit § 62 S. 2 VwVfG in Verbindung mit § 126 Abs. 2 S. 1 BGB ein formwirksamer Vertrag geschlossen wurde, konnte offenbleiben. Für den Fall, dass ein Vertragsschluss entgegen der dem formulierten Antrag zugrunde liegenden Auffassung bereits erfolgt sein sollte, sieht die Kammer davon ab, auf eine Umstellung des Antrags hinzuwirken, da auch einem Antrag, der darauf gerichtet wäre, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, über die Vergabe des Loses 1 (Auftragsnummer V16/37/128) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, aller Voraussicht nach der Erfolg in der Sache versagt bleiben würde. Hierzu gilt das oben gesagte entsprechend. Eine Antragsstattgabe hätte nämlich die Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zur Folge. Dies ist grundsätzlich unzulässig.
90BVerfG, Beschluss vom 17.11.1972 – 2 BvR 820/72 –; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 1995 – 25 B 3185/94 –, juris
91Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung allenfalls dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar wären, insbesondere weil die Entscheidung in der Hauptsache höchstwahrscheinlich zu spät kommen würde und dadurch unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin entstünden.
92OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2014 – 12 B 345/14 –, juris.
93Dieser ausnahmsweise gebotenen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter Vorwegnahme der Hauptsache bedarf es vorliegend nicht, weil – wie oben aufgezeigt – weder "vollendete Tatsachen" drohen, noch die Antragstellerin irreparable, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn sie auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird.
94Wie bereits dargelegt, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor, da sogar ein bereits erfolgter Vertragsschluss gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden kann, ohne dass die Antragstellerin hierdurch unzumutbare Nachteile zu erwarten hätte. Die Verletzung ihrer Beteiligungsrechte kann die Antragstellerin auch noch im Hauptsacheverfahren ohne Rechtsverlust geltend machen. Darüber hinausgehende Rechtsverletzungen hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
95Der verfahrensbezogene Aussetzungsantrag der Beigeladenen zu 2. und 3. war abzulehnen, da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 94 VwGO nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht u.a. dann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen rechtshängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Die Beigeladenen zu 2. und 3. begehren die Aussetzung des hiesigen Verfahrens, da sie der Ansicht sind, damit der Gefahr einer mit der ausstehenden Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az.: VII Verg 34/16) divergierenden Entscheidung zur Zuständigkeit entgegen zu wirken. Es fehlt jedoch an der erforderlichen Vorgreiflichkeit. Die Vorgreiflichkeit setzt voraus, dass es für die Entscheidung im hiesigen Verfahren auf die Beurteilung einer Vorfrage ankommen muss, die Gegenstand eines anderen Rechtsstreits vor einem anderen Gericht ist.
96Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage, 2016, § 94 Rn. 4.
97Das andere Gerichtsverfahren muss mindestens solche Erkenntnisse erwarten lassen, welche für die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren wesentlich, wenn nicht unter Umständen sogar bindend sind.
98OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 E 175/14 –, juris.
99Beides ist hier nicht der Fall. Es macht für das Ergebnis dieses Verfahrens keinen Unterschied, ob sich das OLG E1 für zuständig erklärt und gegebenenfalls Anordnungen verfügt, die sich auf den Streitgegenstand dieses Verfahrens auswirken. Auch wenn die Kammer vorliegend zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist, wäre der Antrag als unzulässig abzulehnen gewesen. Eine Verweisung an die Vergabekammern nach § 173 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 2 GVG käme für diesen Fall nämlich nicht in Betracht.
100OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; VG Köln, Beschluss vom 29. August 2008 – 7 L 1205/08 –, juris.
101Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, da diese einen Antrag auf Antragsabweisung gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
102Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dem entspricht es, den Streitwert in Höhe von 50.000 Euro festzusetzen.
103Nach den Ausschreibungsbedingungen beträgt der Auftragswert für beide im Vergabeverfahren V16/37/128 zu vergebenden Lose 8.000.000 Euro.
104Vor dem Hintergrund, dass auf das Los 1 150,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 168 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen (insgesamt 318,5 Wochenstunden) und auf das Los 2 111,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 188 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen entfallen (insgesamt 299,5 Wochenstunden), erscheint es sachgerecht, den jeweiligen Losen die Hälfte des Gesamtauftragswertes zuzuschreiben. Zwar entfallen auf das Los 2 insgesamt 19 Wochenstunden weniger, jedoch sind im Vergleich zu Los 1 20 Wochenstunden mehr im Rettungswagen zu leisten. Die Mitarbeiterstunden für den Rettungswagen waren nach Auskunft der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 1. August 2016 an die Vergabekammer Rheinland im Jahr 2011 um 7,04 Euro/Std. teurer als jene für den Krankenwagen.
105Dieser Wert ist jedoch nicht ohne weiteres als das maßgebliche Interesse der Antragstellerin anzusetzen. Wenn der Antragsteller eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen oder weiterführen will, wird in der verwaltungsgerichtlichen Streitwertpraxis regelmäßig nicht der erzielbare Umsatz, sondern der erzielbare Gewinn zugrunde gelegt.
106OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
107Dies entspricht auch den Empfehlungen im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
108Abgedruckt u. a. Kopp/ Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rdnr. 14.
109Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen hat sich der Streitwert im Falle der Vergabe von Leistungen nach § 13 RettG NRW am Jahresgewinn zu orientieren.
110OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
111Für gemeinnützigen Organisation, die – wie auch die Antragstellerin ausweislich ihrer Satzung –,
112im Internet abrufbar unter https://www.malteser.de/fileadmin/Files_sites/malteser_de/Ueber_die_Malteser/Malteser_ev/1400724_MHDeV-Satzung_2014.pdf,
113"ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke“ verfolgen, ist davon auszugehen, dass sich der erwartete Gewinn in Grenzen hält.
114OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
115Eine weitere Reduzierung des Betrages ist geboten, weil der gemäß § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche Antrag des Antragstellers nicht etwa auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung des Zuschlags gerichtet war, sondern lediglich auf eine einstweilige Anordnung, mit welcher der Zuschlag bzw. der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zu Gunsten bzw. mit der Beigeladenen zu 1. vorläufig unterbunden werden sollte. In der Sache geht es der Antragstellerin hier (nur) um die Sicherstellung der Wahrung ihrer Beteiligungsrechte.
