Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 19. Feb. 2018 - 12 B 39/17

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 13.116,42 € festgesetzt.

Die Antragstellerin ist Beamtin im Dienste des Antragsgegners und war zuletzt als Kriminalhauptkommissarin in der Besoldungsgruppe A11 tätig. Die Planstelle der Antragstellerin hat entsprechend der analytischen Dienstpostenbewertung der Landespolizei eine Wertigkeit der Kategorie F und trägt als sogenannte Relationsstelle sowohl Stellen der Besoldungsgruppe A 10 als auch A 11. Die Antragstellerin befindet sich derzeit in Elternzeit, die voraussichtlich noch bis zum 30.09.2018 andauern wird.

Unter dem 12.04.2017 wurden zwei Stellen im Kommissariat Zentrale Dienste im Rahmen der Sachbearbeitung Vermögensabschöpfung ausgeschrieben. Die Antragstellerin bewarb sich auf diese Stelle. Es handelt sich um Stellen, die zum nächstmöglichen Termin besetzt werden sollen und für die nur Beamte infrage kommen, die aufgrund eines erfolgreichen Abschlusses an einer Fachhochschule oder vergleichbaren Institutionen über die Befähigung für das erste Einstiegsamt verfügen. Die ausgeschriebenen Dienstposten entsprechen der Wertigkeit der Kategorie E und F sind, die Absolvierung entsprechender Lehrgänge vorausgesetzt, geeignet, Dienstposten mit der Besoldung A 11 zu tragen. Die Möglichkeit der Beförderung in die Besoldungsgruppe A 12 ist weder in einer mit F noch mit einem mit E bewerteten Dienstposten möglich. Voraussetzung für eine Eingruppierung in die Besoldungsgruppe A 12 wäre ein Dienstposten der Wertigkeit Kategorie D.

Mit E-Mail vom 10.10.2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden könne. Begründet wurde dies damit, dass sie sich bis voraussichtlich zum 30.09.2018 in Elternzeit befinde und daher zur Besetzung der Stelle zum nächstmöglichen Termin nicht zur Verfügung stehe. Unter Ausübung seines Organisationsermessens habe er - der Antragsgegner - deshalb entschieden, die Antragstellerin mit Hinblick auf die starke Personalbelastung im Bereich der zentralen Dienste nicht zu berücksichtigen. Auf Nachfrage erläuterte der Antragsgegner, dass diese starke Personalbelastung auf eine Gesetzesänderung zurückgehe, die eine erhebliche Steigerung des Arbeitsanfalls erwarten ließe. Zudem stünden die erforderlichen Qualifikationslehrgänge nicht jederzeit zur Verfügung.

Gegen die Entscheidung hat die Antragstellerin unter dem 23.10.2017 Widerspruch eingelegt, über den bisher nicht entschieden wurde. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz ersucht.

Sie verweist darauf, dass sie durch ihren Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sei. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei verletzt, da nicht etwa ihre Eignung, Leistung oder Befähigung zum Ausschluss ihrer Person geführt hätten, sondern die Tatsache, dass sie ein ihr zustehendes Recht, nämlich die Wahrnehmung von Elternzeit, ausgeübt habe. Dies sei jedoch kein Grund, ihren verfassungsrechtlich garantierten Anspruch nicht zu beachten. Zudem sei die Ermessensentscheidung des Antragsgegners nicht haltbar, denn eine personelle Unterdeckung sei lediglich behauptet, nicht jedoch objektiv nachprüfbar belegt. Die befürchtete steigende Arbeitslast sei ebenfalls bisher nicht belegt. Es sei zwar richtig, dass die Qualifikationslehrgänge tatsächlich nicht jederzeit zur Verfügung stünden. Es seien jedoch noch freie Plätze bei einem Lehrgang Ende des Jahres 2018 verfügbar. Zu diesem Zeitpunkt stehe sie voll zur Verfügung. Bis dahin könne die ausgeschriebene Stelle zudem als Personalförderungsmaßnahme vorübergehend, bis zum Antritt des Stelleninhabers, besetzt werden. Rechtlich sei die Elternzeit zudem als Beurlaubung im Sinn des Landesbeamtengesetzes zu verstehen. Den dortigen rechtlichen Vorgaben entsprechend dürfe sich die Elternzeit bei der beruflichen Entwicklung nicht nachteilig auswirken. Es stünden auch Verstöße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Raum, da überwiegend Frauen die Elternzeit in Anspruch nähmen. Es bestehe durchaus auch ein Interesse an den fraglichen ausgeschriebenen Stellen, obwohl sie sich bereits in der Besoldungsgruppe A 11 befinde, denn ein weiterer Aufstieg in die Besoldungsgruppe A 12 sei regelmäßig nur über die Beurteilung auf einer Stelle der Wertigkeit Kategorie E möglich. Ein Sprung von einem Dienstposten der Kategorie F auf einen Dienstposten der Kategorie D sei hingegen praktisch ausgeschlossen.

