Verwaltungsgericht München Urteil, 18. Dez. 2014 - M 15 K 12.1048

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beteiligten streiten über die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung des Klägers, eines schwerbehinderten Menschen.

Der ... geborene Kläger ist seit dem Jahr 1989 bei der Beigeladenen als Mitarbeiter im Serviceteam beschäftigt und war zuletzt am ... tätig. Zuletzt verdiente er 2.241,70 EUR brutto monatlich. Mit Bescheid vom ... November 2009 setzte das Zentrum ... Familie und Soziales (Region ...) den Grad der Behinderung (GdB) beim Kläger auf 50 fest. Die Festsetzung beruht u. a. auf einer Schwerhörigkeit beidseits mit Ohrgeräuschen, einer Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, einer degenerativen Veränderung, muskulären Verspannungen, Bandscheibenschäden, Nervenwurzelreizerscheinungen, einem Schulter-Arm-Syndrom und einer psychovegetativen Störung mit depressiver Entwicklung.

Am ... Dezember 2011 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers nach §§ 85 ff. SGB IX. Sie begründete die beabsichtigte personenbedingte Kündigung damit, dass der Kläger in der Vergangenheit häufig krankheitsbedingt ausgefallen sei, womit auch zukünftig gerechnet werde. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten stellten sich zuletzt wie folgt dar:

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei seit 22. Mai 2011 nicht mehr bescheinigt. Am ... November 2010 habe er sich einer Tauglichkeitsuntersuchung unterzogen, nachdem er zuvor gegenüber einem Mitarbeiter bekundet hatte, er habe Probleme beim Stehen und Heben und beim Tragen von Lasten. Man habe beabsichtigt, dem Kläger eine andere Tätigkeit zu übertragen, bei der es ggf. zu weniger Ausfällen komme. Man habe Bedenken, ob der Kläger tauglich für einen weiteren Einsatz im Serviceteam sei. Trotz mehrfacher Bitten und Abmahnungen habe er das Ergebnis seiner Tauglichkeitsuntersuchung nicht mitgeteilt, so dass davon auszugehen sei, er sei nicht arbeitsfähig. Es gebe keine Anzeichen dafür, dass sich die Ausfallzeiten des Klägers wieder normalisierten. Die betrieblichen Interessen der Beigeladenen würden erheblich beeinträchtigt, da der Kläger kaum noch arbeite und hohe Entgeltfortzahlungskosten anfielen. In der Zeit von 2006 bis zum 22. Mai 2011 seien Lohnfortzahlungen in Höhe von 15.592,79 EUR und ein Krankengeldzuschuss in Höhe von 284,78 EUR geleistet worden, weitere 4.500,- EUR seien zur Vermeidung einer wirtschaftlichen Notlage an den Kläger gezahlt worden. Seine Ausfälle führten zu erheblichen Störungen des Betriebsablaufs, insbesondere hätten Mitarbeiter geplante Ruhepausen abbrechen und Mehrleistungen erbringen müssen, teilweise seien Schichten auch ausgefallen.

Mit Schreiben vom ... Dezember 2011 gab der Beklagte dem Kläger Gelegenheit, zum Antrag der Beigeladenen bis zum 14. Dezember 2011 Stellung zu nehmen. Zur Ermittlung des Sachverhalts sei der Beklagte möglicherweise auf Auskünfte anderer Stellen und der behandelnden Ärzte angewiesen, weshalb um eine umgehende Rückleitung der beigefügten Einverständniserklärung gebeten werde.

Unter dem 12. Dezember 2011 teilte der Betriebsrat der Beigeladenen mit, dass er ordnungsgemäß angehört worden sei und einer außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht widerspreche.

Am 13. Dezember 2011 teilte die zuständige betriebliche Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen dem Beklagten mit, der Kläger sei arbeitswillig. Die Untersuchung durch den Gesundheitsdienst sei erfolgt, die Freigabe der „notwendigen Daten (keine Diagnose) zur Bestimmung der Einsatzfähigkeit“ sei durch den Rechtsanwalt des Klägers sichergestellt worden. Aufgrund eines „Missverständnisses, einer fehlenden Tauglichkeitsfeststellung (deren Freigabe nun unverzüglich erfolgt)“ habe er die Arbeit bis jetzt nicht wieder aufgenommen. Zum Zeitpunkt der Abmahnungen habe sich der Kläger im Urlaub befunden. Die Kündigung stelle für ihn eine unzumutbare Härte dar.

Am 16. Dezember 2011 teilte die Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen dem Beklagten mit, dass sie den Kläger mehrmals gebeten habe, die „Unterschriften zu leisten“, worauf dieser aber nicht reagiert habe.

Ebenfalls am 16. Dezember 2011 teilten die Bevollmächtigten des Klägers dem Beklagten mit, dass sie zum Antrag der Beigeladenen keine Stellung nehmen würden. Wenn die Zustimmung erteilt werden müsse, solle sie erteilt werden.

