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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 19. Juni 2018 - 4 S 828/18

19.06.2018

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 19. Juni 2018 - 4 S 828/18

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 19. Juni 2018 - 4 S 828/18

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Soweit das Beschwerdeverfahren (hinsichtlich der Beigeladenen zu Ziffern 1, 3, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28, 30, 31) erledigt ist, wird es eingestellt.

Im Übrigen werden die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14. März 2018 - 1 K 2733/17 - zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.993,52 EUR festgesetzt.

Gründe

Nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin das Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Beigeladenen zu Ziffern 1, 3, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28, 30, 31 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird dieses Verfahren insoweit in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

Die zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Beschwerden haben keinen Erfolg.

Die Beschwerde der Antragstellerin, einer Regierungshauptsekretärin (A 8), richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, soweit ihr Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt worden ist. Nach Erledigung der Beschwerde im Übrigen verfolgt sie ihr ursprüngliches Begehren damit noch mit dem Antrag weiter, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Beigeladene zu Ziffer 26 - ebenfalls Regierungshauptsekretärin (A 8) - im Zuge des in dem mit der Hausmitteilung 04/2017 vom 03.04.2017 mitgeteilten Beförderungsverfahrens zur Regierungsamtsinspektorin mit dem Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 zu befördern. Dem damit geltend gemachten Sicherungsinteresse der Antragstellerin ist mit der Zusage der Antragsgegnerin vom 15.06.2018, mit der Ernennung der Beigeladenen zu Ziff. 26 bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zuzuwarten, Rechnung getragen worden. Damit ist insoweit ein - möglicher - Anordnungsgrund jedenfalls entfallen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts noch insoweit, als ihr bis zur bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über die „Bewerbung“ der Antragstellerin vorläufig untersagt worden ist, die Beigeladenen zu Ziffer 2, 4, 5, 7, 10, 24, 25, 27 und 29 auf Grundlage der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zu befördern. Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer Beschwerdebegründung - allein - dagegen, dass das Verwaltungsgericht den Anordnungsanspruch der Antragstellerin bejaht hat. Dieses Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht eine Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, soweit sie von der Antragsgegnerin angegriffen worden ist.

1. a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die „Begründung“ des Gesamturteils der Regelbeurteilung der Antragstellerin nicht für eine ordnungsgemäße Begründung ausreicht. Es hat hierzu insbesondere dargelegt, dass nach Ziffer V Nr. 3a der Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur 2016 für die Bildung der Gesamtnote alle fünf Bewertungsbereiche gleichwertig seien. Ebenfalls gleichwertig seien die Beurteilungskriterien innerhalb der einzelnen Bewertungsbereiche. Aufgrund der unterschiedlichen Anzahl von Beurteilungskriterien in den einzelnen Bewertungsbereichen ergebe sich aber eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Beurteilungskriterien im Hinblick auf die Gesamtbewertung. In den Nummern 3b bis 3f werde sodann die Bildung der Gesamtbewertung aus den Bewertungen für die einzelnen Bewertungsbereiche verbindlich vorgegeben. Damit nehme die Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur 2016 die in den Beförderungsgrundsätzen 2012 unter 2b „Leistungsvergleich innerhalb der aktuellen Beurteilungen“ angeführten Beispiele für die Ermittlung einer „Gesamtbeurteilungsnote“ auf und transformiere sie in die Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur 2016, wo sie in entsprechender Weise die Bildung der Gesamtbeurteilung für alle Bewertungsstufen verbindlich regele. Die entsprechenden Beförderungsgrundsätze 2012 seien allerdings bereits in dem - die Beurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 15.03.2012 betreffenden - Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.03.2017 (- 2 C 21.16 -, vgl. Rn. 69 ff., 72) nicht als ausreichend für eine Begründung der Gesamtbewertung angesehen worden. Die Gewichtung der einzelnen Bewertungsbereiche für die Bildung der Gesamtbewertung durch eine Beurteilungsrichtlinie sehe das Bundesverwaltungsgericht zwar im Ansatz als zulässig an (Rn. 69). Das Bundesverwaltungsgericht belasse es aber dabei nicht, sondern betone, dass die Beurteilungsermächtigung nicht schrankenlos und ohne Rückbindung an ihren Zweck erfolgen dürfe (Rn. 70), dem Beurteiler die Möglichkeit einer eigenständigen Gesamtbetrachtung verbleiben müsse und ein reiner Zahlenschematismus zu vermeiden sei (Rn. 71). Auf einen solchen laufe die Beurteilung auf der Grundlage der Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur 2016 aber - weiterhin - hinaus. In diesem Zusammenhang vermittelten die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen den Eindruck, dass generell zur Begründung der Gesamtbewertung lediglich ein Textbaustein aus der Ziffer V Nrn. 3a bis f der Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur 2016 wiedergegeben werde.

