Vergabekammer Südbayern Beschluss, 14. Feb. 2017 - Z3-3/3194/1/54/12/16

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag auf die Lose 1 (Stellplatz G.) und 2 (Stellplatz L.) zu erteilen.

2. Das Vergabeverfahren wird aufgehoben.

3. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung angefallenen Aufwendungen des Antragstellers gesamtschuldnerisch zu tragen.

4. Für das Verfahren wird eine Gebühr von …,- Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

5. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers wird für notwendig erachtet.

I. Der Antragsgegner beabsichtigt die Durchführung des Rettungsdienstes an den Rettungsdienst-Stellplätzen in G. und L. als Dienstleistungskonzession zu vergeben. Eine EU-Vorinformation erfolgte am 06.09.2016. In dieser Vorinformation wurde darauf verwiesen, dass auch Leistungen des erweiterten Rettungsdienstes gemäß Art. 19 BayRDG (Sonderbedarf bei Großlagen) vergeben werden sollen. Gemäß dieser Vorinformation erfolgt keine Aufteilung in Lose (Ziffer II.4).

Dagegen ging aus der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots im Rahmen eines Auswahlverfahrens hervor, dass je Standort bzw. für jede Konzession ein eigenes Los (Los 1 - 2) vorgesehen sei.

Gemäß S. 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots soll bei Los 1 (Stellplatz G.) die Konzession für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis 28.02.2027 und hinsichtlich des Loses 2 (Stellplatz L.) eine Konzession für den Zeitraum vom 01.01.2017 bis 31.12.2022 vergeben werden. Aus S. 10 Nr. 3 letzter Absatz der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots geht dagegen hervor, dass die Dauer des Leistungszeitraumes hinsichtlich Los 2 auf 5 Jahre betragen sollte.

Für den Rettungsdienststellplatz in G. war die Vorhaltung eines Rettungswagens von Montag bis Freitag von 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr sowie am Samstag und Sonntag von jeweils 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr vorgesehen.

Für den Rettungsdienststellplatz in L. war die Vorhaltung eines Rettungswagens von täglich 08:00 Uhr bis 22:00 Uhr vorgesehen.

Unter Ziffer 2.9 des Leistungsverzeichnisses wird in Bezug auf den Sonderbedarf nach Art. 13 Abs. 2 S. 3 unter anderem ausgeführt, dass der Umfang der jeweils geforderten Bereitstellung bei der Beschreibung des einzelnen Loses angeführt ist. Unter Ziffer 3 (Sonderbedarf) in Anlage 5A für Los 1 und in der Anlage 5 B für Los 2 des Leistungsverzeichnisses wird darauf hingewiesen, dass ein Sonderbedarf bei diesem Los nicht gefordert werde.

Nach den Ausschreibungsunterlagen waren folgende Wertungskriterien vorgesehen:

- LeistungskostenGewichtung 40% (max. erreichbare Punkte 400)

- Konzept NotfallrettungGewichtung 40% (max. erreichbare Punkte 400), davon für die Unterkriterien:Ausfallsicherheit Personal,

Fortbildung des Personals,

Psychosoziale Betreuung des Personals,

Ausfallsicherheit Sachmittel,

Effektivität der Hygieneschutzmaßnahmen

mit einer Gewichtung von je 8% (max. je 80 Punkten).

- Konzept SonderbedarfGewichtung 14% (max. erreichbare Punkte 140), davon für die Unterkriterien: Bereitstellung der geforderten KapazitätenGewicht. 10% und

- Fortbildung des PersonalsGewicht. 4%

- Nachweis erbrachter Leistungen/ReferenzenGewicht. 6% (max. erreichbare Punkte 60)

Der Antragsgegner legte für die Wertung der Umsetzungskonzepte folgende Notenstufen zugrunde:

Punktzahl (in% der max. Punktzahl lt. Wertungsmatrix)	Beschreibung LA = Leistungsangebot (oder bei Wertungsgruppe 4 die Referenz)
0% /0 Punkte	LA ist nicht vorhanden oder nicht überzeugend nachgewiesen.
20%	LA ist vorhanden, weist aber erhebliche Schwächen, Lücken oder Mängel auf.
40%	LA ist befriedigend, es erfüllt die Anforderungen aber nicht gänzlich, es weist leichte Schwächen, Lücken oder Mängel auf.
60%	LA erfüllt die Anforderungen (vgl. jeweils Definition der Anforderungen(en) bei den Einzelfragen).
80%	LA geht über die Anforderungen hinaus.
100%	LA ist hervorragend, übertrifft die Anforderungen in jeglicher Hinsicht.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten zur Wertung, auch in Bezug auf die Kosten, wird auf S. 19 ff. der Ausschreibungsunterlagen verwiesen.

Auf eine entsprechende Frage des Antragstellers in Bezug auf die Wertung des Sonderbedarfs erklärte der Antragsgegner mit Schreiben vom 28.09.2016, dass sich die Wertungskriterien nicht auf die konkreten Lose bezögen, sondern allgemein zu verstehen seien. Soweit ein Sonderbedarf nicht explizit gefordert sei, werde dieser auch nicht gewertet.

Auf eine weitere Bieteranfrage teilte der Antragsgegner am 05.10.2016 Folgendes mit: „Bei der Bewertung der Angebote ist relevant, wie viel Prozent der maximalen Punktzahl erreicht werden. Wird kein Sonderbedarf gefordert (wie bei den Losen 1 und 2), fallen die Punkte für das Kriterium 3 aus der Summe der maximal zu erzielenden Punkte heraus.“

Bis zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote am 28.10.2016 haben 4 Bieter - neben der Antragstellerin und der Beigeladenen und einer weiteren Hilfsorganisation auch ein privates Unternehmen - Angebote abgegeben, darunter der Antragsteller und die Beigeladene, die jeweils für beide Lose Angebote abgegeben haben. Der dritte Bieter hat nur ein Angebot für Los 1, der vierte Bieter nur ein Angebot für Los 2 abgegeben. Hinsichtlich des Preises für Los 1 und 2 liegt das Angebot der Beigeladenen jeweils an Rangstelle 1, vor dem Angebot der Beigeladenen.

Mit Information vom 21.11.2016 nach „§ 134 GWB“, teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 09.12.2016 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Auf das Angebot des Antragstellers könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es nach den vom Antragsgegner für die Auswahlentscheidung bestimmten Wertungskriterien nicht die höchste Punktzahl erreicht habe. Es liege ein Angebot mit einer höheren Punktzahl vor.

Der Antragsteller rügte daraufhin mit Schreiben vom 30.11.2016 die unzureichende Vorabinformation. Darüber hinaus könne sich der Antragsteller nicht vorstellen, dass ein anderer Bieter sowohl auskömmlich als auch im Bereich der Qualität mehr Punkte erzielt habe. Der Antragsteller bat, um Übersendung einer inhaltlich ausreichenden und detaillierten Vorabinformation nach § 134 GWB.

Daraufhin teilte der Antragsgegner dem Antragsteller in zwei Schreiben vom 05.12.2016 für jeden Standort in Bezug auf die bisherige Vorabmitteilung mit, wie hoch der Angebotspreis der Beigeladenen war und mit wie vielen Punkten er die Qualität des Konzepts für die Durchführung der Notfallrettung und die Referenzen der Beigeladenen und des Antragstellers bewertet hat. Zudem wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, nun den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen je Standort am 16.12.2016 zu erteilen.

Der Antragsteller rügte mit Schreiben vom 09.12.2016, dass das Angebot der Beigeladenen für den Standort G. auszuschließen sei, da dieser seinen künftigen Standort des Stellplatzes nicht konkretisiert habe, ohne eine hinreichende Absicherung. Dies gelte auch beim Stellplatz L. Weiter wurde ein unzulässiges Unterkostenangebot und Wertungsfehler bei der Bewertung der Qualitätskonzepte der Beigeladenen bei beiden Losen gerügt.

Ferner wurde die Intransparenz der Verfahrensregeln gerügt, da das Rechtsregime nicht eindeutig ausgewiesen worden sei. Außerdem wurde ein Verstoß gegen landesrechtliche Vorgaben (BayRDG), eine intransparente Wertungssystematik, sowie die Wertung der Referenzen gerügt.

Am 13.12.2016 informierte der Antragsgegner den Antragsteller, dass seinen Rügen nicht abgeholfen wurde.

Da der Antragsgegner den Rügen des Antragstellers nicht abhalf, beantragte der Antragsteller am 15.12.2016 durch seinen Bevollmächtigten,

1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB bezüglich des Konzessionsvergabeverfahrens „Vergabe von Rettungsdienstleistungen“, welches mit EU-Vorinformation vom 06.09.2016 - (…) veröffentlich wurde, einzuleiten;

2. das Verfahren in den Stand vor Versendung der Vorabinformation zurückzuversetzen und den Antragsgegner zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die im Wettbewerb verbliebenen Angebote erneut zu werten;

3. hilfsweise festzustellen, dass der Antragsteller im Vergabeverfahren durch diverse Vergabeverstöße des Antragsgegners in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und den Antragsgegner zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen des Antragstellers zu verhindern,

4. die Vergabeakte beizuziehen und dem Antragsteller unverzüglich nach § 165 GWB Akteneinsicht zu gewähren;

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers für notwendig zu erklären;

6. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß § 182 Abs. 4 GWB einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen.

Weiter wurde mitgeteilt, dass das EU-Vergaberecht vorliegend anzuwenden sei, insbesondere §§ 115 ff. GWB und die neue KonzVgV. Der Antragsgegner wende auch das Vergaberecht an, das zeige sich insbesondere daran, dass er dem Antragsteller die Vorabinformation nach Maßgabe des § 134 GWB zugesendet habe. Des Weiteren berufe er sich auf den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 4, der voraussetze, dass das EU-Vergaberecht grundsätzlich anwendbar sei.

Bei dem Antragsgegner handle es sich um einen Konzessionsgeber nach § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB vor. Es liege auch eine Konzession i. S. d. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, da im Freistaat Bayern der Rettungsdienst im Wege einer Konzession an die Leistungserbringer vergeben werde (Urteil des EuGH vom 11.03.2011 - RS C 274-09). Der Antragsgegner gehe vorliegend davon aus, dass der geltende Schwellenwert überschritten werde, § 106 Abs. 1, Nr. Nr. 4 GWB i. V. m. § 2 KonzVgV.

Die Bereichsausnahme für den Rettungsdienst, § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, sei für das streitgegenständliche Auswahlverfahren, obwohl bundesrechtlich grds. wirksam und anwendbar - nicht (nachträglich) anwendbar. Der Antragsgegner habe die Bereichsausnahme bei seinem Auswahlverfahren jedoch gerade nicht von Anfang an zugrunde gelegt, so dass es ihm verwehrt bleibe, diese nachträglich heranzuziehen. Der Antragsgegner habe auch private Unternehmen, die eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, aufgefordert, sich am Auswahlverfahren zu beteiligen und nicht nur gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen.

Darüber hinaus ermögliche das Landesrecht bezogen auf den Rettungsdienst im Freistaat Bayern bislang wohl nicht, dass die Bereichsausnahme für Auswahlverfahren unproblematisch angewendet werden könne. Es stehe dem Landesgesetzgeber grundsätzlich frei, den Wettbewerb schärfer auszugestalten und einzuführen als es das übergeordnete Bundesrecht vorsehe. Der Landesgesetzgeber müsse auch im BayRDG Voraussetzungen und Regeln schaffen, damit Konzessionsauftraggeber die Bereichsausnahme „sauber“ anwenden können. Es zeige sich, dass die Bayerischen Landesgesetze in ihrer jetzigen Fassung nicht die Vorgaben der Bereichsausnahme umsetzen, so dass sich der Aufgabenträger im Freistaat Bayern nicht ohne weiteres darauf berufen könne.

Der Nachprüfungsantrag sei auch zulässig. Ein Interesse am Auftrag habe der Antragsteller insbesondere durch die Abgabe entsprechenden Angeboten für Los 1 und 2 bekundet. Auch drohe dem Antragsteller durch die Vergabeverstöße ein Schaden, da nicht ausgeschlossen ist, dass der Antragsteller bei einem neuen ordnungsgemäßen Vergabeverfahren bessere Chancen auf den Zuschlag habe. Ferner sei der Antragsteller mit seinem Vorbringen nicht nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert, da er die Verstöße gegenüber dem Antragsgegner mit Schreiben vom 30.11.2016 und 09.12.2016 gerügt habe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

1. Intransparenz durch willkürliche Wahl des Rechtsregimes

Der Antragsgegner sei verpflichtet, die Wahl des jeweiligen Rechtsregimes, das er für ein Auswahlverfahren anwende, vorab bekannt zu geben, was vorliegend nicht geschehen sei. Dies gelte insbesondere dafür, ob die Rügeobliegenheit maßgeblich ist und daher bei Beschwerden der Weg des Nachprüfungsantrages vor der Vergabekammer offen stehe.

Bereits aus der Vorabinformation des Antragsgegners gehe durch Verweise auf Vorschriften des aktuellen GWB hervor, dass das Kartellvergaberecht auf die Konzessionsausschreibung anwendbar sei. Dieser Anschein verstärke sich durch die Vorabinformation nach § 134 GWB. Hier scheine der Antragsgegner nachträglich einen Weg aus dem EU-Vergaberecht zu suchen, indem er sich auf die Bereichsausnahme berufe.

2. Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung

Der Antragsteller habe einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Vorgaben des GWB, der KonzVgV und die damit einhergehenden vergaberechtlichen Grundsätze von Wettbewerb, Transparenz, Diskriminierungsfreiheit und Gleichbehandlung einhalte. Weiter bestehe auch der Anspruch, dass der Antragsgegner auch die landesrechtlichen Vorgaben (u. a. zum Sonderbedarf) und die Vergabekriterien nach Art. 13 Abs. 2 BayRDG einhalte. Als Durchführender könne nur beauftragt werden, wer fachkundig zuverlässig und leistungsfähig sei. Die Auswahlentscheidung sei nach objektiven Kriterien zu treffen.

3. Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen

Hinsichtlich des Loses 1 (Stellplatz G.) liege der angebotene Preis der Beigeladenen weit mehr als 20% unter dem angebotenen Preis des Antragstellers. Zudem sei dort von der Beigeladenen eine vollständig neue Rettungswache zu errichten und sie sei diesbezüglich auf Standortsuche. Auch hinsichtlich des Loses 2 (Stellplatz L.) sei der angebotene Preis der Beigeladenen weit mehr als 20% unter dem angebotenen Preis des Antragstellers. Die maßgebliche Preisunterschiede seien laut Antragsgegner darauf zurückzuführen, dass die Beigeladene bei Personal mit 20% ehrenamtlichen Mitarbeiter kalkuliere.

Es bestehe der begründete Verdacht, dass der Antragsgegner in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen nicht seinen Aufklärungs- und Dokumentationspflichten im gebotenen Umfang nachgekommen sei. Andernfalls hätte der Antragsgegner feststellen müssen, dass es sich bei dem Angebot für Los 1 und 2 der Beigeladenen um ein nicht vergabekonformes und damit rechtwidriges spekulatives Unterkostenangebot handle. Auch sei der Antragsgegner zu einer weitergehenden Prüfung der Kalkulation der Beigeladenen auf Kostendeckung verpflichtet gewesen, insbesondere auf Einhaltung der tariflichen Verpflichtungen, Einhaltung der Kalkulationsvorgaben, auf eventuelle Querfinanzierungen und letztlich damit auf die Stichhaltigkeit der getätigten Angaben. Im Ergebnis bestehe für den Antragsteller ein Anspruch darauf, dass durch den Antragsgegner eine Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen vorgenommen werde. Ein effektiver Rechtsschutz im Rahmen des Auswahlverfahrens sei letztlich nur gewährleistet, wenn beurteilt werden könne, ob das Angebot des vermeintlichen Bestbieters nicht ein rechtswidriges Unterkostenangebot darstelle und ggf. mit Verdrängungsabsicht gestellt worden sei.