116Hinzu kommt schließlich, dass der Streitwert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens regelmäßig auf die Hälfte des für das (etwaige) Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrages reduziert wird, wie auch im Streitwertkatalog (Ziffer 1.5) angeregt. Von dieser Regel abzuweichen besteht vorliegend keine Veranlassung. Insbesondere wäre mit dem Eilbeschluss im Erfolgsfalle nicht etwa die Hauptsache vorweggenommen worden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antrag der Beigeladenen zu 2. und 3. auf Aussetzung des Verfahrens wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Der am 13. Juli 2016 wörtlich gestellte Antrag,
3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, Zwischenverfügung oder Hängebeschluss, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig zu untersagen, auf das Angebot des B. -T. -C. RV-C1. -Land e.V. für Los 1 – Rettungswachenbereich M.--------straße 96a – in dem Auswahlverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen für den Zeitraum vom 1.8.2016 bis zum 31.7.2021 (Ausschreibungsnummer der Antragsgegnerin: V16/37/128) den Zuschlag zu erteilen oder einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen,
4hat keinen Erfolg.
5Der Antrag ist unzulässig. Zwar ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (I.), jedoch fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (II.).
6I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (1.). Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor (2.).
71. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.
8Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 –; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, juris.
9Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient.
10Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 – und vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
11Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet.
12BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, juris.
13Die streitgegenständliche Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 Abs. 1 RettG NRW. Hiernach kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. In den Absätzen 2 bis 5 enthält § 13 RettG NRW darüber hinaus Anforderungen an die Vertragsgestaltung. Die Rechtsnatur des Vertrages, dessen Abschluss die Antragstellerin mit ihrem Antrag verhindert wissen will, ist dadurch kraft Gesetzes festgelegt und dem öffentlichen Recht zugewiesen.
14Vgl. zu der entsprechenden Vorschrift im Rettungsdienstrecht des Landes Bayern: Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 –, juris.
15Dass die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, steht zu Recht außer Streit.
162. Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Insbesondere greift eine solche an die Vergabekammern nach § 155 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht ein. Nach dieser Vorschrift unterliegt unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
17Zwar handelt es sich bei dem im Streit stehenden Los 1 um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 103 Abs. 1 GWB. Hiernach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Es handelt sich zudem um einen Dienstleistungsauftrag. Gemäß der Negativabgrenzung in § 103 Abs. 4 GWB sind Dienstleistungen solche Leistungen, die nicht Verträge zur Beschaffung von Waren oder Bauleistungen sind. Dies trifft auf Rettungsdienste – wie sie auch hier in Frage stehen (Personalgestellung für den kommunalen Rettungswagen, drei Krankentransportwagen und den Betrieb eines dafür erforderlichen Fahrzeugstandortes im Rettungsdienstbereich VI der Stadt Solingen) – zu.
18Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation auch: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. April 2010, – C-160/08 –, juris.
19Der Leistungsbeschreibung von Los 1 der Vergabeunterlagen der streitgegenständlichen Ausschreibung (Ausschreibungsnummer V16/37/128) ist zudem unter Punkt 11 die Entgeltlichkeit des abzuschließenden Vertrages zu entnehmen.
20Jedoch sind hier ausnahmsweise die Vorschriften des vierten Teils des GWB – und damit auch die in § 155 GWB geregelte Zuweisung an die Vergabekammern – nicht anzuwenden, da die Vergabe des streitgegenständlichen Loses der sogenannten Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unterfällt.
21§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG), welches seinerseits der Umsetzung des Pakets zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts (insbesondere der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG) diente, in das Regelwerk des GWB implementiert und ist am 18. April 2016 in Kraft getreten.
22Gesetz vom 17. Februar 2016, BGBl. I S. 203.
23Nach dieser Vorschrift – mit der nahezu inhaltsgleich die Regelung des Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt wurde – ist der vierte Teil des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr (a), die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (c) und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary (CPV) 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen (b); gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
24a) Bei dem Vertragsgegenstand des hier in Frage stehenden öffentlichen Auftrags handelt es sich um Dienstleistungen, die der Gefahrenabwehr dienen. Eine eigene Definition des Begriffs der Gefahrenabwehr enthält das GWB nicht. Der vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht, dass der Gefahrenbegriff des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB derart eng auszulegen sei, dass er sich allein auf Zivil- und Katastrophenschutzfälle und „mindestens abstrakt drohende Großschadensereignisse“ beschränke,
25vgl. Prieß in NZBau 2015, 343, 345,
26folgt die Kammer nicht. Eine derartige Auslegung würde dem Verständnis des Begriffs der Gefahrenabwehr in der geltenden Rechtsordnung nicht gerecht und diesen im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB neben den Begriffen Katastrophen- und Zivilschutz seines eigenständigen Anwendungsbereichs berauben.
27Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53.
28Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der nationalen Rechtsordnung ist vielmehr auf das zum Gefahrenabwehrbegriff in der Rechtsordnung – insbesondere im polizeirechtlichen Gefahrenabwehrrecht – angelegte und in der Rechtsprechung fortentwickelte Verständnis zurückzugreifen.
29Im polizeilichen Gefahrenabwehrrecht des Landes Nordrhein-Westfalen wird der Begriff der Gefahrenabwehr in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Aufbau und die Befugnisse der Ordnungsbehörden für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) und in § 1 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) einheitlich als Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung legal definiert. Das gleiche Verständnis ergibt sich aus den polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften der übrigen Länder der Bundesrepublik,
30vgl. nur § 1 Abs. 1 S. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Polizei- und Ordnungsbehördengesetz für das Land Rheinland-Pfalz (POG), § 1 Abs. 1 S. 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG Bln).
31Eine konkrete Gefahr liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.
32BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004 – 6 C 21.03 –; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. Februar 2012 – 5 A 2375/10 –, juris.
33Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen.
34BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 – 6 C 21.07 –; OVG NRW, Urteil vom 18. September 2012 – 5 A 1701/11 –, juris.
35Dies zugrunde gelegt sind die von Los 1 des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens erfassten Dienstleistungen der Gefahrenabwehr zuzuordnen.
36Dies gilt zunächst für die unter Punkt 1.1 der Leistungsbeschreibung des streitgegenständlichen Loses beschriebenen Leistungen der Notfallrettung. Danach stellt der Leistungserbringer (LE) gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger (RD-Träger) in deren Auftrag Rettungsassistentinnen/Rettungsassistenten bzw. Notfallsanitäterinnen/Notfallsanitäter und Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung in der Notfallrettung eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten durch mindestens eine Rettungsassistentin oder einen Rettungsassistenten, unterstützt durch mindestens eine Rettungssanitäterin bzw. einen Rettungssanitäter, auf dem kommunalen Rettungswagen (RTW) SG 06-RTW-01. Bei Bedarf sind auch Einsätze im Krankentransport abzuwickeln.
