Verwaltungsgericht München Urteil, 26. Sept. 2017 - M 5 K 17.1229

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Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

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Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

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Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen des BMVg vom 9. August 2010).

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Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

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Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.

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1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstposten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letzten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

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Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr angewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell geeignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Referenzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil jeweils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

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Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

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Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

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In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klägers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

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Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

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Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13).

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Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

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Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 9).

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Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

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Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

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Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

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2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

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Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrensbeteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgründen kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat, nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentraler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

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Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsgericht ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht berücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Gehörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Beschwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht gefolgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht angeschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

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Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht aufgrund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denkgesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> und vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68 S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte auswirken können.

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Die Klägerin steht als Oberregierungsrätin (A 14) im Dienst der Beklagten. Seit 1988 war sie wegen der Betreuung eines Kindes beurlaubt. 1990, 1994 und 1998 wurde die Klägerin in den Bayerischen Landtag gewählt. Vom Tag der jeweiligen Annahme der Wahl an ruhten ihre Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis. Im Februar 2004 nahm sie ihren Dienst wieder auf und bewarb sich auf einen Beförderungsdienstposten. Daraufhin wurde ihr eine Anlassbeurteilung eröffnet. In der Folge erhielt die Klägerin zudem eine Regelbeurteilung, die ebenso wie ihre letzte Regelbeurteilung vor der Wahl in den Landtag auf das Gesamturteil "tritt hervor" lautete. Ihr Widerspruch gegen die Beurteilungen blieb erfolglos. Ohne Erfolg blieb auch die Bewerbung der Klägerin um eine Beförderungsstelle, deren Besetzung aber im Hinblick auf den anhängigen Beurteilungsrechtsstreit vorläufig untersagt wurde.

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Die auf Aufhebung der Anlass- und der Regelbeurteilung und Erstellung einer neuen Beurteilung gerichtete Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Soweit das Verfahren nicht wegen der Anlassbeurteilung nach Erledigungserklärungen eingestellt worden ist, hat das Berufungsgericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin habe im Hinblick auf ihre langjährige Abgeordnetentätigkeit keinen Anspruch auf fiktive Fortschreibung ihrer letzten Regelbeurteilung. Art. 48 Abs. 2 GG sei wie § 2 Abs. 2 AbgG und Art. 2 Abs. 2 BayAbgG Ausdruck eines allgemeinen verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes. Hieraus ergebe sich aber kein Anspruch auf eine fiktive Nachzeichnung. Verfassungsrecht stehe dieser vielmehr entgegen. Eine zwangsläufig mit einer zulässigen Inkompatibilitätsbestimmung verbundene Benachteiligung sei vom Schutzbereich eines verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes nicht erfasst. Die Abgeordnetengesetze enthielten einen angemessenen Ausgleich für die mit den Inkompatibilitätsbestimmungen verbundenen Nachteile. Eine fiktive Nachzeichnung sei auch nicht erforderlich, weil die Dienstleistung nach Wiederaufnahme des Dienstes beurteilt werden könne. Der Vergleich mit freigestellten Personalratsmitgliedern gebiete wegen des Unterschieds der jeweiligen Rechtsstellung keine fiktive Fortschreibung der Beurteilung.

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Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 19. November 2008 insoweit aufzuheben, als die Berufung zurückgewiesen worden ist,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2007 insoweit aufzuheben, als die Klage auf Verurteilung der Beklagten, die Klägerin zum Stichtag 30. September 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen, abgewiesen worden ist, und die Beklagte unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vom 14. Dezember 2005 zum Stichtag 30. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2006 zu verurteilen, die Klägerin zum Stichtag 30. September 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass die angegriffene Regelbeurteilung nach Maßgabe der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle dienstlicher Beurteilungen (vgl. Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <358> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 S. 2) nicht zu beanstanden ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine fiktive Fortschreibung ihrer 1988 erstellten Regelbeurteilung, der zu einer Verbesserung ihrer aktuellen Regelbeurteilung führen müsste. Ein solcher Anspruch folgt weder aus einfachem Recht noch aus Verfassungsrecht.

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1. Es kann dahin stehen, ob einfaches Recht ein Benachteiligungsverbot zugunsten von Bundesbeamten enthält, deren Beamtenverhältnis wegen eines Landtagsmandats geruht hat. Ein derartiges Verbot zugunsten von freigestellten Personalratsmitgliedern korrespondiert mit einem Anspruch, wegen der Unmöglichkeit der Beurteilung ihrer Personalratstätigkeit die letzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben (vgl. Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 <338> = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1 für freigestellte Personalratsmitglieder).

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Im Fall der Klägerin sind die Grenzen einer Pflicht zur fiktiven Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung überschritten, weil diese eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. Urteil vom 21. September 2006 a.a.O. S. 338 f.). Eine belastbare Tatsachengrundlage fehlt jedenfalls dann, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 36 ). Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht; hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188 <192>; Urteile vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35 und vom 21. September 2006 a.a.O. S. 337 f.). Hiervon ausgehend ist das - nunmehr auch in § 33 Abs. 3 BLV vom 12. Februar 2009 geregelte - Rechtsinstitut einer fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen durch Verwaltung und Gerichte weiterentwickelt worden. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt.

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Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, so kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.

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Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind (vgl. Urteil vom 21. September 2006 a.a.O. S. 338 f. zu freigestellten Personalratsmitgliedern). Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles. Jedenfalls bei einem Zeitraum von - wie hier - fast 16 Jahren zwischen dem Beginn der Beurlaubung wegen der Kindererziehung und der Wiederaufnahme des Dienstes nach der Wahrnehmung des Landtagsmandats vermitteln die der letzten Beurteilung vor der Beurlaubung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse keine tragfähige Grundlage für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung. Dies gilt erst recht, wenn die vor der Beurlaubung liegenden Zeiten tatsächlicher Dienstleistung deutlich kürzer sind als der Zeitraum, in dem kein Dienst geleistet wurde, und wenn nur wenige Jahre Dienst in dem Statusamt geleistet wurde, in dem der Beamte nach der Wiederaufnahme des Dienstes zu beurteilen ist.

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Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin hier nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes mehr als ein Jahr lang tatsächlich Dienst geleistet hat. Denn die aktuell erbrachten Leistungen verbreitern die Tatsachenbasis für die fiktive Fortschreibung der alten Beurteilung schon deshalb nicht, weil diese auf der hypothetischen Betrachtung beruht, wie sich die Leistungen entwickelt hätten, wenn es nicht zu einer Unterbrechung der Ausübung des Dienstes gekommen wäre. Diese Fiktion misst dem tatsächlichen Leistungsstand nach Wiederaufnahme der zu beurteilenden Dienstleistung keine Bedeutung bei. Eine Nachzeichnung schreibt Leistungen der Vergangenheit in die Zukunft fort und nicht Leistungen der Gegenwart in die Vergangenheit zurück.

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2. Das Berufungsgericht leitet im Ergebnis zutreffend keine weitergehenden Ansprüche auf Nachzeichnung aus Verfassungsrecht ab.

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a) Es kann dahinstehen, ob das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG, der über Art. 28 Abs. 1 GG auch die Länder verpflichtet (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 - BVerfGE 98, 145 <158, 160>), für den Bundestag ein allgemeines verfassungsrechtliches Gebot konkretisiert und alle Benachteiligungen erfasst, die gerade wegen der Ausübung des Mandats erfolgen. Selbst dann folgen daraus jedenfalls keine konkreten Leistungsansprüche des ehemaligen Abgeordneten auf fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung für die Abgeordnetenzeit.

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Unabhängig davon, ob man den Anwendungsbereich des verfassungsrechtlichen Behinderungsverbotes auf Maßnahmen beschränkt sieht, die darauf zielen, die Übernahme oder Ausübung des Mandats zu erschweren oder unmöglich zu machen (vgl. zu Art. 48 Abs. 2 GG BVerfG, Beschluss vom 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - BVerfGE 42, 312 <329>; sowie BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1984 - BVerwG 1 D 7.83 - BVerwGE 76, 157 <170>; Beschlüsse vom 21. November 1989 - BVerwG 1 DB 8.89 - BVerwGE 86, 211 <216> und vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 2 B 85.98 - Buchholz 11 Art. 38 GG Nr. 4), oder ob man es als allgemeines Diskriminierungsverbot in einem weiteren Sinne versteht, gibt es nur das Ergebnis, nämlich die Abwendung oder Beseitigung der Behinderung vor. Daher lässt es dem Dienstherrn Spielraum, wie er diesen Anforderungen Rechnung trägt. Eine fiktive Fortschreibung einer Regelbeurteilung durch Nachzeichnung ist nicht die einzige Möglichkeit, in einem Auswahlverfahren einen angemessenen Ausgleich zwischen den jeweils durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Interessen der Konkurrentinnen herzustellen. Vielmehr kann der Dienstherr im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG auch dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, dass ehemaligen Abgeordneten aus der Mandatswahrnehmung kein beruflicher Nachteil erwachsen darf. Er darf daher die Bewerbung der Klägerin nicht mit der Begründung ablehnen, dass es ihr bereits wegen der Wahrnehmung des Abgeordnetenmandats an beruflicher Erfahrung fehlt oder dass ihre Beurteilung die Mandatszeit nicht erfasst.

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b) Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf fiktive Fortschreibung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung. Eine Gleichbehandlung hinsichtlich des Anspruches verlangt auch eine Gleichbehandlung hinsichtlich der Grenzen des Anspruches. Diese Grenzen sind für alle vergleichbaren Personengruppen überschritten, wenn es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die erforderliche Prognose fehlt. Es kommt daher nicht darauf an, ob man die Rechtsstellung ehemaliger Abgeordneter als mit der Rechtsstellung von freigestellten Personalratsmitgliedern im Wesentlichen gleich bewerten kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Rechtsstellung der Klägerin mit derjenigen einer anderen Personengruppe vergleichbar ist, für die Ziffer 9 Buchst. e Satz 2 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 15. Juli 1997 in der Fassung des Erlasses vom 12. September 2000 - einen Nachzeichnungsanspruch an ein Beurteilungsverbot knüpft.

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Der als Personalratsmitglied langjährig vom Dienst freigestellte Antragsteller begehrt die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten. Für den Fall, dass die Ablehnung dieses Antrages rechtswidrig war, beantragt er seine dienstrechtliche Schadlosstellung.

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Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli ... enden. Er wurde am 21. November ... zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Als Mitglied des Örtlichen Personalrats der ...schule ... ist er seit dem 15. Juni ... vom Dienst freigestellt.

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Aufgrund seiner Freistellung wurde er am 13. Dezember ... unter Berücksichtigung seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 31. März ... in einer Vergleichsgruppe (seit 2010: Referenzgruppe) gereiht, die der Amtschef des (damaligen) Personalamts der Bundeswehr am 14. Dezember ... billigte. In dieser aus insgesamt acht Offizieren der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...personal) bestehenden Gruppe nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein.

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Auf Antrag des Antragstellers führte das Personalamt der Bundeswehr mit ihm am 18. April 2007 ein Personalgespräch, um ihm das Ergebnis der Perspektivkonferenz für Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu erläutern. Im Vermerk über das Personalgespräch heißt es unter anderem:

Hptm S. erfüllte die Bedarfsträgerforderung für die Perspektivkonferenz 2006 und wurde somit in der Konferenz betrachtet. Ihm wurde jedoch unabhängig von seiner Freistellung im Rahmen des Eignungs- und Leistungsvergleichs nur die Perspektive A11 zuerkannt. Dieses Ergebnis hat bis zur nächsten Perspektivkonferenz 2008 Gültigkeit.

Hptm S. ist jedoch aufgrund seiner Freistellung in einer Vergleichsgruppe gereiht. Dort nimmt er den zweiten Rang ein. Wenn mehr als ein Offizier dieser Vergleichsgruppe in eine A 12-Verwendung geführt werden, hat dies zur Folge, dass Hptm S. zeitgleich mit letzterem dieser beiden Offiziere in die Rotationsreihenfolge zur Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 (OffzMilFD) aufgenommen wird.

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Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 3. November 2011 beantragte der Antragsteller seine Laufbahnnachzeichnung als freigestelltes Personalratsmitglied und seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12.

