Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der 1970 geborene Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit (Polizeihauptkommissar; Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Beklagten. Er ist seit dem 1. März 2010 freigestellter Personalrat bei der ... Bereitschaftspolizeiabteilung in ...

In der letzten für ihn vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamturteil von 11 Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er aufgrund seiner Freistellung nicht periodisch beurteilt. Er erhielt stattdessen durch Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, wobei ein Gesamturteil von 11 Punkten festgesetzt wurde. Das Gesamturteil basiert auf einer Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten für die sich ein arithmetischer Mittelwert von 11,32 Punkten ergab.

Dagegen ließ der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2015 Widerspruch einlegen und am 6. Februar 2017 Klage erheben; für ihn ist beantragt,

Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 aufzuheben und die fiktive Laufbahnentwicklung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuschreiben.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017, zugestellt am 15. Februar 2017, zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 16. Februar 2017 wurde der Widerspruchsbescheid in das Klageverfahren einbezogen.

Die Klage wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die gebildete Vergleichsgruppe ungeeignet sei, da sowohl in der dritten Qualifikationsebene beginnende Beamte als auch Beamte, die im Wege der Ausbildungsqualifizierung in diese aufgestiegen sind, enthalten seien. Eine Vergleichbarkeit dieser Gruppen sei nicht gegeben, da Aufsteiger regelmäßig über eine langjährige berufliche Erfahrung im Polizeivollzugsdienst verfügten und vielseitiger einsetzbar seien. Zudem bestünde die Gruppe der Aufsteiger aus dem langjährig leistungsstärksten Segment der Beamten der zweiten Qualifikationsebene, während die andere Gruppe das gesamte Leistungsspektrum umfasse. Eine aussagekräftige Vergleichsgruppe könne daher nur aus Aufsteigern bestehen, die innerhalb vergleichbarer Dienstzeiten bis zur letzten Regelbeurteilung des Klägers das gleiche Beurteilungsergebnis erreicht hätten.

Überdies könne die fiktive Beurteilung durch die Berechnung des arithmetischen Mittels der Beurteilungswerte der Vergleichsgruppe keine sachgerechten Ergebnissen erbringen, da die vorgegebenen Beurteilungsrichtwerte zwangsläufig dazu führten, dass die verschiedenen Punktewerte sich in einer Glockenform auf das gesamte denkbare Punktespektrum verteilten. Die Berechnung anhand des arithmetischen Mittels der Beurteilung führe somit zu einer Verzerrung in Richtung des am häufigsten vergebenen Punktewertes. Für eine zutreffende fiktive Laufbahnentwicklung müsse bei diesem Beurteilungssystem aus der Vergleichsgruppe derjenige Beamte herangezogen werden, der sich in der Mitte dieser Gruppe befinde. Dessen Beurteilung sei sodann als fiktive Beurteilung heranzuziehen.

Weiter sei der Effekt der übergroßen und daher zu undifferenzierten Vergleichsgruppen, die der Beklagte in seinem System bilde, daran zu erkennen, dass im Falle des Klägers bereits nach nur einer Beurteilungsperiode in der Vergleichsgruppe alle Punktewerte aus dem Bereich von 8 bis 15 Punkten vertreten seien. Es zeige sich, dass die Angehörigen der Vergleichsgruppe weit davon entfernt seien, eine vergleichbare berufliche Entwicklung zu erleben, die plausibel auf den Kläger anwendbar wäre. Vielmehr führe das System des Beklagten dazu, dass aus einer mittels Momentaufnahme erstellter Zufallsgruppe ein rechnerischer Wert bestimmt werde, der nicht geeignet sei, eine aussagekräftige Leistungsentwicklung abzubilden.