Zudem rüge die Antragstellerin zu Recht, dass zur Begründung ihrer Gesamtbewertung eine Begründung für die Gesamtbewertung der einzelnen Bewertungsbereiche fehle. Wie die Gesamtnote für die einzelnen Bewertungsbereiche zu bilden sei, sei auch nicht geregelt. Zumindest für den Bewertungsbereich „Arbeitsqualität und -menge“, der sich aus zwei mit „A“ bzw. „B“ bewerteten Bewertungskriterien zusammensetze, dränge sich aber auch eine wohl mit „B“ vorgenommene Gesamtbewertung nicht auf. Diese Probleme seien zudem nicht auf die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin beschränkt. Sie bestünden hinsichtlich der Begründung des Gesamturteils bei allen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe der Antragstellerin.

b) Dem hält das Beschwerdevorbringen entgegen, dass es im Falle der Antragstellerin keiner weitergehenden Begründung des Gesamturteils bedurft hätte. Nach der Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur 2016 werde die Bewertungsstufe „B“ der Differenzierungsstufe „herausgehobenes B (B +)“ erreicht bei einer Beurteilung, bei der die fünf Bewertungsbereiche (ohne Führungsverhalten) dreimal der Bewertungsstufe „A“ entsprächen und keiner der Bereiche der Bewertungsstufe „C“ oder schlechter entspreche und sich auf diese Weise ein weitgehend gleichmäßiges Leistungsbild im oberen Bereich der Gesamtbewertung „B“ ergebe. In der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin seien die Bewertungsbereiche „Fachkenntnisse“, „Arbeitsqualität und -menge“, „Allgemeinen Eignungsmerkmale“ sowie „Zusammenarbeit“ und „Soziales Verhalten“ fast durchweg mit „B“ bewertet worden. Demgegenüber sei die Einzelkompetenz „Arbeitsweise“ mit „A“ bewertet worden. Unter Berücksichtigung, dass der Berichterstatter die Vergabe der Note „B“ im Rahmen des Einzelmerkmals „Arbeitsqualität und -menge“ substantiiert darlegen könne, erübrige sich eine weitergehende Begründung zur Gesamtbewertung. Wenn nämlich vier Leistungsmerkmale mit „B“ und nur ein Leistungsmerkmal mit „A“ bewertet werde, dann scheide rein objektiv und ohne jegliche Berücksichtigung von Beurteilungsregelungen die Vergabe eines „herausgehobenen B“ aus. Selbst wenn man dem Verwaltungsgericht folgen würde, wonach die Bewertung der Einzelmerkmale in der dienstlichen Regelbeurteilung insbesondere im Hinblick auf die Arbeitsmenge noch nicht plausibel sei, so würde sich eine Anhebung des einzelnen Leistungsmerkmals „Arbeitsqualität und -menge“ nicht dahingehend auswirken, dass das Gesamturteil auf die Binnendifferenzierungsstufe „B +“ anzuheben wäre. Es müsste noch ein weiteres „A“ in einem der Leistungsmerkmale hinzutreten. Die Antragstellerin selbst habe keine substantiierten Ausführungen dazu gemacht, weshalb die „Arbeitsmenge“ und andere Kriterien besser zu bewerten seien als mit der Note „B“. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass mit Ausnahme des Leistungsmerkmals „Arbeitsqualität und -menge“ alle anderen Leistungsmerkmale eindeutig mit „A“ (Arbeitsweise) bzw. „B“ (Fachkenntnisse, Allgemeine Eignungsmerkmale, Zusammenarbeit und Soziales Verhalten) bewertet worden seien.

c) Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der bereits zitierten Entscheidung vom 02.03.2017 zu den damaligen Beförderungsgrundsätzen der Antragsgegnerin festgestellt, nach diesen könne als Gesamtbeurteilungsnote nur dann ein „herausgehobenes B (B+)“ ausgewiesen werden, wenn die fünf Bewertungsbereiche (Fachkenntnisse, Arbeitsqualität und -menge, Arbeitsweise, Allgemeine Eignungsmerkmale, Zusammenarbeit und Soziales Verhalten) dreimal einem „A“ entsprächen und keiner der Bereiche einem „C“ entspreche. Für diese Ermittlung seien die in den Bewertungsbereichen erzielten Einzelnoten (in der Anzahl zwischen eins und sieben) durch „kaufmännische Rundung“ auf eine Bewertungsstufe festzulegen.

Eine ähnliche Regelung hinsichtlich der Gesamtbewertung enthält nun die Regelung der Ziff. V Nr. 3 DV Beurt BNetzA 2016, auf die in der aktuellen Regelbeurteilung der Antragstellerin der Text, der sich im Feld „Begründung der Gesamtbewertung“ befindet, Bezug nimmt. Dort heißt es:

„Die Gesamtbewertung ergibt die Bewertungsstufe ‚B‘ ohne Heraushebung, weil vier Bewertungsbereiche der Bewertungsstufe ‚B‘ und ein Bewertungsbereich der Bewertungsstufe ‚A‘ entsprechen. Die Gesamtbewertung ‚B‘ der Differenzierungsstufe ‚herausgehobenes B (B +)‘ kam nach der in Ziffer V. 3 der DV Beurt BNetza zum Ausdruck gebrachten Gewichtung der einzelnen Beurteilungskriterien ebenso wenig in Betracht wie die Bewertungsstufe ‚C‘.“

Hierin ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keine ausreichende Begründung der Gesamtbewertung der Antragstellerin mit der Bewertungsstufe „B“ zu sehen.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass sich hier die Gesamtbewertung aufgrund der Vorgaben für deren Bildung aus den Bewertungsstufen der Bewertungsbereiche eindeutig ergebe und deshalb keine weitere Begründung erforderlich sei, ist nicht zu folgen. Sie geht zunächst nicht darauf ein, dass bei der Bildung des Gesamturteils nach dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts das Beurteilungssystem dem verantwortlichen Beurteiler die Möglichkeit belassen muss, ein vom rechnerischen Ergebnis der - ggf. gewichteten - Einzelbewertungen abweichendes Gesamturteil zu vergeben. Im Übrigen bestimmt hier auch Ziffer V Nr. 1 DV Beurt BNetzA 2016 ausdrücklich, dass die Gesamtbewertung sich nachvollziehbar und plausibel aus den einzelnen Beurteilungskriterien herleiten lassen muss und durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Beurteilungskriterien zu bilden ist.