Die Antragstellerin beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzugeben, sie als Bewerberin im Stellenbesetzungsverfahren für eine der am 12.04.2017 ausgeschriebenen Stellen „Sachbearbeitung Vermögensabschöpfung (zwei Stellen) im Kommissariat Zentrale Dienste bei der Bezirkskriminalinspektion     , Polizeidirektion    , Kategorie F (Kategorie E nach erfolgreicher Fortbildung)“ zu berücksichtigen.

Hilfsweise beantragt die Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, die Stellen „Sachbearbeitung Vermögensabschöpfung (zwei Stellen) im Kommissariat Zentrale Dienste bei der Bezirkskriminalinspektion , Polizeidirektion , Kategorie F (Kategorie E nach erfolgreicher Fortbildung)“ zu besetzen, bis über die Berücksichtigung ihrer Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsgegner betont, dass ein dringender Bedarf bestehe, die bei der Bezirkskriminalinspektion    vakanten Stellen möglichst bald zu besetzen. Auf Rückfrage habe die Antragstellerin zudem mitgeteilt, dass sie nicht beabsichtige, ihre Elternzeit vorzeitig zu beenden. Sie würde ihre für den Dienstposten notwendige Ausbildung also erst Ende des Jahres 2018 beginnen können. Zwar stünden die zwingend zu absolvierenden theoretischen Ausbildungsmodule erst wieder im Oktober und November 2018 zur Verfügung, die erfolgreichen Bewerber könnten aber vorher bereits praktische Ausbildungseinheiten absolvieren und wären damit frühzeitiger einsetzbar als es die Antragstellerin wäre. Ein Freihalten einer Stelle für die Dauer einer Elternzeit sei zwar durchaus vorgesehen, stehe aber unter dem Vorbehalt, dass dies dienstlich vertretbar sei. Einen Rechtsanspruch darauf, sich während einer Elternzeit auf eine andere Stelle bewerben zu können, bestehe nicht. Dies gelte insbesondere, wenn die auf der begehrten Stelle erreichbare Besoldungsstufe mit der bereits erreichten Besoldungsstufe identisch sei. So liege der Fall hier, so dass insgesamt ein dienstliches Interesse am Freihalten der ausgeschriebenen Stellen bis zur Rückkehr der Antragstellerin vorliegend nicht bejaht werden könne.

Mit Beschluss vom 13.12.2017 ist ein von dem Antragsgegner zur Beförderung ausgewählter Bewerber zu dem Verfahren beigeladen worden.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die Antragstellerin einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit ihres Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Die Antragstellerin konnte keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes der Fall, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 – unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13f; BVerwG, Urteil vom 20.01.2004 – 2 VR 3/03 –, juris Rn. 8).

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 21 f. BBG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

Indem die Antragstellerin als Bewerberin mit Blick auf ihre bis in das späte Jahr 2018 andauernde Elternzeit bei der Stellenbesetzung überhaupt nicht berücksichtigt wurde, stellt dies jedoch keine Verletzung ihres durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Bewerbungsverfahrensanspruchs dar. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass ihre Nichtberücksichtigung im konkreten Fall gegen das Prinzip der Bestenauslese verstoße (§ 9 BeamtStG) und im Widerspruch zu § 23 Abs. 1 LBG stehe, wonach sich die Elternzeit gemäß § 23 Abs. 1 LBG nicht nachteilig auf die berufliche Entwicklung auswirken dürfe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

Ausweislich der Begründung der Bundesregierung (BT-Drucksache 16/7076, S. 107) zur bundesrechtlichen Parallelvorschrift zu § 23 Abs. 1 LBG, dem § 25 BBG, soll die Regelung klarstellen,

„dass weder eine Schwangerschaft noch Mutterschutz oder Elternzeit einen Grund darstellen, von der Einstellung einer Bewerberin abzusehen bzw. die Einstellung bis zum Ablauf eines Beschäftigungsverbotes zurückzustellen. Entsprechendes gilt für das berufliche Fortkommen. In den Fällen, in denen Bewerberinnen oder Bewerber für Betreuung von Kindern oder zur Pflege von Angehörigen nach der Einstellung familienbedingt Teilzeit, Telearbeit oder familienbedingte Beurlaubung beanspruchen wollen, darf sich dies nicht nachteilig auswirken, wenn nicht zwingende sachliche Gründe vorliegen. Zwingende sachliche Gründe liegen nicht vor, wenn zum Beispiel die ausgeschriebene Stelle in Teilzeit wahrgenommen werden kann bzw. als Telearbeitsplatz geeignet ist. Hingegen bedeutet die Ablehnung der Einstellung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, der nach der Einstellung wegen einer angestrebten Beurlaubung nicht alsbald den Dienst antreten kann, keine unzulässige Benachteiligung, da Zweck der Berufung in das Beamtenverhältnis die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Oktober 1995, Az: 2 B 115/95). Die zeitnahe Besetzung einer Stelle stellt insofern einen zwingenden sachlichen Grund dar.“
(Fettung durch das Gericht)