In den Vergabeunterlagen habe der Antragsgegner klargestellt, dass ungewöhnlich niedrige Preise und Unterkostenangebot zum einen unzulässig seien und zum anderen die Nichteinhaltung dieser Vorgabe zum Ausschluss des Angebots berechtigten. Insoweit habe sich der Antragsgegner selbst gebunden.

Es bestehe der Verdacht, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein nicht kostendeckendes unauskömmliches Angebot handle. Der Antragsteller habe sein Angebot selbst bis an die Grenzen des wirtschaftlich Vertretbaren kalkuliert. Entgegen der Darstellung des Antragsgegners in dem Schreiben vom 13.12.2016 rechtfertige auch eine Ehrenamtsquote von 20% einen derartigen Preisunterschied nicht, dies gelte umso mehr, als der Antragsteller selbst mit einer Ehrenamtsquote von 15% (G.) bzw. 10% (L.) kalkuliert habe. Dem Antragsteller komme hier ein Anspruch auf eine erneute und umfassende „Abwägung sämtlicher Entscheidungskriterien“ nach Art. 13 Abs. 2 und 3 BayRDG zu. Dies gelte auch unter der Ägide des EU-Vergaberechts.

4. Mangelnde Eignung der Beigeladenen

Schließlich beständen bei den Leistungskosten des Angebots der Beigeladenen infolge der mutmaßlichen Unterdeckung Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Grundsätzlich sehe Art. 13 Abs. 2 S. 2 BayRDG vor, dass als Durchführender nur beauftragt werden könne, wer fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sei. Diese Vorgabe habe der Antragsgegner ausdrücklich zur Grundlage seiner Vergabeunterlagen gemacht. Dies gelte umso mehr, als es kaum vorstellbar erscheine, dass bei der Beigeladenen zum Leistungsbeginn die sachlichen und personellen Mittel zum 01.01.2017 bzw. 01.03.2017 sichergestellt seien. Aktuelle Stellenanzeigen würden das Gegenteil erwarten lassen.

5. Keine hinreichende Aufklärung und Dokumentation

Vorliegend bestehe der begründete Verdacht, dass der Antragsgegner seiner Verpflichtung die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen umfassend zu dokumentieren und aufzuklären nicht nachgekommen sei (vgl. Punkt 3).

6. Mutmaßliche Wertungsfehler bei den Qualitätskonzepten der Beigeladenen

Angesichts der mitgeteilten Wertungsergebnisse sei davon auszugehen, dass das Angebot der Beigeladenen zu gut bewertet worden sei. Es werde vermutet, dass die in den Vergabeunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien nicht ordnungsgemäß zur Anwendung gelangt seien. Der Antragsteller gehe davon aus, dass die mit den Angeboten der Beigeladenen vorgelegten Umsetzungskonzepte nicht ordnungsgemäß geprüft und daher fehlerhaft gewertet worden seien. Es sei kaum denkbar, dass die Beigeladene einen vergleichbaren Aufwand mit ihren Konzepten betrieben habe, wie der Antragsteller, zumal sie die Strukturen vor Ort nicht annährend so gut kenne wie der Antragsteller. Das Wertungsergebnis lasse sich nur dadurch erklären, dass die Konzepte der Beigeladenen ungerechtfertigter Weise zu gut bewertet worden seien. Insbesondere dürften die Ideen, Gedanken und Inhalte zur Leistungserbringung, im Vergleich bei den Angeboten der Beigeladenen nicht hinreichend in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung bemessen worden sein. Dies gelte umso mehr, als die Beigeladene einen weitaus höheren Anteil von ehrenamtlichen Kräften kalkuliert habe. Näheres werde nach Einsicht in die Akten ausgeführt.

7. Unzureichender Standortnachweis der Beigeladenen bei Los 1

Das Angebot der Beigeladenen habe wegen fehlendem Standortnachweis ausgeschlossen werden müssen. Die bisherigen Auskünfte des Antragsgegners ließen nur den Schluss zu, dass im Angebot der Beigeladenen zum Los 1, der künftige Standort des Stellplatzes nicht hinreichend konkretisiert worden sei, sondern nur durch ungefähre Ortsangabe in einem Gewerbegebiet angegeben worden sei. Auch sei davon auszugehen, dass der avisierte Standort nicht den Anforderungen in den Vergabeunterlagen entspreche. Deshalb sei das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich des Loses 1 auszuschließen.

8. Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 BayRDG durch fehlenden Sonderbedarf

Demnach müsse nicht nur der Durchführende insbesondere in der Lage sein, durch zusätzliches Leistungspotenzial auch Großschadenslagen zu bewältigen. Zugleich sei der hierdurch ausgelöste Sonderbedarf zwingend in der Leistungsbeschreibung im Rahmen des Auswahlverfahrens festzuschreiben. § 13 Abs. 2 BayRDG eröffne kein Ermessen. Der Antragsgegner habe weder den Sonderbedarf in den Leistungskatalog aufgenommen, noch habe er die Befähigung der Bewerber zur Bewältigung von Großschadenslagen geprüft.

Nach der derzeitigen Rechtslage im Landesrecht müsse der Durchführende zusätzliches Leistungspotenzial für Großschadenslagen ausweisen können. Die hier für die Vergabeentscheidung maßgeblichen Unterlagen ließen den Sonderbedarf ganz außen vor und gefährdeten mittelfristig die Sicherheit der öffentlichen Gefahrenabwehr. Die Beigeladene sei sicherlich bundesweit und auch bayernweit gesehen eine wichtige und auch leistungsfähige Hilfsorganisation. Allerdings verfüge sie im Bereich des ZRF L. im Vergleich zu den hier bislang tätigen Hilfsorganisationen BRK und MHD nur über marginale Ressourcen.

Das Bestimmungsrecht, welchen Auftragsgegenstand der Auftraggeber, vergeben möchte, werde im konkreten Fall, durch die Vorschrift des Art. 13 Abs. 2 BayRDG eingeschränkt. Es liege ein Verstoß gegen die Vorgaben des bayerischen Rettungsdienstrechts vor.

Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 15.12.2016. Dieser legte die Vergabeunterlagen am 27.12.2016 vor.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers teilte auf Anfrage der Vergabekammer mit Schreiben vom 16.12.2016 mit, dass der Rechtsstreit ebenfalls beim Bayerischen Verwaltungsgericht in Regensburg (Antrag gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) anhängig gemacht worden sei.

Daraufhin wies der Vorsitzende der Vergabekammer mit Schreiben vom 16.12.2016 den Antragsteller darauf hin, dass eine doppelte Rechtshängigkeit bei der Vergabekammer und dem Verwaltungsgericht aufgrund der problematischen Rechtsnatur der Vergabekammer ungeklärte Rechtsfragen aufwerfe. Da die Vergabekammern nach nationalem Recht keine Gerichte seien, stelle sich schon die Frage, ob eine Zuständigkeitsbejahung einer Vergabekammer die Verwaltungsgerichte überhaupt binde. Weiterhin könne ein Verwaltungsgericht, wenn es die Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht für gegeben halte, das Verfahren nicht wirksam an die Vergabekammer verweisen, da die Prozessordnungen nur Verweisungen an andere Gerichte vorsehen. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Kammer das VG Regensburg über den Nachprüfungsantrag informiert wurde und versucht werde, eine pragmatische Lösung zu finden, um widersprechende Entscheidungen zu vermeiden.

Die Vergabekammer schlug mit Schreiben vom 16.12.2016 dem VG Regensburg (Az: RN 4E 15.1944) vor, dass zunächst die Kammer über die Sache entscheiden werde.

Mit Schreiben vom 19.12.2016 teilte der Antragsteller mit, dass es nach seiner Ansicht sinnvoll sei, wenn sich die Vergabekammer und das Verwaltungsgericht nach interner Prüfung der Zuständigkeit verständigten und einen inhaltlich abgestimmten rechtlichen Hinweis geben, welcher Rechtsweg einschlägig sei. Zudem übersandte der Antragsteller den Eilantrag zum VG Regensburg.

Der Bevollmächtigte der J. e.V. informierte mit Schreiben vom 20.12.2016 die Vergabekammer Südbayern unter anderem, dass ihr Mandant vom Bayer. Verwaltungsgericht Regensburg im Verfahren beigeladen wurde.

Mit Schreiben vom 20.12.2016 äußerte sich das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg zu dem anhängigen Verfahren und teilte mit, dass es das Gericht für denkbar hält, die Frage der Zuständigkeit vor der Vergabekammer und dem sich ggf. anschließenden Rechtsweg zu klären und das beim Verwaltungsgericht anhängige Verfahren ruhen zu lassen und bat die Kammer sich zur Frage der Zuständigkeit und zur Frage der weiteren Vorgehensweise zu äußern.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über eine evtl. Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Mit Beschluss vom 21.12.2016 wurde die Bieterin, deren Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.

Mit E-Mail vom 10.01.2017 informierte der Vorsitzende der Vergabekammer das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg über den Sachstand vor der Vergabekammer. Daraufhin teilte das Bayerische Verwaltungsgericht mit E-Mail vom 10.01.2017 mit, dass der Antragsteller damit einverstanden gewesen sei, das Verfahren beim Verwaltungsgericht Regensburg ruhen zu lassen und die Frage der Zuständigkeit vor der Vergabekammer zu klären. Der Antragsgegner und der Beigeladene seien eher der Ansicht, dass das Verwaltungsgericht zuständig sei und haben einem Ruhen beim Verwaltungsgericht Regensburg nicht zugestimmt. Da das Gericht die Behördenakten, die der Vergabekammer vorgelegt wurden, auch benötige und zudem seitens des Antragsgegners erst mit dem StMI abgestimmt werden müsste, welche Akten dem Gericht vorzulegen sind, sei das Gericht im Moment ohnehin nicht in der Lage zu entscheiden. Der Vorschlag, dass zunächst die Vergabekammer ihre Zuständigkeit kläre, komme deshalb dem Gericht entgegen. Seitens des Antragsgegners sei auch mitgeteilt worden, dass für den Standort L. eine Interimsbeauftragung erfolgt sei. Ggf. erledige sich dann das Eilverfahren. Mittlerweile seien allerdings bei Gericht in beiden Verfahren entsprechende Klagen erhoben worden.

Nach Fristverlängerung beantragte der Antragsgegner auf den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 13.01.2017:

I. Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 15.12.2016 wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

III. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Weiter ergänzte der Antragsgegner den Sachverhalt des Antragstellers und teilte mit, dass die Kosten für den Dauerbetrieb eines RTW (24 Stunden täglich, sieben Tage die Woche) nach Auskunft der Kostenträger gegenüber dem Bayer. Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr auf einen Betrag von 550.000,00 bis 610.000,00 € pro Jahr belaufen. Von dem höheren Wert ausgehend errechne sich für Los 1 (Vorhaltezeit 12 täglich, 7 Tage die Woche; Leistungszeitraum 10 Jahre) ein geschätzter Vertragswert von rund 3,1 Mio. € und für Los 2 (Vorhaltezeit 14 Stunden täglich, 7 Tage die Woche; Leistungszeitraum 5 Jahre) ein geschätzter Vertragswert von rund 1,8 Mio. €. Der geschätzte Gesamtvertragswert von Los 1 und Los 2 betrage mithin rund 4,9 Mio. €.

Weiter wurde ausgeführt, dass im Kriterienkatalog S. 8 und 27 Folgendes mitgeteilt worden sei:

„A.

Verfahrensbeschreibung und Eignungskriterien

1. Art der Vergabe

Die Aufträge werden in getrennten verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren als Dienstleistungskonzessionen gemäß Art. 13 BayRDG i. V. m. den einschlägigen Bestimmungen des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) vergeben.

…

B.

Wertung der Angebote und Wertungskriterien

…

7. Rechtsgrundlagen

… Das Auswahlverfahren basiert im Wesentlichen auf der Grundlage der Bestimmungen des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes (BayRDG) und der dazu ergangenen Ausführungs-Bestimmungen bzw. Ausführungsverordnungen.

Es handelt sich ausdrücklich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages i. S. v. § 99 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWG).“

Ferner wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Beigeladenen im Los 1 rund 18,8% und im Los 2 rund 16,4% unter dem nächstgünstigsten Angebot des Antragstellers liege und nicht ca. 20%, wie der Antragsteller vortrage. Die preisliche Prüfung der Angebote der Beigeladenen habe ergeben, dass diese mit einer höheren Ehrenamtsquote und einem anderen Tarifwerk als der Antragsteller kalkuliert habe und über schlankere Strukturen im Bereich Leitung und Verwaltung verfüge.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits nicht statthaft, da das Auswahlverfahren nicht dem Vergaberechtsschutz unterliege, weil diese der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unterfalle. Bei den vorliegenden Leistungen handle es sich um Dienstleistungen, die der Gefahrenabwehr dienen. Dies gelte zunächst für die in Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung beschriebenen Leistungen der Notfallrettung. Diese umfasse die notfallmedizinische Versorgung von Notfallpatienten am Notfallort und den Notfalltransport. Auch die unter Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung genannten Leistungen des arztbegleiteten Patiententransports i. S. d. Art. 2 Abs. 4 BayRDG seien der Gefahrenabwehr zuzuordnen, ebenso wie die unter Ziffer 2.4 genannten Leistungen des qualifizierten Krankentransports im Sinne des Art. 2 Abs. 5 BayRDG. Schließlich diene auch die unter Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung benannten Leistungen Vorhaltung und Betrieb eines RTW der Gefahrenabwehr, da diese die Notfallrettung erst ermöglichen.

Die vorliegenden Leistungen unterfielen auch den in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB genannten CPV-Codes 7525000-3 (Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten), 7525000-7 (Rettungsdienst und 8514300-3 (Einsatz von Krankenwagen). Ausschließlich die reine Patientenbeförderung mittels eines Krankenwagens sei nicht von der Bereichsausnahme erfasst. Die Notfallrettung sei unzweifelhaft kein reiner Krankentransport.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass der arztbegleitende Patiententransport und der qualifizierte Krankentransport nicht von der Bereichsausnahme erfasst seien, was nicht zutreffe, bestimme vorliegend die wertmäßig höhere notfallrettungsdienstliche Leistung den gesamten Vertrag.

Die streitgegenständliche Dienstleistung werden auch von gemeinnützigen Organisationen erbracht, insbesondere Hilfsorganisationen (§ 107 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2 GWB), wie die vorgesehene Beigeladene. Dass im Allgemeinen auch privatwirtschaftliche Unternehmen die vorliegenden Dienstleistungen erbringen und in Los 2 das Angebot eines privatwirtschaftlichen Unternehmens eingegangen sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB verlange gerade nicht, dass die fraglichen Dienstleistungen ausschließlich von gemeinnützigen Organisationen erbracht werden und setze auch nicht voraus, dass die Dienstleistungen in einem Verfahren unter ausschließlicher Beteiligung gemeinnütziger Organisationen vergeben werde.

Der Antragsteller meine, die Bereichsausnahme könne deshalb nicht eingreifen, weil sich der Antragsgegner erst nachträglich im Nichtabhilfeschreiben vom 13.12.2016 auf diese berufen habe. Dies treffe nicht zu. Denn die Voraussetzungen einer Bereichsausnahme seien von Amts wegen zu prüfen, unabhängig davon, ob sich der Auftraggeber darauf berufe.

Der Antragsteller trage ferner vor, dass der Antragsgegner das Vergaberecht anwende. Auch dies verfange nicht. Der Auftraggeber habe im Kriterienkatalog S. 8 und 27 explizit darauf hingewiesen, dass die Aufträge in verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren gemäß Art. 13 BayRDG i. V. m. BayVwVfg vergeben werden. Der Antragsgegner teilte mit, dass das Zitieren einer Vorschrift aus dem GWB ebenso wenig wie die Veröffentlichung einer EU-Bekanntmachung dem Eingreifen der Bereichsausnahme entgegenzustehen vermag.

Zudem sei vorliegend wie bereits ausgeführt der geschätzte Gesamtauftragswert von Los 1 und 2 rund 4,9 Mio. €, so dass der Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen von derzeit 5.225.000,00 € nicht erreicht werde.

Rein vorsorglich wurde vorgetragen, dass der Hauptantrag überwiegend bereits unzulässig sei, jedenfalls aber unbegründet.

Soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz bezüglich des zugrunde geltenden Rechtsregimes bzw. der Inanspruchnahme der Bereichsausnahme geltend mache, sei der Antragsteller präkludiert. Bereits aus den Verfahrensunterlagen (S. 8 und 27 des Kriterienkatalogs) habe sich ergeben dass die streitgegenständlichen Verträge in verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren gemäß Art. 13 BayRDG i. V. m. den Vorschriften des BayVwVfG vergeben werden. Hätte der Antragsteller diesbezüglich Bedenken gehabt, hätte es dies spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB). Da er dies nicht fristgerecht gerügt habe, sei er diesbezüglich präkludiert.

Soweit der Antragsteller den unterbliebenen Ausschluss der Angebote der Beigeladenen aufgrund vermeintlicher Unterkostenangebote geltend mache, sei er nicht antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB, da er dadurch nicht in seinen Rechten verletzt worden sei, da ein Verstoß nicht bieterschützende Wirkung entfalte.

Soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Aufklärungs- und Dokumentationspflichten in Bezug auf die Angebotspreise der Beigeladenen geltend mache, sei er nicht antragsbefugt, denn die vom Antragsteller bemühte KonzVgV habe auch keine Vergabevorschrift in Bezug auf die Prüfung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote enthalten.

Soweit der Antragsteller den unterbliebenen Ausschluss der Angebote der Beigeladenen wegen mangelnder Eignung geltend mache, da nicht zu erwarten sei, dass die Beigeladene zum jeweils vorgesehenen Leistungsbeginn über die erforderlichen sachlichen und personellen Mittel sowie über die erforderlichen Genehmigungen verfüge, sei er ebenfalls präkludiert, ebenso mit dem Vorwurf des unterbliebenen Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen zu Los 1 wegen vermeintlich fehlenden Standortnachweisen. Kenntnis von der beabsichtigten Beauftragung der Beigeladenen habe der Antragsteller mit den Absageschreiben vom 21.11.2016 erlangt. Der Antragsteller hätte den Verstoß daher binnen 10 Kalendertagen rügen müssen. Die mit Anwaltsschreiben vom 09.12.2016 erhobene Rüge sei verspätet. Soweit der Antragsteller einen vermeintliche Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 Satz 4 BayRDG geltend mache, aufgrund unterbliebener Ausschreibung eines Sonderbedarfs, sei er nicht antragsbefugt, da keine Verletzung in seinen Rechten vorliege und er zudem präkludiert sei. Bereits aus den Unterlagen habe sich ergeben, dass ein Sonderbedarf nicht im Leistungskatalog der Lose enthalten sei. Der Antragsteller hätte bei Bedenken dies bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen. Dies sei nicht geschehen.

Rein vorsorglich wurde ausgeführt, dass der Hauptantrag auch unbegründet sei, da die Durchführung des Auswahlverfahrens und die beabsichtigte Beauftragungen der Beigeladenen nicht zu beanstanden sei. Es liege kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz bezüglich des zugrunde gelegten Rechtsregimes vor. Es liege auch kein Verstoß gegen Aufklärungs- und Dokumentationspflichten im Hinblick auf den Angebotspreis der Beigeladenen vor, da bereits keine Pflicht des Konzessionsgebers zur Prüfung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote bestehe und zudem kein überprüfungspflichtiges unangemessen niedriges Angebot der Beigeladenen vorliege (Angebote unter der Aufgreifschwelle von 20% zur nächstgünstigsten Angebot, und Begründung für niedrigeres Angebot nachvollziehbar).

Es liege auch keine mangelnde Eignung der Beigeladenen vor, da diese über die erforderlichen sachlichen und personellen Mittel sowie über die erforderlichen Genehmigungen verfüge. Die Beigeladene verfüge ausweislich der mit ihren Angeboten vorgelegten Unterlagen bereits über entsprechend qualifiziertes Personal und die ausgeschriebenen Rettungsmittel zum vorgesehenen Leistungstermin.

Auch lägen keine Wertungsfehler bei den Qualitätskonzepten der Beigeladenen vor. Ausweislich der Dokumentation seien die von den Bietern vorgelegten Qualitätskonzepte anhand der bekanntgegebenen Parameter der Wertungsmatrix gewertet worden. Anhaltspunkte, dass der Antragsgegner den von ihm bei der Punktevergabe zustehenden Beurteilungsspielraum nicht ordnungsgemäß eingehalten habe, seien nicht ersichtlich.

Entgegen des Vortrags des Antragstellers, habe die Beigeladene mit ihrem Angebot zu Los 1 den Standortnachweis eines konkreten Flurstücks geführt. Aus dem vorgelegten Lageplan gehe hervor, um welches konkrete Flurstück es sich handle. Die Prüfung des Standortnachweises der Beigeladenen habe zudem ergeben, dass der Standort die Anforderungen der Verfahrensunterlagen (Ziffer 2.7 der Leistungsbeschreibung und Anl. 5A, Ziffer 1) erfülle.

Ferner liege kein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 BayRDG wegen des fehlenden Sonderbedarfs vor. Der Antragsgegner habe vor Einleitung des streitgegenständlichen Verfahrens Ermittlungen zum Umfang des erforderlichen Sonderbedarfs vorgenommen und festgestellt, dass der notwendige Sonderbedarf durch die in der Regelvorhaltung bereits vorhandenen Rettungsmittel sowie die mit den bestehenden öffentlich-rechtlichen Verträgen bereits vorhandenen Sonderbedarfe vollumfänglich abgedeckt seien, so dass kein weiterer zu fordernder Sonderbedarf bestehe. Vor diesem Hintergrund sei es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts im vorliegenden Verfahren keinen Sonderbedarf fordere. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG sollten dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung keine Vorgaben hinsichtlich dessen gemacht werden, was er beschaffen müsse. Daraus folge, dass ein Sonderbedarf - in teleologischer Reduktion des Art. 13 Abs. 2 Satz 4 BayRDG - nur dann Gegenstand der Leistungsbeschreibung sein müsse, wenn sich für das Auswahlverfahren auch tatsächlich ein Sonderbedarf errechne, was vorliegend nicht zutreffe. Auf eine Bieterfrage des Antragstellers vom 22.09.2016 habe der Antragsgegner nochmals gegenüber allen interessierten Unternehmen klargestellt, dass kein Sonderbedarf gefordert werde und deshalb auch nicht gewertet werde. Dazu seien keine weiteren Bieterfragen bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingegangen.

Da gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Feststellungsantrag nur zulässig sei, wenn sich das Nachprüfungsverfahren erledige, was vorliegend nicht der Fall sei, sei der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bereits unzulässig. Darüber hinaus fehle es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, da die Durchführung des vorliegenden Auswahlverfahrens nicht zu beanstanden sei. Der Feststellungsantrag sei auch unbegründet, da der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde auf die Ausführungen zur Unzulässigkeit und Unbegründetheit des Hauptantrags verwiesen.

Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 16.01.2017:

1. Der Nachprüfungsantrag vom 15.12.2016 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen.

3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.

Vorab wurde die Vergabekammer gebeten, dem Antragsteller keine Einsicht in die Vergabekaten zu gewähren, soweit darin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen enthalten seien.

Die Beigeladene ist wie der Antragsgegner der Ansicht, dass die Vergabekammer Südbayern nicht zuständig sei.

Zuständig für die gerichtliche Überprüfung sei vorliegend nach § 13 BayRDG das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg. Der Verwaltungsrechtsweg sei gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. Die Sonderzuweisung zu den Vergabenachprüfungsinstanzen (§§ 155, 156 Abs. 2 GWB) greife im vorliegenden Fall nicht ein. Die Frage der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach dem BayRDG sei seit Jahren geklärt (Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg v. 09.12.2009 -RN4 E 09.2360, nachfolgend Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 23.12.2009 - 21 CE 09.3131). Die Reform des Vergaberechts im Jahr 2016 habe daran nichts geändert.

Das vorliegende Auswahlverfahren richte sich nach der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des Art. 13 BayRDG. Nach Art. 13 Abs. 5 S.1 BayRDG werde das Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsgegner und dem mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt. Die Rechtsnatur des Vertrages sei daher kraft Gesetzes dem öffentlichen Recht zugewiesen, so dass die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur sei.

Der Verwaltungsrechtsweg sei auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1, 2. Halbsatz VwGO ausgeschlossen.

Die Vergabekammer sei nicht zuständig, da das streitgegenständliche Auswahlverfahren der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unterfalle.

Die Voraussetzungen einer Bereichsausnahme seien von Amts wegen zu prüfen, unabhängig davon, ob sich der Auftraggeber darauf berufe oder nicht. Zudem habe der Antragsgegner im Kriterienkatalog explizit darauf hingewiesen, dass die Aufträge im verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren gemäß Art. 13 BayRDG beauftragt würden und dass es keine GWB-Vergabe sei.

Auch bestehe keine Kompetenz der Bundesländer zur Einschränkung des bundeseinheitlichen Konzessionsvergaberechts, nachdem der Bundgesetzgeber hierzu Regelungen im 4. Teil des GWB geschaffen habe. Der Bund habe aufgrund zugewiesener Gesetzgebungskompetenz durch Umsetzung der Bereichsausnahme die Entscheidung getroffen, dass die Beschaffung der von der Bereichsausnahme erfassten Tätigkeiten außerhalb des förmlichen Vergaberechts nach Teil 4 des GWB erfolgen soll. Eine Umsetzung der Bereichsausnahme im BayRDG sei daher weder erforderlich noch zulässig.

Zudem unterliege das vorliegende Verfahren auch deshalb nicht dem Vergaberechtsschutz, da der Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen von derzeit 5.225.000 € nicht erreicht werde. Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts sei gemäß § 2 Abs. 3 der KonzVgV von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsgeber während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung für die Dienstleistung, die Gegenstand der Konzession sind, erziele. Die Bieter seien gemäß § 8 des abzuschließenden Vertrages gemäßArt. 13 Abs. 1, Abs. 5 BayRDG, 2 Jahre an ihre Preise gebunden. Zwar werde der durch die Hilfsorganisation im Angebot angegebene Preis nicht Bestandteil des Vertrages, sie habe sich jedoch gemäß § 8 Abs. 2 in den ersten, auf die Beauftragung folgenden Entgeltverhandlungen mit den Sozialversicherungsträgern an die Preiskalkulation in dem abgegebenen Angebot gebunden zu halten. Rechne man die angebotenen Preise des Antragstellers für den Stellplatz L. und den Stellplatz G. auf 5 bzw. 10 Jahre hoch, belaufe sich der Gesamtauftragswert auf € 4.610.453,13:

- „für den Stellplatz L. auf einen Betrag in Höhe von€ 1.787.084,53

(€ 714.833,81:2 x 5)

- Für den Standort G. ergibt sich ein Betrag i. H. von€ 2.3823.368,60

(€ 564.673,72:2 x 10)

Insges. Ergibt sich somit ein geschätzter Gesamtvertragswert

in Höhe von€ 4.610.453,13“

Selbst wenn man noch einen Zuschlag von 10% für Preissteigerungen in der Zukunft hinzurechne, ergebe sich kein Betrag, den Schwellenwert erreiche oder übersteige. Der Nachprüfungsantrag sei nach alldem zurückzuweisen.

Rein vorsorglich werde zum Hauptantrag des Nachprüfungsantrags Stellung genommen. Dieser sei überwiegend bereits unzulässig, da der Antragsteller nicht antragsbefugt sei bzw. die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt habe. Zudem unbegründet.

Die Beigeladene begründet dies im Wesentlichen aus den gleichen Gründen wie der Antragsgegner.

Ebenso sei der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag unzulässig, jedenfalls unbegründet. Dies begründet die Beigeladene im Wesentlichen aus den gleichen Gründen wie der Antragsgegner.

Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB mit Schreiben vom 17.01.2017 bzw. 27.01.2017 bis 01.03.2017 verlängert.

Nach Fristverlängerung erwiderte der Antragsteller mit Schreiben vom 27.01.2017 zu den Schreiben des Antragsgegners und zum Schriftsatz der Beigeladenen, dass die Darstellung des Vertragswertes der Dienstleistungskonzessionen den Eindruck erwecke, dass der Antragsgegner erst nachträglich versuche, den konkreten Vertragswert zu ermitteln.

Der Antragsteller bestreite vor diesem Hintergrund den Vertragswert von Los 1 und 2 in Höhe von 4,9 Mio. €. Im Einzelnen sei nicht ersichtlich, ob der Antragsgegner auch sämtliche zu erwartende Kostenpositionen über die Vertragslaufzeit berücksichtigt habe. Dies gelte für die Kosten von Räumlichkeiten eines entsprechenden Standorts G. und L. und zum anderen für bereits absehbare Kostensteigerungen in der Zukunft. Maßgeblich sei, ob der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Einleitung des Auswahlverfahrens eine belastbare Kostenprognose vorgenommen habe.

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gem. § 155 ff. GWB sei eröffnet und der Nachprüfungsantrag sei statthaft. Bei dem Antragsgegner handle es sich unstreitig um einen Konzessionsgeber nach § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB. Auch liege eine Konzession i. S. d. § 105 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB vor. Entgegen der Ausführungen sei der Antragsgegner selbst davon ausgegangen, dass der maßgebliche Schwellenwert von 5.225 Mio. € überschritten sei. Maßgeblicher Zeitpunkt den Vertragswert zu berechnen, sei der Zeitpunkt zu dem die Bekanntmachung abgesandt wurde, demnach der 06.09.2016. Den Vorgaben einer ordnungsgemäßen Schätzung werde die nachträgliche Vertragswertschätzung im Schriftsatz vom 11.01.2017 nicht gerecht. Der Antragsgegner berufe sich bei der Berechnung auf eine Auskunft des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 02.01.2017. Auf dieser Grundlage scheine der Antragsgegner auch die Kosten für den Betrieb eines RTW in beiden Losen angesetzt zu haben. Damit gebe der Antragsgegner zu verstehen, dass er sich bei Einleitung des Auswahlverfahrens keine Gedanken gemacht habe, ob der maßgebliche Schwellenwert erreicht sei. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass der Antragsgegner absehbare Kostensteigerungen für die Zukunft nicht einbezogen habe. Insbesondere seien bei einer Laufzeit von zehn Jahren bzw. sechs Jahren erhebliche Kostensteigerungen im Rahmen der Verhandlungen mit den Kassen zu erwarten, so dass der maßgebliche Schwellenwert überschritten sei. Für diese Einschätzung spreche auch die Entwicklung der Vergütung in der Vergangenheit, welche die Zahlen der ZAST-GmbH (gem. BayRDG für den Einnahmenausgleich in Bayern zuständig) zu den „Steigerungen aller Durchführenden über die letzten Jahre (Durchschnitt: 4,7% über fünf Jahre)“ belegten. Vor diesem Hintergrund sei die Berechnung des Antragsgegners wenig realistisch. Indem der Antragsgegner die Konzessionsvergabe europaweit bekannt gemacht habe und fortwährend die Vorschriften des Kartellvergaberechts zitiert habe, sei dieser offenbar selbst davon ausgegangen, dass der maßgebliche Schwellenwert erreicht sei. Jedenfalls sei eine nachträgliche Berechnung anhand der Berechnungsgrundlage des Bayer. Staatsministeriums des Innern vom 02.01.2017 wenig aussagekräftig, da die ZAST die Pauschale pro Vorhaltestunde im Jahr 2017 neu berechnet habe. Die Kosten pro Vorhaltestunde lägen demnach bei 79 € (690.000 € p.a.). Dass der Schwellenwert überschritten werde, sei aufgrund der beigelegten Modellrechnungen zu entnehmen. Dabei seien zum einen die seitens des StMI vorgelegten Zahlen und zum anderen die aktuellen Berechnungen der ZAST für eine Vorhaltestunde zugrunde gelegt worden. Interessant sei, dass selbst in der nachteiligen Berechnungsvariante (nur fünf Jahre statt der verlangten sechs Jahre in Los zwei) der Schwellenwert schon dann überschritten sei, wenn man statt der absoluten Untergrenze von 63 € auf 64 € für die Vorhaltestunde ausgehe.