Weiterhin legt dieses Vorbringen Bewertungsstufen für die einzelnen der Bewertungsbereiche zugrunde, obwohl solche in der Beurteilung nicht ausgewiesen und nicht begründet worden sind. Schon deshalb hätte der Beurteiler sich aber im Rahmen der Begründung des Gesamturteils auch zu den einzelnen Bewertungsstufen der einzelnen Bewertungsbereiche verhalten müssen. Dies erübrigt sich auch nicht deswegen, weil die Einzelkriterien innerhalb der Bewertungsbereiche nach den Beurteilungsvorgaben gleichwertig sind. Denn ein eindeutiges Ergebnis ließe sich auch auf dieser Grundlage nur dann erzielen, wenn die in den Bewertungsbereichen vergebenen Einzelnoten durch „kaufmännische Rundung“ auf eine Bewertungsstufe festzulegen wären, wie dies vormals ausdrücklich bestimmt, vom Bundesverwaltungsgericht aber beanstandet worden war. Einen entscheidungserheblichen Unterschied zu der vom Bundesverwaltungsgericht im dortigen Verfahren als rechtswidrig erachteten Beurteilung der Antragstellerin zu der hier vorliegenden vermag auch der Senat damit nicht zu erkennen.

Es liegt hier auch - weiterhin - keine Ausnahmekonstellation aufgrund eines nahezu einheitlichen Leistungsbildes vor, in der es im Einzelfall keiner Begründung bedarf. Dies erscheint in Anbetracht der Streuung der Bewertungen der einzelnen Beurteilungskriterien (damals wie heute zwölfmal „B“ und siebenmal „A“) und der Tatsache, dass eine - begründete - Bewertung der einzelnen Bewertungsbereiche fehlt, nicht schlüssig. Auch insoweit unterscheidet sich die vorliegende Beurteilung nicht von der vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Regelbeurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 15.03.2012.

2. a) Mit dem weiteren Beschwerdevorbringen geht es der Antragsgegnerin im Wesentlichen darum, die im Ankreuzverfahren vorgenommenen Bewertungen der Einzelkriterien nachträglich zu begründen, die die Gesamtbeurteilung tragen sollen. Vorgetragen wird, dem Verwaltungsgericht könne nicht darin gefolgt werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 15.02.2018 die Nachvollziehbarkeit der Bewertungen in Frage gestellt hätte. Der Berichterstatter sei gebeten worden, seine Bewertungen zu plausibilisieren. Aus seiner Stellungnahme vom 21.04.2018 ergebe sich, welche Daten und objektiv geeigneten Informationsgeber er genutzt habe, um sich ein umfassendes Leistungsbild von der Antragstellerin machen zu können. Wie sich aus seiner Beschreibung der Leistungsaufgaben (Leistungen) ergebe, habe sich die Aufgabenerledigung der Antragstellerin ab Mitte des Beurteilungszeitraums auf die bloße Eingabe der vom DLZ 3 geprüften Zollkontrollmitteilungen konzentriert. Die hierfür verlangten und von der Antragstellerin gezeigten Fachkenntnisse lägen zwar deutlich über den Anforderungen. Sie seien indes ausbaufähig, insbesondere weil die erforderliche Breite der Kenntnisse im Vergleich zu den Aufgaben anderer Mitglieder der Vergleichsgruppe weniger groß sei. Demgegenüber werde die Arbeitsqualität mit „A“ bewertet. Dies sei auch in der hohen Arbeitsqualität der Antragstellerin begründet. Streitig gestellt worden sei von der Antragstellerin stets die von ihr geleistete Arbeitsmenge, die von Herrn S. zwar als deutlich über den Anforderungen liegend bezeichnet worden sei, die indes nicht sehr weit über den Anforderungen liege. Dies habe Herr S. ausweislich seiner Stellungnahmen vom 21.04.2018 damit begründet, dass die Antragstellerin überwiegend Zollkontrollmitteilungen eingegeben habe, während andere Beschäftigte noch zusätzliche Aufgaben wahrgenommen hätten. Insoweit wären die von ihr eingegebenen Datenmengen zwar überdurchschnittlich hoch. Die Arbeitsmenge werde aber wiederum durch die ganz überwiegende Tätigkeit der Antragstellerin in der Eingabe geprüfter Zollkontrollmitteilungen relativiert. Im Übrigen sei gerade diese Tätigkeit für die von der Antragstellerin favorisierte Teleheimarbeit geeignet. Damit habe der Berichterstatter plausibel dargelegt, warum die Arbeitsmenge bzw. Produktivität von ihm mit „B“ bewertet werde. Hinsichtlich der „Arbeitsweise“ sei festzuhalten, dass hier ohnehin überwiegend die Note „A“ vergeben worden sei. Was die allgemeinen Eignungsmerkmale anbelange, so habe Herr S. hinsichtlich der „Auffassungsgabe und Urteilsfähigkeit“ hervorgehoben, dass diese bei der Antragstellerin hoch angelegt sei. Weiterhin werden im Beschwerdevorbringen die Ausführungen des Herrn S. zur Vergabe der Bewertungsstufe „B“ für die Einzelkriterien „Entscheidungsvermögen“, „Belastbarkeit“, „Verhandlungsgeschick“, „Durchsetzungsvermögen“, „Zusammenarbeit mit Vorgesetzten“, „Zusammenarbeit mit Personen/Stellen außerhalb der Arbeitseinheit“, „Informationsverhalten“, „Konfliktverhalten“ sowie die Vergabe der Bewertungsstufe A für das Kriterium „Zusammenarbeit innerhalb der eigenen Arbeitseinheit“ wiedergegeben. Hierzu wird vorgetragen, es ergebe sich somit plausibel, warum auch im Bereich der „Zusammenarbeit“ und des „Sozialen Verhaltens“ die Leistungen überdurchschnittlich gut ausgeprägt seien. Eine Tendenz zur Feststellung sehr weit über den Anforderungen liegender Leistungen und Befähigungen könne hier indes nicht festgestellt werden. Herr S. habe überdies einen Vorschlag für die Gesamtbewertung formuliert. Auch aus diesem ergebe sich sehr plausibel, warum Herr S. im Ergebnis die Note „B“ und nicht ein „herausragendes B“ oder gar ein „A“ vorgeschlagen habe. Es ergebe sich im Kontext der jeweils bewerteten Leistungs- und Befähigungsmerkmale eine klare Einstufung mit der Note „B“. Im Ergebnis könne somit festgestellt werden, dass sowohl die einzelnen Leistungsmerkmale wie auch das Gesamtergebnis hinreichend nachvollziehbar plausibilisiert worden seien. Es könne somit entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts nachvollzogen werden, dass die Benotung der einzelnen Bewertungskriterien korrekt erfolgt sei.

