Verwaltungsgericht Münster Beschluss, 25. Aug. 2016 - 5 L 1009/16
Verwaltungsgericht Münster
Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle eines Seniorreferenten Personalmanagement, Standort C. /N. (T 8), nicht mit dem Beigeladenen zu 1. und die ausgeschriebene Stelle eines Experten Geschäftssteuerung, Standort C. /N. (T 9), nicht mit der Beigeladenen zu 6. besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt 1/10, die Antragsgegnerin 9/10 der Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 20.319,23 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2I. Der Hauptantrag der Antragstellerin,
3der Antragsgegnerin aufzugeben, im Rahmen des Auswahlprozesses für die Besetzung der Stellen als Seniorreferent Personalmanagement, Standort C. /N. (T 8), Seniorreferent Geschäftssteuerung, Standort C. /N. (T 8), Experte Geschäftssteuerung, Standort C. /N. (T 9), nicht eher zu besetzen, bis über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch rechtskräftig entschieden wurde,
4hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
51. Bezogen auf die Besetzung der Stelle als Seniorreferent Personalmanagement, Standort C. /N. (T 8), hat der Antrag Erfolg.
6a) Dies gilt zwar nicht hinsichtlich der Besetzung der Stelle mit den Beigeladenen zu 2. und 3. Unabhängig von der Frage, ob der Anwendungsbereich des auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin in diesem Zusammenhang eröffnet ist, hat der Antrag insoweit keinen Erfolg. Fehlt es an dessen Eröffnung, ist der Antrag bereits mangels möglichen Anordnungsanspruchs unzulässig (aa); sollte der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG hingegen eröffnet sein, wäre der Antrag unbegründet (bb).
7aa) Der Antrag ist unzulässig, wenn - wie von der Antragsgegnerin behauptet - der Anwendungsbereich des auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin deswegen nicht eröffnet ist, weil sich der Dienstherr nicht „freiwillig“ den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen hat. In diesem Fall fehlt es an einem möglichen Anordnungsanspruch (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Ein Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin fehlt in dieser Konstellation der reinen Dienstpostenkonkurrenz von vornherein nach jeder Betrachtungsweise.
8Bei der Stelle als Seniorreferent Personalmanagement, Standort C. /N. (T 8), handelt es sich um keinen Beförderungsdienstposten. Die Antragstellerin hat bereits das Amt einer Postamtsrätin der Besoldungsgruppe A 12 inne; der mit T 8 bewertete ausgeschriebene Dienstposten entspricht in seiner Wertigkeit einer mit A 12 bewerteten Stelle. Der Beigeladene zu 2. bekleidet ebenfalls bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12, der Beigeladene zu 3. sogar ein Amt der Besoldungsgruppe A 13.
9Eine Auswahlentscheidung unter Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung unterfällt grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht.
10Dass eine Auswahlentscheidung - wie im Falle einer Umsetzungskonkurrenz - außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 2 GG liegt, bedeutet indes nicht, dass ein Beamter rechtsschutzlos gestellt wäre. Wie bei einer Klage gegen eine Umsetzung ("Weg-Umsetzung") sind der Ermessensentscheidung des Dienstherrn auch bei einer Klage, mit der eine Umsetzung auf einen bestimmten Dienstposten begehrt wird ("Hin-Umsetzung") äußerste Grenzen gesetzt.
11Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, juris, Rn. 25.
12Von diesen kommt im Fall der Antragstellerin allenfalls eine Verletzung der Fürsorgepflicht in Betracht. Der Dienstherr ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen. Hieraus können sich "abwehrrechtliche" Gesichtspunkte gegen eine Umsetzung ergeben, etwa wenn mit einem Dienstposten verbundene Belastungen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten führen können. Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist aber allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre. Ein derartig konkretisierter Leistungsanspruch entspricht nicht der Struktur der Fürsorgepflicht; diese ist auf die Beseitigung eines bestehenden Missstands oder Mangels bezogen. Aus der Fürsorgepflicht kann sich daher ggf. - im Falle der Ermessenreduzierung auf Null - allenfalls ein Anspruch auf eine "Weg-Umsetzung" ergeben. Sie ist nach ihrem Inhalt und ihrer Struktur aber regelmäßig nicht geeignet, einen auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichteten Anspruch (auf eine "Hin-Umsetzung") zu vermitteln.
13Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, juris, Rn. 26.
14Es besteht auch kein (allgemeiner) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung (vgl. § 40 VwVfG, § 114 VwGO). Ein solcher Anspruch besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst ("eo ipso"). Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Beamte im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber gerade nicht. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten ist von der Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Umsetzung unter Ausschluss von Beförderungsbewerbern nicht betroffen. Das wäre selbst dann der Fall, wenn diese auf Willkür beruhte.
15Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 -, juris, Rn. 27.
16bb) Sollte entgegen der Annahme der Antragsgegnerin der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG deswegen eröffnet sein, weil sich die Antragsgegnerin freiwillig dessen Anforderungen unterworfen hätte, indem sie eine Auswahl nach Bestenauslesegrundsätzen vorgenommen hätte, wäre der Antrag in Bezug auf die Konkurrenz mit den Beigeladenen zu 2. und 3. unbegründet. Die Antragstellerin hat keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich insoweit ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Es besteht nicht die Gefahr, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Maßgeblich ist, ob der Antragstellerin im Einzelfall unter Berücksichtigung ihres Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) das Abwarten der Hauptsacheentscheidung zumutbar ist. Dabei sind die betroffenen Interessen der Antragstellerin sowie entgegenstehende öffentliche Interessen und Interessen Dritter zu ermitteln und zu bewerten.
17Vgl. Buchheister, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 123 Rn. 20; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 123 Rn. 26.
18Zwar besteht nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in einer Konkurrentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
19Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juli 2016 - 6 B 653/16 -, juris, Rn. 13, und vom 21. Juni 2016 ‑ 1 B 201/16 -, juris, Rn. 47 ff., jeweils mit Nachweisen auch zur Rechtsprechung des BVerwG.
20Aufgrund der Umstände des konkreten Falls kann die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs jedoch verlässlich ausgeschlossen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf ein konkretes Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Amtes bezogen ist. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln durch den Grundsatz der Bestenauswahl vorgegeben sind. Die Ansprüche der Bewerber stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren bzw. entgegen der nach Leistungsgesichtspunkten veranlassten Auswahl erfolgte Übertragung der Aufgaben aus dem höherwertigen Dienstposten an den Mitbewerber kann wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung nicht zu Lasten des Konkurrenten berücksichtigt werden. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d. h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben. Die „kommissarische“ Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren stellt eine Maßnahme dar, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Durch eine derartige - ohne vorangegangenes bzw. den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben. Der hieraus resultierende Vorsprung darf im Auswahlverfahren nicht zu Lasten des Konkurrenten herangezogen werden. Unbeschadet des Umstands, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten muss, dürfen die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten - dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden ist - nicht entgegengehalten werden. Liegt unabhängig hiervon - etwa im Hinblick auf die Dauer des Rechtsschutzverfahrens - eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung für den ausgewählten Beamten nicht mehr vor, kann dieser Mangel im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ einer dienstlichen Beurteilung behoben werden. Nach § 33 Abs. 3 BLV ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Das Rechtsinstitut der „fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen ist insbesondere für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV) und für elternzeitbedingte Freistellungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BLV) vorgeschrieben. Die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist nicht abschließend. Wie bei den ausdrücklich in § 33 Abs. 3 BLV benannten Fällen kann auch bei der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Im Falle der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung ergibt sich das Fehlen einer verwertbaren aktuellen Beurteilung dabei aus rechtlichen Gründen. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürfen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden. In dieser Konkurrentensituation kann die - tatsächlich erbrachte - aktuelle dienstliche Leistung daher nicht verwertet werden. Wie in den durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV geregelten Fällen mangelnder Vergleichbarkeit kann die hierfür erstellte Beurteilung nicht herangezogen werden. Die „fiktive“ Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann hier daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.
21Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, Rn. 23 ff. mit zahlreichen Nachweisen und zum Teil unter Aufgabe früherer Rechtsprechung; illustrierend Kenntner, Rechtsstruktur und Gestaltung von Konkurrentenstreitigkeiten um die Vergabe öffentlicher Ämter, ZBR 2016, 181, 193 ff.; dagegen unter Fortführung der bisherigen Rechtsprechung OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juli 2016 - 6 B 653/16 -, juris, Rn. 13, und vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris, Rn. 47 ff.
22Nach dem Vorstehenden kann eine Eilbedürftigkeit, die darin liegt zu verhindern, dass der ausgewählte Bewerber - hier: die Beigeladenen zu 2. und 3. - einen Bewährungsvorsprung erhält, nicht mehr bejaht werden. Eine Vereitelung effektiver Rechtsschutzgewährung ist damit nicht verbunden, da der Antragstellerin - wie vom Bundesverwaltungsgericht vorgezeichnet - der gegebenenfalls rechtswidrig erlangte Bewährungsvorsprung der Beigeladenen zu 2. und 3. bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht vorgehalten werden darf.