Am 20. Dezember 2011 teilte der Beklagte der Beigeladenen mit, dass er dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers vom 6. Dezember 2011 stattgebe.

Mit Bescheid vom 30. Januar 2012 stimmte der Beklagte der außerordentlichen personenbedingten Kündigung des Klägers zu. Es sei von einem Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem vorgetragenen Kündigungsgrund auszugehen, da die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen erfolgen solle. Über den Antrag auf Zustimmung sei daher nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Im Rahmen einer Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beigeladenen an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da davon auszugehen sei, dass der Kläger dauerhaft nicht fähig sei, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Am ... November 2010 sei seine Tauglichkeit untersucht worden, nachdem er mehrfach über Probleme bei der Arbeit berichtet habe. Die Beigeladene habe beabsichtigt, ihm eine andere Tätigkeit zu übertragen und auf dieser Weise seine krankheitsbedingten Ausfälle zu reduzieren. Der Kläger habe sich gegenüber der Beigeladenen bislang nicht mit der Weitergabe der medizinischen Empfehlung der Tauglichkeitsuntersuchung vom ... November 2010 einverstanden erklärt. Eine verlässliche medizinische Einschätzung über die weitere berufliche Verwendbarkeit des Klägers sei damit nicht möglich. Wie die Fehlzeiten der vergangenen Jahre zeigten, sei der Kläger nicht in der Lage, seiner bisherigen Tätigkeit im Serviceteam nachzukommen. Den durch den Arbeitgeber, den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung glaubhaft vorgetragenen Sachverhalt habe er nicht bestritten. Aufgrund seiner stark eingeschränkten Leistungsfähigkeit könne der Kläger nicht auf einen gleichwertigen, freien und geeigneten Arbeitsplatz umgesetzt werden. Der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung seien frühzeitig im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (im Folgenden: BEM-Verfahren) informiert worden, das am ... Juli 2011 eingeleitet worden sei. Dieses Verfahren habe nicht zum Abschluss gebracht werden können, da der Kläger sich geweigert habe, untersuchende Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden.

Am 29. Februar 2012 ließ der Kläger durch seine Bevollmächtigten hiergegen Klage erheben mit dem Antrag,

den Bescheid des Beklagten vom 30. Januar 2012 aufzuheben.

Der Kläger sei bereits seit Mitte Mai 2011 wieder arbeitsfähig gewesen sei und habe der Beigeladenen seine Arbeitsleistung angeboten. Im Rahmen des BEM-Verfahrens habe ihm die Beigeladene mitgeteilt, dass sie das Arbeitsverhältnis beenden wolle, woraufhin die Eingliederung abgebrochen worden sei. Eine gütliche Einigung sei nicht zu Stande gekommen, da sich die Arbeitsvertragsparteien nicht über die Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers hätten einigen können. Der Kläger habe dem Betriebsarzt im Rahmen des BEM-Verfahrens ausdrücklich die Erlaubnis erteilt, die Ergebnisse der Tauglichkeitsuntersuchung auszuwerten. Dies sei zuletzt auch am ... Dezember 2011 im Rahmen des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht ... erklärt worden. Da der Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Kläger eine Untersuchung unterbinde, liege ein Ermessensausfall vor. Es sei ein wesentlicher Unterschied, ob ein Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Kündigung seit eineinhalb Jahren erkrankt oder bereits seit einem halben Jahr wieder arbeitsfähig sei.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe sich im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nicht geäußert. Er habe im verwaltungsgerichtliche Verfahren erstmals vorgetragen, dem Betriebsarzt die Erlaubnis erteilt zu haben, die Ergebnisse der Tauglichkeitsuntersuchung auszuwerten und mitzuteilen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei die letzte Entscheidungsfindung im Verwaltungsverfahren. Tatsachen, die erstmals danach bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebracht würden, könnten nicht mehr berücksichtigt werden. Dies gelte umso mehr, als der Kläger mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens habe der Kläger weder den Betriebsarzt noch andere behandelnde Ärzte von der Schweigepflicht entbunden. Die Ergebnisse der Tauglichkeitsuntersuchung seien weder der Beigeladenen noch dem Beklagten übermittelt worden. Für den Kläger sei deshalb aufgrund der Fehlzeiten von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Eine solche negative Prognose sei indiziert, wenn die krankheitsbedingten Fehlzeiten in den letzten drei Jahren jeweils sechs Wochen überschritten hätten. In den Jahren 2006 bis 2011 habe der Kläger jeweils über sechs Wochen krankheitsbedingt gefehlt, so dass die Gesundheitsprognose negativ ausfalle, selbst wenn der Kläger bereits seit Mitte 2011 wieder arbeitsfähig gewesen sein sollte. Die Beigeladene sei wirtschaftlich und betrieblich erheblich beeinträchtigt durch die Ausfälle des Klägers. Dass der Kläger vorgetragen habe, er sei in der Zeit der Abmahnungen im Urlaub gewesen, stehe einem Zugang der Abmahnungen nicht entgegen. Der Umstand, dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt worden sei, könne in der Abwägung nicht zulasten der Beigeladenen berücksichtigt werden, da ein Präventionsverfahren nicht die Möglichkeit eröffnet hätte, die Kündigung zu vermeiden, denn der Kläger hätte auch in diesem Verfahren ärztliche Unterlagen zur Verfügung stellen müssen.