b) Diese Beschwerdevorbringen greift ebenfalls nicht durch. Die nachträglichen Begründungen der Vergabe der Bewertungsstufen für die einzelnen Bewertungskriterien können nichts daran ändern, dass die Gesamtbeurteilung einer Begründung bedurfte, die nicht nachholbar ist. Die hier streitgegenständliche Beurteilung der Antragstellerin ist entsprechend der gleichmäßigen Praxis der Antragsgegnerin im Wege des Ankreuzverfahrens ohne ergänzende Begründungen erstellt worden. Schon deswegen kann die Notwendigkeit der Begründung des gemäß Ziffer V Nr. 1 DV Beurt BNetzA 2016 durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Beurteilungskriterien zu bildenden Gesamturteils nicht durch die nachträgliche Plausibilisierung von Einzelbewertungen entfallen. Es kann dagegen offenbleiben, ob bei einer Beurteilung, in der bereits die Vergabe der Bewertungsstufen für die Einzelkriterien jeweils begründet ist, keiner zusätzlichen Begründung des Gesamturteils mehr bedarf. Zu ergänzen ist lediglich, dass auch die Stellungnahme von Herrn S. weiterhin keinen hinreichenden Aufschluss über die Bildung der Bewertungsstufen für die fünf Bewertungsbereiche gibt, die nach Ziffer V Nr. 3 DV Beurt BNetzA 2016 - und auch nach der „Begründung“ in der Beurteilung der Antragstellerin - maßgeblich für die Ermittlung des Gesamturteils sein sollen.

Die gegen das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin konnte damit keinen Erfolg haben.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hat der Senat hier nicht zu prüfen. Denn das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin setzt sich nicht unter Darlegung von Gründen damit auseinander, dass das Verwaltungsgericht in Abgrenzung zu dem von ihr im erstinstanzlichen Verfahren zitierten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12.09.2017 (- 6 CE 17.1220 -, Juris) und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats einen Anordnungsgrund bejaht. Unter I. der Beschwerdebegründung referiert es - auch zum Anordnungsgrund - lediglich den erstinstanzlichen Vortrag sowie die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts. In der Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung unter II. der Beschwerdebegründung greift die Antragsgegnerin diese ausschließlich insoweit an, als das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs angenommen hat. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3, 4 und 6 VwGO ist es dem Senat damit auch dann verwehrt, ihrer Beschwerde im Hinblick auf den Anordnungsgrund stattzugeben, wenn ein solcher entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht vorliegen sollte. Dies gilt hier auch dann, wenn im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes neben den mit der Beschwerde dargelegten Gründen ausnahmsweise auch solche Gründe berücksichtigt werden dürfen, aus denen die angefochtene Entscheidung offensichtlich rechtswidrig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.03.2006 - 10 B 13.06 -, Juris m.w.N.). Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Ein Anordnungsgrund könnte zu verneinen sein, weil die Beförderungsauswahl hier nicht in einem Auswahlverfahren im engeren Sinne erfolgt ist, sondern in der Weise, dass allen Beamtinnen und Beamten eines niedrigeren Statusamts einer Laufbahn zugesichert wurde, dass sie in das nächsthöhere Statusamt befördert werden, wenn sie eine bestimmte Gesamtbeurteilung in der zu einem bestimmten Stichtag zu erstellenden, letzten Regelbeurteilung erreicht haben. Nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin ist damit alleine ihre eigene Beurteilung entscheidend dafür, ob die Antragstellerin einen Anspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Beförderung hat, und nicht eine Beförderungsauswahlentscheidung, mit der aus einer bestimmten Anzahl von Konkurrenten um eine bestimmte, kleinere Anzahl von Planstellen die Besten ausgewählt werden. Der von ihr geltend gemachte Beförderungsanspruch wäre damit durch die Ernennung der Beigeladenen nicht gefährdet. Auch die von der Antragstellerin - hier inzident - erstrebte Verbesserung ihrer eigenen Beurteilung ist nicht direkt oder indirekt von der Beurteilung der anderen in der jeweiligen Vergleichsgruppe einschließlich der Beigeladenen abhängig, weil ihr die Ausschöpfung der Richtwerte nicht entgegengehalten werden kann.