Es liege auch kein Ausnahmetatbestand insbesondere nicht die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor. Der Antragsgegner habe die Bereichsausnahme bei seinem Auswahlverfahren nicht „von Anfang an“ zugrunde gelegt und versuche sich nunmehr in Kenntnis der vom Antragsteller erhobenen Rügen nachträglich mit Hilfe der Bereichsausnahme vom Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts zu lösen. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sei die Bereichsausnahme vorliegend nicht wirksam angewendet worden. Vorliegend habe sich der Antragsgegner dem EU-Vergaberegime freiwillig unterworfen. Unterwerfe sich ein Auftraggeber im Rahmen einer förmlichen öffentlichen Ausschreibung freiwillig bestimmten Verfahrensregeln, ständen jedem Bieter durchsetzbare Unterlassungsansprüche bei Verletzung dieser Verfahrensregeln zu (OLG Naumburg, Urteil vom 25.06.2015, 2 U 17/15 Lw). So sei es vorliegend. Dies zeige sich insbesondere, da sich die Vorabinformation vom 21.11.2016 auf § 101a GWB bezogen habe. Auf die Rüge des Antragstellers habe der Antragsgegner seine erneute Vorabinformation ergänzt und nun auf § 134 GWB bezogen.

Es sei ferner nicht zutreffend, dass auf S. 27 des Kriterienkatalogs die Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts ausdrücklich ausgeschlossen worden sei, da dort formuliert worden sei, dass es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB handle, weil das neue Vergaberecht (seit dem 18.04.2016) den Begriff des öffentlichen Auftraggebers in § 99 GWB behandle und nicht den öffentlichen Auftrag, wie im „alten Vergaberecht“.

Weiter wurde ausgeführt, dass das Landesrecht bezogen auf den Rettungsdienst im Freistaat Bayern (BayRDG) bislang wohl nicht, die Bereichsausnahme für Auswahlverfahren unproblematisch angewandt werden könne. Es stehe dem Landesgesetzgeber grundsätzlich frei, den Wettbewerb schärfer auszugestalten als es das übergeordnete Bundesrecht vorsehe. Der Landesgesetzgeber müsse bei der Umsetzung von EU-Richtlinien jedoch auch im BayRDG Voraussetzungen und Regeln schaffen, damit Konzessionsauftraggeber die Bereichsausnahme „sauber“ anwenden könnten. Zwar seien die einzelnen Bundesländer zur Einschränkung des bundeseinheitlichen Konzessionsvergaberechts grundsätzlich nicht befugt, sobald der Bundesgesetzgeber hierzu Regelungen im vierten Teil des GWB geschaffen habe, dies führe jedoch nicht dazu, dass die landesrechtlichen Vorgaben in Art. 13 Abs. 1 und 4 BayRDG mit Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes ausgesetzt werden, soweit die bundesgesetzlich geregelte Bereichsausnahme eingreifen würde oder aus anderen Gründen des GWB-Vergaberechts nicht anwendbar sei. Es sei dem Landesgesetzgeber nicht verwehrt, landesrechtlich ein wettbewerbsintensiveres Rechtsregime für die Vergabe von Rettungsdienstkonzessionen vorzusehen.

Auch habe vorliegend das Auswahlverfahren anfangs gar nicht darauf abgezielt, die Bereichsausnahme für sich geltend zu machen. Es sei vorliegend vom Auftraggeber gerade nicht beabsichtigt gewesen, dass die Konzession nur von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden solle. Vielmehr habe der Antragsgegner mit der EU-weiten Bekanntmachung auch rein private Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht dazu aufgefordert, sich zu beteiligen. Dies stehe einer rechtswirksamen Anwendung der Bereichsausnahme entgegen, da die Voraussetzungen des § 107 Abs.1 Nr. 4 GWB, insbesondere der persönliche Anwendungsbereich, insoweit nicht vorlagen. Der Antragsgegner könne daher die Rechtsfolge der Bereichsausnahme und auch den Schutzbereich nicht für sich geltend machen.

Eine besondere Bedeutung in Bezug auf die Intention zur Anwendung der Bereichsausnahme komme in diesem Zusammenhang der Dokumentation des Antragsgegners zu. Dabei gelte stets die Maßgabe, dass einem Auftraggeber eine gesteigerte Begründungsverpflichtung zukomme, wenn er den grundsätzlich offenen Wettbewerb einschränken bzw. gänzlich dem EU-Vergaberecht entziehen möchte. Dabei habe der Antragsgegner seine Beweggründe zu kommentieren.

Der Antragsteller sei auch antragsbefugt, soweit er die unterbliebene Prüfung und Aufklärung des mutmaßlichen Unterkostenangebotes der Beigeladenen moniere. In diesem Zusammenhang könne sich der Antragsgegner auch nicht auf den Umstand berufen, dass die Konzessionsvergabeverordnung keine konkreten Vorschriften zur Prüfung von Angeboten enthalte. Gemäß § 97 Abs. 1 GWB sei der Antragsgegner gehalten, die eingegangenen Angebote auch in preislicher Hinsicht zu überprüfen. Eine derartige Pflicht lasse sich auch aus dem Wirtschaftlichkeits- und Kostendeckungsprinzip der Art. 32 S. 2 BayRDG herleiten. Jeder Bieter habe aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz einen Anspruch auf Einhaltung der Vorgaben und Kriterien. Im Ergebnis komme dem Antragsteller damit auch ein Anspruch auf Prüfung der Auskömmlichkeit gegen den Antragsgegner zu. Auch nach der Entscheidungspraxis der Nachprüfungsinstanzen sei dem unterlegenen Bieter zumindest ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen, um beurteilen zu können, ob ein Fall des rechtswidrigen Unterkostenangebotes mit Verdrängungsabsicht vorliege. Dazu verweist der Antragsteller auf den Beschluss der VK Sachsen, B. v. 18.03.2015 - Az.: 1/SVK/001-15. Demnach habe der Anspruch zumindest in dem Fall bieterschützende Wirkung, wenn durch den Auftraggeber überhaupt keine Auskömmlichkeitsprüfung vorgenommen worden sei. Die begrenzten Ausführungen des Antragsgegners lassen vorliegend darauf schließen, dass dieser die Aufklärung und Dokumentationspflichten nicht in dem gebotenen Umfang beachtet habe. So sei nicht ersichtlich, ob der Antragsgegner den Beigeladenen aufgrund des Preisabstandes von ca. 20% zum Angebot des Antragstellers um Aufklärung seiner Kalkulation ersucht habe. Auch drohe dem Antragssteller durch sämtlich geltend gemachte Verstöße ein Schaden.

Der Antragsteller habe, nachdem er die Verstöße erkannt habe, diese auch fristgemäß gerügt.

Der Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz bezüglich des zugrunde geltenden Rechtsregimes bzw. der Inanspruchnahme der Bereichsausnahme sei nicht präkludiert. Wie bereits ausgeführt, habe der Antragsgegner die Vergabe der Konzessionen europaweit bekannt gemacht. Unzutreffend sei, dass der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen das GWB-Vergaberegime ausdrücklich ausgeschlossen habe. Für den Antragsteller habe kein Anlass bestanden, an einer Vergabe im Rahmen des EU-Vergaberechts zu zweifeln. Soweit der Antragsgegner es unterlassen habe das Rechtsregime ihres Beschaffungsprozesses in den Vergabeunterlagen deutlicher auszuweisen, gehe dies zu seinen Lasten.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Erkennbarkeit in Bezug auf die fehlende Eignung des Beigeladenen sei insoweit nicht der 21.11.2016, sondern erst die vollständige Vorabinformation gemäß § 134 GWB vom 05.12.2016 gewesen. Erst dort habe der Antragsteller die Gründe der avisierten Zuschlagserteilung erhalten, insbesondere habe er erst am 05.12.2016 erkennen können, dass das Angebot der Beigeladenen einen derart großen Abstand bei den Kosten aufweise. Die Rüge des Antragstellers vom 09.12.2016 sei demnach nicht verspätet.

Soweit der Antragsteller den unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen in Los 1 wegen unzureichendem Standortnachweis geltend gemacht habe, sei er ebenfalls nicht präkludiert. Auch insoweit sei der Zeitpunkt der Vorabinformation vom 05.12.2016 maßgeblich. Erst zu diesem Zeitpunkt habe der Antragsgegner den Antragsteller vergaberechtskonform über den beabsichtigten Zuschlag informiert und erst nach diesem Zeitpunkt habe der Antragsteller Kenntnis von Informationen am einschlägigen Markt erhalten, dass der vorgelegte Standortnachweis ggf. unzureichend sei, deshalb sei die Rüge vom 09.12.2019 fristgerecht erfolgt.

Auch in Bezug auf die fehlende Berücksichtigung des Sonderbedarfs in beiden Losen sei der Antragsteller nicht präkludiert. Erst mit Erhalt der Vorabinformation habe der Antragsteller erkennen können, dass der Sonderbedarf im Fall eines Zuschlags zugunsten der Beigeladenen nicht durch diesen, sondern durch Ressourcen des Antragstellers aus anderen Verträgen gedeckt werden solle. Mit den Ausführungen auf Seite 24 des Schriftsatzes vom 13.01.2017 habe der Antragsgegner diese Annahme bestätigt.

Auch die fehlerhafte Dokumentation und darin enthaltenen Wertungsentscheidungen seien bis zur erfolgen Akteneinsicht nicht rügefähig gewesen und konnten deshalb nicht erkannt werden.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Der Antragsgegner habe eine ermessenfehlerhafte Auswahlentscheidung getroffen. Näheres könne erst nach Akteneinsicht erfolgen.

Bezüglich des mutmaßlichen Verstoßes gegen die Intransparenz durch willkürliche Wahl des Rechtsregimes wurde im Wesentlichen auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag verwiesen.

In Bezug auf die Eignung der Beigeladenen sei zu befürchten, dass ein Ermessensausfall vorliege.

Zudem sei der Antragsgegner verpflichtet die Auskömmlichkeitsprüfung des Angebots der Beigeladenen zu dokumentieren. Vorliegend sei die Aufgreifschwelle bei ca. 20% zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem Angebot des Antragstellers gegeben. Auch sei gegenüber dem unterlegenen Bieter der Vorwurf zumindest bieterschützend, wenn durch den Auftraggeber überhaupt keine Auskömmlichkeitsprüfung vorgenommen worden sei, von denen der Antragsteller aufgrund der begrenzten Ausführungen des Antragsgegners ausgehe.

Bezüglich des unzureichenden Standortnachweises sei aus dem Markt bekannt, dass die nun vorgetragene konkrete Bezugnahme auf ein Grundstück zum Zeitpunkt der Angebotsauswertung so wohl nicht vorhanden gewesen sei.

Auf die weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz wird verwiesen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 30.01.2017 zur mündlichen Verhandlung am 14.02.2017, um 10.00 Uhr, in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.

Am 31.01.2017 legte der Vorsitzende und der hauptamtliche Beisitzer den Umfang der Akteneinsicht fest. Es wurde der Antragstellerin nur Einsicht in sein eigenes Angebot und die dazugehörigen Wertungsunterlagen gewährt. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass ein Vergabevermerk und eine Kostenschätzung in den Vergabeunterlagen nicht vorhanden waren.

Mit Schreiben vom 06.02.2017 führte der Antragsgegner zu dem Schriftsatz des Antragstellers vom 27.01.2017 in Bezug auf die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nochmals aus, dass nach dem Wortlaut des§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB alleine entscheidend sei, dass die Dienstleistung von einer gemeinnützigen Organisation im Sinne der Bereichsausnahme erbracht werden und nicht, ob daneben auch Wirtschaftsunternehmen Angebote abgeben dürften. Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei vorliegend gegeben. Auch nach dem VG Düsseldorf (Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16) stehe dem Eingreifen der Bereichsausnahme nicht entgegen, dass zwei privatwirtschaftliche Unternehmen sich mit Angeboten am Verfahren beteiligt haben.

Zudem sei die vom Antragsteller vertretene Auffassung, wonach eine Transformation der Bereichsausnahme in den Landesrettungsdienstgesetzen erforderlich sein solle, aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht vertretbar, nachdem der Bundesgesetzgeber hierzu Regelungen in Teil 4 des GWB geschaffen habe.

Es sei auch nicht zutreffend, dass sich der Antragsgegner vor Einleitung dieses Auswahlverfahrens keine Gedanken bezüglich des Schwellenwertes gemacht habe. Aus dem Beschluss des Zweckverbandes für 2014, der zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens vorgelegen habe, lasse sich die Stundenpauschale von knapp 55,00 Euro für einen RTW berechnen. Auf dieser Grundlage ergäben sich für Los 1 bei 4.380 Vorhaltestunden pro Jahr Kosten in Höhe von 240.900,00 und für Los 2 bei 5.110 Vorhaltestunden Kosten pro Jahr in Höhe von 281.050,00 Euro. Unter Berücksichtigung einer jährlichen Kostensteigerung von 4,7% und errechne sich für Los 1 (Leistungszeitraum von 10 Jahre) ein geschätzter Vertragswert von rund 3,0 Mio. Euro und für Los 2 (Leistungszeitraum von 5 Jahre) ein geschätzter Vertragswert von rund 1,5 Mio. Euro. Der geschätzte Gesamtauftragswert liege damit bei rund 4,5 Mio. Euro. Vor diesem Hintergrund sei der Antragsgegner zu dem Ergebnis gekommen, dass der Schwellenwert nicht erreicht werde.

Die vom Antragsteller bei seinen Modellberechnungen berücksichtigten Kosten pro Vorhaltestunde von 79 Euro als Vorhaltepauschale für Großveranstaltungen nach Art. 20 BayRDG, die wesentlich höher anzusetzen seien, könnten nicht herangezogen werden, da es bei dem vorliegenden Verfahren nicht um eine kurzfristige Vorhalteerhöhung nachArt. 20 BayRDG handle.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers führten auch die europaweite Vorinformation und das Zitieren der Vorschriften der §§ 101a und 134 GWB nicht zu einer Selbstbindung des Antragsgegners an das GWB-Vergaberechtsregime, da nach Spruchpraxis der Vergabesenate eine Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen infolge einer „Selbstbindung der Verwaltung“ rechtlich nicht möglich sei.

Zudem fehle dem Antragsteller die Antragsbefugnis soweit er einen Verstoß gegen Aufklärungspflichten in Bezug auf die Angebotspreise des Beigeladenen geltend mache, da es keine Vorschrift gebe, die den Konzessionsgeber zur Prüfung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote verpflichte. Auch die Vorgabe des Antragsgegners in den Vergabeunterlagen in Bezug auf den Ausschluss von Angeboten mit ungewöhnlich niedrigen Kostenansätzen könnten nur bieterschützende Wirkung zugunsten desjenigen Bieters entfalten, dessen Angebot wegen Unauskömmlichkeit von einem Ausschluss bedroht sei, aber nicht vorliegend.

Es wurde nochmals darauf hingewiesen, dass ein möglicher Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz bezüglich des zugrunde gelegten Rechtsregimes, bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte gerügt werden müssen (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB).

In Bezug auf die vermeintlich fehlende Eignung der Beigeladenen (wegen fehlender sachlicher und personeller Mittel sowie wegen fehlender Genehmigungen) sei der Antragsteller nach § 160 Abs. 1 Satz 1 präkludiert, da ihm die vermeintlich „marginalen Ressourcen“ der Beigeladenen bereits bekannt gewesen seien und dies nicht binnen 10 Kalendertagen nach Erhalt des Absageschreibens vom 21.11.2016 gerügt worden sei. Hierzu sei die Vorabinformation vom 25.12.2016 nicht nötig gewesen.

Auch hätte der ausschreibungserfahrene Antragsteller die vermeintlich fehlende Ausschreibung des Sonderbedarfs bis zum Ablauf der Angebotsfrist (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB) rügen müssen und nicht erst nach der Vorinformation vom 25.12.2016. Unter Ziffer 3 der Leistungsbeschreibung sei explizit vorgegeben gewesen, dass ein Sonderbedarf nicht gefordert werde und dies sei durch Beantwortung einer Bieterfrage nochmals klargestellt worden.