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Den Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 29. November 2011 ab. Zur Begründung führte es aus, dass sich der Antragsteller in seiner Vergleichsgruppe, die aus acht vergleichbaren Offizieren bestehe, auf Rangplatz 2 befinde. Da bisher erst ein Offizier aus dieser Vergleichsgruppe für eine Förderung auf einen A 12-dotierten Dienstposten ausgewählt worden sei, sei die fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 12 derzeit noch nicht möglich.

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Dagegen legte der Antragsteller unter dem 27. Dezember 2011 Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 erhob er weitere Beschwerde und rügte, dass er bisher keine Entscheidung erhalten habe und seinem Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson im Beschwerdeverfahren nicht entsprochen worden sei. Gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - bekräftigte er mit Schreiben vom 16. Januar 2013, dass Gegenstand seines Antrags drei Aspekte seien: erstens die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12, zweitens, sofern erforderlich, die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten und drittens - sofern sich herausstelle, dass seine bisherige Behandlung während seiner Freistellung nicht rechtmäßig verlaufen sei - Schadloshaltung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang, auch rückwirkend, spätestens seit der Einweisung des Hauptmann H. (Rangplatz 5 der Vergleichsgruppe) in die Besoldungsgruppe A 12.

8

Mit Bescheid vom 18. Februar 2013 hob das Personalamt der Bundeswehr seinen Ablehnungsbescheid vom 29. November 2011 auf; es kündigte dem Antragsteller eine Neubescheidung des Antrags vom 3. November 2011 an.

9

Mit einem weiteren Bescheid vom 18. Februar 2013 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag auf Nachzeichnung und auf Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 erneut ab. Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. März 2013 Beschwerde ein.

10

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - wertete die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 6. Dezember 2012 als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vor (Verfahren BVerwG 1 WB 25.13). In diesem Verfahren hob das inzwischen zuständige Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) mit Verfügung vom 12. März 2014 den angefochtenen Bescheid vom 18. Februar 2013 auf; es kündigte dem Antragsteller eine Neubescheidung seines Antrags vom 3. November 2011 (in der Fassung des Antrags vom 16. Januar 2013) nach abschließender Beteiligung der Vertrauensperson der Offiziere an. Daraufhin erklärten die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt.

11

Mit Beschluss vom 12. Mai 2014 (BVerwG 1 WB 25.13) hat der Senat den Rechtsstreit, soweit er die Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 sowie dessen Antrag auf Schadloshaltung in versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht betrifft, wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten an das Verwaltungsgericht ... verwiesen. Im Übrigen hat er das Verfahren eingestellt und die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen zur Hälfte dem Bund auferlegt. Der verwiesene Teil des Streitgegenstandes ist beim Verwaltungsgericht ... unter dem Az.: ... anhängig. Dieses Verfahren ruht mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren.

12

Nachdem sich die zuständige Vertrauensperson unter dem 22. September 2014 zu der beabsichtigten Ablehnung des Antrags des Antragstellers geäußert hatte, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement mit Bescheid vom 14. Oktober 2014 den Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten ab und erklärte, dass auch ein Anspruch des Antragstellers auf Schadlosstellung in dienstrechtlicher Hinsicht nicht bestehe.

13

Gegen diesen ihm am 5. November 2014 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller unter dem 17. November 2014 Beschwerde ein. Am 9. Januar 2015 erhob er weitere Beschwerde. Die zuständige Vertrauensperson gab am 1. Dezember 2015 eine Stellungnahme ab und erklärte am 12. Januar 2016 gegenüber dem ...zentrum ..., dass sie auf eine Erörterung verzichte.

14

Die Beschwerde des Antragstellers wies das Bundesministerium der Verteidigung mit Bescheid vom 14. Januar 2016 zurück. Zur Begründung führte es unter Hinweis auf den Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" im Wesentlichen aus, dass der Antragsteller in der für ihn gebildeten Referenzgruppe den zweiten Rangplatz einnehme. Da bislang erst ein Offizier aus der Gruppe auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden sei, habe der Antragsteller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf den angestrebten höherwertigen Dienstposten. Soweit er die Zusammensetzung der Referenzgruppe infrage stelle, sei ihm entgegenzuhalten, dass die Referenzgruppe als truppendienstliche Maßnahme bestandskräftig geworden sei. Der Antragsteller sei am 18. April 2007 in einem Personalgespräch über die Referenzgruppe informiert worden. Die Monatsfrist zur Anfechtung der Referenzgruppe sei deshalb am 18. Mai 2007 abgelaufen. Darüber hinaus habe der Antragsteller sein Rügerecht bezüglich der Zusammensetzung der Referenzgruppe verwirkt.

15

Gegen diese ihm am 21. Januar 2016 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 18. Februar 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 11. März 2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

16

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Vorbringen aus dem Verfahren BVerwG 1 WB 25.13 und macht im Wesentlichen geltend:

Die für ihn gebildete Referenzgruppe sei mit acht Personen zu klein. Erforderlich seien unter Einschluss der freigestellten Person insgesamt zehn Personen. Die Referenzgruppe sei erst im Jahr 2005 und damit zu spät gebildet worden. Er sei bereits seit Juni 2004 vom Dienst freigestellt. Bei den gereihten Offizieren in der Referenzgruppe liege kein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild vor, das aber Voraussetzung dafür sei, in die Referenzgruppe aufgenommen zu werden. Darüber hinaus sei die Änderung der Referenzgruppe geboten gewesen, weil Angehörige der Gruppe inzwischen aus dem Dienst der Bundeswehr ausgeschieden seien. Überdies habe man die Referenzgruppe nicht in der nach der Erlasslage erforderlichen Form dokumentiert. Der auf Rangplatz 5 gereihte Offizier sei bereits für die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 ausgewählt worden. Das Rügerecht bezüglich der Zusammensetzung der Referenzgruppe sei nicht verwirkt.

17

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

18

Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und bekräftigt seine Auffassung, dass der Antragsteller sein Recht, die Zusammensetzung der Referenzgruppe zu rügen, verwirkt habe.

19

Das Bundesministerium der Verteidigung hat dem Senat ein Exemplar der vom Amtschef des Personalamts der Bundeswehr am 14. Dezember 2005 gebilligten Referenzgruppe übermittelt, in der die Termine der förderlichen Verwendung und der Zurruhesetzung der dort gereihten Offiziere eingetragen sind. Daraus ergibt sich, dass der auf Rangplatz 5 gereihte Offizier Hauptmann H. ab 1. Januar ... für eine Verwendung in der Dotierungsebene A 12 ausgewählt und zum 1. Juni ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden ist. Sein Dienstzeitende war am 31. März .... Von den übrigen sechs Offizieren (außer dem Antragsteller) sind inzwischen fünf Offiziere wegen des Endes ihrer Dienstzeit aus der Bundeswehr ausgeschieden. Der auf Rangplatz 1 platzierte Offizier hatte am 30. April ... sein Dienstzeitende. Der auf Rangplatz 4 platzierte Offizier wird voraussichtlich zum 30. Juni ... in den Ruhestand treten.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ..., die Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile A bis D) und die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 25.13 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

21

Der Antragsteller hat - nach seiner weiteren (Untätigkeits)-Beschwerde vom 9. Januar 2015, die gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO bereits als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten war - im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. Februar 2016 lediglich den prozessualen Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Unter Berücksichtigung seines Antragsschreibens vom 16. Januar 2013 ist sein Rechtsschutzbegehren sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass er beantragt, den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 14. Oktober 2014 und den ausdrücklich in das Verfahren einbezogenen Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2016 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten zu versetzen und ihn in dienstrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang, auch rückwirkend (spätestens seit der Einweisung des Hauptmann H. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12), schadlos zu stellen.

22

Die im Schreiben vom 16. Januar 2013 beantragte Schadlosstellung in versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht ist ebenso wie die Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 nicht mehr Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens; diese Rechtsschutzanträge sind aufgrund der Verweisung durch den Senatsbeschluss vom 12. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 25.13 - beim Verwaltungsgericht ... unter dem Az.: ... anhängig.

23

1. Mit dem dargelegten Inhalt ist der Antrag zulässig.

24

2. Der Antrag ist in der Sache jedoch unbegründet.

25

Die angefochtenen Bescheide des Bundesamts für das Personalmanagement und des Bundesministeriums der Verteidigung sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten. Deshalb besteht insoweit auch kein Anspruch auf dienstrechtliche Schadlosstellung.

26

a) Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG auch für Soldaten gilt, darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Damit soll insbesondere gewährleistet werden, dass Soldaten nicht von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um berufliche Perspektiven Abstand nehmen.

27

Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30 m.w.N. und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 11 m.w.N.). Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30 m.w.N. und vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 33 ff.). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

28

Danach wendet das Bundesministerium der Verteidigung ein grundsätzlich nicht zu beanstandendes Verfahren der Laufbahnnachzeichnung an:

29

In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG in Verbindung mit § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 (Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/28; im Folgenden: Richtlinie) und in den später hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 (im Folgenden: Erläuterungen) geregelt. Das dort und auch nach Überführung in den Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" weiter vorgesehene Referenzgruppenmodell ist rechtlich nicht zu beanstanden (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff. und vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 35).

30

Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höherbewerteten Dienstposten zu versetzen. Der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und schriftlich mitzuteilen. Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener Eignung, Befähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenem STAN-Dienstposten bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten. Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010, die die Verwaltungspraxis in Anwendung der Richtlinie zusammenfassen, schriftlich fixiert.

31

Für die Größe der Referenzgruppe ist in Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen bestimmt, dass sie neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung der Referenzgruppe komme nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die Referenzgruppe müsse (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Im Übrigen ist an dieser Stelle geregelt, dass die Referenzgruppe durch die Leitung der jeweiligen zentralen personalbearbeitenden Stelle zu billigen ist.

32

Als wesentliche Kriterien für die Bildung der Referenzgruppe sind nach Nr. 2.1 Abs. 2 der Erläuterungen festgelegt:

- wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,

- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten und

- möglichst gleiche AVR/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.

33

In Abs. 4 heißt es:

"Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der Referenzgruppe behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt die Zusammensetzung der Referenzgruppe geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. ..."

34

Nach Nr. 2.2.1 gilt für Verwendungsentscheidungen zur Umsetzung des Vergleichs Folgendes:

"Erreicht die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese nach den Regelungen des Bezuges 1 fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen."

35

Damit stimmen die entsprechenden Regelungen in Nr. 501, Nr. 502 und Nr. 601 des Zentralerlasses B-1336/2 überein.

36

Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichs- oder Referenzgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 unter Hinweis auf Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz § 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 14). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom Bundesministerium der Verteidigung gewählte Referenzgruppenmodell grundsätzlich geeignet ist, der Zielstellung des Behinderungsverbotes Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). Es schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte Beurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der Referenzgruppe ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche Beurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 m.w.N.).

37

b) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung des Antragstellers ist danach rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere wurde die Referenzgruppe im Ergebnis fehlerfrei gebildet.

38

aa) Die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe umfasst acht Offiziere. Im Zeitpunkt ihrer Erstellung im Dezember 2005 existierte noch keine Erlassregelung des Bundesministeriums der Verteidigung zur Mindestgröße der Referenzgruppe. Für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist allerdings auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen. Hiernach entspricht die Referenzgruppe nicht der in Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen und in Nr. 501 Zentralerlass B-1336/2 vorgesehenen Sollstärke von mindestens weiteren neun nicht freigestellten Soldatinnen und Soldaten neben der freigestellten Person. Dieses Erfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der Referenzgruppe stellt ein rechtliches Gebot dar, wenn sich der Dienstherr - wie hier - zum Zweck der Nachzeichnung für das Referenzgruppenmodell entscheidet (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SGB Nr. 1 Rn. 41). Nach Nr. 2.1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 5 der Erläuterungen und Nr. 501 Satz 3 und Satz 5 Zentralerlass B-1336/2 ist jedoch die Unterschreitung der Sollstärke der Gruppe auf insgesamt mindestens fünf Soldatinnen und Soldaten zulässig, wenn ein begründeter Ausnahmefall vorliegt.