Der Senat verkennt nicht, dass eine solche Praxis der Bestenauslese Spielräume dafür eröffnen kann, bestimmte Personen durch besonders wohlwollende Regelbeurteilungen auch dann zu befördern, wenn ihre Leistungen den bescheinigten Stand - noch - nicht erreicht haben. Anderseits gewährleistet der Bewerbungsverfahrensanspruch - nur - die Chancengleichheit hinsichtlich des Ziels der eigenen Beförderung und vermittelt keinen - hiervon losgelösten - Anspruch auf Verhinderung der Beförderung anderer. Schließlich bestehen auch keine grundlegenden Bedenken gegen eine Vorentscheidung des Dienstherrn, trotz weiterer vorhandener Planstellen Bewerberinnen oder Bewerber nicht zu ernennen, wenn sie in ihren Regelbeurteilungen eine bestimmte Gesamtnote nicht erzielt haben. Denn es liegt grundsätzlich im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob und ggf. wie viele der ihm zugewiesenen Planstellen er ausschreibt. Dagegen dürfte noch nicht allgemein und abschließend geklärt sein, ob Auswahlentscheidungen im Wege der Ausschreibung einer unbestimmten, lediglich über die Anzahl der in der - zu erstellenden - Regelbeurteilung mit einer bestimmten Gesamtbewertung beurteilten Beamtinnen und Beamten bestimmbaren Anzahl von Statusämtern zulässig sind und ob bzw. in welchen Fällen eine generelle Prognose dahingehend zulässig ist, dass die Besten des innegehabten Statusamts auch die diejenigen sind, die die Anforderungen des höheren Statusamts am besten erfüllen werden.

Unabhängig von diesen rechtlichen Fragen kann aber im vorliegenden Fall ein offensichtliches Fehlen des Anordnungsgrundes auch deswegen nicht festgestellt werden, weil an das vorliegende Auswahlsystem auch im Falle seiner grundsätzlichen Zulässigkeit tatsächliche Voraussetzungen zu knüpfen sind, deren Erfüllung hier nicht offensichtlich ist. Zunächst setzt die an eine bestimmte Notenstufe der Regelbeurteilung anknüpfende Bestenauswahl zumindest voraus, dass eine ausreichende Anzahl von Planstellen vorhanden ist, um in jedem Fall der nachträglichen Änderung einer Regelbeurteilung einer Beamtin oder eines Beamten eine weitere Beförderung vornehmen zu können. Bereits bei der Festlegung der Noten, die den Beförderungsanspruch vermitteln sollen, im Hinblick auf die verfügbaren Planstellen müssen bei diesem Verfahren neben der Orientierung an den Richtwerten/Quoten mögliche Abweichungen nach oben berücksichtigt werden, um insbesondere auch zu verhindern, dass die Anzahl der Planstellen (ggf. abzüglich von „Reservestellen“) die Notenvergabe determiniert. Ebenso müssen mögliche Fehlbeurteilungen (und zu erwartende Rechtsbefehle) eingerechnet werden.

In der von der Antragsgegnerin zitierten Hausmitteilung 04/2017 wird zwar „ausdrücklich darauf hingewiesen“, dass für erfolgreiche Widersprüche zur aktuellen Regelbeurteilung, die zur Anhebung auf eine beförderungsfähige Gesamtbewertung führen, in allen Laufbahnen vorsorglich Beförderungsmöglichkeiten „in erforderlichem Umfang“ reserviert werden. Insoweit lässt sich hier ohne weitere Ermittlungen allerdings weder prüfen, ob die Anzahl der zur Verfügung stehenden Planstellen im Hinblick auf die erwartete Anzahl der Gesamtbewertungen mit „X“ und „A+“ zuzüglich Abweichungen und Fehlentscheidungen tatsächlich ausreichend ist, noch, ob derzeit weiterhin eine ausreichende Anzahl weiterer Planstellen auch für den Fall vorhanden ist, dass alle gegen die Auswahlentscheidung und/oder die jeweiligen Regelbeurteilungen noch anhängigen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 analog, § 154 Abs. 3, § 161 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); sie können aber auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Soweit der Rechtsstreit für erledigt erklärt wurde, hat ebenfalls die Antragsgegnerin die Kosten zu tragen. Dies entspricht billigem Ermessen (§ 161 Abs. 2 VwGO), weil die Antragsgegnerin, wie sich aus den Ausführungen zu B. II. und C. ergibt, mit ihrer Beschwerde - auch insoweit - keinen Erfolg gehabt hätte und die Erledigung - auch der Beschwerde der Antragstellerin - selbst durch die Ernennung der Beigeladenen herbeigeführt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 47 Abs. 1 und 2, § 40 GKG (6 x A 9-Monatsbezüge i.H.v. 3.498,92 EUR).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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bei uns veröffentlicht am 12.09.2017

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 7. Juni 2017 – B 5 E 17.362 – wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 92

(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

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(2) Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht.

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(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2017 - 6 CE 17.1220

Tenor

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 7. Juni 2017 – B 5 E 17.362 – wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000‚-Euro festgesetzt.