Der Beklagte wandte sich mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 17. Mai 2017 gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Die 122 Beamtinnen und Beamten der herangezogenen Vergleichsgruppe seien mit dem Kläger vergleichbar. Eine Unterscheidung zwischen Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene und Beamten, die im Wege der Ausbildungsqualifikation in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind, sei nicht angezeigt. Das Leistungsniveau in der dritten Qualifikationsebene sei nicht mit demjenigen der zweiten Qualifikationsebene vergleichbar. Zwar sei davon auszugehen, dass der Kläger in der zweiten Qualifikationsebene zu den Spitzenbeamten zu zählen sei, dies gelte jedoch nicht automatisch für die dritte Qualifikationsebene. Das geforderte Niveau sei ungleich höher und werde sowohl von den Direkteinsteigern als auch von den Aufsteigern verlangt. Beide Gruppen müssten sich dieser Leistungskonkurrenz untereinander stellen, da sie in der Beurteilungsrunde 2012 miteinander verglichen, gereiht und beurteilt worden seien. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Beamter, der im Wege der Ausbildungsqualifizierung die dritte Qualifikationsebene erreicht habe, automatisch leistungsstärker sei als ein Direkteinsteiger. Bei den Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe handele es sich ausschließlich um Beamte, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene in derselben Besoldungsgruppe zu dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 dasselbe Gesamturteil erhalten hätten. Die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe seien nach denselben Beurteilungsrichtlinien und -quoten erstellt worden. Sie seien nach einheitlichen Kriterien und Maßstäben beurteilt worden, so dass Beurteilungen im Bereich der Bayerischen Polizei bayernweit miteinander vergleichbar seien. Überdies würde sich, wenn die Vergleichsgruppe des Klägers lediglich aus Aufstiegsbeamten bestehen würde, dessen Mittelwert von 11,32 auf 11,22 Punkte verschlechtern. Zudem sei die Vergleichsgruppe auch nicht so zusammengestellt, dass das berufliche Fortkommen des Klägers ausgeschlossen wäre. Die Beamten und Beamtinnen der gebildeten Vergleichsgruppe seien bis auf 10 Beamte zum fraglichen Beurteilungsstichtag bereits nach A 11 befördert worden. Auch der Kläger selbst sei zum 1. August 2012 nach A 11 und zum 1. Februar 2017 bereits nach A 12 befördert worden. Durch die erstellte Vergleichsgruppe sei dessen berufliches Fortkommen somit nicht ausgeschlossen und es liege kein Verstoß gegen Art. 8 BayPVG vor. Auch die Einwände hinsichtlich der Heranziehung des arithmetischen Mittelwerts zur Erstellung der fiktiven Beurteilung könnten eine Rechtswidrigkeit des Bescheids des Beklagten vom 3. November 2015 nicht begründen. Ausgangspunkt sei Art. 17a LlbG, wonach auf die durchschnittliche Entwicklung der vergleichbaren Beamtinnen und Beamten seit der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt werde. Gemäß IMS Nr. IC3-0384-26 werde die durchschnittliche Entwicklung anhand einer Vergleichsgruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet und unter Anlegung des arithmetischen Mittelwerts eine Durchschnittsbeurteilung errechnet. Jedenfalls bewege sich der Beklagte damit im Rahmen seiner ihm hinsichtlich der Wahl der Methode des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zustehenden Einschätzungsprärogative. Außerdem sei darauf hinzuweisen, dass sich unter Anwendung der vom Kläger vorgeschlagenen Methode zur Bestimmung der durchschnittlichen Entwicklung, nämlich der Heranziehung des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median), eine Verschlechterung einstellen würde. Er würde dadurch in einem doppelt gewichteten Einzelmerkmal einen Punkt weniger erhalten, als nach dem derzeit praktizierten Verfahren. Es werde widersprochen, sofern der Kläger behaupte, durch die Zugrundelegung der letzten periodischen Beurteilung werde nur eine Momentaufnahme gebildet, denn die periodische Beurteilung habe die Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten der zurückliegenden drei Jahre zum Gegenstand.