Höchst vorsorglich wurde noch zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags vorgetragen, dass kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz bezüglich des zugrunde gelegten Rechtsregimes vorgelegen habe. Die Verträge seien unzweifelhaft nicht in einem GWB-Verfahren vergeben worden und der Antragsgegner habe keine Konzessionsbekanntmachung, wie dies in § 19 KonzVgV vorgesehen sei, veröffentlicht. Alleine die versehentliche Nennung einer Vorschrift aus dem GWB im Absageschreiben führe nicht zu einer Intransparenz. Jedenfalls sei der Antragsteller durch diese vermeintliche Intransparenz nicht in seinen Rechten verletzt, da auf seinen Antrag hin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet worden sei.

Auch liege kein Verstoß gegen Aufklärungspflichten im Hinblick auf die Angebotspreise der Beigeladenen vor, da bereits die Aufgreifschwelle von 20% zum nächstgünstigsten Angebot nicht erreicht worden sei. Wie bereits mitgeteilt, liege das Angebot der Beigeladenen im Los 1 rund 18.8% und im Los 2 rund 16,4% unter dem nächstgünstigsten Angebot des Antragstellers. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung sei das nächsthöhere Angebot und nicht wie der Antragsteller vortrage, das niedrigste Angebot.

Ferner sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet in Bezug auf die Mutmaßungen des Antragstellers, dass kein unzureichender Standortnachweis im Los 1 vorgelegen habe. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot den Standortnachweis geführt.

Ebenso liege kein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 BayRDG wegen fehlenden Sonderbedarfs vor, da kein Sonderbedarf gefordert war, weil dieser nicht erforderlich gewesen sei.

Der Antragssteller nahm noch zur gewährten auszugsweisen Akteneinsicht mit Schreiben vom 06.02.2016 Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass der Antragsgegner vorliegend den zugrunde liegenden Auftragswert nicht ansatzweise geschätzt und dokumentiert habe. Der Schwellenwert sei vorliegend überschritten, wie sich aus der Wertermittlung anhand der Kosten pro Vorhaltestunde aus dem Schriftsatz des Antragstellers vom 27.01.2017 ergebe.

Ausweislich der gewährten Akteneinsicht habe sich der Antragsgegner im Vorfeld der EU-weiten Bekanntmachung in keiner Weise mit den Voraussetzungen der Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ auseinandergesetzt. Er sei dahingehend beweisbelastet. Insbesondere belege die fehlende Dokumentation, dass sich der Antragsgegner nicht auf die Bereichsausnahme berufen wollte. Dies zeige sich auch dadurch, dass er die Vergabe der Konzessionen der Lose 1 und 2 europaweit bekannt gemacht habe und damit zugleich auch private Anbieter angesprochen habe. Sofern der Konzessionsgeber demnach Hilfsorganisationen bei der Vergabe nicht bevorzugen haben wollen, sei das hier gegenständliche Vergabeverfahren von der entsprechenden Konzessionsvergaberichtlinie und der entsprechenden Umsetzung ins nationale Recht erfasst. Wenn der Antragsgegner die Vergabe der Konzessionen wirksam auf die beteiligten Hilfsorganisationen habe begrenzen wollen, hätte er private Anbieter zu Vergabeverfahren nicht erst zulassen dürfen. Der Antragsgegner könne sich nicht nachträglich auf die Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ berufen.

Die Einsicht in die äußerst begrenzte Dokumentation belege, dass der Antragsgegner eine ermessensfehlerhafte Auswahlentscheidung getroffen habe. Es sei nach Offenlegung der wenigen Dokumente zur Angebotswertung der Antragssteller nicht möglich zu erkennen, aus welchen Gründen es zu der konkreten Punktewertung (insbesondere der im Angebot enthaltenen Konzepte) gekommen sei. Es fehle an einer hinreichenden verbal-argumentativen Begründung aus der hervorgehe, warum ein Angebot besser oder schlechter mit Blick auf die Anforderungen bewertet worden sei.

Das Verfahren sei zudem unzureichend dokumentiert worden. Es gebe keinen Vermerk, der sämtliche Verfahrensschritte dokumentiert habe. Im Einzelnen fehle es an der Dokumentation der Ermittlung des Vertragswertes, der Prüfung und Voraussetzungen der Bereichsausnahme, der Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien, zur Einschränkung der Vorgaben zum Sonderbedarf gem. Art. 13 Abs. 2 BayRDG, des Eingangsvermerks für die Angebote, der Eignungsprüfung und der damit einhergehenden Prognoseentscheidung, der gebotenen Auskömmlichkeitsprüfung und der Angebotswertung. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsversuchen vorzubeugen, komme hier eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln nicht in Betracht.

Soweit ersichtlich sei insbesondere die Dokumentation der Begründung zur Punktevergabe der Qualitätskonzepte völlig unzureichend. Es sei davon auszugehen, dass der Antragsgegner die Konzepte der Beigeladenen ungerechtfertigter Weise zu gut bewertet habe. Neben der verbal-argumentativen Begründung, fehle auch die Unterschrift des jeweiligen Prüfers.

Die Dokumentation genüge auch nicht mit Blick auf die Prüfung der Referenzen. Es lasse sich nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände die einzelnen Benotungen bei den Referenzen zustande gekommen seien. Insbesondere sei für den Antragsteller in den Losen 1 und 2 nicht nachvollziehbar, mit welcher Begründung der Antragsgegner bei der Referenzbegründung Abzüge vorgenommen habe. Es gehe auch nicht hervor, wie der Antragsgegner die Referenzen überhaupt geprüft habe.

Ausweislich der Akteneinsicht habe der Antragsgegner auch keine Auskömmlichkeitsprüfung des Angebots der Beigeladenen vorgenommen.

Zudem gehe aus den Vergabeakten nicht hervor, in welcher Weise die eingegangenen Angebote vorab gekennzeichnet worden seien. Es sei auch nicht ersichtlich, dass ein unterschriebener Eingangsvermerk vorliege. Dieser diene der Beweissicherung und solle unter anderem sicherstellen, dass die einzelnen Bieter ihr Angebot nicht nachträglich verändert haben.

Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.

Die mündliche Verhandlung fand am 14.02.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert. Alle Beteiligte hatten Gelegenheit zum Vortrag.

Der Vorsitzende wies darauf hin, dass bezüglich der Vertragslaufzeit zum Los 2 (L.) Widersprüche in den Vergabeunterlagen bestehen. Einmal war die Laufzeit vom 01.01.2017 bis 31.12.2022 und einmal mit 5 Jahren benannt. Es sei damit zweifelhaft, ob die essentialia negotii eines künftigen Vertrags vorhanden sind. Aus diesem Grund sei die Schwellenwertberechnung fast unmöglich, zumal bei einer Laufzeit von 6 Jahren eine Überschreitung des Schwellenwerts nahe liege.

Allen Beteiligten wurde noch Schriftsatzfrist bis zum 23.02.2017 zu dem Thema Schwellenwert unter Berücksichtigung der unklaren Vertragsdauer für Los 2, sowie zum Thema in Bezug auf die Bereichsausnahme, wie der Wortlaut von Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU /§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB „von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen erbracht werden“ zu verstehen sei. Der Antragsteller hielt seine Anträge vom 15.12.2016, der Antragsgegner seine Anträge vom 13.01.2017 und die Beigeladene hielt ihre Anträge vom 16.01.2017 aufrecht. Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 15.03.2017 verlängert.

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 22.02.2017 in Bezug auf die Schwellenwertberechnung mit, dass es vertretbar erscheine, die Schätzung der Vertragswerte auf Grundlage der sich aus dem Zweckverbandsabschluss 2014 ergebenden Stundenpauschale für einen RTW von 55,00 € vorzunehmen.

Diese Kosten spiegelten die Marktpreise wieder und ließen unter Berücksichtigung der prognostizierten Kostensteigerung ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis erwarten. Es sei nicht zu erwarten, dass durch Verhandlungen mit den Krankenkassen Kostensteigerungen von 4,7% pro Jahr realisiert werden können. Die vom Antragsteller als Anlage Ast 11 vorgelegten Zahlen der ZAST-GmbH, aus denen sich für die Jahre 2009 bis 2015 eine durchschnittliche Kostensteigerung von 4,7% pro Jahr ergebe, beträfen die Kostensteigerungen aller Durchführenden des Rettungsdienstes. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sich über die Jahre 2009 bis 2015 die Vorhalteleistung von 6.358.000 auf 6.686.000 Stunden (rund 5,2%) erhöht habe. Deshalb seien die Kostensteigerungen aller Durchführenden maßgeblich auf die Erhöhung der Vorhalteleistung zurückzuführen. Rückschlüsse auf die im vorliegenden Bereich zu vergebenden Leistungen zu erwartenden Kostensteigerungen könnten daraus nicht gezogen werden. Es bestünde im Bereich der hier zu vergebenden Leistungen seitens der Kostenträger grundsätzlich keine Bereitschaft Kostensteigerungen anzuerkennen, die über die Steigerung der Grundlohnsumme hinausgehen. Deshalb sei der Ansatz von prognostizierten Kostensteigerungen von 4,7% pro Jahr nicht vertretbar. Dies zeigten auch die eingegangenen Angebote. Im Los 1 sei mit einer Kostensteigerung vom ersten auf das zweite Betriebsjahr von durchschnittlich rund 2,1% kalkuliert worden. Im Los 2 sei mit einer Kostensteigerung vom ersten auf das zweite Betriebsjahr von durchschnittlich rund 2,2% kalkuliert worden. Da die Wertermittlung auf der Perspektive eines potenziellen Bieters heraus vorzunehmen sei, sei die Schätzung der Kostensteigerungen in dieser Höhe zugrunde zu legen.

Bei der Schätzung des Vertragswertes für Los 2 sei eine Laufzeit von 5 Jahren zugrunde zu legen. Da die Verfahrensunterlagen in Bezug auf die Laufzeit von Los 2 nicht eindeutig sei, sei diese auszulegen. Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des potenziellen Bieters, der über ein erhebliches Fachwissen verfügen müsse, sei ohne weiteres erkennbar gewesen, dass für Los 2 eine Laufzeit von 5 Jahren festgelegt worden sei, denn Beauftragungen nach Art. 13 BayRDG erfolgten üblicherweise entweder 5 Jahre oder - wenn vom beauftragten erhebliche Infrastrukturinvestitionen zu tätigen seien - für 10 Jahre. Soweit auf Seite 6 des Kriterienkatalogs ein abweichender Leistungszeitraum von 6 Jahren angegeben gewesen sei, handle es sich erkennbar um einen offensichtlichen Schreibfehler.

Da die Bieter diese vermeintliche Unklarheit in den Vergabeunterlagen nicht hingewiesen haben, belege auch, dass sie hinsichtlich Los 2 von einer Laufzeit von 5 Jahren ausgegangen seien. Soweit der Antragsteller nunmehr auf einer Laufzeit von 6 Jahren beharre, sei dies ersichtlich prozesstaktisch motiviert. Da die Beigeladene hinsichtlich Los 2 von einer Laufzeit von 5 Jahren ausgegangen sei, sei die essentialia negotii eines künftigen Vertrages vorhanden.

Aufgrund der Stundenpauschale für einen RTW von 55,00 € im Jahr 2014 errechne sich unter Berücksichtigung einer Kostensteigerung von 2,1% pro Jahr im Los 1 bzw. 2,2% pro Jahr im Los 2 ein Vertragswert für Los 1 von ca. 2,8 Mio. € (4.380 Vorhaltestunden, Leistungszeitraum 10 Jahre) und für Los 2 von rund 1,6 Mio. € (5.110 Vorhaltestunden, Leistungszeitraum 5 Jahre), insgesamt ein Gesamtvertragswert von rund 4,4 Mio. €. Der Schwellenwert sei nicht erreicht.

Zum Tatbestandsmerkmal der Bereichsausnahme, wie der Wortlaut von Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU /§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB „von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen erbracht werden“ zu verstehen sei, werde auf die Ausführungen der Antragsgegner in den Schriftsätzen vom 13.01.2017 und vom 06.02.2017 verwiesen.

Die Beigeladene vertrat im Schriftsatz vom 22.02.2017 die gleiche Ansicht wie der Antragsgegner, dass alle Beteiligten von einer 5-jährigen Vertragsdauer für das Los 2 ausgegangen seien. Aber auch bei einer Zugrundelegung einer 6-jährigen Vertragslaufzeit für das Los 2 sei der maßgebliche Schwellenwert nicht überschritten.

Auch die Beigeladene teilte mit, dass die von der Antragstellerseite als Anl. Ast.11 vorgelegte Übersicht zur Steigerung der Kosten verkenne, dass sich in dem betrachteten Zeitraum die Vorhalteleistung um mehr als 300.000 Stunden erhöht habe, und die Übersicht deshalb nicht geeignet sei, die jährliche Kostensteigerung zu berechnen.

Wenn der Antragsgegner zum richtigen Zeitpunkt im Auswahlverfahren den Wert der Konzession ermittelt hätte, so hätte er auf die Informationen der ZAST zugreifen können. Die ZAST habe laut E-Mail vom 17.02.2017 für die Vergabewachen in Bayern aktuelle Stundensätze zwischen € 40,90 und € 61,98 bestätigt, welche für die Schwellenwertberechnung zugrunde zu legen seien. Der Mittelwert belaufe sich rechnerisch auf € 51,44 pro Stunde. Bei Vergabewachen seien die Sozialversicherungsträger grundsätzlich nicht bereit, Kostensteigerungen anzuerkennen, denn die Bieter seien im Auswahlverfahren nach dem BayRDG aufgefordert (ab der seit 01.01.2009 geltenden Fassung) einen Preis zu kalkulieren, der nach Ansicht des Bieters auskömmlich sei, um den Rettungsdienst an der Vergabewache zu betreiben, welche über die Steigerung der Grundlohnsumme hinausgehen. Höhere Steigerungsraten seien zwar im Ausnahmefall möglich, müssten dann aber durch Strukturänderungen begründet werden. Diese Änderungen dürften bei der Berechnung des Ertragsvolumens für die Laufzeit der Konzession nicht berücksichtigt werden. Die Kostenträger würden sich bei Entgeltverhandlungen mit der Grundlohnsummensteigerung aber im Allgemeinen durchsetzen, was auch die ZAST bestätige. Entsprechend den Angaben der ZAST beliefen sich die durchschnittlichen Kostensteigerungen, wie bei der gegenständlichen Vergabe auf 2,5% pro Jahr.

Deshalb ergebe sich bei Zugrundelegung des aktuellen Höchststundensatzes von aufgerundet € 62,00, eine durchschnittliche Kostensteigerung von 2,5% jährlich und bei 4.380 Vorhaltestunden pro Jahr für das Los 1 bei einer Laufzeit von 10 Jahren ein Betrag von € 3.118.450,11 und für das Los 2 bei 5.110 Vorhaltestunden pro Jahr und einer Laufzeit von 6 Jahren € 2.074.356,82. Der maximale Gesamtvertragswert belaufe sich dann auf insgesamt € 5.192.806,93 und liege somit unter dem maßgeblichen Schwellenwert von € 5.225.000,00. Bei dieser „Maximalberechnung“ sei auch eine Kostensteigerung für die ersten beiden Jahre einberechnet worden, obwohl der Bieter, der den Zuschlag erhalten werde, gemäß § 8 des öffentlich-rechtlichen Vertrages gemäßArt. 13 Abs. 1, Abs. 5 BayRDG zwei Jahre der Vertragslaufzeit an seien Angebotspreis gebunden sei.

Nehme man an, dass - entgegen der „Maximalberechnung“ mit dem Stundensatz von € 62,00 - der Stundensatz des Antragsgegners für einen RTW für das Jahr in Höhe von € 55,00 für die Berechnung richtig sei und diesen um 2 x 2,5% erhöhe, ergebe dies einen Wert von € 57,78 € pro Stunde, so dass der maximale Vertragswert für beide Lose noch deutlicher unter dem Schwellenwert sei.