Gründe

Der 1985 geborene Antragsteller steht als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst der Antragsgegnerin. Er wurde zum Stichtag 30. September 2014 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 mit sechs Punkten bewertet. Bei der folgenden dienstlichen Beurteilung vom 1. Oktober 2016 für den Zeitraum 1. Oktober 2014 bis 30. September 2016 (eröffnet am 21.3.2017) erhielt er das Gesamturteil B 2. Hiergegen hat der Antragsteller durch Schreiben seines Bevollmächtigten vom 30. März 2017 Widerspruch eingelegt.

Für die Beförderungsrunde 2017 wurden der Bundespolizeiakademie durch das Bundespolizeipräsidium mit Teil-Kassenanschlag u.a. 34 Beförderungsmöglichkeiten im Polizeivollzugsdienst zur Besoldungsgruppe A 11 zugewiesen (vgl. Bl. 15‚ 32 der Vorgangsheftung der Bundespolizeiakademie Dezernat 3). In Ausübung seines Organisationsermessens hat der Dienstherr entschieden‚ diese Beförderungsplanstellen an diejenigen Beamten zu vergeben‚ die bei der Regelbeurteilung 2016 mindestens die Gesamtnote A 2 und in den Leistungsmerkmalen Ziff. 1.1, 2., 4.2, 4.3 einen Mindestdurchschnitt von 5‚50 Punkten erzielen konnten. Aus der entsprechenden Rangfolgeliste (Bl. 43 ff. der Vorgangsheftung) ergab sich‚ dass 32 Beamte der Besoldungsgruppe A 10 diesen Vorgaben entsprachen. Daher kündigte die Polizeiakademie mit Schreiben vom 3. Mai 2017 32 Ernennungen zum Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 an.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 9. Mai 2017 ließ der Antragsteller gegen diese Auswahlentscheidung Widerspruch einlegen. Zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen seine Einwände gegen seine Regelbeurteilung zum Stichtag 30. September 2016. Insgesamt müsse die Leistung des Antragstellers mit der Gesamtbewertung A 2 bewertet werden.

Zugleich hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Bayreuth beantragt‚ der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen‚ die für die Beförderung zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ausgewählten Bewerber vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern.

Die Antragsgegnerin hat beantragt‚ diesen Antrag abzulehnen‚ da es bereits an einem Anordnungsgrund fehle. Sie verfüge über zwei zusätzliche Planstellen der erforderlichen Wertigkeit; eine davon werde für den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens freigehalten. Die Antragsgegnerin sicherte mit Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 31. Mai 2017 klarstellend zu‚ die weitere Planstelle für den Antragsteller‚ der im Übrigen derzeit auf Platz 234 der Rangfolgeliste gelistet sei‚ abhängig vom rechtskräftigen Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bzw. bis zum Abschluss des sich gegebenenfalls anschließenden Hauptsacheverfahrens freizuhalten.

Mit Beschluss vom 7. Juni 2017 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin aufgegeben‚ zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 solange freizuhalten‚ bis über den Widerspruch des Antragstellers vom 9. Mai 2017 bestandskräftig entschieden worden sei. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Nach summarischer Prüfung sei die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung unter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ergangen‚ da die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 30. September 2016 jedenfalls mangels nachvollziehbarer Begründung materiell rechtswidrig sei. Trotz der jetzigen Listung des Antragstellers auf Platz 234 der maßgeblichen Rangfolgeliste sei nicht auszuschließen‚ dass er bei Zugrundelegung einer neu zu erstellenden rechtsfehlerfreien dienstlichen Regelbeurteilung im Beförderungsverfahren zum Zuge käme. Zur Sicherung der Beförderungsmöglichkeit genüge aber die – von der Antragsgegnerin zugesicherte – Freihaltung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 11‚ so dass sein Antrag auf Freihaltung sämtlicher zur Vergabe anstehenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 abzulehnen sei.

Mit der am 21. Juni 2017 eingegangenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Er vertritt die Auffassung‚ aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ergebe sich die grundsätzliche Verpflichtung des Dienstherrn‚ bei mehreren beabsichtigten Beförderungen auf der Grundlage einer Rangliste vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen‚ auf die sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstrecke‚ da dieser bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen könne. Im Übrigen gebe es bundesweit „noch weitere Verfahren“ hinsichtlich derselben Stellen‚ so dass der Antragsteller die freigehaltene Stelle möglicherweise nicht erlangen könne.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen. Die hiermit erstrebte „Blockade“ sämtlicher zur Beförderung nach A 11 anstehenden 32 Konkurrenten sei zur Wahrung des Rechtsschutzinteresses des Antragstellers nicht geboten und nicht verhältnismäßig‚ zumal der Antragsteller mit E-Mail seines Bevollmächtigten vom 7. August 2017 ohne Angaben von Gründen einen Vergleichsvorschlag der Antragsgegnerin abgelehnt habe‚ der im Wesentlichen das geboten habe‚ was der Antragsteller auch in einem Hauptsacheverfahren maximal erreichen könne. Auch dies zeige‚ dass es dem Antragsteller offenkundig in erster Linie darum gehe‚ die Beförderung der Konkurrenten zu blockieren‚ um Druck auf die Antragsgegnerin auszuüben, auch ihn zu befördern. Damit stelle sich sein mit der Beschwerde weiterverfolgtes Begehren als rechtsmissbräuchlich dar. Die entsprechend dem Beschluss des Verwaltungsgerichts erfolgende Reservierung der letzten Planstelle (also Platz 32 der Rangfolgenliste) sei zur Sicherung der Rechtsposition des Antragstellers mehr als ausreichend‚ zumal entsprechend der Zusage der Antragsgegnerin eine weitere (33.) Planstelle für den Antragsteller freigehalten werde. Diese sei auch bereits vor Abschluss des aktuellen Auswahlverfahrens verfügbar gewesen und in dieses einbezogen worden.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 18. August 2017 in Abstimmung mit der für die Aufhebung der streitgegenständlichen Beurteilung und Neubeurteilung zuständigen Bundespolizeidirektion München erklärt‚ dass die streitgegenständliche Regelbeurteilung von Amts wegen aufgehoben werde, und sich zur zeitnahen Neubeurteilung durch die zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Bayreuth verpflichtet.