39

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Mit Schreiben vom 31. März 2014 hat das Bundesamt für das Personalmanagement der für den Antragsteller zuständigen Vertrauensperson mitgeteilt, dass für die Referenzgruppe "alle vergleichbaren Offiziere der AVR ... herangezogen" worden seien, die die Anforderungen in Nr. 6 der Richtlinie erfüllt hätten. Mit diesen Offizieren war die reguläre Sollstärke von zehn Personen nicht zu erreichen. Entgegenstehendes haben die Vertrauensperson in ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 und der Antragsteller nicht vorgetragen. Die Vertrauensperson hat in ihrer Äußerung vom 1. Dezember 2015, auf die sich der Antragsteller im Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 18. April 2016 ausdrücklich bezieht, vielmehr ausgeführt, dass die (hinsichtlich der Sollstärke von zehn Personen) gegebenen Einschränkungen der Referenzgruppe "begründet" seien; sie hat dazu lediglich pauschal gerügt, dass die Begründung der Einschränkungen nicht bedeute, "dass die Referenzgruppe richtig und den Vorgaben entsprechend ist". Mit dieser Rüge wird verkannt, dass die Erläuterungen und der Zentralerlass B-1336/2 eine Unterschreitung der Sollstärke auf insgesamt mindestens fünf Personen explizit zulassen. Eine substanzielle Rüge hätte vorausgesetzt, dass der Antragsteller geltend macht, dass es eine größere Zahl an Offizieren in der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... gegeben habe, die die sonstigen Anforderungen der Erlasslage erfüllt und eine Unterschreitung der Sollstärke von zehn Personen entbehrlich gemacht hätten. Derartiges hat er indessen nicht vorgetragen.

40

Die Referenzgruppe mit acht Offizieren übersteigt die unabdingbare Mindestzahl von fünf vergleichbaren Offizieren unter Einschluss des Antragstellers deutlich.

41

bb) Alle acht gereihten Offiziere gehören der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (...) an. Nach der dem Senat vorgelegten Erläuterungsübersicht zur Referenzgruppenbildung wurden sie sämtlich im Jahr 2002 (zum 1. Oktober) erstmals auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11 versetzt.

42

cc) Die gereihten Offiziere wiesen zu Beginn der Freistellung des Antragstellers im Jahr 2004 in ihren planmäßigen Beurteilungen zum 31. März 2004 (teilweise auch zum 31. März 2001/31. März 2003) allerdings nicht im Sinne der Nr. 2.1 Abs. 2 der Erläuterungen und der Nr. 502 Zentralerlass B-1336/2 ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild auf. Als Durchschnittswert der gebundenen Beschreibung der Leistungen im Beurteilungszeitraum erzielte der erstplatzierte Offizier 6,38, der letztplatzierte Offizier hingegen 5,44. Die Differenz von 0,94 lässt sich nicht mehr mit dem Kriterium eines "im Wesentlichen gleichen" Beurteilungsbildes in Einklang bringen. Zu der damals geltenden Fassung der Beurteilungsrichtlinien für Soldaten (ZDv 20/6) hat der Senat entschieden, dass Unterschiede im Beurteilungsbild von bis zu einem halben Wertungspunkt (0,5) noch als geringfügig anzusehen seien und dass diese Leistungsbilder der betroffenen Soldaten als "im Wesentlichen gleich" bewertet werden könnten (BVerwG, Beschlüsse vom 9. Dezember 1999 - 1 WB 46.99 - BA S. 8 und vom 25. September 2002 - 1 WB 27.02 - BVerwGE 117, 81 <84>).

43

Gleichwohl verletzt die Differenz in den Durchschnittswerten (ebenso wie die Differenz in den Aussagen zur Eignung und Befähigung zwischen EDEE bei dem erstplatzierten Offizier und DDCD bei dem letztplatzierten Offizier) nicht die Rechte des Antragstellers aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG in Verbindung mit Nr. 502 Zentralerlass B-1336/2.

44

Bei der Bildung der Referenzgruppe befindet sich die personalbearbeitende Stelle in einem Zielkonflikt, in dem sie die vier unterschiedlichen Kriterien aus Nr. 501 Satz 2, Satz 5 und Nr. 502 Satz 1 Zentralerlass B-1336/2 auf einen "Nenner" der vom Erlassgeber angestrebten Referenz der Fortentwicklung der beruflichen Leistungen der zu reihenden Soldaten bringen muss, ohne dabei inadäquate Einbußen der Referenzwirkung dieser Kriterien auszulösen.

45

Das Kriterium der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe ist nach Nr. 6.2 der Richtlinie ("gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe") und nach Nr. 502 Zentralerlass B-1336/2 ("möglichst gleiche AVR") weitgehend zwingend; es soll - anders als das Kriterium der Versetzung im gleichen Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten - nicht durch die Einbeziehung anderer Ausbildungs- und Verwendungsreihen zu Lasten der materiellen Vergleichbarkeit der Soldaten aufgeweicht werden. Auch bei dem Kriterium der Sollstärke der Referenzgruppe ist durch die Regelung der unabdingbaren Mindestgröße von fünf Soldatinnen und Soldaten die Dispositionsfreiheit der personalbearbeitenden Stelle entscheidend eingeschränkt. Die personalbearbeitende Stelle muss demnach bei der Bildung einer Referenzgruppe jeweils abwägen, wie sie die zwingenden mit den variationsfähigen Reihungskriterien in Einklang bringt. Wenn sie - wie hier - bei der Bildung der Referenzgruppe die Kriterien der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe und der unabdingbaren Mindestgröße von fünf Personen und außerdem das Kriterium der Versetzung im gleichen Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten im Sinne der Erlasslage uneingeschränkt erfüllt, kann sie bei der Reihung auch Soldaten mit einem nicht mehr geringfügig unterschiedlichen Beurteilungsbild berücksichtigen, solange dadurch keine benachteiligenden Wirkungen auf den Rangplatz des freigestellten Soldaten in der Referenzgruppe auftreten.

46

Dieser Anforderung entspricht die strittige Referenzgruppe. Bis auf den letztplatzierten Offizier mit einem Durchschnittswert 5,44 sind alle in der gebilligten Referenzgruppe enthaltenen Offiziere in ihren 2004 aktuellsten planmäßigen Beurteilungen mit nur geringfügigen Unterschieden im Durchschnittswert (von 6,38 bis 6,00) beurteilt worden. Zwischen dem Antragsteller als Zweitplatziertem (Durchschnittswert 6,31, Eignungsbewertung: EDDE, Förderungswürdigkeit: E) und dem erstplatzierten Offizier (Durchschnittswert 6,38, Eignungsbewertung: EDEE, Förderungswürdigkeit: E) sind die Differenzen noch geringer. Der Rangplatz 2 des Antragstellers wird daher nicht dadurch tangiert, dass ein Offizier mit einem nicht nur geringfügig schlechteren Beurteilungsbild in die Referenzgruppe aufgenommen und auf einem Rangplatz nach dem Antragsteller eingestuft wurde. In der vom Amtschef gebilligten Referenzgruppe ist nicht der in der Erläuterungsübersicht an drittletzter Stelle aufgeführte Offizier enthalten, der den Beförderungstermin für den Dienstgrad Hauptmann, Besoldungsgruppe A 11, am 25. November 2002 (und zum 31. März 2004 den Durchschnittswert 5,88) hatte, weil er nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung nicht der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...personal) angehörte, sondern der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...).

47

Innerhalb der danach beanstandungsfrei zustande gekommenen Referenzgruppe belegt der Antragsteller Rangplatz 2, weil der vor ihm gereihte Offizier einen geringfügig besseren Durchschnittswert und eine geringfügig bessere Bewertung der Eignung und Befähigung aufwies. Da bisher nur ein Angehöriger der Referenzgruppe förderlich verwendet worden ist, kann der Antragsteller mit dem zweiten Rangplatz noch nicht fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt werden.

48

dd) Die weiteren Einwendungen des Antragstellers gegen die Referenzgruppe greifen nicht durch:

49

Die Referenzgruppe ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil sie nicht zum Zeitpunkt der ersten Freistellung des Antragstellers im Juni 2004, sondern erst im Dezember 2005 gebildet wurde. Zwar sieht Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen ebenso wie Nr. 501 Abs. 1 Zentralerlass B-1336/2 die Bildung der Vergleichsgruppe bei Freistellung des betroffenen Soldaten vor, also zu Beginn der Freistellung. Diese Regelung schließt aber nicht aus, dass die zunächst versäumte Bildung der Referenzgruppe nachgeholt und das Versäumnis damit behoben werden kann. Voraussetzung ist allerdings bei einer späteren Bildung der Referenzgruppe, dass diese nach den zum Zeitpunkt der ersten Freistellung geltenden Kriterien zusammengestellt wird (BVerwG, Beschluss vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 43). Insoweit weist die strittige Referenzgruppe keine Mängel auf, weil in ihr nur die planmäßigen Beurteilungen zum Stichtag 31. März 2004 (bzw. zum 31. März 2001 oder 31. März 2003) und die beiden jeweils vorangegangenen Beurteilungsdurchgänge für die gereihten Offiziere berücksichtigt worden sind.

50

Entgegen der Auffassung des Antragstellers war eine nachträgliche Änderung der Referenzgruppe nicht geboten. Die von der Vertrauensperson im Verfahren BVerwG 1 WB 25.13 behauptete Strukturänderung der Gruppe durch Wechsel der gereihten Offiziere in andere Teilstreitkräfte hat sich nicht bestätigt. Von den gereihten Offizieren hat nach der vom Bundesministerium der Verteidigung am 30. Juni 2016 vorgelegten Übersicht kein einziger Offizier die Teilstreitkraft gewechselt. Die Übersicht lässt stattdessen erkennen, dass mehrere der gereihten Soldaten wegen Dienstzeitendes aus dem aktiven Dienst und damit aus der Möglichkeit, förderlich verwendet zu werden, ausgeschieden sind. Dieser Umstand begründet jedoch nicht eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit der Referenzgruppe (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 45).

51

Die einmal gebildete und gebilligte Referenzgruppe bleibt statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Aus dieser statischen Rechtsnatur folgt, dass ein freigestellter Soldat ohne eigene Einflussmöglichkeiten keine Förderung mehr erfahren kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten Referenzgruppe z.B. wegen Versetzung oder Eintritts in den Ruhestand nicht mehr gefördert werden können. Wählt der Dienstherr zur Sicherung des Förderungsanspruchs freigestellter Personalratsmitglieder das Referenzgruppenmodell, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den - von dem freigestellten Soldaten nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Referenzgruppe. Der Dienstherr verstößt insoweit gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wenn er eine Referenzgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 40 und vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 15 f.). Das war hier aber nicht der Fall. Zwei der gereihten Offiziere sind erst 2013, der auf Rangplatz 1 gereihte Offizier ist zum 30. April 2016 in den Ruhestand getreten. Das auf Rangplatz 4 gereihte Mitglied der Referenzgruppe wird erst zum 30. Juni 2019 aus dem aktiven Dienst der Bundeswehr ausscheiden, sodass die Möglichkeit für den Antragsteller, dass ein zweites Gruppenmitglied auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt wird, mehrfach gegeben war und auch jetzt noch grundsätzlich besteht.

52

Die Referenzgruppenbildung wurde ausreichend dokumentiert. Unter dem 13. Dezember 2005 stellte das Personalamt der Bundeswehr die damals noch als Vergleichsgruppe bezeichnete Reihung zusammen und legte sie dem Amtschef zur Billigung vor, die ausweislich der vorgelegten Akten am 14. Dezember 2005 erfolgte. Weitere Dokumentationspflichten waren nicht einzuhalten. Nach Nr. 2.3 der Erläuterungen und Nr. 605 Zentralerlass B-1336/2 unterliegen lediglich die Bildung einer Referenzgruppe, deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der Referenzgruppen getroffenen personellen Entscheidungen einer Dokumentationspflicht. Die Bildung der Referenzgruppe ist dokumentiert. Eine Änderung der Referenzgruppe hat nicht stattgefunden und war - wie dargelegt - auch nicht erforderlich. Hinsichtlich der Einweisung des Hauptmanns H. in die Besoldungsgruppe A 12 liegt zwar ein Dokumentationsfehler vor, der sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, weil dem Antragsteller diese Einweisung spätestens seit dem Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 29. November 2011 bekannt war.