37Eine nähere Beschreibung, was die „Notfallrettung“ beinhaltet, enthält die Leistungsbeschreibung nicht. Dieser unbestimmte Begriff wird jedoch durch die gesetzliche Definition in § 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer für das Land Nordrhein-Westfalen (RettG NRW) ausgefüllt. Die Begriffsbestimmung über das RettG NRW ist vorliegend aufgrund des Verweises auf § 13 RettG NRW und der damit verbundenen Begriffsverwendung der „Notfallrettung“, die Teil des in § 2 Abs. 1 RettG NRW definierten Rettungsdienstes ist, angezeigt. Nach § 2 Abs. 2 RettG NRW hat die Notfallrettung die Aufgabe, bei Notfallpatientinnen und Notfallpatienten lebensrettende Maßnahmen am Notfallort durchzuführen, deren Transportfähigkeit herzustellen und sie unter Aufrechterhaltung der Transportfähigkeit und Vermeidung weiterer Schäden mit Notarzt- oder Rettungswagen oder Luftfahrzeugen in ein für die weitere Versorgung geeignetes Krankenhaus zu befördern. Hierzu zählt auch die Beförderung von erstversorgten Notfallpatientinnen und Notfallpatienten zu Diagnose- und geeigneten Behandlungseinrichtungen. Notfallpatientinnen und Notfallpatienten sind Personen, die sich infolge Verletzung, Krankheit oder sonstiger Umstände entweder in Lebensgefahr befinden oder bei denen schwere gesundheitliche Schäden zu befürchten sind, wenn sie nicht unverzüglich medizinische Hilfe erhalten.
38Diese Aufgabe lässt sich ohne weiteres dem Bereich der Gefahrenabwehr zuordnen, denn die Notfallrettung greift ein, wenn sich Gefahren für die geschützten Rechtsgüter Leben und Gesundheit bereits realisiert haben und dient dazu, weitere Schäden zu verhindern.
39Dies entspricht auch – wie die Antragstellerin zutreffend aufzeigt – der Ansicht des Landesgesetzgebers. In § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW heißt es: Beide Aufgabenbereiche [Notfallrettung einschließlich der notärztlichen Versorgung im Rettungsdienst und des Krankentransports] bilden eine medizinisch-organisatorische Einheit der Gesundheitsvorsorge und Gefahrenabwehr.
40Auch die unter Punkt 1.2 der Leistungsbeschreibung zu Los 1 genannten Leistungen dienen der Gefahrenabwehr. Hiernach stellt der Leistungserbringer gemäß § 13 Rettungsgesetz NRW der Stadt T1. als Rettungsdienstträger in deren Auftrag Rettungssanitäterinnen/Rettungssanitäter und Rettungshelferinnen/Rettungshelfer zur Verfügung. Diese werden als Fahrzeugbesatzung im Krankentransport eingesetzt. Hauptaufgabe ist die Betreuung und Versorgung von Patienten durch mindestens eine Rettungssanitäterin oder einen Rettungssanitäter, unterstützt durch mindestens eine Rettungshelferin bzw. einen Rettungshelfer, auf dem unter Punkt 1.2.1 aufgeführten kommunalen Krankentransportwagen (KTW). Bei Bedarf sind auch Einsätze als First Responder abzuwickeln.
41Zur ergänzenden Bestimmung des Begriffs „Krankentransport“ ist wiederum auf § 2 RettG NRW abzustellen. In Abs. 3 dieser Vorschrift heißt es: Der Krankentransport hat die Aufgabe, Kranken oder Verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die nicht unter Abs. 2 fallen, fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal mit Krankenkraftwagen oder mit Luftfahrzeugen zu befördern.
42Es handelt sich hierbei um den so genannten „qualifizierten Krankentransport“, der von dem so genannten „einfachen Krankentransport“, der unter § 49 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) zu fassen ist, abzugrenzen ist.
43Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris.
44Auch der „qualifizierte Krankentransport“ dient der Gefahrenabwehr. Dies ergibt sich nicht nur aus der oben zitierten gesetzgeberischen Wertung in § 6 Abs. 1 S. 2 RettG NRW, sondern auch bei der Subsumtion unter den Begriff der Gefahrenabwehr. Auch hier soll einer Bedrohung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit durch eine fachgerechte Hilfeleistung und Betreuung entgegengewirkt werden. Wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergibt, liegt – im Unterschied zum „einfachen Krankentransport“ – der Schwerpunkt der Leistung gerade nicht in der reinen Beförderung, sondern in der Betreuung und Versorgung hilfsbedürftiger Personen. Auch wenn der Vergleich zu Abs. 2 zeigt, dass das Ausmaß des (drohenden) Schadens geringer angesetzt ist, handelt es sich dennoch um die Abwehr einer konkreten Gefahr. Bei den Rechtsgütern Leben und Gesundheit handelt es sich um Schutzgüter von höchstem Rang, was dazu führt, dass an die Annahme einer Gefährdung niedrigere Anforderungen zu stellen sind.
45BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 – 4 C 99.67 –; OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 A 2239/08 –, juris.
46Schließlich dient auch der unter 1.3 der Leistungsbeschreibung geregelte Betrieb des Fahrzeugstandortes der Gefahrenabwehr, da er die Notfallrettung und den Krankentransport erst ermöglicht.
47b) Die streitgegenständlichen Dienstleistungen unterfallen auch den in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausdrücklich genannten Nummern des Common Procurement Vocabulary (CPV-Codes) (75250000-3: Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten; 75252000-7: Rettungsdienste; 8514300-3: Einsatz von Krankenwagen).
48Der qualifizierte Krankentransport fällt zudem nicht unter die Rückausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Die Aufzählung der von der Bereichsausnahme erfassten CPV-Codes schließt mit der Nummer 85143000-3 („Einsatz von Krankenwagen“) und enthält den Zusatz „mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“. Diese Rückausnahme zielt nach ihrem Wortlaut darauf ab, ausschließlich die reine Beförderungsleistung mittels eines Krankenwagens („einfacher Krankentransport“) aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme auszunehmen. Es handelt sich dabei um Krankentransporte, bei denen für eine Person für ihren Transport z.B. zum Arzt oder bei einer Überführung in ein heimatnahes Krankenhaus zwar aufgrund ihrer körperlichen Verfassung ein Krankenwagen – also ein speziell ausgerüstetes Fahrzeug – erforderlich ist, jedoch keine Begleitung durch qualifiziertes Personal.