Der von dem Antragsteller im Schriftsatz vom 27.01.2017 vorgelegte Modellrechnung könne zur Berechnung des Gesamtvertragswerts nicht herangezogen werden, da der genannte Stundensatz von € 79,00 als Vorhaltepauschale für Großveranstaltungen mit Gewinnerzielungsabsicht gelte, und nicht herangezogen werden könne. Zudem lege der Antragsteller bei seiner Berechnung einen völlig unrealistischen Kostensteigerungssatz von 4,7% pro Jahr zugrunde.

Der Antragsteller teilte noch im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit Schreiben vom 23.02.2017 mit, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gem. § 155 ff GWB eröffnet sei. Zum einen überschreite bzw. erreiche der Vertragswert der gegenständlichen Konzessionen den maßgeblichen Schwellenwert. Zunächst sei festzuhalten, dass der Antragsgegner vor Veröffentlichung der Bekanntmachung den Vertragswert nicht geschätzt und dokumentiert habe. Vor diesem Hintergrund obliege es nunmehr der Vergabekammer den Vertragswert der Konzessionen in Los 1 und 2 zu ermitteln. Je näher der Vertragswert am maßgeblichen Schwellenwert liege, desto sorgfältiger sei die Ermittlung des Vertragswertes zu begründen. Ausweislich der Vertragswertberechnung des Antragstellers im Schriftsatz vom 27.01.2017 liege der Vertragswert bei einer belastbaren Wertermittlung anhand der Kosten pro Vorhaltestunde für einen RTW deutlich über dem Schwellenwert.

Der Vertragswert sei über die gesamte Vertragslaufzeit in Los 1 von 10 Jahren und in Los 2 von sechs Jahren zu ermitteln. Die Widersprüche in den Vergabeunterlagen in Bezug auf die Vertragslaufzeit bei Los 2 soweit der Antragsgegner S. 10 des Kriterienkatalogs in einem anderen Zusammenhang zugleich von einer fünfjährigen Laufzeit spreche, gingen zulasten des Antragsgegners insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner keine Ermittlung des Auftragswertes dokumentiert habe. Das gelte umso mehr, als vorliegend der Auftraggeber für Los 2 (S. 6 der Vergabeunterlagen) unter der Überschrift Leistungsgegenstand und Leistungszeitraum einen Leistungszeitraum vom 01.01.2017 bis 31.12.2022 ausgewiesen habe.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners, wonach der Preis je Vorhaltestunde bei € 63,00 bzw. € 70,00 liege, habe der Antragsteller im Schriftsatz vom 27.01.2017 wiederholt darauf hingewiesen, dass € 63,00 je Vorhaltestunde nicht mehr den aktuellen Gegebenheiten des Marktes entspreche. Dies gelte umso mehr, als ZAST die Pauschale pro Vorhaltestunde im Jahr 2017 neu berechnet habe. Die Kosten lägen demnach pro Vorhaltestunde bei € 79,00 (690.000 € p.a.). In diesem Zusammenhang könne der Antragsgegner auch nicht einwenden, dass die berücksichtigten Kosten von € 79,00 lediglich Vorhaltepauschalen für Großveranstaltungen nach Art. 20 BayRDG darstellten und diese Kosten weitaus höher zu veranschlagen seien. Diese Kritik greife insofern nicht, als der Antragsteller in seinen als Anlage 13.1-3 eingereichten Modellrechnungen nicht nur auf eine Pauschale von € 79,00 zurückgegriffen habe, sondern ausdrücklich auch € 63,00 bzw. € 64,00 bzw. € 70,00 als Basis der Berechnung ausgewiesen habe. Erst kürzlich seien Verhandlungen mit den Kostenträgern im Bereich des Zweckverbandes Passau durchgeführt worden. Dort seien für das erste Betriebsjahr 72,50 € und bereits für das zweite Betriebsjahr € 75,00 anerkannt worden.

Lege man demnach bei der nunmehr maßgeblichen Vertragswertermittlung die aktuelle Marktlage zugrunde, liege die Basis für die Kosten pro Vorhaltestunde deutlich über den von dem Antragsgegner angeführten € 63,00. Dafür spreche auch, dass der Antragsgegner selbst eine Spannbreite von € 63 bis € 70 als vermeintlichen Nachweis für einen Vertragswert unterhalb des Schwellenwertes angeführt habe, offenbar aber nicht die Kostensteigerungen von 4,7% (laut ZAST GmbH, durch Wirtschaftsprüfer geprüfte Jahresabschlüsse) für die Zukunft in seine Ermittlungen einbezogen habe. Dies belege die Vertragswertberechnung des Antragstellers im Schriftsatz vom 27.01.2017 (S. 6 ff.), die den Schwellenwert überschreite. Die Berechnungen zeigten, dass selbst in der „nachteiligen“ Berechnungsvariante für den Vertragswert (nur 5 Jahre bei Los 2) der Schwellenwert überschritten sei, wenn man statt der absoluten Untergrenze von € 63,00 auf € 64,00 für die Vorhaltestunde abhebe.

Wie bereits in den Schriftsätzen vom 15.12.2016, 27.01.2017 und 06.02.2017 ausgeführt, setze der persönliche Anwendungsbereich der Bereichsausnahme letztlich voraus, dass der Auftraggeber einen etwaigen Wettbewerb nur für gemeinnützige Organisationen öffne und nicht zugleich private Anbieter zur Angebotsabgabe auffordere. Dies sei vorliegend mit der Beteiligung von privaten Anbietern unstreitig nicht der Fall.

Richtig sei zunächst, dass nach dem Wortlaut gem. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB die gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen im Bereich der beschriebenen Rettungsdienstleistungen tätig sein müssen, da nur dann wie vom Gesetz gefordert die entsprechenden Leistungen tatsächlich erbracht werden. Der Wortlaut „erbracht werden“ knüpfe somit an den „status quo“ und die tatsächliche Durchführung von Rettungsdienstleistungen durch gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen im nationalen Gesamtsystem an.

Für die Auslegung heranzuziehen sei neben dem Wortlaut ferner der Sinn und Zweck der Bereichsausnahme. Die Schaffung der Bereichsausnahme Rettungsdienst zielte nach dem Willen des Gesetzgebers gerade darauf ab, die Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems national und europaweit (Gefahrenabwehr mit Schwerpunkt Medizin und Betreuung) auch für größere Schadenslagen künftig gewährleisten zu können. Da es in erster Linie gemeinnützige Organisationen seien, deren Mitwirkung erst die Bewältigung dieser Aufgaben ermögliche, sollten die Auftraggeber ermächtigt werden, an diese Organisationen Aufträge und Konzessionen im Rettungsdienst auch ohne Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens zu vergeben. Abzustellen sei demnach auf den Schutz der Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems.

Um den von der Bereichsausnahme bezweckten Schutz der gemeinnützigen Organisationen zu gewährleisten, sei der Aufgabenträger im konkreten Fall gehalten, die Vorrangstellung im Sinne einer privilegierten Einbindung von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen vorzusehen. Also müsse der konkrete Auftragsgegenstand der konkreten Vergabe ausschließlich den gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen vorbehalten sein. Öffne dagegen der Auftraggeber den Wettbewerb auch für rein private Anbieter, so mache der jeweilige Auftraggeber von der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB gerade keinen Gebrauch.

In diesem Zusammenhang sei unbeachtlich, ob diese Entscheidung auf eine landesgesetzliche Vorgabe (Art. 13 BayRDG) oder auf eine autonome Entscheidung des Aufgabenträgers, einen möglichst breiten Wettbewerb zu schaffen zurückzuführen sei. Dies zeige sich auch in der Konstellation, in der ein im Wettbewerb beteiligter privater Anbieter nach Maßgabe der Zuschlagskriterien erstplatziert sei. Es liege auf der Hand, dass sich ein Aufgabenträger in diesem Fall nicht nachträglich auf die Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ berufen könne, um doch noch dem Angebot einer Hilfsorganisation zum Zuschlag zu verhelfen. Gleiches müsse auch im umgekehrten Falle gelten, wonach bei einem Wettbewerb unter Beteiligung von privaten Anbietern nach Maßgabe der Zuschlagskriterien eine Hilfsorganisation für den Zuschlag vorgesehen sei. Insoweit sei es dem Auftraggeber verwehrt, nachträglich (wie im vorliegenden Fall) sich auf die Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ zu berufen, um das Ergebnis des Wettbewerbs ex post rechtlich abzusichern und dem Rechtsschutzsystem nach §§ 155 ff. GWB zu entziehen.

Es sei im Ergebnis festzuhalten, soweit Angebote gemeinnütziger Organisationen gerade nicht im Wettbewerb zu denen von rein privaten Anbietern stehen, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei, den Schutzzweck des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nutzten. Vorliegend sei dies vom Antragsgegner gerade nicht beabsichtigt gewesen, denn er habe mit der EU-weiten Bekanntmachung auch rein private Unternehmen, die eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, dazu aufgefordert, sich an dem Auswahlverfahren zu beteiligen und habe damit den Kreis gerade nicht auf die in der GWB-Bereichsausnahme genannte Hilfsorganisationen beschränkt. Damit seien die Voraussetzungen der Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gem. §§ 155 ff. GWB sei vorliegend eröffnet.

Mit Verfügung von 10.03.2017 wurde die Entscheidungsfrist der Vergabekammer gem. § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 31.03.2017 verlängert.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1 Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs.1, 158 Abs.2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV. Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO ist nicht eröffnet, weil die abdrängende Sonderzuweisung des§ 155 GWB eingreift.

Gegenstand der Vergabe ist eine Dienstleistungskonzession i. S. d. § 105 Abs. 1 Nr. 2 Abs. 2 GWB, da der Rettungsdienst in Bayern im Wege einer Konzession vergeben wird (EuGH v. 11.03.2011 - RS C 274-09).

1.2 Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB eingreifen würde.

Nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist vierte Teil des GWB und damit auch das Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

Bei dem Vertragsgegenstand der hier in Frage Konzession handelt es sich um Dienstleistungen, die der Gefahrenabwehr dienen. Der Gefahrenbegriff des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist nicht derart eng auszulegen, dass er sich allein auf Zivil- und Katastrophenschutzfälle und „mindestens abstrakt drohende Großschadensereignisse“ beschränkt (so aber Prieß in NZBau 2015, 343, 345). Eine derartige Auslegung würde dem Verständnis des Begriffs der Gefahrenabwehr in der geltenden Rechtsordnung nicht gerecht und diesen im Rahmen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB neben den Begriffen Katastrophen- und Zivilschutz seines eigenständigen Anwendungsbereichs berauben (VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16).

Der Begriff der Gefahrenabwehr ist weder im GWB noch in der zugrundeliegenden Richtlinie 2014/24/EU definiert. Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der nationalen Rechtsordnung ist auf das zum Gefahrenabwehrbegriff In der Rechtsordnung - insbesondere im polizeirechtlichen Gefahrenabwehrrecht - angelegte und in der Rechtsprechung fortentwickelte Verständnis zurückzugreifen (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16).

Im Gefahrenabwehrrecht des Freistaates Bayern wird der Begriff der Gefahrenabwehr als Abwehr von allgemein oder im Einzelfall bestehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung definiert (vgl, Art. 2 Abs. 1 BayPAG). Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.2008 - 6 C 21. 07). Der Begriff der Gefahrenabwehr in Bezug auf die streitgegenständlichen Rettungsdienste außerhalb des Zivil- und Katastrophenschutzes bezieht sich mithin auf alltägliche Gefahren für Leben, Leib und Gesundheit (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19. 08.2010 - VKD-14/2016- L).

Dies zugrunde gelegt, sind die streitgegenständlichen Dienstleistungen der Gefahrenabwehr zuzuordnen:

Dies gilt zunächst für die in Ziffer 2. 4 der Leistungsbeschreibung beschriebenen Leistungen der Notfallrettung. Gemäß Ziffer 2. 4 der Leistungsbeschreibung umfasst die Notfallrettung die notfallmedizinische Versorgung von Notfallpatienten am Notfallort und den Notfalltransport. Die Notfallrettung ist dem Bereich der Gefahrenabwehr zuzuordnen (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16; VK RheinIand-Pfalz, Beschluss vom 19.08.2016 - VKD-14/2016-L). Dass die Notfallrettung von der Bereichsausnahme erfasst ist, ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss zu der in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB normierten Rückausnahme, wonach ausschließlich der Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung von der Bereichsausnahme ausgenommen Ist (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19.08.2016 - VKD-14/2016-L).

Auch die unter Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung genannten Leistungen des Arztbegleiteten Patiententransports i. S. d. Art. 2 Abs. 4 BayRDG sind der Gefahrenabwehr zuzuordnen. Gemäß Art. 2 Abs. 4 BayRDG ist Arztbegleiteter Patiententransport, mit Ausnahme von Notfalltransporten, die Beförderung von Patienten, die während der Beförderung aus medizinischen Gründen der Betreuung oder Überwachung durch einen Verlegungsarzt oder durch einen geeigneten Krankenhausarzt bedürfen.

Auch die unter Ziffer 2. 4 der Leistungsbeschreibungen genannten Leistungen des qualifizierten Krankentransports i. S. d. Art. 2 Abs. 5 BayRDG sind der Gefahrenabwehr zuzuordnen (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/1G). Auch wenn beim Arztbegleiteten Patiententransport und beim qualifizierten Krankentransport das Ausmaß des drohenden Schadens etwas geringer angesetzt ist als bei der Notfallrettung, handelt es sich dennoch um die Abwehr einer konkreten Gefahr. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei den Rechtsgütern Leben und Gesundheit um Schutzgüter von höchstem Rang handelt, was dazu führt, dass an die Annahme einer Gefährdung niedrigere Anforderungen zu stellen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26, 06. 1970 - 4 C 99. 67).

Schließlich dienen auch die unter Ziffer 2. 1 der Leistungsbeschreibung genannten Leistungen Vorhaltung und Betrieb eines RTW der Gefahrenabwehr, da diese die Notfallrettung erst ermöglichen (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16).

Die streitgegenständlichen Leistungen unterfallen auch den in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB genannten CPV-Codes 7525000-3 (Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten), 75252000-7 (Rettungsdienste) und 85143000-3 (Einsatz von Krankenwagen).

Die streitgegenständlichen Leistungen fallen auch nicht unter die in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB normierte Rückausnahme, wonach der Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung nicht von der Bereichsausnahme erfasst ist.

Die Bereichsausnahme kann aber im vorliegenden Fall deshalb nicht eingreifen, weil das Vergabeverfahren gem. der Vorgaben des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 BayRDG sowohl für Hilfsorganisationen als auch für private Unternehmen geöffnet war und damit die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen i. S. d. § 107 Abs. 1 Nr. 4 „erbracht“ werden.

Die Frage, welche Bedeutung das Tatbestandsmerkmal von Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU bzw. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB „von gemeinnützigen Organisationen und Vereinigungen erbracht werden“ haben könnte, wurde bisher - soweit der Kammer bekannt - in der durchaus umfangreichen Literatur zu diesem Thema kaum problematisiert.

Soweit das VG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 15.09.2016 - 7 L 2411/16 darauf angestellt hat, dass im Rettungsdienstbereich der dortigen Antragsgegnerin der Rettungsdienst bisher ausschließlich Hilfsorganisationen erbracht worden ist - also auf die Erbringung der konkret ausgeschriebenen Leistung in der Vergangenheit abstellt - kann dies nicht überzeugen: Die Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts und die Frage des zu beschreitenden Rechtswegs kann nicht von der Zufälligkeit abhängen, ob in der Vergangenheit in einem bestimmten Rettungsdienstbereich eine freiwillige Hilfsorganisationen oder ein privates Unternehmen den Rettungsdienst erbracht hat. Abgesehen davon, dass schon nicht klar ist, auf welchen Stichtag abzustellen wäre, hätte eine solche Sichtweise allein im Hinblick auf die Bundesrepublik Deutschland zur Folge, dass bestimmte Rettungsdienstbereiche in Zukunft immer vergaberechtsfrei an Hilfsorganisationen vergeben werden könnten, während andere Rettungsdienstbereiche in Zukunft immer - bei Überschreiten der Schwellenwerte - nach dem GWB und der KonzVgV vergeben werden müssten. Diese Problematik stellt sich im Hinblick auf die völlig unterschiedlichen Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten auf Unionsebene in verstärktem Maße. Gerade vor dem Hintergrund, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nahezu wortgleichArt. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU umsetzt und damit EU-weit einheitlich angewandt werden muss, erscheint ein solches Ergebnis als nicht sinnvoll.