Am 6. Juli 2017 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die Parteien wiederholten die bereits schriftsätzlich gestellten Anträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die mit Bescheid des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 für den Kläger erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 6. Februar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Ihm steht der geltend gemachte Anspruch, den Beklagten unter Aufhebung der streitgegenständlichen fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu verpflichten, seine fiktive Laufbahnentwicklung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut fortzuschreiben, nicht zu (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen (Faber in Ballerstedt/Schleicher/Faber, BayPVG, Stand März 2017, Art. 8 Rn. 17 ff.). Daher folgt aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten (Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Dezember 2016, Art. 17a LlbG Rn. 9). Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, U.v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 – BVerwGE 126, 333)

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; U.v. 16.12.2010 – BVerwG 2 C 11.09 – BayVBl. 2011, 508; BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 25; B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).

Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – juris Rn. 35, BayVGH, B.v. 24.5.2017 a.a.O. Rn. 26). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – RiA 2016, 78).

Die durch den Dienstherrn auf der Grundlage der im IMS vom 20. September 2015 (IC3-0384-26) hierzu geregelten Verwaltungsvorschriften gebildete Vergleichsgruppe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend von einem Gesamturteil von 11 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Mai 2012 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt (Besoldungsgruppe A 11) derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 11 Punkten bewertet worden sind. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 122 Beamtinnen und Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 11,32 Punkten beurteilt wurden (Ab-) Gerundet ergibt dies für den Kläger ein Gesamturteil von 11 Punkten (s. Nr. 2 Unterpunkt 3, IMS v. 20.9.2015).

Überzeugende Gründe dafür, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe zwischen Beamtinnen und Beamten, die – wie der Kläger – im Wege der Ausbildungsqualifizierung von der zweiten in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen sind und solchen, die ihren Dienst direkt in der dritten Qualifikationsebene begonnen haben, zu differenzieren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das gewählte Vorgehen des Dienstherrn unterliegt seiner Organisationsfreiheit und bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – ZfPR 2014, 98). Er ist nicht verpflichtet, (noch) homogenere Vergleichsgruppen zu bilden. Derartige Vorgaben lassen sich dem Gesetz (Art. 17a LlbG, Art. 8 BayPVG) nicht entnehmen. Art. 17a Abs. 2 LlbG verlangt die Fortschreibung der „letzten dienstlichen Beurteilung gemäß Abs. 1“, d.h. es sind der seinerzeit angelegte Maßstab und die durchschnittliche Entwicklung vergleichbarer Beamten und Beamtinnen zu berücksichtigten. Diesen Anforderungen wird die der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegte Vergleichsgruppe gerecht. Die vom Kläger verlangte Unterscheidung zwischen Aufstiegsbeamten und Direkteinsteigern in die dritte Qualifikationsebene findet im Gesetz keine Stütze. Die Vergleichbarkeit ist dadurch nicht in Frage gestellt, zumal bei der Erstellung der periodischen Beurteilung ebenfalls keine entsprechende Differenzierung erfolgt (Art. 58 Abs. 2 LlbG i.V.m. Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie). Außerdem bergen dementsprechend kleinere, noch weiter ausdifferenzierte Vergleichsgruppen – zumindest in manchen Fallkonstellationen –, die Gefahr, dass die Maßgaben zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe nicht eingehalten werden können (BVerwG, B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6.13 – Rn. 40; B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – Rn. 38). Eine Benachteiligung im Sinn von Art. 8 BayPVG ist in der Vergleichsgruppenbildung nicht zu sehen. Eine solche wurde substantiiert nicht dargetan und ist – wie gerade die zum 1. Februar 2017 erfolgte Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zeigt – auch sonst nicht ersichtlich.

Auch die übrigen vom Kläger angeführten Gesichtspunkte können der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Insbesondere ist – abgesehen davon, dass der Kläger auch bei Heranziehung des Gesamturteils des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten (Median bzw. Zentralwert) kein besseres Ergebnis erzielen würde – die vom Beklagten angewendete Berechnungsmethode des arithmetischen Mittels nicht zu beanstanden. Jedenfalls kommt der Dienstherr damit der gesetzlichen Vorgabe des § 17a Abs. 1 LlbG die „durchschnittliche Entwicklung“ fortzuschreiben im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise nach.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124, § 124a VwGO).