49Dass von dem erfassten „Einsatz von Krankenwagen“ der Einsatz desselben „zur Patientenbeförderung“ ausgenommen wird, setzt implizit voraus, dass es nach dem Verständnis der Bereichsausnahme einen Einsatz von Krankenwagen gibt, der unter die Ausnahmeregelung fällt. Anderenfalls wäre die Verwendung des CPV-Codes, der für den „Einsatz von Krankenwagen“ steht, im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB überflüssig. Dass damit nicht die Einsatzgebiete eines Rettungswagens gemeint sein können, folgt bereits daraus, dass für den Begriff des Rettungswagens ein eigenständiger CPV-Code (34114110-3) existiert. Dieser ist zwar in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht explizit aufgeführt, aber von dem aufgeführten CPV-Code 75252000-7 („Rettungsdienst“) mit umfasst und bedurfte deshalb keiner besonderen Aufzählung.
50Dieses Verständnis des Begriffs des Krankenwagens – nämlich dass dieser sowohl zur einfachen als auch zur qualifizierten Krankenbeförderung eingesetzt werden kann – entspricht der deutschen Gesetzeslage. Der Begriff des Krankenwagens ist – anders als etwa der Begriff des Krankenkraftwagens (vgl. § 3 Abs. 1 RettG NRW) – nicht dem Bereich des Rettungsdienstes vorbehalten. Vielmehr besteht abseits des „qualifizierten Krankentransports“ die Möglichkeit des Gebrauchs eines Krankenwagens zum „einfachen Krankentransport“.
51Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 2457/05 –, juris, dort ist von „abgerüsteten Krankenwagen“ die Rede.
52Auch aus der Begründung zum Entwurf des VergRModG,
53Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96,
54ergibt sich, dass mit der Rückausnahme lediglich der „einfache Krankentransport“ aus dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte. Dort heißt es „Demgegenüber unterfallen reine Krankentransporte einem vereinfachten Verfahren…“. Ein reiner Krankentransport kann im „qualifizierten Krankentransport“ gerade nicht gesehen werden. Soweit in der Entwurfsbegründung der Einsatz von Krankenwagen als „bestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen“ beschrieben wird, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass lediglich der Einsatz von Krankenwagen, in denen die Betreuung durch einen Arzt geleistet wird, von der Bereichsausnahme erfasst ist. Vor dem Hintergrund des oben Gesagten ist diese Formulierung so zu verstehen, dass zwischen allgemeinen Dienstleistungen – die auch Sanitäter erbringen können – und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen differenziert wird. Für ein anderes Verständnis bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Stütze. Zumal dann auch die Notfallrettung mit einem Rettungswagen in vielen Fällen nicht von der Bereichsausnahme erfasst sein dürfte, da zumindest gemäß § 4 Abs. 3 RettG NRW eine ärztliche Besetzung des Rettungswagens nicht zwingend ist.
55Ein sich aus dem europäischen Recht ergebendes Verständnis, wonach die hier streitgegenständlichen „qualifizierten Krankentransporte“ nicht unter die Bereichsausnahme zu fassen sind, ist nicht ersichtlich. Zum einen stimmt der Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in den wesentlichen Punkten mit der Regelung des Art. 10 h Richtlinie 2014/24/EU überein. Darüber hinaus deutet auch der Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2014/24/EU – hier wird die Rückausnahme mit „Dienstleistungen, die ausschließlich im Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung bestehen“ beschrieben – darauf hin, dass lediglich die reine Krankenbeförderung von der Bereichsausnahme ausgenommen werden sollte.
56So im Ergebnis auch Jaeger NZBau 2014, 259, 260; Lüder/Sarangi in Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen 4. Auflage, 37. Aktualisierung, Dezember 2015, § 13 RettG Rn. 27; Ruthig: Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz NZBau 2016, 3, 5; Ley/Wankmüller „Das neue Vergaberecht 2016“, 3. Auflage 2016, S. 53; Lüder „Recht und Praxis der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr“, 4. Auflage 2014, S. 143.
57c) Auch werden die hier infrage stehenden Dienstleistungen von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht. Nach unbestrittenem Vortrag der Antragstellerin wurde im Rettungsdienstbereich der Antragsgegnerin der Rettungsdienst bisher ausschließlich vom Deutschen Roten Kreuz und der Antragstellerin erbracht.
58Die Tatsache, dass auch Wirtschaftsunternehmen wie die Beigeladenen zu 2. und 3. die hier fraglichen Rettungsdienstleistungen erbringen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Passus der Vorschrift „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht“ verlangt gerade nicht, dass die fraglichen Dienstleistungen gemeinhin ausschließlich von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Nach Erwägungsgrund 28 der Vergaberichtlinie soll die Bereichsausnahme nämlich gerade dem Erhalt des speziellen Charakters dieser Organisationen dienen, was nur schwer möglich wäre, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in der Richtlinie (hier: im GWB) vorgesehenen Verfahren ausgewählt werden müssten. Hinter diesem Erwägungsgrund steht erkennbar das Bestreben, gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen vor dem Wettbewerb mit Wirtschaftsunternehmen, die ebenfalls gleichartige Dienstleistungen erbringen, zu schützen. Ein solcher Schutz wäre aber denklogisch nicht erforderlich, wenn die zu erbringenden Leistungen erst gar nicht von privatwirtschaftlichen Unternehmen angeboten und ausgeübt würden.
59Es besteht zudem kein Zweifel an der Eigenschaft der Gemeinnützigkeit der an dem Vergabeverfahren beteiligten Organisationen. Beide sind – wie § 107 Abs. 1 Nr. 4, 2. Hs. GWB für das Merkmal der Gemeinnützigkeit (insbesondere) vorsieht – durch § 26 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt. Die Beigeladene zu 1. und die Antragstellerin finden zudem explizit Erwähnung in der Begründung des Gesetzesentwurfs,
60Bundestag-Drucksache 18/6281, S. 96.
61In der Literatur geäußerte Bedenken, dass ein im europäischen Recht anders lautendes Verständnis des Begriffs der gemeinnützigen Organisation die hier in Rede stehenden deutschen Hilfsorganisationen mangels Erfüllen der Voraussetzungen nicht erfasse und dass es sich insoweit um eine europarechtswidrige Ausdehnung der Bereichsausnahme handele,
62Prieß in NZBau 2015, 343, 346,
63teilt die Kammer nicht.