23Auch die in die Beurteilung des Anordnungsgrundes einzustellenden öffentlichen Interessen, das verfassungsrechtliche Schutzgut der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, sprechen für diese Einschätzung. Die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung ermöglicht die Vergabe von Dienstposten während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung.
24Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, Rn. 33.
25b) Bezogen auf die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen zu 1. hat der zulässige Antrag Erfolg. Die Antragstellerin hat Anordnungsgrund (aa) und Anordnungsanspruch (bb) glaubhaft gemacht.
26aa) Der Anordnungsgrund liegt vor. Die begehrte einstweilige Anordnung ist mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Besetzung der im Tenor bezeichneten Stelle mit dem Beigeladenen zu 1. notwendig, den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern. Das Verfahren würde sich erledigen, wenn der Beigeladene zu 1. ernannt würde. Dies gilt auch für den Fall, dass der Beigeladene zu 1. lediglich in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 befördert würde (vgl. § 22 Abs. 3 BBG); diese Entscheidung wäre nicht mehr rückgängig zu machen, die ausgeschriebene Stelle wäre - auch wenn sie unterwertig besetzt wäre - besetzt.
27bb) Der Anordnungsanspruch besteht. Die Antragstellerin hat bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen – und nicht lediglich summarischen – Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Bewerbung. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist fehlerhaft und nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu erfüllen. Ein Erfolg der Antragstellerin, bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin nach Leistungskriterien für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint möglich.
28(a) Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet - unbeschränkt und vorbehaltlos - jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn - etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle/den Dienstposten - aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
29Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 = juris, Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 = juris, Rn. 13. f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 4.
30Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
31Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 6.
32Den für die Auswahlentscheidung nach dem Vorstehenden maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
33Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 8.
34Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil an, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde.
35Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 74 = juris, Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71.
36In bestimmten Fällen lässt es das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.
37Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 74 = juris, Rn. 13.
38Bei im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern muss der Dienstherr im Wege der Ausschöpfung des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.
39Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 11 ff.
40Darüber hinaus hat der Dienstherr zur Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der nicht ausgewählten Bewerber seine wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (Dokumentationspflicht). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die Auswahlerwägungen dürfen nicht erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden; dies mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Antragsteller insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
41Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ-RR 2007, 1178 = juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162 = juris, Rn. 26.
42(b) Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, wie sie sich aus Bl. 58 des Verwaltungsvorgangs Heft 1, einer tabellarischen Aufstellung der Bewerber, ergibt, rechtlich zu beanstanden. Sie genügt bereits nicht in ausreichendem Maße der Dokumentationspflicht (aa); in der Sache ist die Auswahlentscheidung in mehrfacher Hinsicht rechtlich zu beanstanden (bb).
43(aa) Der genannte Vermerk genügt nicht in ausreichendem Maße der Dokumentationspflicht. Ihm lässt sich bereits nicht entnehmen, welche Kriterien die Antragsgegnerin bewogen haben, dem Beigeladenen zu 1. den Vorzug gegenüber der Antragstellerin zu geben. Es handelt sich um eine bloße tabellarische Aufstellung verschiedener personenbezogener Daten ohne irgendeine zu erkennende Gewichtung in der Auswahlentscheidung. Auch dem Kommentar hierzu lässt sich nichts Weiterführendes entnehmen. Nach diesem sei der Beigeladene zu 1. in den Bereichen ZAM und PMA tätig und erfülle Aufgaben des Personalmanagements; was dies mit Blick auf die für das angestrebte Amt erforderliche Auswahl nach Bestenauslesegrundsätzen zu tun haben soll, erschließt sich dem Gericht nicht. Dasselbe gilt für die „Betrachtung der Leistungseinschätzung der aktuellen Funktion“; dass der Beigeladene zu 1. hier die zweithöchste Punktzahl erhalten haben soll, ist nicht geeignet, eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung zu begründen. Völlig zusammenhangslos werden zudem sozialrelevante Kriterien aufgezählt (Kinder, Familienstand, Schwerbehinderung). Wieso dieser Kommentar den Schluss tragen soll, die Antragstellerin habe „infolge der Betrachtung der Kriterien… keinen Zuschlag“ erhalten, leuchtet nicht ein. Hinzu kommt, dass die gesamte Dokumentation nicht einmal einen Hinweis auf die Ergebnisse der letzten Regelbeurteilung, des maßgeblichen Auswahlkriteriums, enthält.
44(bb) Die Auswahlentscheidung ist in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden und nicht im Ansatz eine geeignete Grundlage für eine beamtenrechtliche Konkurrentenauswahl. Würde sie in rechtmäßiger Weise wiederholt, wäre ihr Ausgang völlig offen und die Auswahl der Antragstellerin jedenfalls möglich.
45(1) Die Antragstellerin fällt nicht schon deswegen aus der Bewerberauswahl heraus, weil sie bisher ausschließlich im Geschäftsbereich ASQ tätig gewesen ist, der - wie die Antragsgegnerin ausführt - wesensverschieden von dem neu eingerichteten Bereich ZAM sei, was einen enormen Aufwand an Nachqualifizierung bedeute. Um ein konstitutives Anforderungsprofil handelt es sich hierbei - unabhängig von der Frage, ob ein solches in zulässiger Weise hätte aufgestellt werden können - nicht. Im Anbietungsverfahren der Stufe 2b) sind alle Beschäftigten anbietungsberechtigt. Handelt es sich aber um kein solches Anforderungsprofil, kann der Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, sie müsse für den Posten nachqualifiziert werden. Mit einer solchen Betrachtungsweise trägt die Antragsgegnerin nicht dem Umstand Rechnung, dass von jedem Beamten erwartet werden kann, dass er sich in das Aufgabengebiet eines neuen Dienstpostens einarbeitet. Die Antragsgegnerin verschiebt hiermit unzulässigerweise den Bezugspunkt ihrer Auswahlentscheidung vom Amt im statusrechtlichen Sinne hin zum konkret-funktionellen Amt, dem Dienstposten.
46(2) Die Einbeziehung der Leistungseinschätzung durch die Führungskraft bzw. die nächsthöhere Führungskraft in die Auswahlentscheidung ist nicht tragfähig. Sie ist als nicht existent anzusehen.
47Der Dienstherr darf eine Beurteilung nur dann als Grundlage einer Auswahlentscheidung heranziehen, wenn sie dem Beamten zuvor eröffnet worden ist. Denn wenngleich es sich bei dienstlichen Beurteilungen nicht um Verwaltungsakte handelt, erlangen sie gegenüber dem Beamten erst Wirksamkeit, wenn sie ihm bekanntgegeben werden. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 43 VwVfG. Vor dem Zeitpunkt der Bekanntgabe sind Beurteilungen rechtlich betrachtet nicht existent und demgemäß nicht verwendbar.
48Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2016 - 1 B 1206/15 -, IÖD 2016, 78 = juris, Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 -, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 40.
49Die Leistungseinschätzungen, die sich nach Ansicht des Dienstherrn als maßgebliche Beurteilungsgrundlage für den Auswahlprozess darstellen, waren zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wirksam. Sie wurden der Antragstellerin überhaupt nicht bekannt gegeben.
50(3) Es fehlt beim Vergleich der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 1. an einer hinreichend aussagekräftigen und zuverlässigen Beurteilungs- und Auswahlgrundlage. Dies gilt schon deswegen, weil die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung überhaupt keine Regelbeurteilungen, sondern in Anlehnung an § 6 Abs. 4 der Vereinbarung zwischen der Deutschen Telekom AG und dem Betriebsrat Telekom Ausbildung vom 15. März 2016 ausschlaggebend die fachliche Eignung zugrunde gelegt hat, deren Begründung durch die direkte Führungskraft und den nächsthöheren Vorgesetzten anhand einer Schemavorgabe erfolgt (Leistungseinschätzung, vgl. Bl. 45 Heft 1). Diese sieht lediglich vor, dass bezogen auf die betroffenen Mitarbeiter unter Benennung ihrer aktuellen Funktion ein Kreuz bei den Kriterien „Erfüllt die Anforderungen nicht“ bis „Übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang“ zu setzen ist.
51Eine solche Leistungseinschätzung ist keine geeignete Grundlage für die Auswahlentscheidung. Die von der Antragsgegnerin verwendeten Leistungseinschätzungen stellen sich als eine (rudimentäre) Form einer Beurteilung zum Zwecke einer Auswahlentscheidung, also eine Anlassbeurteilung, dar.
52Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden (hier offensichtlich nur einen nahezu tagesaktuellen Eindruck der erzielten Leistung darstellen), müssen aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln. Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen - sei es bei Leistungssteigerungen oder beim Leistungsabfall - ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung. Dem Entwicklungscharakter solcher Anlassbeurteilungen entspricht es, dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Notengefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilungen entspricht. In diesem Sinne werden sich bei der Erstellung von Regelbeurteilungen ggf. zu beachtende Richtwerte für die Vergabe von Spitzenbeurteilungen auch bei den Anlassbeurteilungen niederschlagen, selbst wenn für diese entsprechende Richtwerte nicht gelten sollten. Weicht das Notengefüge der Anlassbeurteilungen demgegenüber deutlich von demjenigen der Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.
53Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rn. 30 f.
54Die von Mitarbeitern der Antragsgegnerin erstellten Leistungseinschätzungen genügen ersichtlich nicht den dargestellten Anforderungen. Sie knüpfen unzulässigerweise (ausschließlich) an die konkrete Funktion an, stellen eine unzulässige Augenblicksbetrachtung dar, beziehen sich nicht auf das Amt, entwickeln sich nicht aus einer Regelbeurteilung und sind in sich mangels jeglicher textlicher Erläuterung nicht zu plausibilisieren.
55Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin die Regelbeurteilungen beim Auswahlprozess überhaupt nicht in den Blick genommen hat, kommt hinzu, dass sich der Beigeladene zu 1. im Zeitpunkt seiner letzten Regelbeurteilung vom 18./19. September 2014 im Amt eines Fernmeldebetriebsinspektors (Besoldungsgruppe A 9) befunden und hier die Gesamtnote „Hervorragend - Basis“ erhalten hat. Die Antragstellerin hingegen wurde im Amt einer Postamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12) beurteilt (Regelbeurteilung vom 20./25. Februar 2015) und erhielt die Gesamtnote „Rundum zufriedenstellend - ++“. Inwieweit diese Beurteilungsergebnisse in unterschiedlichen Statusämtern miteinander vergleichbar sind, obliegt vornehmlich der Einschätzung des Dienstherrn; an einer solchen Plausibilisierung fehlt es vollständig.
562. Bezogen auf die Besetzung der Stelle als Seniorreferent Geschäftssteuerung, Standort C. /N. (T 8, entspricht A 12), hat der Antrag aus den unter I. 1. a) dargelegten Gründen keinen Erfolg. Bei diesem Dienstposten handelt es sich weder für die Antragstellerin noch für die Beigeladene zu 4., einer Arbeitnehmerin, auf welche die beamtenrechtlichen Grundsätze entsprechende Anwendung finden (s. hierzu sogleich unter I. 3. b) aa)), um einen höherwertigen.
573. Bezogen auf die Besetzung der Stelle als Experte Geschäftssteuerung, Standort C. /N. (T 9, entspricht A 13) hat der Antrag Erfolg.
58a) Dies gilt zwar nicht hinsichtlich der Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen zu 5. Eine Rechtsvereitelung oder wesentliche Erschwerung eines Rechts der Antragstellerin ist bezogen auf diesen Besetzungsvorgang nicht zu befürchten. Die Beigeladene zu 5. bekleidet bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 13. Eine gegebenenfalls nach Maßgabe des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig zu machende beamtenrechtliche Ernennung steht daher nicht in Rede. Die bloße Umsetzung könnte jederzeit rückgängig gemacht werden; der etwaige Bewährungsvorsprung wäre - wie bereits ausgeführt - bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen.
59b) Bezogen auf die Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen zu 6. hat der zulässige Antrag Erfolg. Die Antragstellerin hat Anordnungsgrund (aa) und Anordnungsanspruch (bb) glaubhaft gemacht.
60aa) Der Anordnungsgrund liegt vor. Die begehrte einstweilige Anordnung ist mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Besetzung der im Tenor bezeichneten Stelle mit der Beigeladenen zu 6. notwendig, den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern. Das Verfahren würde sich erledigen, wenn die streitgegenständliche Stelle auf die Beigeladene zu 6. übertragen würde.
61Für den Fall, dass zwei oder mehrere Beamte um eine Beförderung konkurrieren, ist anerkannt, dass sich das auf die Verhinderung der Beförderung des ausgewählten Konkurrenten gerichtete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich - abgesehen von Verstößen gegen die Mitteilungspflicht - dann erledigt, wenn dieser vom Dienstherr befördert, d. h. ihm eine entsprechende Ernennungsurkunde ausgehändigt wird. Dem entspricht in den Grundzügen die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, wonach für den Fall, dass zwei oder mehrere Angestellte um eine Stelle konkurrieren, ein Anspruch des unterlegenen Konkurrenten auf Wiederholung der Auswahlentscheidung entfällt, wenn die streitgegenständliche(n) Stelle(n) endgültig besetzt ist bzw. sind. „Besetzt“ ist eine Stelle, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, d.h. wenn ihm die Stelle rechtswirksam auf Dauer übertragen wird. Ist dies der Fall, steht dem unterlegenen Konkurrenten kein Anspruch darauf zu, dass der Arbeitgeber die besetzte(n) Stelle(n) wieder freimacht. Die Stelle steht nach der erstrebten Wiederholung des Auswahlverfahrens nicht zur Disposition, weil der Arbeitgeber/Dienstherr an ihre endgültige Vergabe vertraglich gebunden ist. Dieser Rechtsprechung hat sich das OVG NRW angeschlossen und sie auf Fälle der Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten übertragen, bei denen die streitgegenständliche Stelle Angestellten übertragen wird.
62Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, juris, Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG.
63Die Beigeladene zu 6., eine Arbeitnehmerin, würde durch die formlose, nicht nur vorübergehende Übertragung der Stelle eine rechtlich gesicherte Position, nämlich ihre Höhergruppierung (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 TVöD), erreichen, so dass die streitgegenständliche Stelle endgültig besetzt wäre.
64bb) Der Anordnungsanspruch besteht. Die Antragstellerin hat bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen – und nicht lediglich summarischen – Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Bewerbung. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist fehlerhaft und nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu erfüllen. Ein Erfolg der Antragstellerin, bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin nach Leistungskriterien für die Besetzung dieser Stelle ausgewählt zu werden, erscheint möglich.
65Nach den bereits oben aufgezeigten Maßstäben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, wie sie sich aus Bl. 60 des Verwaltungsvorgangs Heft 1 zu einer tabellarischen Aufstellung der Bewerber ergibt, rechtlich zu beanstanden. Sie genügt bereits nicht in ausreichendem Maße der Dokumentationspflicht (a); in der Sache ist die Auswahlentscheidung in mehrfacher Hinsicht rechtlich zu beanstanden (b).
66(a) Der genannte Vermerk genügt nicht in ausreichendem Maße der Dokumentationspflicht. Ihm lässt sich bereits nicht entnehmen, welche Kriterien die Antragsgegnerin bewogen haben, der Beigeladenen zu 6. den Vorzug gegenüber der Antragstellerin zu geben. Es handelt sich um eine bloße tabellarische Aufstellung verschiedener personenbezogener Daten ohne irgendeine zu erkennende Gewichtung in der Auswahlentscheidung. Auch dem Kommentar hierzu lässt sich nichts Weiterführendes entnehmen. Nach diesem soll u. a. die Beigeladene zu 6. Aufgaben der Geschäftssteuerung in diesen Bereichen erfüllen; was dies mit Blick auf das angestrebte Amt erforderlichen Auswahl nach Bestenauslesegrundsätzen zu tun haben soll, erschließt sich dem Gericht nicht. Dasselbe gilt für die „Betrachtung der Leistungseinschätzung der aktuellen Funktion“; dass die Beigeladene zu 6. hier die höchste Punktzahl erhalten haben soll, ist nicht geeignet, eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung zu begründen. Völlig zusammenhangslos werden zudem auch hier sozialrelevante Kriterien aufgezählt (Kinder, Familienstand, Schwerbehinderung). Wieso dieser Kommentar den Schluss tragen soll, die Antragstellerin habe „infolge der Betrachtung der Kriterien… keinen Zuschlag“ erhalten, leuchtet nicht ein. Hinzu kommt, dass die gesamte Dokumentation nicht einmal einen Hinweis auf die Ergebnisse der letzten Regelbeurteilung enthält.
67(b) Die Auswahlentscheidung ist in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden.
68(aa) Die Antragstellerin fällt nicht schon deswegen aus der Bewerberauswahl heraus, weil sie bisher ausschließlich im Geschäftsbereich ASQ tätig gewesen ist; auf die obigen Ausführungen unter I. 1. b) bb) (b) (bb) (1) wird Bezug genommen.
69(bb) Die Einbeziehung der Leistungseinschätzung durch die Führungskraft bzw. die nächsthöhere Führungskraft in die Auswahlentscheidung ist nicht tragfähig. Zum einen ist sie - wie bereits oben unter I. 1. b) bb) (b) (bb) (2) ausgeführt - als nicht existent anzusehen. Zum anderen fehlt es beim Vergleich der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 6. an einer hinreichend aussagekräftigen und zuverlässigen Beurteilungs- und Auswahlgrundlage. Dies gilt insbesondere deswegen, weil die Beigeladene zu 6. als Angestellte nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht regelmäßig beurteilt wird und auch sonst keine transparenten Maßnahmen ergriffen worden sind, um dieses Defizit auszugleichen.