Ungeachtet dessen hält der Antragsteller weiter an seiner Beschwerde fest. Die Blockierung der Beförderungen sei nun mal die Konsequenz eines gerichtlichen Eilverfahrens, darauf habe der Antragsteller keinen Einfluss. Wenn die Antragsgegnerin die dadurch entstandene Drucksituation beseitigen wolle, stelle sich die Frage, weshalb nicht dergestalt eingelenkt werde, dass auch der Antragsteller befördert werde, zumal sein Verfahren nach dem Vortrag der Antragsgegnerin das einzige noch offene Verfahren sei. Erstmals macht der Antragsteller im Schriftsatz vom 1. September 2017 darüber hinaus geltend, bei rund 21% der Beamten der Beförderungsrangliste POK/A 10 wichen die vier besonders wichtigen Leistungsmerkmale der Bundespolizei zum Teil erheblich von der Gesamtnote ab, so dass die Gesamtnote für einen Dritten jeweils nicht schlüssig und plausibel sei.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, soweit mit ihm der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO auf Freihaltung nicht nur einer, sondern aller Beförderungsplanstellen abgelehnt worden ist, bleibt ohne Erfolg. Die fristgerecht zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung in ihrem ablehnenden Teil nicht in Frage. Von einer Beiladung der 32 ausgewählten Bewerber wurde aus diesem Grund abgesehen.

1. Zunächst dürfte das die Voraussetzung der Zulässigkeit eines jeden Antrags bildende allgemeine Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Entscheidung des Gerichts entfallen sein‚ nachdem der Antragsteller mit der Annahme des seitens der Antragsgegnerin angebotenen Vergleichs den von ihm angestrebten Erfolg (Offenhalten der Möglichkeit, bei der weiterhin beabsichtigten Stellenbesetzung mit seiner Bewerbung zum Zuge zu kommen) auf einfachere‚ schnellere und billigere Art und Weise hätte erreichen können, so dass er zur Sicherung seines Rechtsschutzziels der gerichtlichen Hilfe in Form des Erlasses einer einstweiligen Anordnung im begehrten Umfang nicht bedarf.

2. Unabhängig davon hat der Antragsteller jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1‚ Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 936‚ 920 Abs. 2 ZPO). Dieser besteht in Konkurrentenstreitigkeiten nur dann‚ wenn die begehrte einstweilige Anordnung (im beantragten Umfang) notwendig und geeignet ist‚ um den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden. Das ist hinsichtlich des im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Rechtsschutzbegehrens auf Freihaltung nicht nur einer, sondern sämtlicher Beförderungsplanstellen für die in Streit stehende Beförderungsrunde nicht der Fall.

Zu Unrecht macht der Antragsteller mit seiner Beschwerde geltend, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts missachtet, wonach der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen könne.

Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG leitet das Bundesverwaltungsgericht zwar ab‚ dass sich der Beförderungsverfahrensanspruch des unberücksichtigt gebliebenen Beamten bei mehreren beabsichtigten Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste grundsätzlich auf alle aktuell vorgesehenen Beförderungen erstreckt (vgl. BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 19) – wobei aber (anders als der Antragsteller anzunehmen scheint) der Betroffene selbst bestimmt, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder gar aller Bewerber angreift.

Maßgeblich für den Erfolg eines entsprechenden Antrags im einstweiligen Anordnungsverfahren bleibt allerdings auch in diesen Fällen, ob ein Anordnungsgrund für den Erlass der einstweiligen Anordnung im begehrten Umfang glaubhaft gemacht ist. Der Anordnungsgrund – also die Eilbedürftigkeit der Sache – besteht in Konkurrentenstreitigkeiten in der Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes durch die Besetzung der streitbefangenen Stelle(n) mit einem Konkurrenten (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 – 2 C 14.02 – juris Rn. 16 m.w.N.). Besteht diese Gefahr nicht (mehr), fehlt es am erforderlichen Anordnungsgrund. Das gilt auch dann, wenn zeitgleich mehrere Beförderungen beabsichtigt sind.

Die – rechtmäßige – exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber führt zum Wegfall des Anordnungsgrundes, da sie diesem insoweit eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittelt und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitigt. Eine rechtmäßige Zusicherung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn die weitere Stelle bereits vor Abschluss des aktuellen Auswahlverfahrens (d.h. vor Ernennung der Konkurrenten) verfügbar geworden ist und bereits in dieses Auswahlverfahren einbezogen worden war (BVerwG, U.v. 21.8.2003 – 2 C 14.02 – juris Rn. 21).