Genauso wenig zielführend erscheint es, das Eingreifen der Bereichsausnahme in einem Verfahren, an dem sich gleichermaßen Hilfsorganisationen als auch für private Unternehmen beteiligen können, von der Zufälligkeit abhängig zu machen, ob in dem konkreten Vergabeverfahren eine Hilfsorganisation oder ein privates Unternehmen den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass bereits das anzuwendende Verfahren bei der Vergabe und der einschlägige Rechtsweg sozusagen rückwirkend danach festgelegt wird, wer den Zuschlag bekommt. Im vorliegenden Fall wären im Falle eines Zuschlags an eine Hilfsorganisation wie den Antragsteller und die Beigeladene nur die Vorgaben des BayRDG zu beachten und der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, während beim Zuschlag an ein privates Unternehmen das Verfahren an den Vorgaben des GWB und der KonzVgV und der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet wäre. Abgesehen davon, dass dann vorsorglich die Vergabeverfahren immer an den Vorgaben des GWB und der KonzVgV auszurichten wären, würde dies zu einer eklatanten Ungleichbehandlung der privaten Unternehmen in ein und demselben Vergabeverfahren führen. Zumindest in Deutschland wären diese de facto Verfahrensteilnehmer zweiter Klasse, da im Falle des Zuschlags an eine Hilfsorganisation das Verfahren nur an den rudimentären Regelungen der nationalen Regelungen über den Rettungsdienst (z. B. dem BayRDG) zu messen wäre und lediglich der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten offen stünde, während im Falle des Zuschlags an ein privates Unternehmen das Verfahren vollständig an den an den Vorgaben des GWB und der KonzVgV zu messen wäre und der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen mit einer viel größeren Prüfungstiefe zur Verfügung stünde. Zudem erscheint es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen problematisch, ein Verfahren so auszugestalten, dass sowohl das anzuwendende Verfahrensrecht als auch der Rechtsweg von der Zufälligkeit des Verfahrensausgangs abhängen.

Die Vergabekammer Südbayern ist daher der Auffassung, dass eine Vergabe nur dann unter die Bereichsausnahme fällt, wenn der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung angibt, nur einen Wettbewerb zwischen Hilfsorganisationen zu organisieren. Öffnet er dagegen den Wettbewerb auch für Private - wie vorliegend - unterfällt der dem Kartellvergaberecht. So ist von vorneherein klargestellt, welchem Rechtsregime ein Vergabeverfahren unterliegt und welcher Rechtsweg eröffnet ist. Auch Ungleichbehandlungen von Bietern im selben Vergabeverfahren treten nicht auf.

Dass Art. 13 Abs. 1 BayRDG dem Auftraggeber diese Möglichkeit nicht eröffnet, steht einem solchen Verständnis nicht entgegen, da das Europarecht nicht im Lichte des Bayerischen Landesrechts auszulegen ist. Das Bayerische Landesrecht führt derzeit lediglich dazu, dass zumindest derzeit ein Tatbestandsmerkmal der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU nicht erfüllt ist. Darin liegt aber keine unzulässige Änderung des Bundes- oder Europarechts durch das Bayerische Landesrecht.

Eine solche Lösung steht auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU. Die Schaffung der Bereichsausnahme Rettungsdienst zielte nach dem Willen des Gesetzgebers darauf ab, die Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems national und europaweit (Gefahrenabwehr mit Schwerpunkt Medizin und Betreuung) auch für größere Schadenslagen künftig gewährleisten zu können. Da es in erster Linie gemeinnützige Organisationen sind, deren Mitwirkung erst die Bewältigung dieser Aufgaben ermöglicht, sollten die Auftraggeber ermächtigt werden, an diese Organisationen Aufträge und Konzessionen im Rettungsdienst auch ohne Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens zu vergeben. Abzustellen ist demnach auf den Schutz der Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems: Um den von der Bereichsausnahme bezweckten Schutz der gemeinnützigen Organisationen zu gewährleisten, ist der Aufgabenträger im konkreten Fall gehalten, die Vorrangstellung im Sinne einer privilegierten Einbindung von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen zu prüfen. Dies kann dadurch geschehen, dass der konkrete Auftragsgegenstand der jeweiligen Vergabe ausschließlich den gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen vorbehalten wird. Öffnet dagegen der Auftraggeber den Wettbewerb auch für rein private Anbieter, so macht der jeweilige Auftraggeber von der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU gerade keinen Gebrauch. In diesem Zusammenhang macht es auch keinen Unterschied, ob diese Entscheidung auf eine landesgesetzliche Vorgabe (Art. 13 BayRDG) oder auf eine autonome Entscheidung des Aufgabenträgers, einen möglichst breiten Wettbewerb zu schaffen, zurückzuführen ist.

Im Ergebnis sind damit die Voraussetzungen der Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU nicht erfüllt und der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gem. §§ 155 ff. GWB eröffnet.

1.3 Den Vergabekammern unterliegen die Nachprüfung von Vergaben u. a. nur, wenn der jeweilig maßgebliche Schwellenwert erreicht oder überschritten wird (§ 155 GWB i. V. m. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB i. V. m. § 2 KonzVgV).

Der maßgebliche Schwellenwert für die gegenständliche Vergabe beträgt gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU und der Verordnung (EU) 2015/2172 der Europäischen Kommission für Konzessionen € 5.225.000.

Entgegen den Äußerungen des Antraggegners und der Beigeladenen erreicht und überschreitet die ausgeschriebene Dienstleistungskonzession der Lose 1 und 2 auch den maßgeblichen Schwellenwert nach § 2 KonzVgV.

Maßgeblicher Zeitpunkt für den Antragsgegner den Vertragswert zu berechnen, ist nach § 2 Abs. 2 S. 1 KonzVgV der Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung abgesandt oder das Verfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Maßgeblicher Zeitpunkt war demnach der der Vorinformation vom 06.09.2016. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Konzessionsbekanntmachung, wie dies § 19 KonzVgV vorsieht, erfolgt ist.

§ 2 Abs. 1 KonzVgV regelt, dass der geschätzte Vertragswert nach einer objektiven Methode zu berechnen ist. Nach § 22 Abs. 2 KonzVgV darf die die Wahl der Methode nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des GWBs oder der Verordnung zu umgehen. Die Schätzung ist vom Antragsgegner hierbei nach objektiven Kriterien, ausgehend von der zu beschaffenden Leistung und der aktuellen Marktlage aufgrund einer sorgfältigen betriebswirtschaftlichen Finanzplanung durchzuführen (OLG Rostock, Beschluss vom 20. September 2006 - 17 Verg 8/06; OLG Schleswig, Beschluss vom 30. März 2004 - 6 Verg 1/03). Die Anforderungen an die Genauigkeit der Wertermittlung und der Dokumentation steigen, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert annähert (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.07.2007 - 13 Verg 6/07).

Hält sich der Antragsgegner innerhalb des Rahmens, steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

Nach § 2 Abs. 3 KonzVgV ist bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts vom voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsnehmer während der gesamten Vertragslaufzeit - die KonzVgV enthält keine mit§ 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV vergleichbare Regelung - als Gegenleistung erzielt. Nach § 2 Abs. 4 KonzVgV sind dabei alle Zahlungen/Optionen/Einnahmen usw. des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen. Bei Losen ist der Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 6 KonzVgV).

Wegen der Bedeutung des Schwellenwerts ist es erforderlich, dass die Vergabestelle die ordnungsgemäße Ermittlung des geschätzten Auftragswertes in einem Aktenvermerk festhält (OLG Rostock, Beschluss vom 20.09.2006 - 17 Verg 7/06, OLG Schleswig, Beschluss vom 30.03.2004 - 6 Verg 1/03). Dabei steigen die Anforderungen an die Genauigkeit der Wertermittlung und Dokumentation an, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert annähert (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 12.07.2007).

Aus den Vergabeunterlagen des Antragsgegners ist nicht dokumentiert, dass dieser den Vertragswert vor der Bekanntmachung geschätzt hat. In solchen Fällen hat die Vergabekammer Südbayern den Vertragswert eigenständig unter Berücksichtigung des Sachverhaltes zu schätzen (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 29.01.2013 - Az.: Verg W 8/12; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 - Az.: 13 Verg 4/09; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.11.2008 - Az.: 15 Verg 4/08; VK Südbayern, Beschluss vom 12.11.2012 - Az.: Z3-3-3194-1-36-07/12).

Allerdings steht durch die Wahl eines EU-weiten Vergabeverfahrens fest, dass der Antragsgegner im Ergebnis von einer Vertragssumme über dem Schwellenwert ausgegangen ist. Diese Annahme ist im Ergebnis auch vertretbar, wenn auch je nach Berechnungsmethode unterschiedliche Ergebnisse auftreten. Hat der Auftraggeber aber vertretbar eine Vertragssumme oberhalb der Schwellenwerte angenommen, hat die Tatsache, dass einige der eingegangenen Angebote den Schwellenwert nicht erreichen, auf die Wahl des Vergabeverfahrens keinen Einfluss und beseitigt nicht die Zulässigkeit der Anrufung der Vergabekammer (KG Berlin, Beschluss vom 24.10.2013 - Az.: Verg 11/13; OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.05.2011 - Az.: Verg W 16/10; OLG Celle, Beschluss vom 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).

Es ist vorliegend von einer Vertragslaufzeit von 6 Jahren für Los 1 auszugehen, auch wenn 5 Jahre, wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 22.02.2017 vorgetragen hat, bei Vergaben üblich sein mögen. Denn die 6 Jahre sind durch die Angabe des genauen Datums („vom 01.03.2017 - 28.02.2027“) gemäß S. 6 der Aufforderung zur Abgabe des Angebots bei Los 1 exakt angegeben. Dass diese genaue Angabe ein Schreibfehler ist, ist weniger wahrscheinlich, als bei der schlichten Angabe der 5 Jahre, wie aus S. 3 Nr. 3 letzter Absatz der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots hervorgeht. Außerdem ist bei Nichtaufklärbarkeit des Widerspruchs über die Vertragslaufzeit in den Vergabeunterlagen unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 2 Abs. 2 KonzVgV von der längeren Vertragsdauer auszugehen.

Nach Ansicht der Vergabekammer ergeben sich deutliche Hinweise, dass der Gesamtauftragswert für Los 1 und 2 den Schwellenwert überschreitet bzw. den Schwellenwert erreicht.

Schon die Schwellenwertberechnungen des Antragsgegners in den Schreiben vom 13.01.2017, 06.02.2017 und 22.02.2017 kommen nahe an den maßgeblichen Schwellenwert heran.

Laut Angaben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, Bau und Verkehr vom 02.01.2017 belaufen sich die Kosten für den laufenden Dauerbetrieb eines RTW (bei 24 Std. pro Tag, und 7 Tage die Woche) auf 550.000,00 - 610.000 € pro Jahr. Der Antragsgegner errechnete, ausgehend von dem höheren Betrag dieser Angaben in seinem Schreiben vom 13.01.2017, bei Los 1 (für 12 Stunden pro Tag, einer 7 Tagewoche, und 10 Jahren Vertragslaufzeit) einen Vertragswert von ca. 3.100.000 € und bei Los 2 (für 14 Stunden pro Tag, 7 Tagewoche und 5 Jahren Vertragslaufzeit) einen Vertragswert von 1.800.000 €, also insgesamt einen Wert von 4.900.000,00 €. Bei dieser Berechnung wurde nicht berücksichtigt, dass eine Laufzeit von 6 Jahren bei Los 2 anzurechnen war und es wurde keinerlei Kostensteigerung berücksichtigt.

Im Schreiben des Antragsgegners vom 06.02.2017 ist dieser von einer Stundenpauschale von knapp 55,00 € für das Jahr 2014 ausgegangen. Auf dieser Grundlage errechnete der Antragsgegner für Los 1 bei 4.380 Vorhaltestunden pro Jahr, 10 Jahren Laufzeit und einer jährlichen Kostensteigerung von 4,7% einen Vertragswert von 3,0 Mio. €, und für Los 2 bei 5.110 Vorhaltestunden pro Jahr, 5 Jahren Laufzeit und einer jährlichen Kostensteigerung von 4,7% einen Vertragswert von 1,5 Mio. €, insgesamt einen Betrag von ca. 4,5 Mio. €.

Bei dieser Rechnung hat der Auftraggeber aber nicht berücksichtigt, dass die Stundenpauschale von 2014 in Höhe von 55,00 € sich bereits bis zum Leistungsbeginn durch die Preissteigerung erhöht haben müsste und dass bei Los 2 von 6 Jahren Laufzeit ausgegangen werden muss. Bei Berücksichtigung dieser Faktoren wird der Schwellenwert überschritten.

Mit Schreiben vom 22.02.2017 teilte der Antragsgegner mit, dass eine Kostensteigerung von 4,7%, wie die Antragstellerin vorgetragen habe, nicht zugrunde gelegt werden könne. Aufgrund der eingegangenen Angebote könnten Rückschlüsse zu Kostensteigerungen gezogen werden. Es sei bei Los 1 von einer Kostensteigerung von ca. 2,1% und bei Los 2 von einer Kostensteigerung von ca. 2,2% auszugehen. Unter Zugrundelegung der Stundenpauschale ergebe dies für Los 1, bei 10 jähriger Laufzeit einen Vertragswert von ca. 2,8 Mio. € und für Los 2, bei einer 5 jährigen Laufzeit einen Vertragswert von ca. 1,6 Mio. €, also insgesamt 4.4 Mio. €. Bei einer Laufzeit von 6 Jahren für Los 2 ergebe dies 1,9 Mio. €, und mithin einen Gesamtvertragswert von 4,7 Mio. €.

Es stellt sich dabei die Frage, ob es sich bei der angenommenen Kostensteigerung von 2,1% bzw. 2,2% um einen realistischen Steigerungsfaktor handelt. Die Beigeladene geht beispielsweise in ihrem Schriftsatz vom 22.02.2017 auf S. 4 von durchschnittlichen Kostensteigerungen bei „sogenannten Vergabebewachen“, wie in der vorliegenden Vergabe, von 2,5% jährlich aus und verweist dazu auf eine E-Mail der Zentralen Abrechnungsstelle für Rettungsdienst Bayern GmbH (ZAST) vom 17.02.2017. Der Antragsteller ging dagegen in seinem Schreiben vom 27.01.2017 von einer Kostensteigerung von 4,7% aus. Der Antragsgegner wiederum hat im Schreiben vom 06.02.2017 bei seiner Berechnung ebenfalls als Kostensteigerung 4,7% eingerechnet, dagegen mit Schreiben vom 22.02.2017 mitgeteilt, dass die Kostensteigerung von 4,7% zu hoch sei.

Auch definieren die Beteiligten bei ihren Berechnungen die Basisgröße für eine Vorhaltestunde ganz unterschiedlich z. B.

- Basisgröße des Antragsgegners im Schreiben vom 13.01.2017: 69,63 €

(Los 1: jährl. 305.000 €./.4.380 Std. = 69,63 €, Los 2: 355.833,33 € ./. 5.110 Stunden = 69,63 €)

- Basisgröße des Antragsgegners im Schreiben vom 06.02.2017: 55,00 €

- Basisgröße der Beigeladenen im Schreiben v. 22.02.2017: max. 62,00 € (aufgrund E-Mail ZAST vom 17.02.2017)

- Basisgröße des Antragstellers im Schreiben vom 27.01.2017: 79 €

(aufgrund der E-Mail ZAST vom 13.12.2016).

Diese unterschiedlichen Wertangaben zeigen, dass die Basisgröße für eine Vorhaltestunde sowie die zu erwartende Kostensteigerung mit hohen Unsicherheiten einhergeht und um sicherzugehen, musste der Vertragswert daher eher mit einem höheren Wert angesetzt werden.

Weitere Anhaltspunkte über den voraussichtlichen Vertragswert ergeben auch die Angebote der Bieter.