53

Da die Referenzgruppe rechtsfehlerfrei gebildet wurde, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Erstellung der Referenzgruppe für den betroffenen Soldaten eine beschwerdefähige und anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 45 ff.), die hier dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig geworden ist, oder ob der Antragsteller - wie das Bundesministerium der Verteidigung unter Hinweis auf das Personalgespräch vom 18. April 2007 geltend macht - ein entsprechendes Rügerecht verwirkt hat.

54

Dazu gibt der Senat lediglich zu erwägen, dass die Annahme der Verwirkung des Rügerechts wohl nur dann in Betracht kommt, wenn sich der freigestellte Soldat nach eingehender Information durch die personalbearbeitende Stelle und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung der Referenzgruppe (hinsichtlich des Zeitpunkts, der einbezogenen Soldaten und der Reihung der Soldaten) einverstanden erklärt und keinen zeitnahen Rechtsbehelf erhoben hat (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 16). Es könnte zweifelhaft sein, ob im Fall des Antragstellers diese Voraussetzungen erfüllt sind, weil ihm im Personalgespräch am 18. April 2007 nur mitgeteilt worden ist, dass er "aufgrund seiner Freistellung in einer Vergleichsgruppe gereiht" worden sei und "dort den zweiten Rang" einnehme; ihm wurde aber weder der Zeitpunkt der Referenzgruppenbildung noch deren Zusammensetzung oder deren Größe mitgeteilt.

55

Sofern der Antragsteller mit seinem Vortrag zur ihm vorgezogenen Einweisung des Hauptmann H. in die Besoldungsgruppe A 12 rügen wollte, die förderliche Verwendung dieses Offiziers sei rechtsfehlerhaft erfolgt, hätte er dies innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO seit Kenntniserlangung der Förderung konkret geltend machen müssen. Der Senat weist insoweit darauf hin, dass die Versetzung auf den höher bewerteten Dienstposten und die nachfolgende Einweisung in die höhere Besoldungsgruppe von dem im Zeitpunkt der Förderung belegten Eignungs- und Leistungsbild abhängen, im Fall des Hauptmann H. also von dessen Beurteilungsbild Ende des Jahres 2008. Der erreichte Rangplatz in der Referenzgruppe hat bei den Auswahlentscheidungen bezüglich der nicht freigestellten Soldaten keine Bindungswirkung für die Reihenfolge der Förderung.

56

3. Da das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ohne Erfolg bleibt, ist auch sein Begehren auf Schadlosstellung unbegründet.

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

2

Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

3

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen des BMVg vom 9. August 2010).

4

Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

5

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.

6

1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstposten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letzten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

7

Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr angewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell geeignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Referenzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil jeweils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

8

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

9

Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

10

In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klägers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

11

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

12

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13).

13

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

14

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 9).

15

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

16

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

17

Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

18

2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

19

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrensbeteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgründen kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat, nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentraler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

20

Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsgericht ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht berücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Gehörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Beschwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht gefolgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht angeschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

21

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht aufgrund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denkgesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> und vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68 S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

22

Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte auswirken können.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (A 12/13)“ mit einem Mitbewerber zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (...) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2011 als Mitglied des örtlichen Personalrats des Polizeipräsidiums M … zu 100 Prozent von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten. Aufgrund seiner Freistellung wurde er für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 nicht periodisch beurteilt. Stattdessen erhielt er durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit festgesetztem Gesamturteil von 13 Punkten.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 2015 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid des Staatsministeriums vom 24. Januar 2017 zurückgewiesen wurde.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass verschiedene Bewerber um den streitgegenständlichen Dienstposten bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der verbliebenen Bewerber erreichte neben dem Beigeladenen ein weiterer Bewerber 14 Punkte. Die Bewertung in den für die Führungsposition als wichtig erachteten Einzelkriterien sei zwar ebenfalls identisch, aufgrund eines Vergleichs der vorletzten Beurteilung stelle sich der Beigeladene jedoch als leistungsstärkster Bewerber heraus, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen werde. Die Bewerbung des mit 13 Punkten fiktiv beurteilten Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Am 19. Januar 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (BesGr. A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen, sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl in der Beurteilung abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale (Arbeitsweise, Organisation, Entschlusskraft/Entscheidungsfreude/ Verantwortungsbereitschaft, Teamverhalten, Motivation und Förderung der Mitarbeiter) weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeit auf eine höhere Punktzahl hätten.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 ermöglicht. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können, da die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe praktisch nicht umsetzbar gewesen sei. Diese seien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden. Zudem sei es dem Antragsteller nicht gelungen, die Plausibilität der fiktiven Beurteilung anzuzweifeln. Der Antragsteller habe in der Besoldungsgruppe A12 zunächst 11 Punkte, dann 12 Punkte und nunmehr 13 Punkte erhalten. Warum bei Erstellung der fiktiven Beurteilung nun ein zusätzlicher Leistungssprung hätte berücksichtigt werden müssen, trage der Antragsteller nicht vor. Art. 8 BayPVG enthalte jedoch auch ein Bevorzugungsverbot.

Im Rahmen eines weiteren Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 trug der Antragsteller vor, dass er sehr wohl ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Er interessiere sich für die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion P …, die voraussichtlich im Januar 2018 im Wege der Umsetzung neu besetzt werde. Diese käme jedoch für ihn nur dann in Betracht, wenn er bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A13 innehätte.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung entspreche den dargestellten rechtlichen Maßstäben. Da der Antragsteller als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten habe, sei nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter, notwendig gewesen. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte, Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe. Im Hinblick auf die Wahl der Methode und des Verfahrens bestehe ein Einschätzungsspielraum. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe von Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche. Hierbei müsse der Dienstherr sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung trügen. Daher dürfe der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen sei. Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung habe der Dienstherr eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden seien. Aus der Gruppe herausgenommen worden seien die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt worden seien. Hierdurch habe sich eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten ergeben, die im Durchschnitt zum Stichtag mit einem Wert von 12,61 Punkten bewertet worden seien. Im arithmetischen Mittel ergebe sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu groß. Eine Verpflichtung, die Gruppe konkreter zu begrenzen, bestehe nicht, insbesondere könne bei der vorliegenden Methode, die der Organisationsfreiheit des Dienstherrn unterliege, keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung ließen sich keine Vorgaben hinsichtlich einer bestimmten Maximalgröße entnehmen, es fänden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe; Auch mathematisch gesehen erschließe sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen würde; statistisch gesehen ließen sich nämlich bei einer größeren Vergleichsgruppe gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren, insbesondere könnten statistische Zufälligkeiten ausgeglichen werden; die Einschätzung des Antragstellers, eine größere Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, sei nicht nachvollziehbar. Es dränge sich auch nicht auf, dass eine beschränkte Vergleichsgruppe signifikant andere, für den Antragsteller bessere Ergebnisse erbracht hätte. Zudem habe der Antragsteller im Hinblick auf die fiktive Nachzeichnung auch keinen Anspruch auf diejenige Methode, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkenne. Er dürfe zwar als vom Dienst freigestellter Personalrat nach Art. 8 BayPVG nicht benachteiligt werden, jedoch auch nicht begünstigt. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise sei daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten sei angesichts eines statistischen Mittelwerts von 12,61 Punkten auch im Ergebnis nicht erkennbar. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, die Auswahlerwägungen seien im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund zweier verbliebener Bewerber mit jeweils 14 Punkten im Gesamturteil sei der Antragsteller mit 13 Punkten nicht in die weitere Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Mangels Anordnungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Zur Begründung wiederholte er seine erstinstanzlichen Ausführungen. Zudem wurde vorgetragen, dass die Entwicklung des Einzelnen in einer zu großen Gruppe nicht mehr feststellbar sei, sondern „verwischt“ werde. In diesen Fällen könne dann nicht von fiktiver Nachzeichnung der Laufbahn gesprochen werden. Die Bildung einer so großen Vergleichsgruppe - wie beim Antragsteller - werde der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht und widerspreche dem Grundsatz der Bestenauswahl. Der Dienstherr habe seinen Einschätzungsspielraum nicht sachgerecht genutzt. Um eine bessere Vergleichbarkeit herzustellen, hätte der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur auf das Gesamturteil, sondern weiter auch auf die doppelt gewichteten Einzelmerkmale abstellen müssen. Eine Übersicht über verschiedene Modelle der Beurteilungsnachzeichnung zeige, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Unterschiede ergebe. Das Modell „Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ komme hierbei zu einer Beurteilungsnachzeichnung von 14,11 Punkten. Dieses Modell beziehe im ersten Schritt diejenigen Beamten mit in die Bewertungsgrundlage mit ein, welche die gleiche Gesamtpunktzahl wie der Antragsteller und die gleichen Punktzahlen bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen aufweisen würden. Welcher Aufwand hierzu für die nachträgliche Erfassung der jeweiligen Einzelkriterien hätte betrieben werden müssen, sei irrelevant. Der Antragsgegner habe deshalb bei der Bildung der Vergleichsgruppe wesentliche Faktoren außer Betracht gelassen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 23. März 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Vorbringen des Antragstellers sei mathematisch falsch. Bei statistischer Betrachtung sei nur die zu kleine oder nicht repräsentative Vergleichsgruppe problematisch. Die vom Erstgericht im Hinblick auf die Methodik der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe angewandten Rechtsgrundsätze seien zutreffend. Insbesondere habe der Dienstherr bei der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, einen Beurteilungsspielraum. Eine Pflicht zur weiteren Differenzierung nach Einzelkriterien bestehe nicht. Zu Recht habe der Dienstherr bei der Auswahl der Methode den erforderlichen Verwaltungsaufwand in den Blick genommen. Dieser hätte bei der Berücksichtigung der Einzelmerkmale aufgrund der dann notwendigen rückwirkenden händischen Erfassung in keinem Verhältnis zum Zweck gestanden. Auf die vom Antragsteller in den Blick genommene und möglicherweise für ihn günstigere Methodik „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ hätten sich der Dienstherr und die eingebundenen Gewerkschaften und Personalvertretungen nicht einigen können. Bei den vom Antragsteller hierzu vorgelegten Aufzeichnungen handele es sich um eine entsprechende Unterlage aus den Vorberatungen zur geeigneten Modellwahl (für die fiktive Nachzeichnung). Die dort ausgeworfenen Ergebnisse würden nicht auf einer validen Datenbasis fußen. Im Übrigen werde auf den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 25. Januar 2017 Bezug genommen. Dem Antragsteller werde ausdrücklich zugesichert, dass man seinen derzeitigen Dienstposten personenbezogen in A13 heben werde, wenn in einem Rechtsbehelfsverfahren bestandskräftig festgestellt werde, dass die Entscheidung, ihn nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.

1. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die vom Antragsgegner im Rahmen der Stellenbesetzung vorgenommene Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Beförderungsstelle rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und Art. 94 Abs. 2 Bayerische Verfassung - BV - (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Danach sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Aufgrund ihrer zeitlichen Nähe bieten sie die geeignetste Grundlage für die Prognose, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 22). Aus dem Auswahlvermerk des Staatsministeriums vom 27. Dezember 2016 ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung letztlich zwischen zwei Bewerbern (unter anderem dem Beigeladenen) stattfand, die im Gesamturteil jeweils 14 Punkte erzielt hatten, während der Antragsteller in die weitere Betrachtung nicht einbezogen worden war, weil er im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im selben Statusamt lediglich 13 Punkte erreicht hatte. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis - auch im Hinblick auf die Modalitäten der Vergleichsgruppenbildung für die fiktive Laufbahnnachzeichung - rechtlich nicht beanstandete, ist das Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

1.1. Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat zum Stichtag 31. Mai 2015 keine periodische Beurteilung erhalten hat, war gemäß Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG bestimmt in diesem Fall ausdrücklich, dass die dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 23).

1.2 Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freiststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 24 ff.).