70In einer solchen Sonderkonstellation wird man der zur Besetzung zuständigen und befugten Stelle grundsätzlich die Möglichkeit zugestehen müssen, den ausgehend vom Prinzip der Bestenauslese gebotenen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung jedenfalls zu einem großen Teil und mit einem entsprechenden ausschlaggebenden Gewicht selbst durchführen zu können; als geeignetes Mittel bietet sich dabei (u. a.) gerade die Durchführung von Personal- bzw. Auswahlgesprächen an. Letztere müssen allerdings, um im Rahmen des Bewerbergesamtvergleichs ein verstärktes und ggf. ausschlaggebendes Gewicht erlangen zu können, gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber - sei es in einem formalisierten Gruppenauswahlverfahren nach Art eines Assessment-Centers, sei es im Rahmen von längeren Einzelgesprächen in Form strukturierter Interviews - bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darstellen sowie - je nach Anforderungsprofil - zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ebenso wichtig ist, um u. a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben - in Abgrenzung von einem allgemeinen "Vorstellungsgespräch" - an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss selbstverständlich die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.
71Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, juris, Rn. 13 ff.
72Hieran fehlt es vorliegend in jeglicher Hinsicht.
73II. Der Hilfsantrag der Antragstellerin,
74der Antragsgegnerin aufzugeben, die Auswahlentscheidung nicht auf der Basis der Leistungseinschätzung im Auswahlprozess, in den sie, die Antragstellerin, einzubinden ist, zu treffen, sondern auf Basis der letzten Regelbeurteilung (Oktober 2013),
75ist - soweit über ihn noch zu entscheiden ist - unzulässig. Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (§ 44a Satz 1 VwGO). Eine Vollstreckung der behördlichen Verfahrenshandlung „Durchführung der Auswahlentscheidung unter Einbeziehung der letzten Regelbeurteilung“ scheidet aus (§ 44a Satz 2 VwGO).
76III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 5. sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Prozesskostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt haben. Dem Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 6. sind keine Kosten aufzuerlegen, weil sie keinen Antrag gestellt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
77IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Bezogen auf die beiden mit T 8 bewerteten Dienstposten handelt es sich - aus Sicht der Antragstellerin - um eine reine Dienstpostenkonkurrenzen, die das Gericht jeweils mit der Hälfte des Auffangstreitwerts bemisst (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2015 - 6 E 1393 -). Bezogen auf den mit T 9 bewerteten Dienstposten erfolgt die Bemessung unter Berücksichtigung der ab dem 1. August 2013 gültigen Rechtslage auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.
78Vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2013 - 1 B 185/13 -, juris.
79Sie bestimmt sich nach einem Viertel der für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge ohne diejenigen Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, welche der Wertigkeit der angestrebten Stelle bzw. des begehrten Dienstpostens entsprechen (hier: Besoldungsgruppe A 13 in der Stufe 8 in Höhe von 5.106,41 Euro). Der Hilfsantrag bleibt bei der Streitwertfestsetzung entsprechend § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG unberücksichtigt.
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Münster Beschluss, 25. Aug. 2016 - 5 L 1009/16 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Dienstposten „Abteilungsleiterin V/Abteilungsleiter V – Personalführung Zivilpersonal –“ bei dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr in L. mit dem Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 27.502,86 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
3A. Die Zulässigkeit der Beschwerde wird nicht durch den insoweit einzig in Betracht zu ziehenden, von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Umstand gehindert, dass der Antragsteller weder in seiner Beschwerdeschrift noch in seiner innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegten Begründung der Beschwerde einen Antrag formuliert hat. Allerdings ergibt sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO das Erfordernis, dass die Begründung (u.a.) einen bestimmten Antrag enthalten muss. Dieses Erfordernis soll den Beschwerdeführer dazu veranlassen, sein Begehren nach Zielrichtung und Umfang eindeutig festzulegen und das Gericht so in die Lage zu versetzen, eine das Begehren erschöpfende Entscheidung zu fällen. Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks sowie mit Blick auf das Fehlen von Anhaltspunkten für einen Willen des Gesetzgebers, das in Rede stehende Antragserfordernis rein formell und damit strenger als bei anderen wortgleichen Regelungen wie z.B. bei § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO zu verstehen, ist das Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags ausnahmsweise unschädlich, wenn sich das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung gleichwohl klar ergibt.
4Vgl. die Senatsbeschlüsse vom 14. März 2012– 1 B 1042/11 –, IÖD 2012, 134 = juris, Rn. 2 bis 5, m. w. N., und vom 28. September 2015– 1 B 628/15 –, ZBR 2016, 176 = juris, Rn. 2 f.
5So liegt der Fall hier. Es lässt sich, wie die folgenden Ausführungen zeigen, ohne Weiteres unter Berücksichtigung der Gesamtumstände durch Auslegung der Beschwerdeschrift vom 16. Februar 2016 und der Beschwerdebegründungsschrift vom 25. Februar 2016 ermitteln, dass der Antragsteller mit seiner Beschwerde eine Beschlussfassung nach seinem erstinstanzlich verfolgten Antrag nebst entsprechender Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt: Mit der Beschwerdeschrift hat der Antragsteller gegen den mit dem erstinstanzlichen Aktenzeichen bezeichneten Beschluss „Beschwerde“ eingelegt, ohne diese Beschwerde inhaltlich einzuschränken. Dass sich diese Beschwerde gleichwohl nur, aber vollumfänglich gegen die unter Nummer 1 des Tenors ausgeworfene Entscheidung des Verwaltungsgerichts richtet, ergibt sich deutlich schon aus den einleitenden Sätzen der Beschwerdebegründungsschrift. Dort heißt es:
6„Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind erfüllt. Entgegen der Auffassung des VG Köln hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass sein beamtenrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch (Anordnungsanspruch) im Rahmen der streitbefangenen Auswahlentscheidung durch ein ermessens- und beurteilungsfehlerhaftes Handeln des Dienstherrn unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG verletzt wurde.“
7Mit diesen Formulierungen tritt klar hervor, dass der Antragsteller im Beschwerdeverfahren seinen erstinstanzlich sinngemäß gestellten Antrag,
8der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Abteilungsleiterin V/Abteilungsleiter V – Personalführung Zivilpersonal –“ bei dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr in L. mit dem Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.,
9unverändert weiterverfolgt, also eine unter entsprechender Änderung der angefochtenen Entscheidung ergehende Stattgabe dieses Antrags erstrebt.
10B. Die Beschwerde ist begründet.
11Das fristgerecht vorgelegte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu I.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu II.) glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
12I. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsanspruch zu, weil die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt (dazu 1.) und seine Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint (dazu 2.).
131. Die Auswahlentscheidung zur Besetzung des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens mit dem Beigeladenen ist zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig. Sie verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG.
14Der nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist anhand aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Diese bilden eine wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren.
15Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010– 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 46, sowie Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 21 und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, IÖD 2015, 38 = juris, Rn. 22; ferner OVG NRW, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 B 884/15 –, IÖD 2016, 5 = juris, Rn. 40 f., m. w. N.
16Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist dabei auf das Statusamt des Beamten zu beziehen, d. h. die im Beurteilungszeitraum auf dem oder den jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen sind allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen. Beurteilungen treffen nämlich eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.
17Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 22, und vom 19. Dezember 2014– 2 VR 1.14 –, IÖD 2015, 38 = juris, Rn. 23, sowie Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, ZBR 2016, 134 = juris, Rn. 28, m. w. N.; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 2015– 1 B 884/15 –, IÖD 2016, 5 = juris, Rn. 40 f., und vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, IÖD 2016, 78 = juris, Rn. 9 f. und 31 f.
18Dem entspricht die Regelung des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV in der geltenden Fassung. Danach erfolgen die dienstlichen Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen. Mit der hier interessierenden, durch Unterstreichung hervorgehobenen Passage, die der Verordnungsgeber mit Wirkung vom 26. Februar 2013 in die Regelung eingefügt hat, hat dieser nämlich klargestellt, dass Beurteilungsmaßstab die Anforderungen des von dem zu beurteilenden Beamten innegehabten Statusamtes sind und nicht etwa die Anforderungen des innegehabten Dienstpostens.
19Vgl. Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: September 2015, BLV 2009 § 50 Rn. 2a und 3, und Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand: April 2016, Rn. 292.
20Ausgehend davon erweist sich angegriffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Denn die ihr zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen genügen nicht der genannten Anforderung, nach welcher die erbrachten Leistungen allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen sind. Sie beziehen sich vielmehr (auch) auf einen dienstpostenabhängigen und damit rechtlich unzulässigen Beurteilungsmaßstab.