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113


(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Mai 2017 - 3 CE 17.465

bei uns veröffentlicht am 24.05.2017

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. III. Der Streitwert für das Beschwerd
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Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 12. Dez. 2017 - AN 1 K 17.00194

bei uns veröffentlicht am 12.12.2017

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. 3. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der

Verwaltungsgericht München Urteil, 26. Sept. 2017 - M 5 K 17.1229

bei uns veröffentlicht am 26.09.2017

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinter

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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (A 12/13)“ mit einem Mitbewerber zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (...) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2011 als Mitglied des örtlichen Personalrats des Polizeipräsidiums M … zu 100 Prozent von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten. Aufgrund seiner Freistellung wurde er für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 nicht periodisch beurteilt. Stattdessen erhielt er durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit festgesetztem Gesamturteil von 13 Punkten.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 2015 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid des Staatsministeriums vom 24. Januar 2017 zurückgewiesen wurde.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass verschiedene Bewerber um den streitgegenständlichen Dienstposten bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der verbliebenen Bewerber erreichte neben dem Beigeladenen ein weiterer Bewerber 14 Punkte. Die Bewertung in den für die Führungsposition als wichtig erachteten Einzelkriterien sei zwar ebenfalls identisch, aufgrund eines Vergleichs der vorletzten Beurteilung stelle sich der Beigeladene jedoch als leistungsstärkster Bewerber heraus, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen werde. Die Bewerbung des mit 13 Punkten fiktiv beurteilten Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Am 19. Januar 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (BesGr. A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen, sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl in der Beurteilung abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale (Arbeitsweise, Organisation, Entschlusskraft/Entscheidungsfreude/ Verantwortungsbereitschaft, Teamverhalten, Motivation und Förderung der Mitarbeiter) weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeit auf eine höhere Punktzahl hätten.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 ermöglicht. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können, da die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe praktisch nicht umsetzbar gewesen sei. Diese seien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden. Zudem sei es dem Antragsteller nicht gelungen, die Plausibilität der fiktiven Beurteilung anzuzweifeln. Der Antragsteller habe in der Besoldungsgruppe A12 zunächst 11 Punkte, dann 12 Punkte und nunmehr 13 Punkte erhalten. Warum bei Erstellung der fiktiven Beurteilung nun ein zusätzlicher Leistungssprung hätte berücksichtigt werden müssen, trage der Antragsteller nicht vor. Art. 8 BayPVG enthalte jedoch auch ein Bevorzugungsverbot.