64Die für diese Ansicht ins Feld geführte Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen „Spezzino“ und „CASTA“,
65EuGH, Urteile vom 11. Dezember 2014, – C-113/13 – und vom 28. Januar 2016 – C-50/14 –, juris,
66ist nicht auf die Auslegung der Begriffe des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB oder auch des Art. 10 lit h) der Richtlinie 2014/24/EU übertragbar. Zum einen war diese Regelung in beiden vom EuGH entschiedenen Fällen noch nicht anzuwenden. Zum anderen erging diese Rechtsprechung nicht zu der hier für den Rechtsweg relevanten Frage, ob der Anwendungsbereich des formenstrengen Kartellvergaberechts (europäisches Sekundärrecht) ausnahmsweise nicht eröffnet ist, sondern zu der Frage, ob bei Binnenmarktrelevanz die direkte Vergabe von Rettungsdienstleistungen an eine „Freiwilligenorganisation“ ohne jegliche Bekanntmachung mit den Art. 49 und 56 AEUV vereinbar ist (europäisches Primärrecht). Die Frage, ob und wenn ja, welche primärrechtlichen Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungen, die unter die Regelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB fallen, zu stellen sind, stellt sich für den Ausschluss aus dem Anwendungsbereich des strengen Vergabe-Sekundärrechts bzw. des GWB gerade nicht.
67II. Auch wenn an die Voraussetzungen zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, fehlt es dem Begehren der Antragstellerin an dem besonderen bzw. qualifizierten Rechtsschutzinteresse. Ein besonderes (qualifiziertes) Rechtsschutzinteresse ist erforderlich, wenn ein Antragsteller nicht nur vorläufigen, sondern auch vorbeugenden Rechtsschutz begehrt. Grundsätzlich bieten die Bestimmungen der VwGO keinen vorbeugenden Rechtsschutz, der dem Ziel dient, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung durch richterliche Anordnungen einzuengen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum, wenn und soweit der Betroffene im konkreten Fall in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessenen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann.
68BVerwG, Urteile vom 8. September 1972 – IV C 17.71 –, vom 29. Juli 1977 – IV C 51.75 – und vom 26. Juni 1981 – 4 C 5.78 –; Beschluss vom 21. Februar 1973 – IV CB 68.72 –, juris.
69Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz kommt demgemäß nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsakts bzw. die Rechtsverletzung abzuwarten und sodann die nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegebenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel auszuschöpfen. Das ist dann der Fall, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen. Dies ist anzunehmen, um der Schaffung vollendeter, später nicht mehr rückgängig zu machender Tatsachen zuvorzukommen und wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.
70Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 15. August 2002 – 1 BvR 1790/00 –; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –; Bayrischer VGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1998 – 7 ZE 98.3115 – und vom 28. April 1992 – 21 CE 92.949 –; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Mai 1994 – 10 S 451/94 –, juris.
71Das kann etwa bei einer sonst drohenden wirtschaftlichen Existenzgefährdung oder bei Schaffung irreversibler Zustände in Betracht kommen.
72OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. November 2010 – 9 CE 10.2468 –; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 – 13 B 2691/03 –, juris.
73Beides lässt sich hier für den Fall, dass die Antragstellerin auf nachträglichen Rechtsschutz nach Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. verwiesen würde, nicht erkennen. Selbst dann, wenn vorliegend ein Zuschlag noch nicht erteilt bzw. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag noch nicht wirksam geschlossen sein sollte (hierzu s.u.) – was an dieser Stelle zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden kann –, bestünde nicht die Notwendigkeit, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Vertragsschluss zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.
74Eine drohende Existenzgefährdung durch die Zuschlagserteilung oder den Abschluss eines Vertrages wird nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch drohen durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge keine irreversiblen Zustände.
75Vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –; Braun in VergR 2014, 324, 336; a.A.: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 S 107.10 –, juris.
76Eine weithin greifende Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes "nicht zum Zuge gekommener" Dritter in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages kennt das allgemeine Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht im Gegensatz zum Kartellvergaberecht grundsätzlich nicht. Eine § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB entsprechende Regelung, nach der in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann, existiert außerhalb des förmlichen Vergaberechts im Hinblick auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge nicht.
77Eine vergleichbare Situation zu der Beschickung eines Marktes, in welcher sich typischerweise aus dem drohenden Zeitablauf ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ergibt, ist ebenfalls nicht gegeben. Bei dem hier fraglichen Auftrag handelt es sich nicht um eine an einen festen Zeitpunkt oder an eine bereits im Kalender festgesetzte Zeitspanne geknüpfte Leistung, sondern um eine Beauftragung für fünf Jahre ab Beginn der Leistungserbringung. Diese Zeitspanne lässt sich beliebig weit in die Zukunft hinausschieben. Dass der Antragstellerin darüber hinaus dadurch irreversible Nachteile entstehen, dass sie gerade in der Zwischenzeit den Rettungsdienst im Stadtgebiet der Antragsgegnerin nicht durchführen kann, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies begehrt sie im Übrigen mit ihrem Antrag auch nicht.
78Auch liegt keine mit der Beamtenernennung
79- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris -
80vergleichbare Situation vor. Das sich für diese Fälle aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Erfordernis, dem unterlegenen Bewerber nach Mitteilung der Auswahlentscheidung und vor Durchführung der Ernennung die Gelegenheit zu geben, gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können, resultiert gerade aus dem spezifischen Charakter der Ernennung und dem Grundsatz der Ämterstabilität. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen nämlich durch die mit Aushändigung einer entsprechenden Urkunde erfolgende Ernennung grundsätzlich unter, weil damit das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen wird und die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist.
81BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris.
82Woraus sich ein hiermit vergleichbarer faktischer Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes für den vorliegenden Fall ergeben soll, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr entfaltet insoweit § 58 Abs. 1 VwVfG Bedeutung, wonach die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, der in Rechte Dritter eingreift, von dessen schriftlicher Zustimmung abhängt. Insoweit gilt, dass bei einem subordinationsrechtlichen Vertrag ein solcher Eingriff immer dann vorliegt, wenn der Dritte einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts erfolgreich anfechten könnte.
83OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12; OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, VG Köln, Urteil vom 17. November 2010 – 21 K 5862/09 –; VG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Oktober 2005 – 1 K 1394/05 –, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 58 Rdnr. 6; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 58 Rdnr. 5;
84Diese Überlegung gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend aus dem Schreiben der Antragsgegnerin an die Beigeladene zu 1. vom 2. Juli 2016 ersichtlich – eine Beauftragung einheitlich mittels Zuschlagserteilung und dem hiermit unmittelbar verbundenen Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen soll und nicht mehr die frühere Verwaltungspraxis verfolgt wird, in einem zweistufigen Verfahren vor dem Vertragsschluss zunächst einen Beauftragungsbescheid zu erlassen.
85Vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –, juris.
86Eine Mitteilungs- und Wartepflicht – wie etwa im Kartellvergaberecht gemäß § 134 GWB oder im Verfahren der Beamtenernennung, die sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergibt – und ein damit verbundenes Bedürfnis nach vorbeugendem vorläufigem Rechtsschutz vermag die Kammer für Fälle wie den vorliegenden nicht zu erkennen. Beides korrespondiert mit der Schaffung unwiderruflicher Zustände, die hier gerade nicht in Rede stehen.
87Auch ansonsten – außerhalb der Frage einer Existenzgefährdung oder irreversibler Zustände – drohen der Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile, wenn der Abschluss eines Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. nicht einstweilen verhindert würde, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sich aber in einem Hauptsacheverfahren als rechtsfehlerhaft herausstellen sollte. Die Antragstellerin hat im Antragsschriftsatz selbst vorgeschlagen, zur Sicherstellung des Rettungsdienstes ab dem 1. August 2016 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des angerufenen Gerichts eine Interimsbeauftragung vorzunehmen. Für die Antragstellerin macht es indessen keinen wesentlichen Unterschied, ob sich ihr denkbarer Marktzutritt durch den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge oder durch eine Interimsvergabe verzögert. Einen Anspruch auf Vertragsverlängerung hatte die Antragstellerin gerade nicht, da ihr Vertrag mit der Antragsgegnerin zum 1. August 2016 ausgelaufen ist.
88Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
89Ob vorliegend mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. Juli 2016 an die Beigeladene zu 1. in Anbetracht des Schriftformerfordernisses des § 13 Abs. 3 S. 1 RettG NRW in Verbindung mit § 62 S. 2 VwVfG in Verbindung mit § 126 Abs. 2 S. 1 BGB ein formwirksamer Vertrag geschlossen wurde, konnte offenbleiben. Für den Fall, dass ein Vertragsschluss entgegen der dem formulierten Antrag zugrunde liegenden Auffassung bereits erfolgt sein sollte, sieht die Kammer davon ab, auf eine Umstellung des Antrags hinzuwirken, da auch einem Antrag, der darauf gerichtet wäre, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, über die Vergabe des Loses 1 (Auftragsnummer V16/37/128) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, aller Voraussicht nach der Erfolg in der Sache versagt bleiben würde. Hierzu gilt das oben gesagte entsprechend. Eine Antragsstattgabe hätte nämlich die Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zur Folge. Dies ist grundsätzlich unzulässig.
90BVerfG, Beschluss vom 17.11.1972 – 2 BvR 820/72 –; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 1995 – 25 B 3185/94 –, juris
91Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung allenfalls dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar wären, insbesondere weil die Entscheidung in der Hauptsache höchstwahrscheinlich zu spät kommen würde und dadurch unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin entstünden.
92OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2014 – 12 B 345/14 –, juris.
93Dieser ausnahmsweise gebotenen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter Vorwegnahme der Hauptsache bedarf es vorliegend nicht, weil – wie oben aufgezeigt – weder "vollendete Tatsachen" drohen, noch die Antragstellerin irreparable, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn sie auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird.
94Wie bereits dargelegt, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor, da sogar ein bereits erfolgter Vertragsschluss gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden kann, ohne dass die Antragstellerin hierdurch unzumutbare Nachteile zu erwarten hätte. Die Verletzung ihrer Beteiligungsrechte kann die Antragstellerin auch noch im Hauptsacheverfahren ohne Rechtsverlust geltend machen. Darüber hinausgehende Rechtsverletzungen hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
95Der verfahrensbezogene Aussetzungsantrag der Beigeladenen zu 2. und 3. war abzulehnen, da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 94 VwGO nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht u.a. dann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen rechtshängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Die Beigeladenen zu 2. und 3. begehren die Aussetzung des hiesigen Verfahrens, da sie der Ansicht sind, damit der Gefahr einer mit der ausstehenden Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az.: VII Verg 34/16) divergierenden Entscheidung zur Zuständigkeit entgegen zu wirken. Es fehlt jedoch an der erforderlichen Vorgreiflichkeit. Die Vorgreiflichkeit setzt voraus, dass es für die Entscheidung im hiesigen Verfahren auf die Beurteilung einer Vorfrage ankommen muss, die Gegenstand eines anderen Rechtsstreits vor einem anderen Gericht ist.
96Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage, 2016, § 94 Rn. 4.
97Das andere Gerichtsverfahren muss mindestens solche Erkenntnisse erwarten lassen, welche für die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren wesentlich, wenn nicht unter Umständen sogar bindend sind.
98OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 E 175/14 –, juris.
99Beides ist hier nicht der Fall. Es macht für das Ergebnis dieses Verfahrens keinen Unterschied, ob sich das OLG E1 für zuständig erklärt und gegebenenfalls Anordnungen verfügt, die sich auf den Streitgegenstand dieses Verfahrens auswirken. Auch wenn die Kammer vorliegend zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist, wäre der Antrag als unzulässig abzulehnen gewesen. Eine Verweisung an die Vergabekammern nach § 173 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 2 GVG käme für diesen Fall nämlich nicht in Betracht.
100OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Juni 2010 – 11 ME 583/09 –; VG Köln, Beschluss vom 29. August 2008 – 7 L 1205/08 –, juris.
101Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, da diese einen Antrag auf Antragsabweisung gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
102Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dem entspricht es, den Streitwert in Höhe von 50.000 Euro festzusetzen.
103Nach den Ausschreibungsbedingungen beträgt der Auftragswert für beide im Vergabeverfahren V16/37/128 zu vergebenden Lose 8.000.000 Euro.