Das Angebot der Beigeladenen für beide Lose beträgt insgesamt 4.105.329,50 € ohne Berücksichtigung von Kostensteigerungen jeweils ab dem 3. Jahr (10 Jahre Laufzeit bei Los 1 und 6 Jahre Laufzeit bei Los 2).

Das Angebot des Antragstellers für beide Lose beträgt insgesamt 5.018.800,53 € ohne Berücksichtigung von Kostensteigerungen jeweils ab dem 3. Jahr (10 Jahre Laufzeit bei Los 1 und 6 Jahre Laufzeit bei Los 2). Berücksichtigt man hier selbst moderate Kostensteigerung, wie sie bereits für ersten beiden Jahre im Angebot der Antragstellerin angelegt sind, ist der Schwellenwert überschritten.

Das Angebot eines weiteren Bieters, der nur ein Angebot für Los 1 abgegeben hat, liegt über dem Angebot des Antragstellers. Das Angebot eines weiteren Bieters, der nur ein Angebot für Los 2 abgegeben hat, liegt ebenfalls über dem Angebot des Antragstellers.

Die Angebote legen nahe, dass der Schwellenwert bei einer realistischen und vorsichtigen Schätzung zumindest erreicht wird. Dabei ist unbeachtlich, dass das günstigste Angebot vorliegend den Schwellenwert nicht erreicht.

Im Ergebnis stellt sich jedenfalls die Annahme der nicht dokumentierten Kostenschätzung des Auftraggebers - nämlich Überschreitung des Schwellenwerts - als vertretbar dar, weshalb für das Verfahren von einer Überschreitung der Schwellenwerte ausgegangen werden muss.

1.4 Antragsbefugnis

Gemäß § 160 Abs.2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach§ 97 Abs.6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.

1.5 Rügeobliegenheit

Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 GWB weitgehend genügt.

Soweit der Antragsteller mit Schreiben vom 09.12.2016 die „Intransparenz durch willkürliche Wahl des Rechtsregimes“ und damit letztlich die Wahl des falschen Vergabeverfahrens gerügt hat, ist er nicht gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Zwar ging aus den Vergabeunterlagen ausdrücklich hervor, dass der Antragsgegner gerade kein Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des GWB durchführen wollte, so dass der Verstoß in tatsächlicher Hinsicht für den Antragsteller ohne Weiteres erkennbar war.

Für den Antragsteller war aber - trotz dessen erheblicher Geschäftserfahrung im streitgegenständlichen Bereich - in rechtlicher Hinsicht nicht erkennbar, dass in der bislang gängigen und zulässigen Praxis, Rettungsdienstleistungen allein nach den Vorgaben des BayRDG auszuschreiben, ein Vergabeverstoß liegen könnte. Abzustellen ist insoweit ohnehin auf einen durchschnittlichen Marktteilnehmer im Bereich des Rettungsdienstes, der die im Verkehr übliche Sorgfalt anwendet (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.06.2013 - 11 Verg 3/13; OLG Celle, Beschluss vom 16.06.2011 - 13 Verg 3/11, in diese Richtung auch EuGH, Urteil vom 12.03.2015 - Rs. C-538/13 - eVigilio). Hinzu kommt, dass das Vorgehen des Antragsgegners auf den ersten Blick von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit. g) der Richtlinie 2014/23/EU gedeckt zu sein scheint. Nur in Kenntnis der entsprechenden Diskussion in Fachkreisen im Zuge der Vergaberechtsreform konnte auf eine etwaige Rechtswidrigkeit geschlossen werden. Ein Bieter muss nicht die Literatur oder vergaberechtliche Rechtsprechung zu den Vergabeordnungen und dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen kennen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 11 Verg 4/08, und Beschluss vom 10.Juni 2008 - 11 Verg 3/08), die Vergabeunterlagen gewissermaßen routinemäßig auf etwaige Rechtsverstöße überprüfen oder sie durch Einholung externen Rechtsrats auf das Vorliegen von Vergabefehlern prüfen lassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - VII-Verg 35/06). Er muss weder Nachforschungen noch Prüfungen anstellen, um sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Kenntnis von einem Rechtsverstoß zu verschaffen (OLG München, Beschluss vom 23. Juni 2009 - Verg 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005 - Verg 74/04).

Damit war das Rügevorbringen aus dem Schreiben vom 09.12.2016 insoweit ausreichend, da zu diesem Aspekt die Information vom 21.11.2016 nach § 134 GWB auch keine neuen Erkenntnisse, sondern allenfalls zusätzliche Verwirrung erbringen konnte.

In Betracht kommt dagegen eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB in Bezug auf die erst mit Schreiben vom 09.12.2016 vorgebrachte Rüge, dass ein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 BayRDG durch fehlenden Sonderbedarf vorliege. Unter Ziffer 3 (Sonderbedarf) in Anlage 5A für Los 1 und in der Anlage 5 B für Los 2 des Leistungsverzeichnisses wurde explizit darauf hingewiesen, dass ein Sonderbedarf bei diesen Losen nicht gefordert wird. Dies hat der Antragsgegner in den Schreiben vom 28.09.2016 und 05.10.2016 auf entsprechende Bieterfragen noch einmal klargestellt.

Für den mit dem bayerischen Rettungsdienstgesetz gut vertrauten Antragsteller, wie auch für jedes andere im Rettungsdienst tätige Unternehmen war damit jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, dass ein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 BayRDG durch fehlende Festlegung eines Sonderbedarfs in Betracht kommen kann. In rechtlicher Hinsicht ist allerdings zweifelhaft, ob in einem Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 BayRDG auch ein Verstoß gegen bieterschützende Normen im Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 6 GWB vorliegt und ob die Problematik insoweit für den Antragsteller erkennbar war. Die Frage kann mangels Entscheidungserheblichkeit letztlich offen bleiben.

Wegen des äußerst geringen Inhalts des Informationsschreibens vom 21.11.2016 konnte es die 10 Tages Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB allenfalls bzgl. des - für die weitere Entscheidung nicht maßgeblichen - Punkts auslösen, dass das Angebot der Beigeladenen mangels Eignung bzw. wegen des unzureichenden Standortnachweises der Beigeladenen bei Los 1 ausgeschlossen werden müsste. Denn bereits am 21.11.2016 wusste der Antragsteller, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten sollte und konnte seine entsprechenden Zweifel vorbringen.

Weitere Rügepunkte wie die Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen konnte der Antragsteller dagegen erst dann rügen als ihm der Antragsgegner - in unter dem Gesichtspunkt des Geheimwettbewerbs höchst bedenklicher Art und Weise - die Preise der Beigeladenen genannt hatte. Dies erfolgte erst in den beiden Schreiben des Antragsgegners vom 05.12.2016 für jeden Standort.

Wesentliche Punkte wie die unzureichende Dokumentation und die mangelhafte Wertung seines Angebots konnte der Antragsteller ohnehin erst auf die am 31.01.2017 gewährte Akteneinsicht substantiiert vorbringen, so dass eine Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ausscheint. Die Norm stellt schon durch seinen Wortlaut klar, dass die entsprechende Rügeverpflichtung nur Verstöße betrifft, von denen der Antragsteller in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vor Einreichen des Nachprüfungsantrags Kenntnis hat und damit nicht solche Verstöße umfasst, die er erst im Nachprüfungsverfahren erkennt. Es besteht deshalb keine Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (so schon zum vor dem 18.04.2016 geltenden Recht BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2015 - VII-Verg 35/14; OLG München, Beschluss vom 02.08.2007 - Verg 07/07). In diesen Fällen ist es erforderlich, den erkannten Vergaberechtsverstoß unmittelbar und unverzüglich vor der Vergabekammer oder gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren geltend zu machen (OLG München, Beschluss vom 29.10.2013 - Verg 11/13; Beschluss vom 15.03.2012 - Verg 2/12; B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07). Dies hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 06.02.2017 in ausreichendem Maße getan.

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Dies ergibt sich bereits aus der unterlassenen Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Regelungen des GWB und der KonzVgV, sowie aus der teilweise nicht nachvollziehbaren Wertung der Angebote und der massiven Mängel der Dokumentation des Verfahrens.

Das nach den Vorgaben des BayRDG durchgeführte Vergabeverfahren genügt den Vorgaben des GWB und der KonzVgV nicht.

Schon die Vorinformation vom 06.09.2016 genügt nicht den Anforderungen an eine Konzessionsbekanntmachung gem. 19 KonzVgV. Es fehlen wesentliche Angaben, die Anhang V der Richtlinie 2014/23/EU vorsieht, beispielsweise die E-Mail- oder Internet-Adresse, über die die Konzessionsunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und unmittelbar abgerufen werden können, die Teilnahmebedingungen und die Frist für die Einreichung von Teilnahmeanträgen oder den Eingang von Angeboten.

Im Übrigen enthalten die Vergabeunterlagen den ausdrücklichen, aber unzutreffenden Hinweis, dass gerade kein Vergabeverfahren nach den Vorschriften des GWB und der KonzVgV durchgeführt werden soll.

Bereits die massiven Versäumnisse bei der Dokumentation des Vergabeverfahrens, unter Verstoß gegen § 6 KonzVgV, führen schon zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers.

Es gibt keinen Vermerk, der sämtliche Verfahrensschritte dokumentiert. Unter anderem fehlt es an der Dokumentation der Ermittlung des Vertragswertes, der Prüfung und Voraussetzungen der Bereichsausnahme und des Eingangsvermerks für die Angebote.

Bereits Letzteres stellt einen so gravierenden Verstoß dar, dass im vorliegenden Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht erteilt werden kann.

Gem. § 29 KonzVgV prüft der Konzessionsgeber den Inhalt der Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der Frist für ihre Einreichung. Bei der Aufbewahrung der ungeöffneten Teilnahmeanträge und Angebote sind die Integrität und die Vertraulichkeit der Daten zu gewährleisten.

Vorliegend geht aus der Dokumentation schon nicht hervor, ob die Angebote fristgerecht eingegangen sind. Genauso wenig ist feststellbar, ob die Angebote vor Ablauf der Frist für ihre Einreichung unter Verschluss gehalten wurden.

Es gibt keine Dokumentation über den Zeitpunkt und die Durchführung der Öffnung der Angebote.

Auch wenn es im vorliegenden Verfahren keine Indizien für Manipulationsversuche des Antragsgegners gibt, genügt bei Dokumentationsversäumnissen dieser Art bereits die abstrakte Gefahr von Manipulationen zur Begründung einer Rechtsverletzung des Antragstellers.

Teile des Wertungsvorgangs wie die Prüfung der Referenzen sind überhaupt nicht dokumentiert. Der Dokumentation ist nicht zu entnehmen, aufgrund welcher Umstände die einzelnen Benotungen bei den Referenzen zustande gekommen sind. Insbesondere ist für den Antragsteller in den Losen 1 und 2 nicht nachvollziehbar, mit welcher Begründung der Antragsgegner bei der Referenzbegründung Abzüge vorgenommen hat.

Keine Rechtsverletzung des Antragstellers liegt allerdings in der mangelnden Auskömmlichkeitsprüfung in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen.

Eine solche ist weder in der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU noch in der KonzVgV angelegt. Der Richtlinien und der nationale Gesetzgeber haben es bewusst unterlassen, in den für die Konzessionsvergabe festgelegten vergaberechtlichen Bestimmungen die Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises aufzunehmen und demzufolge als Pflicht für den Konzessionsgeber festzulegen.

Es ist angesichts der ansonsten in den Richtlinien 2014/24EU und 2014/25/EU vorhandenen ausdrücklichen Regelungen zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise davon auszugehen, dass dieses „Weglassen“ der Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises kein Vergessen und auch kein redaktionelles Versehen darstellt, sondern vom Gesetzgeber ein gewolltes „Weglassen“ ist.

Eine Begründung für dieses Weglassen enthalten die Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/23/EU zwar nicht, ebenso wenig wie die Begründung zur KonzVgV. Sie könnte aber in der Eigenart der Konzessionsvergabe an sich zu sehen sein.

Gem. Art. 5 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2014/23/EU ist eine „Dienstleistungskonzession“ ein entgeltlicher, schriftlich geschlossener Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.

Da die Gegenleistung also regelmäßig in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen besteht, ist der angebotene Preis für den Konzessionsgeber nur im Rahmen des wirtschaftlichen Gesamtvorteils i. S. d. Art. 41 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU /§ 152 Abs. 3 Satz 1 GWB von Bedeutung. Der ansonsten regelmäßig anzunehmende Einfluss des vom Auftraggeber gezahlten Preises auf die Qualität der zu erbringenden Leistung muss bei Konzessionen nicht in allen Fällen unmittelbar gegeben sein.

Dazu, dass der Zuschlag nicht auf das wirtschaftlichste Angebot, sondern auf dasjenige erteilt wird, dass einen wirtschaftlichen Vorteil für den Konzessionsgeber erwarten lässt, wird in der Begründung zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz zum § 152 Abs. 3 GWB ausgeführt:

„[…] Anders als Artikel 67 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU erfordert Artikel 41 Absatz 1 der Richtlinie 2014/23/EU nicht den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot, sondern setzt voraus, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann. Gleichwohl überprüft der Konzessionsgeber gemäß Artikel 41 Absatz 2 Unterabsatz 3 Richtlinie 2014/23/EU, ob die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen und bewertet dabei auch, welches der Angebot die Zuschlagskriterien am besten realisiert. […]“

Der Gesetzgeber hat in den vergaberechtlichen Bestimmungen für die Vergabe von Konzessionen jedenfalls keine Pflicht zur Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises normiert. Gleiches gilt im Rahmen der Angebotswertung. Zwar ist im § 97 Abs. 1 GWB der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verankert, dieser ist jedoch im, für die Vergabe von Konzessionen speziell gültigen,§ 152 Abs. 3 GWB auf das Ausschreibungsziel „wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber“ fokussiert.

Die Ermittlung des „wirtschaftlichen Gesamtvorteils für den Konzessionsgeber“ ist an die von der Vergabestelle vorgegebenen, durch die Angebote der Bieter zu erfüllenden Zuschlagskriterien gebunden. Deren Wertbarkeit ist ausschließlich an die Erfüllung der von der Vergabestelle vorgegebenen „Beschreibung“ zu den jeweiligen Zuschlagskriterien gebunden (VK Thüringen, Beschluss vom 05.12.2016 - 250-4003-7197/2016-E-K-080-EF).

Eine entsprechende Anwendung von § 60 VgV scheidet schon deshalb aus, weil die danach ggf. erforderliche Nichtberücksichtigung eines Angebots mit dem (scheinbar) besten Preis-Leistungsverhältnis oder u.U. auch (scheinbar) größten wirtschaftlichen Gesamtvorteil eine gewisse Durchbrechung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes darstellt, die einer expliziten Rechtsgrundlage bedürfte. Diese ist aber gerade nicht gegeben.

Aufgrund der fehlenden Rechtsgrundlage der Pflicht zur Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises (Gesamtangebotspreis) in der KonzVgV besteht insoweit keine Rechtsverletzung des Antragstellers. Dies ist für den Ausgang des streitgegenständlichen Nachprüfungsverfahrens allerdings ohne Bedeutung.

Da bereits keine ausreichende Konzessionsbekanntmachung vorliegt, ist das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Mängel des Verfahrens sind mit einer weniger einschneidenden Maßnahme nicht zu beseitigen.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs.3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind hier der Antragsgegner und die Beigeladene.

Die Beigeladene war auch an den Kostenregelung des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen, da sie sich durch Einreichung von Schriftsätzen und Teilnahme an der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt hat. Eine aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren liegt bereits dann vor, wenn sich die Beigeladene schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen geäußert und die Zulässigkeit und Begründetheit der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verneint hat (vgl. OLG Düsseldorf, vom 10.05.2012 - Verg 5/12).

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs.2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf …,- Euro festgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Dies ergibt sich aus § 182 Abs.1 S.2 GWB i. V. m. § 8 Abs.1 Nr.3 VwKostG.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers beruht auf § 182 Abs.4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs.4 S.1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs.2 S.3, Abs.3 S.2 BayVwVfG angesehen.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung seiner Rechte war der Antragsteller hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens des Antragstellers notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsgegner herzustellen.