Im Rahmen eines weiteren Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 trug der Antragsteller vor, dass er sehr wohl ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Er interessiere sich für die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion P …, die voraussichtlich im Januar 2018 im Wege der Umsetzung neu besetzt werde. Diese käme jedoch für ihn nur dann in Betracht, wenn er bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A13 innehätte.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung entspreche den dargestellten rechtlichen Maßstäben. Da der Antragsteller als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten habe, sei nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter, notwendig gewesen. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte, Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe. Im Hinblick auf die Wahl der Methode und des Verfahrens bestehe ein Einschätzungsspielraum. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe von Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche. Hierbei müsse der Dienstherr sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung trügen. Daher dürfe der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen sei. Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung habe der Dienstherr eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden seien. Aus der Gruppe herausgenommen worden seien die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt worden seien. Hierdurch habe sich eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten ergeben, die im Durchschnitt zum Stichtag mit einem Wert von 12,61 Punkten bewertet worden seien. Im arithmetischen Mittel ergebe sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu groß. Eine Verpflichtung, die Gruppe konkreter zu begrenzen, bestehe nicht, insbesondere könne bei der vorliegenden Methode, die der Organisationsfreiheit des Dienstherrn unterliege, keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung ließen sich keine Vorgaben hinsichtlich einer bestimmten Maximalgröße entnehmen, es fänden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe; Auch mathematisch gesehen erschließe sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen würde; statistisch gesehen ließen sich nämlich bei einer größeren Vergleichsgruppe gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren, insbesondere könnten statistische Zufälligkeiten ausgeglichen werden; die Einschätzung des Antragstellers, eine größere Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, sei nicht nachvollziehbar. Es dränge sich auch nicht auf, dass eine beschränkte Vergleichsgruppe signifikant andere, für den Antragsteller bessere Ergebnisse erbracht hätte. Zudem habe der Antragsteller im Hinblick auf die fiktive Nachzeichnung auch keinen Anspruch auf diejenige Methode, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkenne. Er dürfe zwar als vom Dienst freigestellter Personalrat nach Art. 8 BayPVG nicht benachteiligt werden, jedoch auch nicht begünstigt. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise sei daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten sei angesichts eines statistischen Mittelwerts von 12,61 Punkten auch im Ergebnis nicht erkennbar. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, die Auswahlerwägungen seien im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund zweier verbliebener Bewerber mit jeweils 14 Punkten im Gesamturteil sei der Antragsteller mit 13 Punkten nicht in die weitere Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Mangels Anordnungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Zur Begründung wiederholte er seine erstinstanzlichen Ausführungen. Zudem wurde vorgetragen, dass die Entwicklung des Einzelnen in einer zu großen Gruppe nicht mehr feststellbar sei, sondern „verwischt“ werde. In diesen Fällen könne dann nicht von fiktiver Nachzeichnung der Laufbahn gesprochen werden. Die Bildung einer so großen Vergleichsgruppe - wie beim Antragsteller - werde der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht und widerspreche dem Grundsatz der Bestenauswahl. Der Dienstherr habe seinen Einschätzungsspielraum nicht sachgerecht genutzt. Um eine bessere Vergleichbarkeit herzustellen, hätte der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur auf das Gesamturteil, sondern weiter auch auf die doppelt gewichteten Einzelmerkmale abstellen müssen. Eine Übersicht über verschiedene Modelle der Beurteilungsnachzeichnung zeige, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Unterschiede ergebe. Das Modell „Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ komme hierbei zu einer Beurteilungsnachzeichnung von 14,11 Punkten. Dieses Modell beziehe im ersten Schritt diejenigen Beamten mit in die Bewertungsgrundlage mit ein, welche die gleiche Gesamtpunktzahl wie der Antragsteller und die gleichen Punktzahlen bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen aufweisen würden. Welcher Aufwand hierzu für die nachträgliche Erfassung der jeweiligen Einzelkriterien hätte betrieben werden müssen, sei irrelevant. Der Antragsgegner habe deshalb bei der Bildung der Vergleichsgruppe wesentliche Faktoren außer Betracht gelassen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 23. März 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Vorbringen des Antragstellers sei mathematisch falsch. Bei statistischer Betrachtung sei nur die zu kleine oder nicht repräsentative Vergleichsgruppe problematisch. Die vom Erstgericht im Hinblick auf die Methodik der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe angewandten Rechtsgrundsätze seien zutreffend. Insbesondere habe der Dienstherr bei der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, einen Beurteilungsspielraum. Eine Pflicht zur weiteren Differenzierung nach Einzelkriterien bestehe nicht. Zu Recht habe der Dienstherr bei der Auswahl der Methode den erforderlichen Verwaltungsaufwand in den Blick genommen. Dieser hätte bei der Berücksichtigung der Einzelmerkmale aufgrund der dann notwendigen rückwirkenden händischen Erfassung in keinem Verhältnis zum Zweck gestanden. Auf die vom Antragsteller in den Blick genommene und möglicherweise für ihn günstigere Methodik „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ hätten sich der Dienstherr und die eingebundenen Gewerkschaften und Personalvertretungen nicht einigen können. Bei den vom Antragsteller hierzu vorgelegten Aufzeichnungen handele es sich um eine entsprechende Unterlage aus den Vorberatungen zur geeigneten Modellwahl (für die fiktive Nachzeichnung). Die dort ausgeworfenen Ergebnisse würden nicht auf einer validen Datenbasis fußen. Im Übrigen werde auf den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 25. Januar 2017 Bezug genommen. Dem Antragsteller werde ausdrücklich zugesichert, dass man seinen derzeitigen Dienstposten personenbezogen in A13 heben werde, wenn in einem Rechtsbehelfsverfahren bestandskräftig festgestellt werde, dass die Entscheidung, ihn nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.

1. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die vom Antragsgegner im Rahmen der Stellenbesetzung vorgenommene Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Beförderungsstelle rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und Art. 94 Abs. 2 Bayerische Verfassung - BV - (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Danach sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Aufgrund ihrer zeitlichen Nähe bieten sie die geeignetste Grundlage für die Prognose, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 22). Aus dem Auswahlvermerk des Staatsministeriums vom 27. Dezember 2016 ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung letztlich zwischen zwei Bewerbern (unter anderem dem Beigeladenen) stattfand, die im Gesamturteil jeweils 14 Punkte erzielt hatten, während der Antragsteller in die weitere Betrachtung nicht einbezogen worden war, weil er im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im selben Statusamt lediglich 13 Punkte erreicht hatte. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis - auch im Hinblick auf die Modalitäten der Vergleichsgruppenbildung für die fiktive Laufbahnnachzeichung - rechtlich nicht beanstandete, ist das Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

1.1. Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat zum Stichtag 31. Mai 2015 keine periodische Beurteilung erhalten hat, war gemäß Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG bestimmt in diesem Fall ausdrücklich, dass die dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 23).

1.2 Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freiststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 24 ff.).

1.1.1 Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 35). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

1.1.2 Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

1.1.3 Der Dienstherr hat vorliegend ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe wurden sämtliche Beamte herausgenommen, die zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich deshalb für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, die Vergleichsgruppe weiter zu beschränken, bestehen für den Senat nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsprechung lediglich konkrete Vorgaben im Hinblick auf den Mindestumfang, nicht jedoch auf die Maximalgröße der Vergleichsgruppe entnehmen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40; B.v. 21.7.2016 a.a.O. Rn. 38). Die vom Antragsteller behauptete persönliche Benachteiligung durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe ist mathematisch nicht nachvollziehbar. Statistisch gesehen lassen sich durch eine große Vergleichsgruppe gesichertere Werte erzielen, als bei einer kleinen Vergleichsgruppe. Das vom Antragsteller zur Untermauerung seiner These gewählte Beispiel, dass sich eine einzelne sehr gute Beurteilung - z. B. 15 Punkte - umso stärker zu Gunsten des Beamten auswirke, je kleiner die Vergleichsgruppe sei, kann im Hinblick auf die von ihm pauschal behauptete Benachteiligung bei Heranziehung einer großen Vergleichsgruppe gerade nicht überzeugen. Eine stärkere Auswirkung auf den Mittelwert einer kleineren Vergleichsgruppe würde sich in umgekehrter Richtung auch bei besonders schlechten einzelnen Beurteilungen feststellen lassen. Die einzelne fiktive Laufbahnnachzeichnung erweist sich deshalb bei einer kleineren Vergleichsgruppe weitaus anfälliger für statistische Zufälligkeiten. Insofern gilt, dass größere Vergleichsgruppen eher in der Lage sind, unterschiedliche Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder auszugleichen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40). Diese Erkenntnis, die auch die Grundlage für die von der Rechtsprechung geforderte Mindestgröße von Vergleichsgruppen darstellt, spricht gerade gegen die vom Antragsteller behauptete Benachteiligung durch eine große Vergleichsgruppe von 409 Beamten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass es zwar grundsätzlich im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn liege, große Vergleichsgruppen nach weiteren Kriterien zu beschränken, soweit sich hierdurch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach Art. 8 PVG ergebe. Hierzu habe im Fall des Antragstellers jedoch weder eine Verpflichtung noch eine Veranlassung bestanden.