1.1.1 Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 35). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

1.1.2 Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

1.1.3 Der Dienstherr hat vorliegend ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe wurden sämtliche Beamte herausgenommen, die zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich deshalb für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, die Vergleichsgruppe weiter zu beschränken, bestehen für den Senat nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsprechung lediglich konkrete Vorgaben im Hinblick auf den Mindestumfang, nicht jedoch auf die Maximalgröße der Vergleichsgruppe entnehmen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40; B.v. 21.7.2016 a.a.O. Rn. 38). Die vom Antragsteller behauptete persönliche Benachteiligung durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe ist mathematisch nicht nachvollziehbar. Statistisch gesehen lassen sich durch eine große Vergleichsgruppe gesichertere Werte erzielen, als bei einer kleinen Vergleichsgruppe. Das vom Antragsteller zur Untermauerung seiner These gewählte Beispiel, dass sich eine einzelne sehr gute Beurteilung - z. B. 15 Punkte - umso stärker zu Gunsten des Beamten auswirke, je kleiner die Vergleichsgruppe sei, kann im Hinblick auf die von ihm pauschal behauptete Benachteiligung bei Heranziehung einer großen Vergleichsgruppe gerade nicht überzeugen. Eine stärkere Auswirkung auf den Mittelwert einer kleineren Vergleichsgruppe würde sich in umgekehrter Richtung auch bei besonders schlechten einzelnen Beurteilungen feststellen lassen. Die einzelne fiktive Laufbahnnachzeichnung erweist sich deshalb bei einer kleineren Vergleichsgruppe weitaus anfälliger für statistische Zufälligkeiten. Insofern gilt, dass größere Vergleichsgruppen eher in der Lage sind, unterschiedliche Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder auszugleichen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40). Diese Erkenntnis, die auch die Grundlage für die von der Rechtsprechung geforderte Mindestgröße von Vergleichsgruppen darstellt, spricht gerade gegen die vom Antragsteller behauptete Benachteiligung durch eine große Vergleichsgruppe von 409 Beamten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass es zwar grundsätzlich im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn liege, große Vergleichsgruppen nach weiteren Kriterien zu beschränken, soweit sich hierdurch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach Art. 8 PVG ergebe. Hierzu habe im Fall des Antragstellers jedoch weder eine Verpflichtung noch eine Veranlassung bestanden.

Der Antragsteller vermochte es im Rahmen der Beschwerde nicht, plausibel darzulegen, warum es sich dem Antragsgegner hätte aufdrängen müssen, bei der Bildung der Vergleichsgruppe zusätzlich zum Gesamturteil auf die doppelt gewichteten Einzelkriterien abzustellen. Er hat gerade nicht aufgezeigt, inwieweit dies zu einem besseren Ergebnis im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung hätte führen können oder warum hierdurch tatsächlich eine bessere Vergleichbarkeit hätte hergestellt werden können. In diesem Zusammenhang fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag, für die pauschale Behauptung, dass bei einer großen Vergleichsgruppe die Entwicklung des Einzelnen nicht mehr feststellbar sei.

Anhaltspunkte dafür, dass das arithmetische Mittel einer kleineren Vergleichsgruppe im Fall des Antragstellers bei 14 Punkten gelegen hätte, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgetragen, so dass es auf die Frage, ob die nachträgliche Erfassung der Einzelkriterien in den Beurteilungen aller 409 Vergleichsgruppenmitglieder von 2012 dem Antragsgegner zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt.

Soweit der Antragsteller auf eine Übersicht über verschiedene Berechnungsmodelle verweist, wonach sich im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung je nach Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Verschiebungen zu seinen Gunsten im arithmetischen Mittel ergeben hätten, z.B. beim „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ bei einer Gruppengröße von 82 Beamten ein Wert von 14,11, so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die vom Dienstherrn gewählte Vergleichsgruppe in Frage zu stellen.

Unabhängig davon, dass dem Antragsgegner bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ein gewisser Spielraum zusteht und er im Hinblick auf das Begünstigungsverbot auch nicht verpflichtet gewesen ist, im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung die für den freigestellten Personalrat günstigste Methode anzuwenden, hat es der Antragsteller auch versäumt, darzulegen, warum es sich bei der in Bezug genommenen Vergleichsgruppe von 82 Beamten mit dem Beurteilungsmittel von 14,11 Punkten um die für ihn einschlägige Vergleichsgruppe handeln würde. Dies erschließt sich dem Senat nicht. Erkennbar stellt das herangezogene Modell auf eine Vergleichsgruppe von Beamten in Besoldungsgruppe A 12 mit doppelt gewichtete Einzelmerkmalen von 1 x 15 Punkten und 4 x 14 Punkten ab, während der Antragsteller 2015 fiktiv mit 3 x 13 Punkten und 2 x 12 Punkten bewertet wurde. Gegen diese fiktive Bewertung in den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hat sich der Antragsteller auch nicht gewandt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die 2012 in den Einzelmerkmalen mit ihm identisch bewerteten Beamten in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 in den doppelt gewichteten Einzelkriterien oder im Gesamturteil im Mittel mit 14 Punkten bewertet worden wären. Es ist folglich nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Heranziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und damit eine Beschränkung der Vergleichsgruppe überhaupt (positive) Auswirkungen auf den arithmetischen Mittelwert im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung gehabt hätten. Es erschließt sich dem Senat deshalb nicht, inwieweit der Antragsgegner wesentliche Faktoren bei der Bildung der Vergleichsgruppe außer Betracht gelassen haben könnte. Auch eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese ist nicht ersichtlich. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade nicht erkennbar sei. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die einen Leistungssprung von 12 Punkten (2012) auf 14 Punkte (2015) rechtfertigen würden oder dass ein solcher bei der dritten Beurteilung in derselben Besoldungsgruppe üblich sei. Hierfür ergeben sich aus der letzten periodischen Beurteilung auch keine Anhaltspunkte.

2. Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes war deshalb die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der 1970 geborene Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit (Polizeihauptkommissar; Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Beklagten. Er ist seit dem 1. März 2010 freigestellter Personalrat bei der ... Bereitschaftspolizeiabteilung in ...

In der letzten für ihn vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamturteil von 11 Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er aufgrund seiner Freistellung nicht periodisch beurteilt. Er erhielt stattdessen durch Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, wobei ein Gesamturteil von 11 Punkten festgesetzt wurde. Das Gesamturteil basiert auf einer Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten für die sich ein arithmetischer Mittelwert von 11,32 Punkten ergab.

Dagegen ließ der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2015 Widerspruch einlegen und am 6. Februar 2017 Klage erheben; für ihn ist beantragt,

Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 aufzuheben und die fiktive Laufbahnentwicklung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuschreiben.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017, zugestellt am 15. Februar 2017, zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 16. Februar 2017 wurde der Widerspruchsbescheid in das Klageverfahren einbezogen.

Die Klage wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die gebildete Vergleichsgruppe ungeeignet sei, da sowohl in der dritten Qualifikationsebene beginnende Beamte als auch Beamte, die im Wege der Ausbildungsqualifizierung in diese aufgestiegen sind, enthalten seien. Eine Vergleichbarkeit dieser Gruppen sei nicht gegeben, da Aufsteiger regelmäßig über eine langjährige berufliche Erfahrung im Polizeivollzugsdienst verfügten und vielseitiger einsetzbar seien. Zudem bestünde die Gruppe der Aufsteiger aus dem langjährig leistungsstärksten Segment der Beamten der zweiten Qualifikationsebene, während die andere Gruppe das gesamte Leistungsspektrum umfasse. Eine aussagekräftige Vergleichsgruppe könne daher nur aus Aufsteigern bestehen, die innerhalb vergleichbarer Dienstzeiten bis zur letzten Regelbeurteilung des Klägers das gleiche Beurteilungsergebnis erreicht hätten.

Überdies könne die fiktive Beurteilung durch die Berechnung des arithmetischen Mittels der Beurteilungswerte der Vergleichsgruppe keine sachgerechten Ergebnissen erbringen, da die vorgegebenen Beurteilungsrichtwerte zwangsläufig dazu führten, dass die verschiedenen Punktewerte sich in einer Glockenform auf das gesamte denkbare Punktespektrum verteilten. Die Berechnung anhand des arithmetischen Mittels der Beurteilung führe somit zu einer Verzerrung in Richtung des am häufigsten vergebenen Punktewertes. Für eine zutreffende fiktive Laufbahnentwicklung müsse bei diesem Beurteilungssystem aus der Vergleichsgruppe derjenige Beamte herangezogen werden, der sich in der Mitte dieser Gruppe befinde. Dessen Beurteilung sei sodann als fiktive Beurteilung heranzuziehen.

Weiter sei der Effekt der übergroßen und daher zu undifferenzierten Vergleichsgruppen, die der Beklagte in seinem System bilde, daran zu erkennen, dass im Falle des Klägers bereits nach nur einer Beurteilungsperiode in der Vergleichsgruppe alle Punktewerte aus dem Bereich von 8 bis 15 Punkten vertreten seien. Es zeige sich, dass die Angehörigen der Vergleichsgruppe weit davon entfernt seien, eine vergleichbare berufliche Entwicklung zu erleben, die plausibel auf den Kläger anwendbar wäre. Vielmehr führe das System des Beklagten dazu, dass aus einer mittels Momentaufnahme erstellter Zufallsgruppe ein rechnerischer Wert bestimmt werde, der nicht geeignet sei, eine aussagekräftige Leistungsentwicklung abzubilden.

Der Beklagte wandte sich mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 17. Mai 2017 gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Die 122 Beamtinnen und Beamten der herangezogenen Vergleichsgruppe seien mit dem Kläger vergleichbar. Eine Unterscheidung zwischen Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene und Beamten, die im Wege der Ausbildungsqualifikation in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind, sei nicht angezeigt. Das Leistungsniveau in der dritten Qualifikationsebene sei nicht mit demjenigen der zweiten Qualifikationsebene vergleichbar. Zwar sei davon auszugehen, dass der Kläger in der zweiten Qualifikationsebene zu den Spitzenbeamten zu zählen sei, dies gelte jedoch nicht automatisch für die dritte Qualifikationsebene. Das geforderte Niveau sei ungleich höher und werde sowohl von den Direkteinsteigern als auch von den Aufsteigern verlangt. Beide Gruppen müssten sich dieser Leistungskonkurrenz untereinander stellen, da sie in der Beurteilungsrunde 2012 miteinander verglichen, gereiht und beurteilt worden seien. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Beamter, der im Wege der Ausbildungsqualifizierung die dritte Qualifikationsebene erreicht habe, automatisch leistungsstärker sei als ein Direkteinsteiger. Bei den Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe handele es sich ausschließlich um Beamte, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene in derselben Besoldungsgruppe zu dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 dasselbe Gesamturteil erhalten hätten. Die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe seien nach denselben Beurteilungsrichtlinien und -quoten erstellt worden. Sie seien nach einheitlichen Kriterien und Maßstäben beurteilt worden, so dass Beurteilungen im Bereich der Bayerischen Polizei bayernweit miteinander vergleichbar seien. Überdies würde sich, wenn die Vergleichsgruppe des Klägers lediglich aus Aufstiegsbeamten bestehen würde, dessen Mittelwert von 11,32 auf 11,22 Punkte verschlechtern. Zudem sei die Vergleichsgruppe auch nicht so zusammengestellt, dass das berufliche Fortkommen des Klägers ausgeschlossen wäre. Die Beamten und Beamtinnen der gebildeten Vergleichsgruppe seien bis auf 10 Beamte zum fraglichen Beurteilungsstichtag bereits nach A 11 befördert worden. Auch der Kläger selbst sei zum 1. August 2012 nach A 11 und zum 1. Februar 2017 bereits nach A 12 befördert worden. Durch die erstellte Vergleichsgruppe sei dessen berufliches Fortkommen somit nicht ausgeschlossen und es liege kein Verstoß gegen Art. 8 BayPVG vor. Auch die Einwände hinsichtlich der Heranziehung des arithmetischen Mittelwerts zur Erstellung der fiktiven Beurteilung könnten eine Rechtswidrigkeit des Bescheids des Beklagten vom 3. November 2015 nicht begründen. Ausgangspunkt sei Art. 17a LlbG, wonach auf die durchschnittliche Entwicklung der vergleichbaren Beamtinnen und Beamten seit der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt werde. Gemäß IMS Nr. IC3-0384-26 werde die durchschnittliche Entwicklung anhand einer Vergleichsgruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet und unter Anlegung des arithmetischen Mittelwerts eine Durchschnittsbeurteilung errechnet. Jedenfalls bewege sich der Beklagte damit im Rahmen seiner ihm hinsichtlich der Wahl der Methode des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zustehenden Einschätzungsprärogative. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass sich unter Anwendung der vom Kläger vorgeschlagenen Methode zur Bestimmung der durchschnittlichen Entwicklung, nämlich der Heranziehung des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median), eine Verschlechterung einstellen würde. Er würde dadurch in einem doppelt gewichteten Einzelmerkmal einen Punkt weniger erhalten, als nach dem derzeit praktizierten Verfahren. Es werde widersprochen, sofern der Kläger behaupte, durch die Zugrundelegung der letzten periodischen Beurteilung werde nur eine Momentaufnahme gebildet, denn die periodische Beurteilung habe die Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten der zurückliegenden drei Jahre zum Gegenstand.