21Zwar sind alle am Beurteilungsverfahren beteiligten Vorgesetzten nach Nr. 17 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im Bundesministerium der Verteidigung (Beurteilungsbestimmungen BMVg – BeurtBest BMVg), Stand: 5. Juli 2012, verpflichtet, bei der Bewertung der Einzelmerkmale der Leistungs- und der Befähigungsbeurteilung, der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung und bei der Festlegung des Gesamturteils den Maßstab anzulegen, der sich nach den Anforderungen zu richten hat, die allgemein an Beamtinnen/Beamte der gleichen Laufbahn- und Besoldungsgruppe zu stellen sind (vgl. insoweit auch Nr. 2 Satz 1 und Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 BeurtBest BMVg). Auch Nr. 17.1 der Durchführungshinweise zu den BeurtBest BMVg (Durchführungshinweise – DfH BeurtBest BMVg), Stand: 5. Juli 2012, bekräftigt diesen statusamtsbezogenen Ansatz mit der Feststellung, eine Vergleichbarkeit von Regelbeurteilungen sei nur dann gewährleistet, wenn die/der beurteilte Beamtin/Beamte am Maßstab des im Zeitpunkt des Beurteilungsstichtages jeweils übertragenen statusrechtlichen Amtes, nicht an der Bewertung des wahrgenommenen Dienstpostens, beurteilt werde.
22Neben diesen – gemessen an den vorstehend dargestellten Grundsätzen beanstandungsfreien – Regelungen sehen die Beurteilungsbestimmungen BMVg aber durch die Ausgestaltung des Beurteilungsbogens (vgl. Nr. 2 Satz 3 BeurtBest BMVg i. V. m. deren Anlage 1) auf seiner Seite 1, Punkt 7 vor, dass der Beurteiler Einzelmerkmale – höchstens fünf – benennt, „die – gemessen an den Arbeitsplatzanforderungen – für die Leistungsbeurteilung besonders bedeutsam sind.“ Ferner legt Nr. 11.2 DfH BeurtBest BMVg fest, dass zu der gebotenen widerspruchsfreien Entwicklung der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung aus den Einzelmerkmalen „auch die Einbeziehung und die Gewichtung der nach dem Vordruck bis zu fünf 'besonders bedeutsamen' Einzelmerkmale“ gehört. Mit diesen Regelungen wird dem Beurteiler jedenfalls bei erfolgter Benennung besonders bedeutsamer Einzelmerkmale verbindlich vorgegeben, einen von den Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens abhängigen Gewichtungsmaßstab anzuwenden.
23Insoweit abweichend, aber schon mit Blick auf den klaren Wortlaut der fraglichen Vorgabe „gemessen an den Arbeitsplatzanforderungen“ im Beurteilungsbogen nicht überzeugend VG Lüneburg, Urteil vom 20. Mai 2015 – 1 A 2080/13 –, n. v., UA S. 10, wonach mit dieser Wendung das „Amt im statusrechtlichen Sinne und – allgemein – die wahrgenommene Funktion als Rechtslehrer gemeint“ sein soll.
24Damit aber wird der zuvor dargestellte Grundansatz der Beurteilungsbestimmungen BMVg verlassen und zugleich gegen das Gebot verstoßen, die erbrachten Leistungen allein an den Anforderungen des übertragenen Statusamtes zu messen. Denn es ist nichts dafür erkennbar, dass die jeweils als besonders bedeutsam ausgewählten dienstpostenbezogenen Einzelmerkmale (in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers: „Fachliches Wissen und Können“, „Zweckmäßigkeit“, „Termingerechtes Arbeiten“, „Bereitschaft zur Teamarbeit“ sowie „Motivierung und Förderung der Mitarbeiter/innen“) auch für den zugrunde zu legenden Maßstab der Anforderungen des übertragenen Statusamtes besonders bedeutsam wären.
25Vgl. insoweit bereits VG Potsdam, Urteil vom 25. Februar 2015 – 2 K 1508/13 –, juris, Rn. 18 ff., insbesondere Rn. 20 f., auch unter Hinweis auf zwei rechtskräftig gewordene frühere Urteile der Kammer; vgl. ferner – zu der wortgleichen Vorgabe Nr. 7 des Beurteilungsbogens nach der ZDv A-1340/83, Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals im nachgeordneten Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung – die Einschätzung von Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand: April 2016, Rn. 292, wonach der in Rede stehende Maßstab des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV mit der angesprochenen Vorgabe des Beurteilungsbogens verfehlt werden dürfte.
26Dieser Bewertung steht auch nicht entgegen, dass die Beurteilung nach dem statusamtsbezogenen Maßstab einen Abgleich der konkreten Aufgabenerfüllung mit diesem Maßstab erfordert, bei welchem insbesondere die Schwierigkeit der von dem Beamten auf seinem Dienstposten zu bewältigenden Aufgaben zu berücksichtigen ist. Denn auch hierbei sind sämtliche, also auch die weniger schwierige Anforderungen des Dienstpostens betreffenden Einzelmerkmale gleichermaßen in den Blick zu nehmen.
27So schon VG Potsdam, Urteil vom 25. Februar 2015 – 2 K 1508/13 –, juris, Rn. 22.
28Vor diesem Hintergrund greift auch der erstinstanzlich vorgebrachte Einwand der Antragsgegnerin nicht durch, einem Beurteiler sei es im Rahmen der Maßstabswahrung unbenommen, die konkret auf dem Dienstposten gezeigten und durch den Berichterstatter für besonders bedeutsam gehaltenen Leistungen für sich genommen anzuerkennen und „erst in einem zweiten Schritt hinsichtlich dieser Bewertung abstrakt den Maßstab des Statusamtes anzulegen, indem er die Leistung der Beamtin bzw. des Beamten zu den Leistungen aller Beamtinnen und Beamten in derselben Besoldungsgruppe in Bezug setzt und so zu einer Bewertung und Gesamtwürdigung gelangt.“
29Darüber hinaus führt das vorgesehene System der Benennung und Gewichtung der für besonders bedeutsam gehaltenen Einzelmerkmale dazu, dass spätestens dann, wenn für zu vergleichende Beamte unterschiedliche Einzelmerkmale hervorgehoben werden, deren Regelbeurteilungen wegen der Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe nicht mehr vergleichbar sind und damit ihren zentralen Zweck verfehlen, der Klärung einer Wettbewerbssituation zu dienen.
30Vgl. schon VG Potsdam, Urteil vom 25. Februar 2015 – 2 K 1508/13 –, juris, Rn. 24; ferner– allerdings nur einen Fehler des Beurteilers und nicht zugleich auch einen Mangel des Beurteilungssystems zugrunde legend – auch VG Lüneburg, Urteil vom 20. Mai 2015 – 1 A 2080/13 –, n. v., und– nachgehend – Nds. OVG, Beschluss vom 22. Dezember 2015 – 5 LA 141/15 –, n. v.
31Auch vorliegend hat der Beurteiler bei den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen teilweise unterschiedliche Einzelmerkmale hervorgehoben und damit seiner Beurteilung unterschiedliche Maßstäbe zugrunde gelegt (Antragsteller: Merkmale1.1, 1.3, 2.2, 3.5 und 4.1; Beigeladener: Merkmale 1.1, 2.3, 3.1, 3.5 und 4.1). Hierbei fällt, wie angemerkt werden soll, im Übrigen auf, dass die Auswahl der Einzelmerkmale nur bei dem Beigeladenen ausschließlich mit der Spitzennote „S“ bedachte Merkmale erfasst, obgleich beide Bewerber jeweils für insgesamt acht Einzelmerkmale die Spitzennote erhalten haben.
32Ob die Auswahlentscheidung noch aus weiteren vom Antragsteller geltend gemachten Gründen fehlerhaft ist, muss der Senat hier nicht entscheiden. Namentlich lässt der Senat ausdrücklich die Fragen offen, ob die in der Ausschreibung enthaltene Aufgabenbeschreibung und die dort aufgestellten Qualifikationserfordernisse rechtlich beanstandungsfrei sind und ob das mit dem Beurteilungsbestimmungen (BeurtBest BMVg) etablierte System dem in § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV geregelten Erfordernis genügt, nach welchem die dienstlichen Beurteilungen in der Regel von mindestens zwei Personen erfolgen.
33Zu dem angesprochenen Erfordernis des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vgl. die Senatsbeschlüsse vom 10. Juli 2015 – 1 B 1474/14 –, ZBR 2016, 62 = juris, Rn. 50 ff., und vom 30. Oktober 2015 – 1 B 813/15 –, juris, Rn. 9 ff.