104Vor dem Hintergrund, dass auf das Los 1 150,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 168 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen (insgesamt 318,5 Wochenstunden) und auf das Los 2 111,5 Wochenstunden für den Einsatz im Krankenwagen und 188 Wochenstunden für den Einsatz im Rettungswagen entfallen (insgesamt 299,5 Wochenstunden), erscheint es sachgerecht, den jeweiligen Losen die Hälfte des Gesamtauftragswertes zuzuschreiben. Zwar entfallen auf das Los 2 insgesamt 19 Wochenstunden weniger, jedoch sind im Vergleich zu Los 1 20 Wochenstunden mehr im Rettungswagen zu leisten. Die Mitarbeiterstunden für den Rettungswagen waren nach Auskunft der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 1. August 2016 an die Vergabekammer Rheinland im Jahr 2011 um 7,04 Euro/Std. teurer als jene für den Krankenwagen.
105Dieser Wert ist jedoch nicht ohne weiteres als das maßgebliche Interesse der Antragstellerin anzusetzen. Wenn der Antragsteller eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen oder weiterführen will, wird in der verwaltungsgerichtlichen Streitwertpraxis regelmäßig nicht der erzielbare Umsatz, sondern der erzielbare Gewinn zugrunde gelegt.
106OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
107Dies entspricht auch den Empfehlungen im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
108Abgedruckt u. a. Kopp/ Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rdnr. 14.
109Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen hat sich der Streitwert im Falle der Vergabe von Leistungen nach § 13 RettG NRW am Jahresgewinn zu orientieren.
110OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
111Für gemeinnützigen Organisation, die – wie auch die Antragstellerin ausweislich ihrer Satzung –,
112im Internet abrufbar unter https://www.malteser.de/fileadmin/Files_sites/malteser_de/Ueber_die_Malteser/Malteser_ev/1400724_MHDeV-Satzung_2014.pdf,
113"ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke“ verfolgen, ist davon auszugehen, dass sich der erwartete Gewinn in Grenzen hält.
114OVG NRW, Beschluss vom 02. Januar 2009 – 13 E 1669/08 –, juris.
115Eine weitere Reduzierung des Betrages ist geboten, weil der gemäß § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche Antrag des Antragstellers nicht etwa auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung des Zuschlags gerichtet war, sondern lediglich auf eine einstweilige Anordnung, mit welcher der Zuschlag bzw. der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zu Gunsten bzw. mit der Beigeladenen zu 1. vorläufig unterbunden werden sollte. In der Sache geht es der Antragstellerin hier (nur) um die Sicherstellung der Wahrung ihrer Beteiligungsrechte.
116Hinzu kommt schließlich, dass der Streitwert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens regelmäßig auf die Hälfte des für das (etwaige) Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrages reduziert wird, wie auch im Streitwertkatalog (Ziffer 1.5) angeregt. Von dieser Regel abzuweichen besteht vorliegend keine Veranlassung. Insbesondere wäre mit dem Eilbeschluss im Erfolgsfalle nicht etwa die Hauptsache vorweggenommen worden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.
(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich
- 1.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden, - 2.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung, - 3.
für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung, - 4.
für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.
(1) Der Konzessionsgeber berechnet den geschätzten Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben ist.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Vertragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Konzession darf insbesondere nicht so aufgeteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe für eine solche Aufteilung vor.
(3) Bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts geht der Konzessionsgeber von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aus, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt
- 1.
für die Bau- oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, und - 2.
für Lieferungen, die mit diesen Bau- oder Dienstleistungen verbunden sind.
(4) Der Konzessionsgeber berücksichtigt dabei nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls insbesondere
- 1.
den Wert aller Arten von Optionen und möglichen Vertragsverlängerungen, - 2.
die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die von den Nutzern der Bauwerke oder Dienstleistungen gezahlt werden, soweit diese nicht im Auftrag des Konzessionsgebers erhoben werden, - 3.
die Zahlungen des Konzessionsgebers oder jeder anderen Behörde an den Konzessionsnehmer oder weitere finanzielle Vorteile jedweder Art, einschließlich Gegenleistungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen sowie staatlicher Investitionsbeihilfen, - 4.
den Wert von Zuschüssen oder sonstigen finanziellen Vorteilen jeglicher Art, die von Dritten für die Durchführung der Konzession gewährt werden, - 5.
die Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind, - 6.
den Wert aller Lieferungen und Dienstleistungen, die der Konzessionsgeber für den Konzessionsnehmer bereitstellt, sofern sie für die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen erforderlich sind, - 7.
Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.
(5) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswerts ist der Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung abgesendet oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Abweichend davon ist der Zeitpunkt des Zuschlags maßgeblich, falls der Vertragswert zu diesem Zeitpunkt mehr als 20 Prozent über dem nach Satz 1 geschätzten Wert liegt.
(6) Kann ein Bauvorhaben oder eine geplante Dienstleistung zur Vergabe von Konzessionen in Form mehrerer Lose führen, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen. Erreicht oder übersteigt der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, ist diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses anzuwenden.
(1) Der Konzessionsgeber teilt seine Absicht, eine Konzession zur Erbringung sozialer Dienstleistungen oder anderer besonderer Dienstleistungen im Sinne des § 153 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vergeben, durch eine Vorinformation mit.
(2) Auf Vergabebekanntmachungen ist § 21 Absatz 1 anzuwenden. Der Konzessionsgeber kann Vergabebekanntmachungen vierteljährlich zusammenfassen. In diesem Fall ist die Veröffentlichung der zusammengefassten Bekanntmachungen innerhalb von 48 Tagen nach dem Ende des Quartals zu veranlassen.
(3) Die Bekanntmachung der Vorinformation nach Absatz 1 erfolgt nach den Vorgaben der Spalte 14 und die Vergabebekanntmachung nach Absatz 2 nach den Vorgaben der Spalte 35 der Tabelle 2 des Anhangs der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 jeweils in Verbindung mit § 8a.
(4) Auf Bekanntmachungen über Änderungen einer Konzession gemäß § 154 Nummer 3 in Verbindung mit § 132 Absatz 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist § 21 Absatz 2 anzuwenden.
(1) Der Konzessionsgeber berechnet den geschätzten Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben ist.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Vertragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Konzession darf insbesondere nicht so aufgeteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe für eine solche Aufteilung vor.
(3) Bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts geht der Konzessionsgeber von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aus, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt
- 1.
für die Bau- oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, und - 2.
für Lieferungen, die mit diesen Bau- oder Dienstleistungen verbunden sind.