Der dabei in Bezug genommene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Oktober 1995 – 2 B 115/95 –, juris Rn. 5) führt diesbezüglich zu einer Beamtin auf Probe, die nach der Einstellung nicht Dienst leisten, sondern Urlaub zur Kinderbetreuung in Anspruch nehmen wollte, auf Grundlage der ehemaligen beamtenrechtlichen Vorgaben des Landes Nordrhein-Westfalen aus, dass es keiner Erörterung bedürfe, ob überhaupt als Benachteiligung in Betracht kommt, wenn grundsätzlich nur Bewerberinnen und Bewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, von denen alsbald die entsprechende Dienstleistung erwartet werden kann. Denn jedenfalls wäre eine solche Benachteiligung zweifelsfrei aus sachlichen Gründen, die mit dem Geschlecht nichts zu tun haben, gerechtfertigt. Zweck der Berufung in das Beamtenverhältnis sei die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. In diesem Rahmen dient das zeitlich begrenzte Beamtenverhältnis auf Probe der Bewährung des Beamten in der Probezeit (§ 6 Abs. 2 Satz 2, § 9 Abs. 1 Nr. 3 LBG; § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 BRRG; vgl. dazu auch BVerwGE 92, 147 f.). Dieser Zweck wird auf absehbare Zeit vereitelt, wenn bei Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe feststeht, dass es zu einer Beschäftigung und Bewährung bis auf weiteres nicht kommen soll. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht die zeitnahe Aufnahme der Tätigkeit eines Beamten oder einer Beamtin grundsätzlich als zulässige Bedingung für eine Berücksichtigung im Rahmen einer Stellenbewerbung anerkannt.

Die Kommentierung zur insoweit wortgleichen Regelung in § 23 Abs. 1 LBG weist sodann darauf hin, dass Absatz 1 das in Art. 3 Abs. 3 GG und § 9 BeamtStG sowie in weiteren Vorschriften geregelte Diskriminierungsverbot in der Weise konkretisiert, dass sich u.a. die Elternzeit nicht nachteilig bei der Einstellung in das Beamtenverhältnis und bei der beruflichen Entwicklung auswirken darf. Diese Vorschrift, die den in § 20 Abs. 4 LBG a.F. enthaltenen Schutzgedanken fortführt (s .Reg.Begr. zu § 23 Abs. 1 LBG, LT-Drs. 16/2306), hat zwar grundsätzlichen, programmatischen Charakter, ist in ihrer Anwendung aber auf die in § 23 Abs. 2 bis 4 LBG geregelten Fälle einschließlich der in den Laufbahnverordnungen getroffenen Einzelregelungen beschränkt (Seeck, Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein, Praxis der Kommunalverwaltung, Landesausgabe Schleswig-Holstein, Stand 08/2017, § 23 Seite 2). Daraus folgt ebenfalls, dass auch § 23 Abs. 1 LBG zwar verhindern soll, dass sich Zeiten u.a. der Elternzeit bei der Bewerbung nachteilig auswirken und Nachteile z.B. durch fiktive Beurteilungsfortschreibung sowie teilweises Hinausschieben des Höchstalters für die Einstellung in das Beamtenverhältnis ausgeglichen werden sollen. Hinsichtlich des Antritts des Dienstes und der zeitnahen Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben stellt die vorübergehende Nichtverfügbarkeit einer Bewerberin oder eines Bewerbers jedoch einen zulässigen Anknüpfungspunkt dar. Insofern wird eine Bewerberin, die aufgrund laufender Elternzeit voraussichtlich viele Monate nach dem geplanten Dienstantritt nicht zur Verfügung stünde, nicht anders behandelt, als ein Bewerber, der aufgrund laufender arbeitsvertraglicher Bindung nicht frühzeitig für eine neue Stelle zur Verfügung steht.

Indem der Antragsgegner die Antragstellerin bei einer im Frühjahr 2018 zu besetzenden Stelle mit Blick auf die fast bis Ende des gleichen Jahres andauernde Elternzeit in dem Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt hat, hat er den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin folglich nicht verletzt. Vorliegend hat der Antragsgegner glaubhaft gemacht, dass zwar die theoretische Ausbildung erst ab Ende 2018 möglich wäre, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Antragstellerin voraussichtlich wieder zur Verfügung stünde, bis dahin aber praktische Module etwa ein dreimonatiges Einführungspraktikum sowie mehrmonatige fachpraktische Fortbildungen absolviert werden könnten. Die im hiesigen Auswahlverfahren zur Stellenbesetzung ausgewählten Konkurrenten würden so eine um viele Monate kürzere Gesamtfortbildungsdauer aufweisen und stünden entsprechend früher in vollwertiger Funktion für die Dienstposten zur Verfügung.

Die Kostentragungspflicht der Antragstellerin folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung einer Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 13.116,42 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11, 4.372.14 € x 12 : 4 = 13.116,42 €).