34Er gibt aber die folgenden Hinweise:
35Die Rügen des Antragstellers, welche sich auf das zur Stellenausschreibung hinführende Verfahren beziehen und namentlich die Unzuständigkeit der ausschreibenden Stelle geltend machen, dürften nicht durchgreifen. Es spricht schon nichts dafür, dass diese Rügen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betreffen könnten, welcher im vorliegenden Zusammenhang die subjektiven Rechte des Antragstellers markiert. Denn die Entscheidung über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten ist innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens in das weite Organisationsermessen des Dienstherrn gestellt. Dies führt auch nicht insoweit zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes des Antragstellers, als dieser mit dem angesprochenen Vortrag rügen will, das Anforderungsprofil sei manipulativ zu seinen Lasten bzw. zu Gunsten des Beigeladenen formuliert worden. Denn die Rechtmäßigkeit der in der Ausschreibung enthaltenen Aufgabenbeschreibung und der dort aufgestellten Qualifikationserfordernisse unterliegt der gerichtlichen Prüfung. Unabhängig von der Frage der Rügefähigkeit dürfte es hier nicht zu beanstanden sein, dass – wie die Antragsgegnerin widerspruchsfrei und nachvollziehbar vorgetragen hat – die Beschäftigungsstelle (hier: BAPersBw) entsprechend der ständigen Praxis den Ausschreibungstext formuliert und dass der Unterabteilungsleiter P II im BMVg nach Eingang dieses Formulierungsvorschlags am 20. April 2015 das Ausschreibungsprofil verbindlich festgelegt hat. Auch begegnet es ersichtlich keinen Bedenken, dass der Unterabteilungsleiter P II – wie im Ausschreibungstext durch Angabe der ausschreibenden Stelle auch offengelegt – die Durchführung schon des Ausschreibungsverfahrens an sich gezogen hat, nachdem der Leiter des insoweit grundsätzlich zuständigen Referats P II 4 – der Beigeladene – ihn angesichts der sich abzeichnenden Vakanz des streitigen Dienstpostens über seine Absicht unterrichtet hatte, sich auf diesen auszuschreibenden Dienstposten zu bewerben. Mit Blick auf das Vorstehende versteht sich auch, dass der vorgelegte Auswahlvorgang nicht unvollständig bzw. – in der Diktion des Antragstellers – „frisiert“ ist, sondern in zeitlicher Hinsicht zulässigerweise erst mit dem Text der Ausschreibung beginnt.
36Auf die (mit Blick auf den Vortrag der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17. November 2015, Seite 1 f. zu bejahende) Frage, ob die Gleichstellungsbeauftragte ordnungsgemäß beteiligt worden ist, wird es künftig nicht mehr ankommen können, da die Gleichstellungsbeauftragte im Rahmen der erneuten Auswahlentscheidung (wiederum) ordnungsgemäß zu beteiligen sein wird (§§ 19 Abs. 1, 20 BGleiG).
37Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2012– 6 B 588/12 –, juris, Rn. 2 ff. (zum nordrhein-westfälischen Gleichstellungsrecht).
38Im Rahmen der erneuten Auswahlentscheidung wird die Antragsgegnerin ferner in den Blick zu nehmen haben, ob es in Bezug auf die Beurteilung des Antragstellers des – übrigens in den vorgelegten Akten nicht auffindbaren – Beurteilungsbeitrages vom 31. Januar 2014 bedurfte (vgl. insoweit den Vortrag der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung vom 11. März 2016, Punkt 7.) und ob – bejahendenfalls – der Beurteilungsbeitrag den an ihn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu stellenden Anforderungen genügt sowie bei der Beurteilung hinreichend bedacht worden ist.
39Vgl. insoweit BVerwG, Urteile vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, BVerwGE 150, 359 = ZBR 2015, 270 = juris, Rn. 20 ff., und vom 28. Januar 2016– 2 A 1.14 –, IÖD 2ß16, 110 = juris, Rn. 22 ff.; vgl. ferner den Senatsbeschluss vom 10. Juli 2015– 1 B 1474/14 –, ZBR 2016, 62 = juris, Rn. 28 ff.
402. Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten – rechtmäßigen – Entscheidung erscheint möglich.
41Zu diesem Erfordernis im Rahmen des Anordnungsanspruchs vgl. die Senatsbeschlüsse vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 –, juris, Rn. 52 ff., und vom 12. Juni 2013 – 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 ff., jeweils m. w. N.; ferner Beschluss vom 20. Dezember 2013 – 1 B 1329/13 –, juris, Rn. 6.
42Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem erneuten, die Vergabe des streitigen Dienstpostens betreffenden Auswahlverfahren erfolgreich sein wird. Denn es bedarf als Grundlage für eine erneute Auswahlentscheidung neuer, jeweils (allein) am Maßstab des jeweiligen Statusamts ausgerichteter dienstlicher Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen. Wie diese konkret ausfallen werden, ist indes offen.
43II. Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben.
441. Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die (spätere) Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die mit dem Eilantrag angegriffene beabsichtigte Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht. Da der zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe B 6 bewertete Dienstposten für den Antragsteller und für den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten darstellt, vermittelt die Übertragung aber nur dem ausgewählten Bewerber die Chance einer erfolgreichen Erprobung, welche wiederum laufbahnrechtliche Voraussetzung für eine spätere Beförderung ist (§ 22 Abs. 2 BBG). Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den „Beförderungsdienstposten“. Diese Vorwirkung begründet für den unterlegenen Antragsteller einen Anordnungsgrund.
45Vgl. zum Ganzen allgemein: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 10 ff., insb. Rn. 14 bis 16.
462. Darüber hinaus steht eine wesentliche Beeinträchtigung der Realisierbarkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines unterlegenen Bewerbers oder gar die Vereitelung dieses Anspruchs jedenfalls nach der bisherigen – schon gefestigten – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und auch des Senats ohne die vorläufige Untersagung der Besetzung des jeweils streitigen Beförderungsdienstpostens auch deshalb zu befürchten, weil der ausgewählte Bewerber nach erfolgter Besetzung des Dienstpostens einen erheblichen Erfahrungsvorsprung bzw. Bewährungsvorsprung gewinnen kann, welcher sich bei einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung über die ggf. gebotene Zugrundelegung aktueller, den Vorsprung berücksichtigender dienstlicher Beurteilungen zu Lasten der Erfolgschancen des unterlegenen Bewerbers auswirken würde.
47Hierzu und mit zahlreichen Nachweisen der (bisherigen) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 1 B 1251/14 –, IÖD 2015, 30 = juris, Rn. 14 f.; vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2015 – 1 B 628/15 –, ZBR 2016, 176 = juris, Rn. 26 f.; zu dem Anordnungsgrund in den Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz vgl. schließlich OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, IÖD 2016, 78 = juris, Rn. 37 bis 45, m. w. N.
48Der Senat hält einstweilen an dieser Auffassung fest. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst entschieden, dass bei „rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft“ ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Auswahlverfahren im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ (§ 33 BLV) der dienstlichen Beurteilung auszublenden sei, weshalb das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ermögliche.
49Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016– 2 VR 2.15 –, juris.
50Dieser Ansicht kann sich der beschließende Senat derzeit nicht zuletzt mit Blick auf die damit verbundenen unklaren Folgewirkungen für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen (noch) nicht anschließen.
51Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen waren, obwohl er materiell im Lager der unterliegenden Antragsgegnerin steht, keine Kosten aufzuerlegen, weil er im Verfahren weder Anträge gestellt noch Rechtsmittel eingelegt hat. Vor diesem Hintergrund hat die unterliegende Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens voll zu tragen. Es entspricht schon deswegen nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene – wie bereits ausgeführt – materiell im Lager der unterliegenden Antragsgegnerin steht. Im Übrigen ist er im Verfahren mangels Antragstellung auch kein Kostenrisiko eingegangen.
52Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die Beförderungsstelle (hier: B 6), welche dem im Streit stehenden Dienstposten bewertungsmäßig entspricht, im Kalenderjahr 2016 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Das führt zu dem im Tenor festgesetzten Streitwert (3 x 9.167,62 Euro = 27.502,86 Euro).
53Der Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
(1) Für Beförderungen gelten die Grundsätze des § 9. Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen.
(2) Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, setzen eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus.
(3) Ämter, die nach der Gestaltung der Laufbahn regelmäßig zu durchlaufen sind, dürfen nicht übersprungen werden.
(4) Eine Beförderung ist unzulässig vor Ablauf eines Jahres
- 1.
seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder - 2.
- a)
seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder - b)
seit der letzten Beförderung,
(5) Der Bundespersonalausschuss kann Ausnahmen von den Absätzen 2 bis 4 zulassen, wenn sie die Bundesregierung nicht durch Rechtsverordnung regelt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.
(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.
(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die an die Beigeladene erfolgte Übertragung des Dienstpostens der Sachbearbeiterin als Leiterin des Teams 2 im Sachgebiet IV 32 (Datenverwaltung Bundeszentralregister (BZR)) nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an die Beigeladene oder eine andere Person zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen tragen die Antragsgegnerin zu 4/5 und die Antragstellerin zu 1/5.
Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 2.500 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Beschwerde der Antragstellerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
3A. Soweit die Antragstellerin begehrt, dass der in Rede stehende Dienstposten nicht erneut an eine Mitbewerberin oder einen Mitbewerber übertragen werden darf, solange über ihre Bewerbung nicht rechtskräftig entschieden worden ist, und soweit der Antrag damit über den Zeitpunkt einer erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hinausreicht, ist die Beschwerde unzulässig. Dafür besteht derzeit kein Rechtsschutzinteresse. Denn das Ergebnis einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ist offen. Sollte die Antragstellerin wieder unterliegen, steht es ihr frei, unter Berücksichtigung der dann vorliegenden dienstlichen Beurteilungen und maßgeblichen Auswahlerwägungen zu entscheiden, ob sie erneut einstweiligen Rechtsschutz beanspruchen will.
4Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Oktober 2015 – 1 B 813/15 –, juris, Rn. 5.
5B. Soweit die Beschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet. Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung zu ändern. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu I.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu II.) glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
6I. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsanspruch zu, weil die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch der Antragstellerin auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt (dazu 1.) und die Auswahl der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint (dazu 2.). Die Antragstellerin hat weiter einen Anspruch darauf glaubhaft gemacht, die an die Beigeladene erfolgte Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an die Beigeladene oder eine andere Person zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin im vorliegenden Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, d. h. unter Zugrundelegung rechtmäßiger dienstlicher Beurteilungen der Bewerber, erneut entschieden worden ist (dazu 3.).
71. Die Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen Dienstpostens mit der Beigeladenen ist zu Lasten der Antragstellerin rechtswidrig. Sie verletzt deren Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG.
8Die Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) gelten auch für die Übertragung eines Dienstpostens, wenn er – wie hier – vom Dienstherrn zwecks Durchführung eines Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese durchzuführen, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, auch wenn die Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
9Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 –, IÖD 2011, 266 = juris, Rn. 20 f.
10Der nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt des Beamten zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Diese bilden eine wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren.
11Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = juris, Rn. 46, und Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 21 f.; OVG NRW, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 B 884/15 –, IÖD 2016, 5 = juris, Rn. 40 f.
12Ausgehend davon erweist sich angegriffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Insofern kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung maßgeblich auf die Beurteilungen der Bewerberinnen und Bewerber und nicht auf die von ihr geführten Vorstellungsgespräche gestützt hat, was sich aus dem Auswahlvermerk zumindest nicht ohne jeden Zweifel ergibt. Die Auswahlentscheidung ist nämlich jedenfalls deshalb zu beanstanden, weil sie nicht auf die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 30. März 2015 hätte gestützt werden dürfen (a.). Zudem beziehen sich die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen auf einen rechtlich unzulässigen Beurteilungsmaßstab (b.).
13a. Die Antragsgegnerin durfte vorliegend ihre Auswahlentscheidung nicht auf die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 30. März 2015 stützen. Denn diese Beurteilung war noch nicht wirksam, weil sie der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Mai 2015 noch nicht eröffnet worden war.
14Der Dienstherr darf eine Beurteilung nur dann als Grundlage einer Auswahlentscheidung heranziehen, wenn sie dem Beamten zuvor eröffnet worden ist. Denn wenngleich es sich bei dienstlichen Beurteilungen nicht um Verwaltungsakte handelt, erlangen sie gegenüber dem Beamten erst Wirksamkeit, wenn sie ihm bekanntgegeben werden. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 43 VwVfG. Vor dem Zeitpunkt der Bekanntgabe sind Beurteilungen rechtlich betrachtet nicht existent und demgemäß nicht verwendbar.
15Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 40.
16Etwas anderes gilt grundsätzlich auch dann nicht, wenn sich der Beamten krankheitsbedingt nicht im Dienst befindet und ihm deswegen die Beurteilung zum Zwecke der Eröffnung nicht ausgehändigt werden kann. In einem solchen Fall muss der Dienstherr die Beurteilung bei Bedarf grundsätzlich notfalls postalisch übermitteln, um dem Beamten die Kenntnisnahme zu ermöglichen und damit die Wirksamkeit der Beurteilung herbeizuführen.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, IÖD 2013, 86 = juris, Rn. 7 ff.
18Gemessen an diesen Vorgaben war die Anlassbeurteilung der Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Mai 2015 noch nicht wirksam. Dies ergibt sich schon aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2015 an das Verwaltungsgericht, in dem mitgeteilt wird, die Beurteilung sei der Antragstellerin noch nicht eröffnet worden.
19Der fehlenden Verwertbarkeit der Beurteilung lässt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Antragstellerin könne sich auf die fehlende Eröffnung nicht berufen, weil sie einer Pflicht zur Mitwirkung bei der Eröffnung nicht nachgekommen sei. Die Antragstellerin war im April 2015, als die Antragsgegnerin ihr die Beurteilung eröffnen wollte, bereits seit Längerem dienstunfähig erkrankt, weswegen eine persönliche Aushändigung der Beurteilung im Dienst nicht erfolgen konnte. In dieser Situation hätte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Beurteilung auf dem Postweg übermitteln können, um sie sodann ihrer Auswahlentscheidung zugrundezulegen. Dass die Antragstellerin postalisch erreichbar war, belegen schon die von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin (zur Frage von deren Dienstfähigkeit) übermittelten Schreiben vom 20. Januar 2015 und vom 18. März 2015 sowie die im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren an die Antragstellerin gerichtete Konkurrentenmitteilung.
20Auch lässt sich die Annahme, die Antragstellerin sei einer Verpflichtung zur Mitwirkung nicht nachgekommen, nicht auf deren E-Mail vom 25. April 2015 stützen. Nachdem die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 21. April 2015 die Antragstellerin um einen Rückruf gebeten hatte, um das weitere Verfahren zur Eröffnung ihrer Beurteilung besprechen zu können, hat die Antragstellerin in ihrer E-Mail vom 25. April 2015 ausgeführt, dass sie krankheitsbedingt keine Termine wahrnehme, und darum gebeten, von weiteren E-Mails bzw. Telefonaten abzusehen. Diese Bitte war ersichtlich auf die Wahrnehmung von Terminen bezogen und steht einer Übersendung der Beurteilung auf dem Postweg daher grundsätzlich nicht entgegen. Der E-Mail der Antragstellerin vom 25. April 2015 lässt sich auch kein Verzicht auf eine Eröffnung der Beurteilung auf postalischem Wege oder gar eine Weigerung der Entgegennahme der Beurteilung entnehmen. Hiernach liegt der Fall auch anders als jener, der der vom Verwaltungsgericht für seine Rechtsauffassung angeführten Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts zugrunde lag. Dort hatte der Beamte, als ihm seine Beurteilung eröffnet werden sollte, der Eröffnung widersprochen und in das für die Bestätigung der Eröffnung vorgesehene Feld „Beurteilung wird nicht anerkannt. Es folgt eine Gegendarstellung.“ geschrieben.
21Vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 18. Juni 2012– 2 EO 961/11 –, IÖD 2012, 241 = juris, Rn. 4.
22Dass, worauf das Verwaltungsgericht ferner abgestellt hat, die Einzelnoten der Beurteilung vorab bereits mit der Antragstellerin besprochen worden sein sollen, führt schon deswegen nicht zu der Annahme, die Beurteilung sei eröffnet worden, weil eine Beurteilung nach § 50 Abs. 3 Satz 1 BLV der Beamtin oder dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen ist.
23b. Unabhängig vom Vorstehenden bilden die von der Antragsgegnerin herangezogenen Beurteilungen keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung, weil sie von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab ausgehen.
24Der Bewertungsmaßstab für dienstliche Beurteilungen hat sich grundsätzlich nicht an der Funktion, also an dem Tätigkeitsbereich bzw. dem Dienstposten des Beamten, der von Fall zu Fall wechselt, zu orientieren; Maßstab ist vielmehr das Statusamt bzw. sind die daraus abgeleiteten Anforderungen.
25Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Rn. 28, sowie Beschlüsse vom 4. Dezember 2013 – 2 B 60.12, 2 B 61.2 B 61.12, 2 A 7352 A 735/11 –, jeweils juris, Rn. 6, vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 18, 22, und vom 10. Mai 2006 – 2 B 2.06 –, IÖD 2006, 254 = juris, Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2014 – 6 B 47/14 –, juris, Rn. 14 ff.
26Nichts anderes gilt für die Beurteilung von Beamten, die auf gebündelten Dienstposten verwendet werden.
27BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C27.14 –, juris, Rn. 28.