(4) Der Konzessionsgeber berücksichtigt dabei nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls insbesondere
- 1.
den Wert aller Arten von Optionen und möglichen Vertragsverlängerungen, - 2.
die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die von den Nutzern der Bauwerke oder Dienstleistungen gezahlt werden, soweit diese nicht im Auftrag des Konzessionsgebers erhoben werden, - 3.
die Zahlungen des Konzessionsgebers oder jeder anderen Behörde an den Konzessionsnehmer oder weitere finanzielle Vorteile jedweder Art, einschließlich Gegenleistungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen sowie staatlicher Investitionsbeihilfen, - 4.
den Wert von Zuschüssen oder sonstigen finanziellen Vorteilen jeglicher Art, die von Dritten für die Durchführung der Konzession gewährt werden, - 5.
die Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind, - 6.
den Wert aller Lieferungen und Dienstleistungen, die der Konzessionsgeber für den Konzessionsnehmer bereitstellt, sofern sie für die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen erforderlich sind, - 7.
Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.
(5) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswerts ist der Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung abgesendet oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Abweichend davon ist der Zeitpunkt des Zuschlags maßgeblich, falls der Vertragswert zu diesem Zeitpunkt mehr als 20 Prozent über dem nach Satz 1 geschätzten Wert liegt.
(6) Kann ein Bauvorhaben oder eine geplante Dienstleistung zur Vergabe von Konzessionen in Form mehrerer Lose führen, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen. Erreicht oder übersteigt der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, ist diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses anzuwenden.
(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.
(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.
(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.
(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.
(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.
(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.
(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.
(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.
(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen
- 1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder - 2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.
(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert
- 1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und - 2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.
(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.
(1) Der Konzessionsgeber berechnet den geschätzten Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben ist.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Vertragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Konzession darf insbesondere nicht so aufgeteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe für eine solche Aufteilung vor.
(3) Bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts geht der Konzessionsgeber von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aus, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt
- 1.
für die Bau- oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, und - 2.
für Lieferungen, die mit diesen Bau- oder Dienstleistungen verbunden sind.
(4) Der Konzessionsgeber berücksichtigt dabei nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls insbesondere
- 1.
den Wert aller Arten von Optionen und möglichen Vertragsverlängerungen, - 2.
die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die von den Nutzern der Bauwerke oder Dienstleistungen gezahlt werden, soweit diese nicht im Auftrag des Konzessionsgebers erhoben werden, - 3.
die Zahlungen des Konzessionsgebers oder jeder anderen Behörde an den Konzessionsnehmer oder weitere finanzielle Vorteile jedweder Art, einschließlich Gegenleistungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen sowie staatlicher Investitionsbeihilfen, - 4.
den Wert von Zuschüssen oder sonstigen finanziellen Vorteilen jeglicher Art, die von Dritten für die Durchführung der Konzession gewährt werden, - 5.
die Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind, - 6.
den Wert aller Lieferungen und Dienstleistungen, die der Konzessionsgeber für den Konzessionsnehmer bereitstellt, sofern sie für die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen erforderlich sind, - 7.
Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.
(5) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswerts ist der Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung abgesendet oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Abweichend davon ist der Zeitpunkt des Zuschlags maßgeblich, falls der Vertragswert zu diesem Zeitpunkt mehr als 20 Prozent über dem nach Satz 1 geschätzten Wert liegt.
(6) Kann ein Bauvorhaben oder eine geplante Dienstleistung zur Vergabe von Konzessionen in Form mehrerer Lose führen, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen. Erreicht oder übersteigt der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, ist diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses anzuwenden.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Der Konzessionsgeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und internen Beratungen, der Vorbereitung der Konzessionsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Teilnahmeanträge und Angebote, der Verhandlungen mit den Bewerbern und Bietern sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.
(2) Der Konzessionsgeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:
- 1.
den Namen und die Anschrift des Konzessionsgebers sowie Gegenstand und Vertragswert der Konzession, - 2.
die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl, - 3.
die nicht berücksichtigten Teilnahmeanträge und Angebote sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung, - 4.
den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil an der Konzession, den der erfolgreiche Bieter an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und die Namen der Unterauftragnehmer, - 5.
die Gründe, aus denen der Konzessionsgeber auf die Vergabe einer Konzession verzichtet hat, - 6.
die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden, und - 7.
Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen.
(3) Die Dokumentation, der Vergabevermerk, die Teilnahmeanträge und die Angebote einschließlich ihrer Anlagen sind bis zum Ende der Vertragslaufzeit vertraulich zu behandeln und aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags.
(4) § 4 bleibt unberührt.
Der Konzessionsgeber prüft den Inhalt der Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der Frist für ihre Einreichung. Bei der Aufbewahrung der ungeöffneten Teilnahmeanträge und Angebote sind die Integrität und die Vertraulichkeit der Daten zu gewährleisten.
(1) Zur Leistungsbeschreibung ist § 121 Absatz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(2) Konzessionen werden an geeignete Unternehmen im Sinne des § 122 vergeben.
(3) Der Zuschlag wird auf der Grundlage objektiver Kriterien erteilt, die sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann. Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung stehen und dürfen dem Konzessionsgeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. Sie können qualitative, umweltbezogene oder soziale Belange umfassen. Die Zuschlagskriterien müssen mit einer Beschreibung einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
(4) Die Vorschriften zur Auftragsausführung nach § 128 und zu den zwingend zu berücksichtigenden Ausführungsbedingungen nach § 129 sind entsprechend anzuwenden.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Zur Leistungsbeschreibung ist § 121 Absatz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(2) Konzessionen werden an geeignete Unternehmen im Sinne des § 122 vergeben.
(3) Der Zuschlag wird auf der Grundlage objektiver Kriterien erteilt, die sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann. Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung stehen und dürfen dem Konzessionsgeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. Sie können qualitative, umweltbezogene oder soziale Belange umfassen. Die Zuschlagskriterien müssen mit einer Beschreibung einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
(4) Die Vorschriften zur Auftragsausführung nach § 128 und zu den zwingend zu berücksichtigenden Ausführungsbedingungen nach § 129 sind entsprechend anzuwenden.
(1) Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung.
(2) Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann insbesondere betreffen:
- 1.
die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung, - 2.
die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt, - 3.
die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung, - 4.
die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder - 5.
die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen.
(3) Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Der öffentliche Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 nicht eingehalten werden.
(4) Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der öffentliche Auftraggeber das Angebot ab, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der öffentliche Auftraggeber teilt die Ablehnung der Europäischen Kommission mit.
(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.
(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.
(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.
(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.