Sie ist dann mit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Erlangung dieser Stelle allein bedingt ist durch das Ergebnis der Überprüfung der ursprünglichen Auswahlentscheidung, und daher allein vom Ergebnis der rechtmäßigen Wiederholung des Auswahlverfahrens im Hinblick auf den Antragsteller und nicht von weiteren Einflussfaktoren (wie z.B. haushaltsrechtlichen oder sonstigen Vorbehalten) abhängt (BVerwG‚ U.v. 22.1.1998 – 2 C 8.97 – juris Rn. 20), da unter diesen Umständen auch über die Besetzung der weiteren Stelle unter Berücksichtigung der aktuell zur Verfügung stehenden Kandidaten nach dem Leistungsprinzip entschieden wird. Das hat zur Folge, dass die Zusicherung in diesen Ausnahmefällen den endgültigen Verlust der streitbefangenen Stellen durch deren Besetzung mit den ausgewählten Konkurrenten kompensiert, so dass es für den Antrag auf Anordnung der Freihaltung aller streitbefangenen Stellen am Anordnungsgrund fehlt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist diese Rechtsprechung weder veraltet noch widerspricht sie der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 – (vgl. Hoof‚ Die Freihaltung bzw. Schaffung sog. dritter‚ streitunbefangener Stellen im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, ZBR 2007‚ 156-163).

Die Antragsgegnerin hat gegenüber dem Antragsteller eine solche rechtmäßige Zusage abgegeben. Das aktuelle Auswahlverfahren war im Zeitpunkt der Abgabe der Zusicherungserklärung vor dem Verwaltungsgericht noch nicht abgeschlossen, da die 32 ausgewählten Bewerber noch nicht befördert waren. Die für den Antragsteller freigehaltene Planstelle stand auch bereits zu Beginn des Auswahlverfahrens zur Verfügung‚ nachdem der Antragsgegnerin mit dem Kassenanschlag für 2017 34 Planstellen zur Beförderung nach A 11 zugewiesen worden waren. Es obliegt der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn‚ wie viele der ihm zugewiesenen Planstellen er tatsächlich vergeben will (BVerwG, Gb.v. 21.9.2005 – 2 A 5.04 – juris Rn.21). Im öffentlichen Interesse entscheidet der Dienstherr in diesem Zusammenhang auch über die qualitativen Anforderungen an die Beamten‚ mit denen er diese Planstellen besetzen will. Vorliegend hatte der Dienstherr entschieden‚ dass für eine Ernennung eine Regelbeurteilung 2016 mit der Gesamtnote A 2 sowie ein durchschnittlicher Wert der für die Bundespolizei besonders wichtigen Leistungsmerkmale von 5‚50 Punkten vorausgesetzt werde. Da diese Voraussetzungen nur von 32 auf der Beförderungsrangliste gelisteten Beamten erfüllt wurden‚ sollten dementsprechend von den 34 zur Verfügung stehenden Planstellen nur 32 besetzt werden. Der Dienstherr wollte somit die beiden „überschüssigen“ Planstellen tatsächlich besetzen‚ konnte dies aber mangels die Voraussetzung erfüllenden Kandidaten nicht tun.

Die Zusage ist auch mit dem Grundsatz der Auslese nach Eignung‚ Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) vereinbar. Der Antragsteller erlangt dadurch ein subjektives Recht auf die begehrte Beförderung unter Einweisung in die freigehaltene Stelle unter der einzigen Bedingung, dass sich unter Zugrundelegung der unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu erstellenden Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Oktober 2016 herausstellt‚ dass er die o.g. Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 11 erfüllt und daher (als einer von dann dreiunddreißig Kandidaten) zu befördern gewesen wäre. Auf einen direkten Leistungsvergleich mit den ausgewählten Bewerbern kommt es daher vorliegend nicht mehr an, gleichgültig, auf welchem der dreiunddreißig ersten Plätze der Rangliste sich der Antragsteller auf der Grundlage der neuen Beurteilung tatsächlich einreiht.

Im Hinblick darauf fehlt es für das Begehren des Antragstellers‚ der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen‚ die für die Beförderung zum Polizeihauptkommissar‚ Besoldungsgruppe A 11‚ ausgewählten Bewerber/ Bewerberinnen vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern‚ am erforderlichen Anordnungsgrund.

Die vom Antragsteller mit seiner Beschwerde beabsichtigte Blockade sämtlicher zur Beförderung anstehenden 32 Beförderungsstellen ist zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht notwendig. Durch die – rechtmäßige – Zusicherung der Antragsgegnerin‚ eine weitere – dreiunddreißigste und damit streitunbefangene – Stelle für den Antragsteller freizuhalten‚ ist sichergestellt, dass die Beförderung der 32 ausgewählten Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzen kann. Denn sein Rechtschutzziel, selbst befördert zu werden, erledigt sich vorliegend durch die Ernennung der ausgewählten 32 Kandidaten gerade nicht, da eine freie gleichwertige Planstelle verfügbar bleibt. Der weiter verfolgte Antrag soll daher offensichtlich aus rein prozesstaktischen Gründen zeitlichen Druck auf den Dienstherrn ausüben, der vorläufig in seiner Personalplanung nicht vorankommt. Diese prozesstaktischen Gründe werden vorliegend eindrucksvoll bestätigt durch die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 1. September 2017‚ die Antragsgegnerin könne die Drucksituation durch ein Einlenken dergestalt beseitigen‚ dass auch der Antragsteller befördert werde; so könne die Angelegenheit schnell und unkompliziert beendet werden. Damit wird offenbar, dass die „Blockade“ der 32 Beförderungsstellen die Antragsgegnerin veranlassen soll‚ die Beurteilung des Antragstellers entsprechend dessen eigenen Vorstellungen möglichst rasch so abzuändern‚ dass seine Beförderung möglich wird. Das ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne der Rechtsprechung (BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 20).

3. Nach alldem war die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (vgl. BayVGH‚ B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO‚ § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 161

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.