28Ausgehend davon hat die Antragsgegnerin den zutreffenden Maßstab bei der Erstellung der Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vom 30. März 2015 verkannt. Sie hat auf der Grundlage von § 13 Abs. 3 der Richtlinie für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten, Richterinnen und Richtern sowie dem höheren Dienst vergleichbaren Tarifbeschäftigten im Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinie (BeurtRL)) einen so genannten einheitlichen Beurteilungsmaßstab zugrundegelegt. Diesen definiert Ziffer 1 der Anlage 2 der Beurteilungsrichtlinie wie folgt: „Der einheitliche Bezugsmaßstab knüpft für die jeweilige Vergleichsgruppe im Sinne von § 13 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinie an idealtypische, abstrakte Leistungsanforderungen an. Das bedeutet, dass nicht der konkrete einzelne Dienstposten den Maßstab bildet. Die Leistung wird vielmehr an einem für das BfJ einheitlichen Bezugspunkt gemessen. Dieser Bezugspunkt sind die abstrakten, idealtypischen Leistungsanforderungen, die an alle Beschäftigten einer Vergleichsgruppe gleichermaßen gestellt werden.“ Maßgebliche Vergleichsgruppe sind im Fall der Antragstellerin (Besoldungsgruppe A 11) und der Beigeladenen (Besoldungsgruppe A 9g) gemäß § 13 Abs. 2 Ziff. 4 BeurtRL alle Beamtinnen und Beamten des gehobenen Dienstes mit Ausnahme der von Ziffer 3 erfassten, wobei § 13 Abs. 2 Ziff. 3 BeurtRL alle Beamtinnen und Beamten des gehobenen Dienstes erfasst, die mit A 13 bewertete Dienstposten innehaben.
29Ein solchermaßen definierter Beurteilungsmaßstab, der die abstrakten, idealtypischen Leistungsanforderungen sämtlicher Beamter einer gesamten Laufbahngruppe (mit Ausnahme der in § 13 Abs. 2 Ziff. 3 BeurtRL genannten) zum Bezugspunkt erhebt, verfehlt das Erfordernis einer grundsätzlich am Statusamt ausgerichteten Beurteilung offenkundig. Unterschiede zwischen den Statusämtern innerhalb einer Vergleichsgruppe werden unter Zugrundelegung dieses Beurteilungsmaßstabs bedeutungslos. Er gibt keinen hinreichenden Aufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Statusamtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird, und ist für eine dem Leistungsgrundsatz entsprechende Auswahlentscheidung nicht geeignet. In der Folge sind auch die in Übereinstimmung mit der Beurteilungsrichtlinie erstellten Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen rechtswidrig.
302. Die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten (rechtmäßigen) Entscheidung erscheint möglich.
31Zu diesem Erfordernis im Rahmen des Anordnungsanspruchs vgl. die Senatsbeschlüsse vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 –, juris, Rn. 52 ff., und vom 12. Juni 2013 – 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 ff., jeweils m.w.N.; ferner Beschluss vom 20. Dezember 2013– 1 B 1329/13 –, juris, Rn. 6.
32Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren um die Vergabe des streitigen Dienstpostens erfolgreich wäre. Denn es bedarf als Grundlage für eine erneute Auswahlentscheidung über die Besetzung des streitigen Dienstpostens neuer, am Maßstab des jeweiligen Statusamts ausgerichteter Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Wie diese Beurteilungen konkret ausfallen werden, ist offen. Im Übrigen sind anschließend in einem zweiten Schritt die sich auf unterschiedliche Statusämter beziehenden Beurteilungen der Antragstellerin (A 11) und der Beigeladenen (A 9g) miteinander zu vergleichen: Die Behörde ist befugt und verpflichtet, die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise – durch eine gewichtende, die Umstände des Einzelfalles beachtende, verwaltungsgerichtlich im Kern nur auf Willkürfreiheit überprüfbare Entscheidung – herzustellen, um so zu miteinander vergleichbaren Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu gelangen.
33Vgl. zu Letzterem OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, RiA 2015, 225 = juris, Rn. 13.
34Zu welchem Ergebnis diese Entscheidung führen wird, ist ebenfalls ungewiss. Das Gericht kann und darf sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bei der Prognose der Erfolgsaussichten der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren nicht selbst treffen.
35Zum Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei Auswahlentscheidungen vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 16.
36Eine Chancenlosigkeit der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren lässt sich nicht aus dem Umstand herleiten, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zwar unter Anlegung eines rechtswidrigen, gleichwohl aber einheitlichen Beurteilungsmaßstabs erstellt worden sind und dass auf der Grundlage dieses einheitlichen Maßstabs ein Notenvorsprung der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin (Note A2 gegenüber A3) angenommen wurde. Es mag sein, dass die von der Antragstellerin gezeigten, nach Einschätzung des Beurteilers schlechteren Leistungen als die der Beigeladenen gemessen an den regelmäßig höheren Anforderungen ihres zwei Besoldungsgruppen über dem der Beigeladenen liegenden Statusamtes zu einer schlechteren Gesamtnote führen. Es ist aber zuvörderst Aufgabe des Dienstherrn, zwei für Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern erstellte Beurteilungen miteinander vergleichbar zu machen. Hierzu stehen regelmäßig unterschiedliche Möglichkeiten offen. Das Ergebnis ist offen, insbesondere wenn – wie hier – der Notenvorsprung nur eine Note beträgt bei einem Unterschied von zwei Besoldungsstufen. Der Senat darf dem nicht vorgreifen.
373. Es besteht auch ein Anordnungsanspruch darauf, die an die Beigeladene erfolgte Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an die Beigeladene oder eine andere Person zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin im vorliegenden Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, d. h. unter Zugrundelegung rechtmäßiger dienstlicher Beurteilungen der Bewerber, erneut entschieden worden ist. Die entsprechende gerichtliche Anordnung ist zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin erforderlich. Damit soll nämlich verhindert werden, dass die Beigeladene einen weiteren Erfahrungsvorsprung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erwirbt. Denn es ist derzeit nicht absehbar, wie lange es dauern wird, bis die Antragsgegnerin fehlerfrei über die Bewerbung der Antragstellerin entschieden hat, weil zunächst rechtmäßige Beurteilungsrichtlinien zu schaffen und anschließend fehlerfreie Beurteilungen für die Antragstellerin und die Beigeladene zu erstellen sind.
38II. Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben. In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens kann ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen. Dies kann der Fall sein, wenn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre. Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
39Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 – IÖD 2011, 266 = juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, IÖD 2014, 130 = juris, Rn. 4 ff., m. w. N.; Thür. OVG, Beschluss vom 20. Juli 2012 – 2 EO 361/12 –, DÖV 2013, 119 = juris, Rn. 7; a. A. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 14. April 2014 – OVG 7 S 19.14 –, IÖD 2014, 128 = juris, Rn. 5 ff. (dem folgend Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Kap. 5, Rn. 16 ff.), und Bay. VGH, Beschluss vom 12. Juni 2012 – 6 CE 12.474 –, juris, Rn. 9.
40Soweit der erkennende Senat einen Anordnungsgrund im Fall reiner Dienstpostenkonkurrenz in der Vergangenheit im Regelfall verneint hat,
41vgl. z. B. ausführlich Beschluss vom 9. März 2010– 1 B 1472/09 –, juris, Rn. 10 ff., m. w. N.,
42hält er daran nicht länger fest. Denn der auf einem umstrittenen Dienstposten gesammelte Erfahrungsvorsprung ist nicht ohne praktische Relevanz. Er kann bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen Dienstpostens, also bei einer erneuten reinen Dienstpostenkonkurrenz, zu Gunsten des Konkurrenten wirken. Bei einer Beförderungsentscheidung kann der Dienstherr Gesichtspunkten wie der dienstlichen Erfahrung oder der Verwendungsbreite den Vorrang einräumen, wenn mehrere Bewerber nach dem in erster Linie maßgebenden Gesamturteil ihrer Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind und der Dienstherr die besondere Bedeutung der einzelnen Gesichtspunkte begründet.
43BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 112 = IÖD 2013, 14 = juris, Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = DVBl. 2011, 228 = juris, Rn. 46.
44Dasselbe gilt bei einer bloßen Dienstpostenbesetzung, wenn – wie hier – nach Leistungskriterien ausgewählt wird.
45Zudem sind bei Beurteilungen, deren Maßstab das Statusamt ist, die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt. Weist ein Dienstposten Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen.
46BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR1.13 –, BVerwGE, 147, 20 = IÖD 2013, 194 = juris, Rn. 53 f.; Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Rn. 28.
47Dafür, dass die Beigeladene (Besoldungsgruppe A 9g) auf dem streitgegenständlichen Dienstposten keinen relevanten Erfahrungsvorsprung im Verhältnis zur Antragstellerin gewinnen könnte, ist hier nichts ersichtlich.
48Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei hat der Senat den Wert des unzulässigen Teils der Beschwerde mit einem Fünftel des Streitgegenstandes bewertet. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
49Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die von der Antragstellerin begehrte Festsetzung eines höheren Streitwerts auf der Grundlage von § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG kommt nicht in Betracht, weil § 56 Abs. 6 GKG statusrechtliche Streitigkeiten betrifft. Um eine solche handelt es sich hier nicht. Der streitbefangene Dienstposten ist für die Antragstellerin kein Beförderungsdienstposten.
50Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.
(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.
(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.
(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.
Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.