Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Juli 2016 - M 5 K 14.5710

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Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.

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Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.

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Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.

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Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.

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Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.

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Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.

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Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.

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1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).

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Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47 ).

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2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f. ). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.

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Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).

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Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).

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Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).

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Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:

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Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.

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Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

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Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.

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Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.

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Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.

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Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.

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Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).

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3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.

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Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).

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Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).

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Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.

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Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 € (in Worten: fünfzigtausend Euro) und für das Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf 16.000 € (in Worten: sechzehntausend Euro) festgesetzt.

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Die Festsetzung der Gegenstandswerte beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG.

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Für das Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung orientiert sich der Gegenstandswert an dem Streitwert in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Für das Verfassungsbeschwerdeverfahren führt die objektive Bedeutung der Sache zu einer Werterhöhung.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der 1961 geborene Kläger steht als Regierungsamtsrat der dritten Qualifikationsebene (Besoldungsgruppe A 12) seit 1. Juni 1989 in den Diensten des Beklagten. Der Kläger ist auf einem gebündelten Dienstposten beschäftigt, der mehrere Besoldungsgruppen der dritten Qualifikationsebene umfasst.

Mit Beurteilung vom 2. Mai 2012 wurde der Kläger für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 mit einem Gesamturteil von 11 Punkten dienstlich beurteilt, wobei der Beurteilungsentwurf auf 12 Punkte lautete. Im Beurteilungszeitraum erfolgte die konkrete Dienstverrichtung vom 1. November 2007 bis 31. August 2008 als Arbeitsgebietsleiter Organisation im Sachgebiet ... und vom 1. September 2008 bis 31. Oktober 2011 als Sachbearbeiter im Sachgebiet ... der Regierung von ... Zum 1. Oktober 2009 wurde er zuletzt befördert. In der vorangegangenen Beurteilung wurde er mit insgesamt 12 Punkten beurteilt. Die aktuelle Beurteilung enthält die ergänzende Bemerkung, dass das Gesamtprädikat von 11 Punkten im Vergleich zur Vorbeurteilung nicht als „Leistungsabfall“ zu sehen sei, sondern auch in der nächsthöheren Besoldungsgruppe mit einem entsprechend höheren Leistungsniveau erheblich über den Anforderungen liegende oder besonders gute Leistungen.

Der Kläger hat am 25. September 2014 Klage erhoben und beantragt:

1. Die Beurteilung des Klägers vom 2. Mai 2012 für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Zeitraum vom 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Das Klagerecht sei, obwohl die Klage erst 28 Monate nach Beurteilungseröffnung erhoben worden sei und sich der Kläger zwischenzeitlich beworben habe, nicht verwirkt. Die Akteneinsicht hinsichtlich des Verfahrens um die Stellenbesetzung habe ergeben, dass die Beurteilung dem Auswahlverfahren nicht zugrunde gelegt worden sei. Der Sachgebietsleiter habe bezüglich des Beurteilungsentwurfs, der auf 12 Punkte lautete, erklärt, dass man sich den Vorgaben der Beurteilungskommission im Haus habe beugen müssen. Aus diesem Grund habe der Beklagte erst Recht nicht auf eine Nichtanfechtung vertrauen dürfen. Die Punktwertbeurteilung sei nicht geeignet, den Plausibilisierungsanspruch zu erfüllen.

Die Regierung von Oberbayern hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe sich mit der streitgegenständlichen Beurteilung in der Zeit von Sommer 2014 bis Frühjahr 2015 auf fünf verschiedene Stellen beworben, unter anderem erfolgreich auf eine Stelle als Sachbearbeiter im Sachgebiet ... der Regierung von ...

Der Beurteilungsentwurf sei aufgrund der Quotierungsvorgaben des Ministeriums mit den Beurteilungsentwürfen der Beamten derselben Fachlaufbahn verglichen worden. Daraufhin seien 11 Punkte als zutreffend erachtet worden. Die „Herabstufung“ resultiere aus dem Vergleich mit dem Leistungsniveau der höheren Besoldungsgruppe.

Das Gericht hat Beweis erhoben über das Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung für den Kläger vom 2. Mai 2012 durch Einvernahme von Vizepräsident a.D. B. sowie Lt. RD K. als Zeugen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie insbesondere zum Ergebnis der Beweisaufnahme auf die Niederschrift vom 13. Juli 2016 verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung seiner periodischen Beurteilung vom 2. Mai 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 und Erstellung einer neuen periodischen Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die streitgegenständliche Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 und 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog.

1. Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat sein Recht auf gerichtliche Überprüfung der Beurteilung vom 2. Mai 2012 nicht verwirkt.

a) Das Rechtsinstitut der Verwirkung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BVerwG, Urteil vom 7.2.1974 - III C 115.71 - juris Rn. 18; BayVGH, Urteil vom 7.8.2001 - 8 A 01.40004 - VGHE 54, 130 m. w. N. - juris Rn. 21). Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (OVG NRW, B. v. 25.1.2012 - 6 A 681/11 - juris Rn. 9; BVerwG, U. v. 13.11.1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 - juris Rn. 34; BayVGH, B. v. 22.5.2014 - 3 ZB 14.284; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11; OVG NRW, B. v. 20.12.2013 - 1 B 1329/13 - juris Rn. 15; NdsOVG, B. v. 6.12.2012 - 5 ME 258/12 - ZBR 2013, 209 - juris Rn. 6; VGH BW, B. v. 13.10.2010 - 4 S 213/09 - NVwZ-RR 2009, 967 - juris Rn. 9). Es kommt neben einem längeren Zeitraum zusätzlich auf die während dieser Zeit hinzugetretenen Umstände an (BayVGH vom 22.5.2014, a. a. O. - juris Rn. 9; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 54 LlbG Rn. 17). Hinzu kommt, dass eine Nachprüfung einer dienstlichen Beurteilung umso schwieriger wird, je länger der seit deren Eröffnung verstrichene Zeitraum ist.

b) Der Beamte hat vorliegend 28 Monate abgewartet, bis er Einwendungen gegen seine Beurteilung erhob. Das stellt einen erheblichen Zeitraum dar, so dass an das Umstandsmoment keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind. Dieses ist jedoch nicht erfüllt, obwohl der Beamte sich mehrfach auf andere Stellen beworben hat. Denn nach Aussage des Beklagten hat es sich bei den jeweiligen Stellen um gebündelte Dienstposten gehandelt, bei denen die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber keine Rolle gespielt haben. Der Kläger bewarb sich daher nicht unter Verwendung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung. Es fehlt daher an dem neben dem Zeitmoment ebenso erforderlichen Umstandsmoment.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile, die verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, U. v. 13.5.1965 - II C 146.62 - BVerwGE 21, 127/129; U. v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden, zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Demgegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sachfremde Erwägungen angestellt oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, U. v. 11.1.1999 - 2 A 6/98 - ZBR 2000, 269). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt.

3. Gemessen an diesen Grundsätzen leidet die streitgegenständliche Beurteilung an keinen rechtlichen Fehlern.

a) Zugrunde zu legen sind die Art. 54 ff. des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG), die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen v. 18.11.2010 - VV-BeamtR, FMBl. S. 264, Abschnitt 3: Dienstliche Beurteilung - materielle Beurteilungsrichtlinien), sowie die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und 66 des Bayerischen Besoldungsgesetzes - BayBesG. Maßgebend ist, welches Beurteilungssystem und welche Regelungen zum Beurteilungsstichtag (hier: dem 31.10.2011) gegolten haben (vgl. BVerwG, U. v. 2.3.2000 - 2 C 7/99 - NVwZ-RR 2000, 621 - mit Hinweis auf BVerwG, B. v. 14.2.1990 - 1 WB 181/88 - BVerwGE 86, 240).

b) Die Vorgaben dieser Bestimmungen sind eingehalten. Auch im Übrigen erweist sich die dienstliche Beurteilung als rechtsfehlerfrei.

Die Beurteilung ist plausibel. Art. 59 LlbG sieht ausdrücklich vor, dass die Beurteilung in einem Punktesystem erfolgt. Nach Art. 59 Abs. 1 S. 4 LlbG sind verbale Hinweise oder Erläuterungen zulässig, nicht aber verpflichtend.

Der Beurteiler sowie der unmittelbare Dienstvorgesetzte wurden als Zeugen über das Zustandekommen der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung vernommen. Sie haben in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, wie sie zu der Beurteilung des Klägers gelangt sind. Soweit hierbei Erinnerungslücken auftraten, sind diese dem erheblichen Zeitraum zuzuschreiben, der seit Beurteilungserstellung verstrichen ist. Dies liegt unter anderem darin begründet, dass der Kläger längere Zeit bis zur Anfechtung zugewartet hat. Die Erinnerungslücken können nicht zulasten des Dienstherren gehen, denn dieser hat im Wesentlichen nicht durch sein Verhalten zum umfangreichen Zeitablauf beigetragen.

An dem durch die Zeugen geschilderten Vorgehen bei Erstellung der Beurteilung ist nichts auszusetzen. Es habe ein Vergleich des Klägers mit den Beamten derselben Fachlaufbahn und Besoldungsgruppe stattgefunden. Entgegen der Ansicht der Klägerbevollmächtigten ist es nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der Beamten der Landratsämter nicht in den Vergleich mit dem Kläger einbezogen wurde. Denn diese sind durch die jeweiligen Landräte zu beurteilen. Auch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass an der Beurteilungskommission die Bereichsleiter teilnahmen, nicht die Sachgebietsleiter. Denn nach Aussage des Zeugen K. fand zwischen den Sachgebiets- und den Bereichsleitern ein reger Austausch über die Beamten im Sachgebiet statt. Die Bereichsleiter waren daher über die Leistungen der jeweiligen Personen informiert und konnten den Bereich im Rahmen der Beurteilungskommission in ausreichender Weise vertreten.