Der Antragsteller vermochte es im Rahmen der Beschwerde nicht, plausibel darzulegen, warum es sich dem Antragsgegner hätte aufdrängen müssen, bei der Bildung der Vergleichsgruppe zusätzlich zum Gesamturteil auf die doppelt gewichteten Einzelkriterien abzustellen. Er hat gerade nicht aufgezeigt, inwieweit dies zu einem besseren Ergebnis im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung hätte führen können oder warum hierdurch tatsächlich eine bessere Vergleichbarkeit hätte hergestellt werden können. In diesem Zusammenhang fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag, für die pauschale Behauptung, dass bei einer großen Vergleichsgruppe die Entwicklung des Einzelnen nicht mehr feststellbar sei.

Anhaltspunkte dafür, dass das arithmetische Mittel einer kleineren Vergleichsgruppe im Fall des Antragstellers bei 14 Punkten gelegen hätte, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgetragen, so dass es auf die Frage, ob die nachträgliche Erfassung der Einzelkriterien in den Beurteilungen aller 409 Vergleichsgruppenmitglieder von 2012 dem Antragsgegner zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt.

Soweit der Antragsteller auf eine Übersicht über verschiedene Berechnungsmodelle verweist, wonach sich im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung je nach Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Verschiebungen zu seinen Gunsten im arithmetischen Mittel ergeben hätten, z.B. beim „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ bei einer Gruppengröße von 82 Beamten ein Wert von 14,11, so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die vom Dienstherrn gewählte Vergleichsgruppe in Frage zu stellen.

Unabhängig davon, dass dem Antragsgegner bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ein gewisser Spielraum zusteht und er im Hinblick auf das Begünstigungsverbot auch nicht verpflichtet gewesen ist, im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung die für den freigestellten Personalrat günstigste Methode anzuwenden, hat es der Antragsteller auch versäumt, darzulegen, warum es sich bei der in Bezug genommenen Vergleichsgruppe von 82 Beamten mit dem Beurteilungsmittel von 14,11 Punkten um die für ihn einschlägige Vergleichsgruppe handeln würde. Dies erschließt sich dem Senat nicht. Erkennbar stellt das herangezogene Modell auf eine Vergleichsgruppe von Beamten in Besoldungsgruppe A 12 mit doppelt gewichtete Einzelmerkmalen von 1 x 15 Punkten und 4 x 14 Punkten ab, während der Antragsteller 2015 fiktiv mit 3 x 13 Punkten und 2 x 12 Punkten bewertet wurde. Gegen diese fiktive Bewertung in den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hat sich der Antragsteller auch nicht gewandt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die 2012 in den Einzelmerkmalen mit ihm identisch bewerteten Beamten in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 in den doppelt gewichteten Einzelkriterien oder im Gesamturteil im Mittel mit 14 Punkten bewertet worden wären. Es ist folglich nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Heranziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und damit eine Beschränkung der Vergleichsgruppe überhaupt (positive) Auswirkungen auf den arithmetischen Mittelwert im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung gehabt hätten. Es erschließt sich dem Senat deshalb nicht, inwieweit der Antragsgegner wesentliche Faktoren bei der Bildung der Vergleichsgruppe außer Betracht gelassen haben könnte. Auch eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese ist nicht ersichtlich. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade nicht erkennbar sei. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die einen Leistungssprung von 12 Punkten (2012) auf 14 Punkte (2015) rechtfertigen würden oder dass ein solcher bei der dritten Beurteilung in derselben Besoldungsgruppe üblich sei. Hierfür ergeben sich aus der letzten periodischen Beurteilung auch keine Anhaltspunkte.

2. Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes war deshalb die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.