Am 6. Juli 2017 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die Parteien wiederholten die bereits schriftsätzlich gestellten Anträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die mit Bescheid des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 für den Kläger erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Ihm steht der geltend gemachte Anspruch, den Beklagten unter Aufhebung der streitgegenständlichen fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu verpflichten, seine fiktive Laufbahnentwicklung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut fortzuschreiben, nicht zu (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen (Faber in Ballerstedt/Schleicher/Faber, BayPVG, Stand März 2017, Art. 8 Rn. 17 ff.). Daher folgt aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten (Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Dezember 2016, Art. 17a LlbG Rn. 9). Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, U.v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 – BVerwGE 126, 333)

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; U.v. 16.12.2010 – BVerwG 2 C 11.09 – BayVBl. 2011, 508; BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 25; B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).

Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – juris Rn. 35, BayVGH, B.v. 24.5.2017 a.a.O. Rn. 26). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).

Die durch den Dienstherrn auf der Grundlage der im IMS vom 20. September 2015 (IC3-0384-26) hierzu geregelten Verwaltungsvorschriften gebildete Vergleichsgruppe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend von einem Gesamturteil von 11 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Mai 2012 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt (Besoldungsgruppe A 11) derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 11 Punkten bewertet worden sind. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 11,32 Punkten beurteilt wurden (Ab-) Gerundet ergibt dies für den Kläger ein Gesamturteil von 11 Punkten (s. Nr. 2 Unterpunkt 3, IMS v. 20.9.2015).

Überzeugende Gründe dafür, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe zwischen Beamtinnen und Beamten, die – wie der Kläger – im Wege der Ausbildungsqualifizierung von der zweiten in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind und solchen, die ihren Dienst direkt in der dritten Qualifikationsebene begonnen haben, zu differenzieren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das gewählte Vorgehen des Dienstherrn unterliegt seiner Organisationsfreiheit und bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98). Er ist nicht verpflichtet, (noch) homogenere Vergleichsgruppen zu bilden. Derartige Vorgaben lassen sich dem Gesetz (Art. 17a LlbG, Art. 8 BayPVG) nicht entnehmen. Art. 17a Abs. 2 LlbG verlangt die Fortschreibung der „letzten dienstlichen Beurteilung gemäß Abs. 1“, d.h. es sind der seinerzeit angelegte Maßstab und die durchschnittliche Entwicklung vergleichbarer Beamten und Beamtinnen zu berücksichtigten. Diesen Anforderungen wird die der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegte Vergleichsgruppe gerecht. Die vom Kläger verlangte Unterscheidung zwischen Aufstiegsbeamten und Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene findet im Gesetz keine Stütze. Die Vergleichbarkeit ist dadurch nicht in Frage gestellt, zumal bei der Erstellung der periodischen Beurteilung ebenfalls keine entsprechende Differenzierung erfolgt (Art. 58 Abs. 2 LlbG i.V.m. Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie). Außerdem bergen dementsprechend kleinere, noch weiter ausdifferenzierte Vergleichsgruppen – zumindest in manchen Fallkonstellationen –, die Gefahr, dass die Maßgaben zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe nicht eingehalten werden können (BVerwG, B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – Rn. 40; B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – Rn. 38). Eine Benachteiligung im Sinn von Art. 8 BayPVG ist in der Vergleichsgruppenbildung nicht zu sehen. Eine solche wurde substantiiert nicht dargetan und ist – wie gerade die zum 1. Februar 2017 erfolgte Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zeigt – auch sonst nicht ersichtlich.

Auch die übrigen vom Kläger angeführten Gesichtspunkte können der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Insbesondere ist – abgesehen davon, dass der Kläger auch bei Heranziehung des Gesamturteils des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median bzw. Zentralwert) kein besseres Ergebnis erzielen würde – die vom Beklagten angewendete Berechnungsmethode des arithmetischen Mittels nicht zu beanstanden. Jedenfalls kommt der Dienstherr damit der gesetzlichen Vorgabe des § 17a Abs. 1 LlbG die „durchschnittliche Entwicklung“ fortzuschreiben im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise nach.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124, § 124a VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (A 12/13)“ mit einem Mitbewerber zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (...) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2011 als Mitglied des örtlichen Personalrats des Polizeipräsidiums M … zu 100 Prozent von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten. Aufgrund seiner Freistellung wurde er für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 nicht periodisch beurteilt. Stattdessen erhielt er durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit festgesetztem Gesamturteil von 13 Punkten.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 2015 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid des Staatsministeriums vom 24. Januar 2017 zurückgewiesen wurde.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass verschiedene Bewerber um den streitgegenständlichen Dienstposten bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der verbliebenen Bewerber erreichte neben dem Beigeladenen ein weiterer Bewerber 14 Punkte. Die Bewertung in den für die Führungsposition als wichtig erachteten Einzelkriterien sei zwar ebenfalls identisch, aufgrund eines Vergleichs der vorletzten Beurteilung stelle sich der Beigeladene jedoch als leistungsstärkster Bewerber heraus, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen werde. Die Bewerbung des mit 13 Punkten fiktiv beurteilten Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Am 19. Januar 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (BesGr. A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen, sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl in der Beurteilung abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale (Arbeitsweise, Organisation, Entschlusskraft/Entscheidungsfreude/ Verantwortungsbereitschaft, Teamverhalten, Motivation und Förderung der Mitarbeiter) weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeit auf eine höhere Punktzahl hätten.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 ermöglicht. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können, da die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe praktisch nicht umsetzbar gewesen sei. Diese seien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden. Zudem sei es dem Antragsteller nicht gelungen, die Plausibilität der fiktiven Beurteilung anzuzweifeln. Der Antragsteller habe in der Besoldungsgruppe A12 zunächst 11 Punkte, dann 12 Punkte und nunmehr 13 Punkte erhalten. Warum bei Erstellung der fiktiven Beurteilung nun ein zusätzlicher Leistungssprung hätte berücksichtigt werden müssen, trage der Antragsteller nicht vor. Art. 8 BayPVG enthalte jedoch auch ein Bevorzugungsverbot.

Im Rahmen eines weiteren Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 trug der Antragsteller vor, dass er sehr wohl ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Er interessiere sich für die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion P …, die voraussichtlich im Januar 2018 im Wege der Umsetzung neu besetzt werde. Diese käme jedoch für ihn nur dann in Betracht, wenn er bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A13 innehätte.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung entspreche den dargestellten rechtlichen Maßstäben. Da der Antragsteller als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten habe, sei nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter, notwendig gewesen. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte, Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe. Im Hinblick auf die Wahl der Methode und des Verfahrens bestehe ein Einschätzungsspielraum. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe von Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche. Hierbei müsse der Dienstherr sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung trügen. Daher dürfe der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen sei. Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung habe der Dienstherr eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden seien. Aus der Gruppe herausgenommen worden seien die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt worden seien. Hierdurch habe sich eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten ergeben, die im Durchschnitt zum Stichtag mit einem Wert von 12,61 Punkten bewertet worden seien. Im arithmetischen Mittel ergebe sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu groß. Eine Verpflichtung, die Gruppe konkreter zu begrenzen, bestehe nicht, insbesondere könne bei der vorliegenden Methode, die der Organisationsfreiheit des Dienstherrn unterliege, keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung ließen sich keine Vorgaben hinsichtlich einer bestimmten Maximalgröße entnehmen, es fänden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe; Auch mathematisch gesehen erschließe sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen würde; statistisch gesehen ließen sich nämlich bei einer größeren Vergleichsgruppe gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren, insbesondere könnten statistische Zufälligkeiten ausgeglichen werden; die Einschätzung des Antragstellers, eine größere Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, sei nicht nachvollziehbar. Es dränge sich auch nicht auf, dass eine beschränkte Vergleichsgruppe signifikant andere, für den Antragsteller bessere Ergebnisse erbracht hätte. Zudem habe der Antragsteller im Hinblick auf die fiktive Nachzeichnung auch keinen Anspruch auf diejenige Methode, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkenne. Er dürfe zwar als vom Dienst freigestellter Personalrat nach Art. 8 BayPVG nicht benachteiligt werden, jedoch auch nicht begünstigt. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise sei daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten sei angesichts eines statistischen Mittelwerts von 12,61 Punkten auch im Ergebnis nicht erkennbar. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, die Auswahlerwägungen seien im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund zweier verbliebener Bewerber mit jeweils 14 Punkten im Gesamturteil sei der Antragsteller mit 13 Punkten nicht in die weitere Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Mangels Anordnungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Zur Begründung wiederholte er seine erstinstanzlichen Ausführungen. Zudem wurde vorgetragen, dass die Entwicklung des Einzelnen in einer zu großen Gruppe nicht mehr feststellbar sei, sondern „verwischt“ werde. In diesen Fällen könne dann nicht von fiktiver Nachzeichnung der Laufbahn gesprochen werden. Die Bildung einer so großen Vergleichsgruppe - wie beim Antragsteller - werde der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht und widerspreche dem Grundsatz der Bestenauswahl. Der Dienstherr habe seinen Einschätzungsspielraum nicht sachgerecht genutzt. Um eine bessere Vergleichbarkeit herzustellen, hätte der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur auf das Gesamturteil, sondern weiter auch auf die doppelt gewichteten Einzelmerkmale abstellen müssen. Eine Übersicht über verschiedene Modelle der Beurteilungsnachzeichnung zeige, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Unterschiede ergebe. Das Modell „Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ komme hierbei zu einer Beurteilungsnachzeichnung von 14,11 Punkten. Dieses Modell beziehe im ersten Schritt diejenigen Beamten mit in die Bewertungsgrundlage mit ein, welche die gleiche Gesamtpunktzahl wie der Antragsteller und die gleichen Punktzahlen bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen aufweisen würden. Welcher Aufwand hierzu für die nachträgliche Erfassung der jeweiligen Einzelkriterien hätte betrieben werden müssen, sei irrelevant. Der Antragsgegner habe deshalb bei der Bildung der Vergleichsgruppe wesentliche Faktoren außer Betracht gelassen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 23. März 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Vorbringen des Antragstellers sei mathematisch falsch. Bei statistischer Betrachtung sei nur die zu kleine oder nicht repräsentative Vergleichsgruppe problematisch. Die vom Erstgericht im Hinblick auf die Methodik der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe angewandten Rechtsgrundsätze seien zutreffend. Insbesondere habe der Dienstherr bei der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, einen Beurteilungsspielraum. Eine Pflicht zur weiteren Differenzierung nach Einzelkriterien bestehe nicht. Zu Recht habe der Dienstherr bei der Auswahl der Methode den erforderlichen Verwaltungsaufwand in den Blick genommen. Dieser hätte bei der Berücksichtigung der Einzelmerkmale aufgrund der dann notwendigen rückwirkenden händischen Erfassung in keinem Verhältnis zum Zweck gestanden. Auf die vom Antragsteller in den Blick genommene und möglicherweise für ihn günstigere Methodik „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ hätten sich der Dienstherr und die eingebundenen Gewerkschaften und Personalvertretungen nicht einigen können. Bei den vom Antragsteller hierzu vorgelegten Aufzeichnungen handele es sich um eine entsprechende Unterlage aus den Vorberatungen zur geeigneten Modellwahl (für die fiktive Nachzeichnung). Die dort ausgeworfenen Ergebnisse würden nicht auf einer validen Datenbasis fußen. Im Übrigen werde auf den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 25. Januar 2017 Bezug genommen. Dem Antragsteller werde ausdrücklich zugesichert, dass man seinen derzeitigen Dienstposten personenbezogen in A13 heben werde, wenn in einem Rechtsbehelfsverfahren bestandskräftig festgestellt werde, dass die Entscheidung, ihn nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.

1. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die vom Antragsgegner im Rahmen der Stellenbesetzung vorgenommene Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Beförderungsstelle rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und Art. 94 Abs. 2 Bayerische Verfassung - BV - (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Danach sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Aufgrund ihrer zeitlichen Nähe bieten sie die geeignetste Grundlage für die Prognose, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 22). Aus dem Auswahlvermerk des Staatsministeriums vom 27. Dezember 2016 ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung letztlich zwischen zwei Bewerbern (unter anderem dem Beigeladenen) stattfand, die im Gesamturteil jeweils 14 Punkte erzielt hatten, während der Antragsteller in die weitere Betrachtung nicht einbezogen worden war, weil er im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im selben Statusamt lediglich 13 Punkte erreicht hatte. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis - auch im Hinblick auf die Modalitäten der Vergleichsgruppenbildung für die fiktive Laufbahnnachzeichung - rechtlich nicht beanstandete, ist das Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

1.1. Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat zum Stichtag 31. Mai 2015 keine periodische Beurteilung erhalten hat, war gemäß Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG bestimmt in diesem Fall ausdrücklich, dass die dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 23).

1.2 Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freiststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 24 ff.).

1.1.1 Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 35). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

1.1.2 Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

1.1.3 Der Dienstherr hat vorliegend ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe wurden sämtliche Beamte herausgenommen, die zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich deshalb für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, die Vergleichsgruppe weiter zu beschränken, bestehen für den Senat nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsprechung lediglich konkrete Vorgaben im Hinblick auf den Mindestumfang, nicht jedoch auf die Maximalgröße der Vergleichsgruppe entnehmen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40; B.v. 21.7.2016 a.a.O. Rn. 38). Die vom Antragsteller behauptete persönliche Benachteiligung durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe ist mathematisch nicht nachvollziehbar. Statistisch gesehen lassen sich durch eine große Vergleichsgruppe gesichertere Werte erzielen, als bei einer kleinen Vergleichsgruppe. Das vom Antragsteller zur Untermauerung seiner These gewählte Beispiel, dass sich eine einzelne sehr gute Beurteilung - z. B. 15 Punkte - umso stärker zu Gunsten des Beamten auswirke, je kleiner die Vergleichsgruppe sei, kann im Hinblick auf die von ihm pauschal behauptete Benachteiligung bei Heranziehung einer großen Vergleichsgruppe gerade nicht überzeugen. Eine stärkere Auswirkung auf den Mittelwert einer kleineren Vergleichsgruppe würde sich in umgekehrter Richtung auch bei besonders schlechten einzelnen Beurteilungen feststellen lassen. Die einzelne fiktive Laufbahnnachzeichnung erweist sich deshalb bei einer kleineren Vergleichsgruppe weitaus anfälliger für statistische Zufälligkeiten. Insofern gilt, dass größere Vergleichsgruppen eher in der Lage sind, unterschiedliche Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder auszugleichen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40). Diese Erkenntnis, die auch die Grundlage für die von der Rechtsprechung geforderte Mindestgröße von Vergleichsgruppen darstellt, spricht gerade gegen die vom Antragsteller behauptete Benachteiligung durch eine große Vergleichsgruppe von 409 Beamten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass es zwar grundsätzlich im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn liege, große Vergleichsgruppen nach weiteren Kriterien zu beschränken, soweit sich hierdurch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach Art. 8 PVG ergebe. Hierzu habe im Fall des Antragstellers jedoch weder eine Verpflichtung noch eine Veranlassung bestanden.

Der Antragsteller vermochte es im Rahmen der Beschwerde nicht, plausibel darzulegen, warum es sich dem Antragsgegner hätte aufdrängen müssen, bei der Bildung der Vergleichsgruppe zusätzlich zum Gesamturteil auf die doppelt gewichteten Einzelkriterien abzustellen. Er hat gerade nicht aufgezeigt, inwieweit dies zu einem besseren Ergebnis im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung hätte führen können oder warum hierdurch tatsächlich eine bessere Vergleichbarkeit hätte hergestellt werden können. In diesem Zusammenhang fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag, für die pauschale Behauptung, dass bei einer großen Vergleichsgruppe die Entwicklung des Einzelnen nicht mehr feststellbar sei.

Anhaltspunkte dafür, dass das arithmetische Mittel einer kleineren Vergleichsgruppe im Fall des Antragstellers bei 14 Punkten gelegen hätte, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgetragen, so dass es auf die Frage, ob die nachträgliche Erfassung der Einzelkriterien in den Beurteilungen aller 409 Vergleichsgruppenmitglieder von 2012 dem Antragsgegner zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt.

Soweit der Antragsteller auf eine Übersicht über verschiedene Berechnungsmodelle verweist, wonach sich im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung je nach Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Verschiebungen zu seinen Gunsten im arithmetischen Mittel ergeben hätten, z.B. beim „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ bei einer Gruppengröße von 82 Beamten ein Wert von 14,11, so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die vom Dienstherrn gewählte Vergleichsgruppe in Frage zu stellen.

Unabhängig davon, dass dem Antragsgegner bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ein gewisser Spielraum zusteht und er im Hinblick auf das Begünstigungsverbot auch nicht verpflichtet gewesen ist, im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung die für den freigestellten Personalrat günstigste Methode anzuwenden, hat es der Antragsteller auch versäumt, darzulegen, warum es sich bei der in Bezug genommenen Vergleichsgruppe von 82 Beamten mit dem Beurteilungsmittel von 14,11 Punkten um die für ihn einschlägige Vergleichsgruppe handeln würde. Dies erschließt sich dem Senat nicht. Erkennbar stellt das herangezogene Modell auf eine Vergleichsgruppe von Beamten in Besoldungsgruppe A 12 mit doppelt gewichtete Einzelmerkmalen von 1 x 15 Punkten und 4 x 14 Punkten ab, während der Antragsteller 2015 fiktiv mit 3 x 13 Punkten und 2 x 12 Punkten bewertet wurde. Gegen diese fiktive Bewertung in den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hat sich der Antragsteller auch nicht gewandt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die 2012 in den Einzelmerkmalen mit ihm identisch bewerteten Beamten in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 in den doppelt gewichteten Einzelkriterien oder im Gesamturteil im Mittel mit 14 Punkten bewertet worden wären. Es ist folglich nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Heranziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und damit eine Beschränkung der Vergleichsgruppe überhaupt (positive) Auswirkungen auf den arithmetischen Mittelwert im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung gehabt hätten. Es erschließt sich dem Senat deshalb nicht, inwieweit der Antragsgegner wesentliche Faktoren bei der Bildung der Vergleichsgruppe außer Betracht gelassen haben könnte. Auch eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese ist nicht ersichtlich. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade nicht erkennbar sei. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die einen Leistungssprung von 12 Punkten (2012) auf 14 Punkte (2015) rechtfertigen würden oder dass ein solcher bei der dritten Beurteilung in derselben Besoldungsgruppe üblich sei. Hierfür ergeben sich aus der letzten periodischen Beurteilung auch keine Anhaltspunkte.

2. Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes war deshalb die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

I. Zum Verfahren wird Herr … beigeladen.

II. Der Antrag wird abgelehnt.

III. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der 1972 geborene Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist freigestellter Personalrat. In der letzten für ihn vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamturteil von 12 Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er aufgrund seiner Freistellung nicht periodisch beurteilt. Er erhielt stattdessen durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, wobei ein Gesamturteil von 13 Punkten festgesetzt wurde.

Der Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) ebenfalls in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 15 vom 16. August 2016 den Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord (A 12/13) aus. Auf den Dienstposten bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Mit Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2017 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass verschiedene Bewerber bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Unter den in der aktuellen Beurteilung 2015 im Besoldungsamt A 12 beurteilten Beamten hätten der Beigeladene sowie ein weiterer Beamter mit jeweils 14 Punkten das beste Gesamturteil erreicht. Nach weiteren Erörterungen geht der Antragsgegner schließlich davon aus, dass der Beigeladene der leistungsstärkere Bewerber sei, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen wurde.

Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt,

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord, besetzbar ab 1. Januar 2017 (A 12/13), mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeiten auf eine höhere Punktzahl hätten.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat mit Schreiben vom 25. Januar 2017, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A 13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 ermöglicht.

Auch bestehe kein Anordnungsanspruch. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung des Antragstellers habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können. Die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe sei praktisch nicht umsetzbar, da diese jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden seien.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Vorliegend fehlt es bereits an einem Anordnungsanspruch.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens kann der Antragsteller Einwendungen gegen seine Beurteilung geltend machen (BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 28.2.1014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; B.v. 17.3.2015 - 3 CE 14.2503 - juris Rn. 26)

3. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

a) Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten hat, war eine fiktive Laufbahnnachzeichnung notwendig. Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U.v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333)

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 -RiA 2016, 78 ff., juris Rn. 24).

Die Bildung einer Vergleichsgruppe stellt ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.; BayVGH, a.a.O., Rn. 25 f.).

b) Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe herausgenommen wurden die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Vergleichsgruppe nicht zu groß. Das gewählte Vorgehen des Dienstherrn unterliegt seiner Organisationsfreiheit. Eine Verpflichtung dazu, die Vergleichsgruppe konkreter zu begrenzen, besteht nicht. Insbesondere kann bei der vorliegenden Methode keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung lassen sich keine Vorgaben entnehmen, dass eine bestimmte Maximalgröße nicht überschritten werden darf. Es finden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe (BVerwG, B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6/13 - juris Rn. 40; B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 38). Auch die vom Antragsteller zitierte Kommentarstelle stellt kein dahingehendes Erfordernis auf. Vielmehr wird hier deutlich gemacht, dass auf Grundlage des Gesamturteils eine Vergleichsgruppe von mindestens 5 Beamten erstellt werden soll; wird die Vergleichsgruppe deutlich größer, so könne weiter differenziert werden (Kathke in Hiebel/ Kathke, Dienstrecht in Bayern I, Stand September 2015, Art. 17a LlbG Rn. 29). Eine Verpflichtung hierzu lässt sich dem jedoch gerade nicht entnehmen. Auch mathematisch gesehen erschließt sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen soll. Denn durch eine große Vergleichsgruppe lassen sich, statistisch gesehen, gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren Gruppe. Insbesondere können hierdurch statistische Zufälligkeiten (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014, a.a.O., Rn. 40) ausgeglichen werden. Die Einschätzung des Antragstellers, eine große Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, ist nicht nachvollziehbar. Denn derartige statistische Zufälligkeiten können sich sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht ergeben und bedeuten nicht automatisch ein höheres Gesamturteil.

Es drängt sich auch nicht auf, dass eine Vergleichsgruppe beschränkt auf Beamte mit gleichen doppelt gewichteten Einzelmerkmalen bei gleichem Beurteilungsergebnis signifikant andere - für den Antragsteller bessere - Ergebnisse bringen würde. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass ein freigestellter Beamter, für den eine fiktive Laufbahnnachzeichnung vorzunehmen ist, zwar nicht benachteiligt werden darf; zugleich darf er jedoch auch nicht begünstigt werden (Art. 8 BayPVG; BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12). Das bedeutet, dass er keinen Anspruch auf diejenige Methode hat, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkennt. Der Antragsteller begehrt auf diese Weise vielmehr eine Meistbegünstigung, die gerade nicht erfolgen darf. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise hält sich im Rahmen des rechtlich Zulässigen und ist daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten ist angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade auch im Ergebnis nicht erkennbar.

c) Auch die getroffene Auswahlentscheidung ist rechtmäßig.

Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169). Die Auswahlerwägungen sind im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Danach wurden die Beamten, die im Statusamt A 12 mit jeweils 14 Punkten das beste Gesamturteil erreicht haben, in tabellarischer Form besonders hervorgehoben. Hieraus wird deutlich, dass es keine weiteren Bewerber gab, die ein besseres Ergebnis erzielen konnten. Insbesondere die fiktive Laufbahnnachzeichnung des Antragstellers ergibt im selben Statusamt mit 13 Punkten ein schlechteres Ergebnis, sodass er nicht in die weitere Betrachtung einzubeziehen war.

4. Auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kommt es daher nicht an.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der 1970 geborene Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit (Polizeihauptkommissar; Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Beklagten. Er ist seit dem 1. März 2010 freigestellter Personalrat bei der ... Bereitschaftspolizeiabteilung in ...

In der letzten für ihn vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamturteil von 11 Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er aufgrund seiner Freistellung nicht periodisch beurteilt. Er erhielt stattdessen durch Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, wobei ein Gesamturteil von 11 Punkten festgesetzt wurde. Das Gesamturteil basiert auf einer Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten für die sich ein arithmetischer Mittelwert von 11,32 Punkten ergab.

Dagegen ließ der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2015 Widerspruch einlegen und am 6. Februar 2017 Klage erheben; für ihn ist beantragt,

Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 aufzuheben und die fiktive Laufbahnentwicklung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuschreiben.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017, zugestellt am 15. Februar 2017, zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 16. Februar 2017 wurde der Widerspruchsbescheid in das Klageverfahren einbezogen.

Die Klage wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die gebildete Vergleichsgruppe ungeeignet sei, da sowohl in der dritten Qualifikationsebene beginnende Beamte als auch Beamte, die im Wege der Ausbildungsqualifizierung in diese aufgestiegen sind, enthalten seien. Eine Vergleichbarkeit dieser Gruppen sei nicht gegeben, da Aufsteiger regelmäßig über eine langjährige berufliche Erfahrung im Polizeivollzugsdienst verfügten und vielseitiger einsetzbar seien. Zudem bestünde die Gruppe der Aufsteiger aus dem langjährig leistungsstärksten Segment der Beamten der zweiten Qualifikationsebene, während die andere Gruppe das gesamte Leistungsspektrum umfasse. Eine aussagekräftige Vergleichsgruppe könne daher nur aus Aufsteigern bestehen, die innerhalb vergleichbarer Dienstzeiten bis zur letzten Regelbeurteilung des Klägers das gleiche Beurteilungsergebnis erreicht hätten.

Überdies könne die fiktive Beurteilung durch die Berechnung des arithmetischen Mittels der Beurteilungswerte der Vergleichsgruppe keine sachgerechten Ergebnissen erbringen, da die vorgegebenen Beurteilungsrichtwerte zwangsläufig dazu führten, dass die verschiedenen Punktewerte sich in einer Glockenform auf das gesamte denkbare Punktespektrum verteilten. Die Berechnung anhand des arithmetischen Mittels der Beurteilung führe somit zu einer Verzerrung in Richtung des am häufigsten vergebenen Punktewertes. Für eine zutreffende fiktive Laufbahnentwicklung müsse bei diesem Beurteilungssystem aus der Vergleichsgruppe derjenige Beamte herangezogen werden, der sich in der Mitte dieser Gruppe befinde. Dessen Beurteilung sei sodann als fiktive Beurteilung heranzuziehen.

Weiter sei der Effekt der übergroßen und daher zu undifferenzierten Vergleichsgruppen, die der Beklagte in seinem System bilde, daran zu erkennen, dass im Falle des Klägers bereits nach nur einer Beurteilungsperiode in der Vergleichsgruppe alle Punktewerte aus dem Bereich von 8 bis 15 Punkten vertreten seien. Es zeige sich, dass die Angehörigen der Vergleichsgruppe weit davon entfernt seien, eine vergleichbare berufliche Entwicklung zu erleben, die plausibel auf den Kläger anwendbar wäre. Vielmehr führe das System des Beklagten dazu, dass aus einer mittels Momentaufnahme erstellter Zufallsgruppe ein rechnerischer Wert bestimmt werde, der nicht geeignet sei, eine aussagekräftige Leistungsentwicklung abzubilden.

Der Beklagte wandte sich mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 17. Mai 2017 gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Die 122 Beamtinnen und Beamten der herangezogenen Vergleichsgruppe seien mit dem Kläger vergleichbar. Eine Unterscheidung zwischen Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene und Beamten, die im Wege der Ausbildungsqualifikation in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind, sei nicht angezeigt. Das Leistungsniveau in der dritten Qualifikationsebene sei nicht mit demjenigen der zweiten Qualifikationsebene vergleichbar. Zwar sei davon auszugehen, dass der Kläger in der zweiten Qualifikationsebene zu den Spitzenbeamten zu zählen sei, dies gelte jedoch nicht automatisch für die dritte Qualifikationsebene. Das geforderte Niveau sei ungleich höher und werde sowohl von den Direkteinsteigern als auch von den Aufsteigern verlangt. Beide Gruppen müssten sich dieser Leistungskonkurrenz untereinander stellen, da sie in der Beurteilungsrunde 2012 miteinander verglichen, gereiht und beurteilt worden seien. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Beamter, der im Wege der Ausbildungsqualifizierung die dritte Qualifikationsebene erreicht habe, automatisch leistungsstärker sei als ein Direkteinsteiger. Bei den Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe handele es sich ausschließlich um Beamte, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene in derselben Besoldungsgruppe zu dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 dasselbe Gesamturteil erhalten hätten. Die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe seien nach denselben Beurteilungsrichtlinien und -quoten erstellt worden. Sie seien nach einheitlichen Kriterien und Maßstäben beurteilt worden, so dass Beurteilungen im Bereich der Bayerischen Polizei bayernweit miteinander vergleichbar seien. Überdies würde sich, wenn die Vergleichsgruppe des Klägers lediglich aus Aufstiegsbeamten bestehen würde, dessen Mittelwert von 11,32 auf 11,22 Punkte verschlechtern. Zudem sei die Vergleichsgruppe auch nicht so zusammengestellt, dass das berufliche Fortkommen des Klägers ausgeschlossen wäre. Die Beamten und Beamtinnen der gebildeten Vergleichsgruppe seien bis auf 10 Beamte zum fraglichen Beurteilungsstichtag bereits nach A 11 befördert worden. Auch der Kläger selbst sei zum 1. August 2012 nach A 11 und zum 1. Februar 2017 bereits nach A 12 befördert worden. Durch die erstellte Vergleichsgruppe sei dessen berufliches Fortkommen somit nicht ausgeschlossen und es liege kein Verstoß gegen Art. 8 BayPVG vor. Auch die Einwände hinsichtlich der Heranziehung des arithmetischen Mittelwerts zur Erstellung der fiktiven Beurteilung könnten eine Rechtswidrigkeit des Bescheids des Beklagten vom 3. November 2015 nicht begründen. Ausgangspunkt sei Art. 17a LlbG, wonach auf die durchschnittliche Entwicklung der vergleichbaren Beamtinnen und Beamten seit der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt werde. Gemäß IMS Nr. IC3-0384-26 werde die durchschnittliche Entwicklung anhand einer Vergleichsgruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet und unter Anlegung des arithmetischen Mittelwerts eine Durchschnittsbeurteilung errechnet. Jedenfalls bewege sich der Beklagte damit im Rahmen seiner ihm hinsichtlich der Wahl der Methode des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zustehenden Einschätzungsprärogative. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass sich unter Anwendung der vom Kläger vorgeschlagenen Methode zur Bestimmung der durchschnittlichen Entwicklung, nämlich der Heranziehung des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median), eine Verschlechterung einstellen würde. Er würde dadurch in einem doppelt gewichteten Einzelmerkmal einen Punkt weniger erhalten, als nach dem derzeit praktizierten Verfahren. Es werde widersprochen, sofern der Kläger behaupte, durch die Zugrundelegung der letzten periodischen Beurteilung werde nur eine Momentaufnahme gebildet, denn die periodische Beurteilung habe die Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten der zurückliegenden drei Jahre zum Gegenstand.

Am 6. Juli 2017 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die Parteien wiederholten die bereits schriftsätzlich gestellten Anträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die mit Bescheid des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 für den Kläger erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Ihm steht der geltend gemachte Anspruch, den Beklagten unter Aufhebung der streitgegenständlichen fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu verpflichten, seine fiktive Laufbahnentwicklung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut fortzuschreiben, nicht zu (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen (Faber in Ballerstedt/Schleicher/Faber, BayPVG, Stand März 2017, Art. 8 Rn. 17 ff.). Daher folgt aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten (Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Dezember 2016, Art. 17a LlbG Rn. 9). Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, U.v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 – BVerwGE 126, 333)

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; U.v. 16.12.2010 – BVerwG 2 C 11.09 – BayVBl. 2011, 508; BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 25; B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).

Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – juris Rn. 35, BayVGH, B.v. 24.5.2017 a.a.O. Rn. 26). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).

Die durch den Dienstherrn auf der Grundlage der im IMS vom 20. September 2015 (IC3-0384-26) hierzu geregelten Verwaltungsvorschriften gebildete Vergleichsgruppe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend von einem Gesamturteil von 11 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Mai 2012 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt (Besoldungsgruppe A 11) derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 11 Punkten bewertet worden sind. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 11,32 Punkten beurteilt wurden (Ab-) Gerundet ergibt dies für den Kläger ein Gesamturteil von 11 Punkten (s. Nr. 2 Unterpunkt 3, IMS v. 20.9.2015).

Überzeugende Gründe dafür, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe zwischen Beamtinnen und Beamten, die – wie der Kläger – im Wege der Ausbildungsqualifizierung von der zweiten in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind und solchen, die ihren Dienst direkt in der dritten Qualifikationsebene begonnen haben, zu differenzieren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das gewählte Vorgehen des Dienstherrn unterliegt seiner Organisationsfreiheit und bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98). Er ist nicht verpflichtet, (noch) homogenere Vergleichsgruppen zu bilden. Derartige Vorgaben lassen sich dem Gesetz (Art. 17a LlbG, Art. 8 BayPVG) nicht entnehmen. Art. 17a Abs. 2 LlbG verlangt die Fortschreibung der „letzten dienstlichen Beurteilung gemäß Abs. 1“, d.h. es sind der seinerzeit angelegte Maßstab und die durchschnittliche Entwicklung vergleichbarer Beamten und Beamtinnen zu berücksichtigten. Diesen Anforderungen wird die der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegte Vergleichsgruppe gerecht. Die vom Kläger verlangte Unterscheidung zwischen Aufstiegsbeamten und Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene findet im Gesetz keine Stütze. Die Vergleichbarkeit ist dadurch nicht in Frage gestellt, zumal bei der Erstellung der periodischen Beurteilung ebenfalls keine entsprechende Differenzierung erfolgt (Art. 58 Abs. 2 LlbG i.V.m. Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie). Außerdem bergen dementsprechend kleinere, noch weiter ausdifferenzierte Vergleichsgruppen – zumindest in manchen Fallkonstellationen –, die Gefahr, dass die Maßgaben zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe nicht eingehalten werden können (BVerwG, B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – Rn. 40; B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – Rn. 38). Eine Benachteiligung im Sinn von Art. 8 BayPVG ist in der Vergleichsgruppenbildung nicht zu sehen. Eine solche wurde substantiiert nicht dargetan und ist – wie gerade die zum 1. Februar 2017 erfolgte Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zeigt – auch sonst nicht ersichtlich.

Auch die übrigen vom Kläger angeführten Gesichtspunkte können der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Insbesondere ist – abgesehen davon, dass der Kläger auch bei Heranziehung des Gesamturteils des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median bzw. Zentralwert) kein besseres Ergebnis erzielen würde – die vom Beklagten angewendete Berechnungsmethode des arithmetischen Mittels nicht zu beanstanden. Jedenfalls kommt der Dienstherr damit der gesetzlichen Vorgabe des § 17a Abs. 1 LlbG die „durchschnittliche Entwicklung“ fortzuschreiben im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise nach.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124, § 124a VwGO).