Die Berücksichtigung der Leistungen im Sachgebiet ... im Beurteilungszeitraum erfolgte durch einen Beurteilungsbeitrag, der der Personalstelle vorlag und über die in der Beurteilungskommission anwesenden Mitarbeiter der Personalstelle eingebracht wurde.

Der unmittelbare Vorgesetzte hat schlüssig erläutert, wie er zu dem Ergebnis seines Beurteilungsbeitrages gelangt ist. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass im Vorfeld keine schriftlichen Festlegungen getroffen wurden, welche Anforderungen an die Beamten je nach Statusamt und Punktzahl gestellt werden. Es ist zulässig, wenn der unmittelbare Dienstvorgesetzte bei der Erstellung seines Beurteilungsvorschlages ein eigenes Bewertungsschema im Kopf hat und anlegt. Denn diesem steht ein Beurteilungsermessen zu (Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Band 2, Stand: April 2016, Rn. 268). Der Zeuge K. hat erläutert, dass er als unmittelbarer Vorgesetzter bei gebündelten Dienstposten umso höhere Anforderungen an den Beamten stellt, je höher dessen Besoldungsgruppe ist. Nach einer Beförderung steigen demnach auch die Erwartungen an die Leistung des Beamten. An den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes sind von vornherein höhere Erwartungen zu stellen als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfG, B. v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15).

Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass der Beurteilungsmaßstab vorliegend nur in Art. 58 Abs. 2, 3 LlbG sowie Nr. 3 der materiellen Beurteilungsrichtlinien ausdrücklich und allgemein festgelegt ist. Diese Vorgaben reichen aus, um dem Beurteiler einen sachlichen Rahmen für die Ausübung des Beurteilungsspielraums vorzugeben. Es genügt, wenn diese Regelungen dem Beurteiler ein Programm an die Hand geben, was er bei der Abfassung der Beurteilung zur Ausschöpfung des Sachverhaltes zu beachten hat (BayVGH, U. v. 11.1.1999 - 3 B 96.1753 - juris Rn. 18). Eine nähere Festlegung des Bewertungsmaßstabes für die Beamten der jeweiligen Besoldungsgruppe ist insbesondere angesichts der vielfältigen Anforderungen in den jeweiligen Funktionen der Beamten nicht geboten. Hinzu kommt, dass der Beurteiler den Maßstab setzt, der etwa auch in unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen unterschiedlich festgelegt werden kann (VG München, U. v. 6.10.2009 - M 5 K 08.2639; BayVGH, B. v. 26.6.2009 - 3 CE 09.493 - juris Rn. 34 ff.).

Die abschließende Einschätzung und Bewertung des Beamten obliegt letztlich dem Beurteiler. Dass dieser vom Beurteilungsvorschlag des unmittelbaren Vorgesetzten abgewichen ist und dem Kläger einen Punkt weniger gab als vorgeschlagen, ist nicht zu beanstanden. Der unmittelbare Vorgesetzte hat nämlich im Gegensatz zum Beurteiler naturgemäß nicht alle zu beurteilenden Beamten der jeweiligen Vergleichsgruppe im Blick. Daneben ist zu beachten, dass der unmittelbare Dienstvorgesetzte letztlich ebenfalls nichts gegen das Gesamtprädikat von 11 Punkten einzuwenden hatte, da er die Beurteilung mit dem Vermerk „ohne Einwendungen“ unterzeichnete. Er gab an, dass er sich bei Zweifeln an der Richtigkeit der Beurteilung jedenfalls hausintern erkundigt hätte. Dies sei jedoch nicht geschehen.

Die Beurteilung ist auch nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass der Dienstposten des Klägers für mehrere Besoldungsgruppen gebündelt bewertet ist. Nach der Rechtsprechung ist eine Dienstpostenbündelung nur in Ausnahmefällen und mit sachlichem Grund zulässig (BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - BVerwGE 140, 83-92, juris Rn. 29 f.; BVerfG B. v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 54). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die vom Beklagten vorgenommene Dienstpostenbündelung im vorliegenden Fall tatsächlich rechtswidrig ist. Selbst wenn dies zuträfe, hätte dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Beurteilung. Denn eine rechtswidrige Dienstpostenbündelung führt nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung eines Beamten, der auf einem solchen Dienstposten eingesetzt ist. Die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen sind auch am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen (BVerwG, U. v. 17.9.2015 - 2 C 27/14 -, BVerwGE 153, 48-63, juris Rn. 28; ThürOVG, B. v. 19.5.2014 - 2 EO 313/13 - juris Rn. 19; OVG Saarl, U. v. 15. Januar 2014 - 1 A 370/13 - juris Rn. 90).

4. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).