Mit Beschluss vom 2. April 2012 hat das Gericht die Arbeitgeberin des Klägers zum Verfahren beigeladen.

Mit Schriftsatz vom ... April 2012 ließ der Kläger mitteilen, er sei zum Zeitpunkt der Zustimmung durch den Beklagten „vollschichtig leistungsfähig“ gewesen. Der Betriebsarzt sei im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Kläger einer Weitergabe der Ergebnisse der Tauglichkeitsprüfung an den Arbeitgeber zugestimmt habe. Im Anschluss daran habe die Beigeladene dem Kläger antragsgemäß zwei Monate Urlaub genehmigt. Danach habe ihn die Beigeladene nicht weiter beschäftigen wollen, so dass er sich arbeitssuchend gemeldet habe. Es sei nicht ersichtlich, worauf sich eine negative Gesundheitsprognose stütze, wenn sein Gesundheitszustand nicht ermittelt worden sei. Es werde ausdrücklich erklärt, dass das Ergebnis der Tauglichkeitsuntersuchung sowohl dem Verwaltungsgericht als auch dem Integrationsamt mitgeteilt werden könne. Der Kläger habe nie eine Beurteilung des Betriebsarztes erhalten, so dass er eine solche auch nicht habe vorlegen können.

Mit Schriftsatz vom ... Mai 2012 machte sich die Beigeladene die Ausführungen des Beklagten zu Eigen. In der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2014 ließ die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

Ihr lägen trotz Auflagen und Fristsetzung durch das Arbeitsgericht keinerlei ärztliche Erklärungen über die Tauglichkeit und/oder die bisherigen Krankheiten des Klägers vor. Die gesundheitlichen Probleme des Klägers stünden seiner bisherigen Tätigkeit als Mitarbeiter im mobilen ...service entgegen. Er habe bis heute verhindert, dass die Beigeladene, das Integrationsamt oder das Arbeitsgericht ... das Ergebnis der Untersuchung erhalten. Der Kläger müsse entweder die Schweigepflichtsentbindung selbst abgeben oder sich von einem Rechtsanwalt vertreten lassen, der eine entsprechende Bevollmächtigung vorlege. Der im Rahmen des BEM-Verfahrens anwesende Betriebsarzt sei nicht derselbe Arzt gewesen, der den Kläger am ... November 2010 auf seine Tauglichkeit hin untersucht habe.

Am 29. Mai 2012 ließ der Kläger mitteilen, die Beigeladene habe mehrere Anträge auf Zustimmung zur Kündigung gestellt, nur zu der „ursprünglichen Zustimmung“ des Beklagten sei „eine entsprechende Erklärung“ abgegeben worden. Es könnten mehrere rechtsbehelfsfähige Bescheide existieren, die einer Kündigung wegen des gleichen Sachverhalts die Zustimmung erteilten. Das Verwaltungsverfahren sei „erst dann abgeschlossen, wenn gegenüber dem, der eine Anhörung erhält, auch der Bescheid erlassen ist“. Existiere im Januar bereits eine Stellungnahme des Arbeitgebers, sei auf diesen Zeitpunkt abzustellen, da der Kläger erst mit Erlass des Bescheides überprüfen könne, ob die Behörde vom richtigen Sachverhalt ausgegangen sei und er ob einen Widerspruchs einlegen oder eine Klage erheben wolle. Aufgrund der „mehreren Anträge“ seien verschiedene Fristen zur Stellungnahme gesetzt worden, weshalb nicht klar gewesen wäre, „welche Anhörung erfolgt sei“.

Mit Endurteil vom ... Februar 2013 wies das Arbeitsgericht ... die Klagen gegen die außerordentlichen Kündigungen des Klägers vom ... Dezember 2011 und vom ... Januar 2012 ab.

Am ... März 2014 ließ der Kläger mitteilen, dass der Beklagte bei seiner Zustimmung zumindest die Schlüssigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen habe. Im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB sei es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung langzeiterkrankter Arbeitnehmer erforderlich, dass der Dauertatbestand der Erkrankung zum Zeitpunkt der Kündigung vorliege. Der Beklagte habe daher im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung das Vorliegen einer Erkrankung zu prüfen. Dies sei nicht geschehen, so dass ein Ermessenfehler vorliege.

Mit Teilurteil vom ... Juni 2014 hat das Landesarbeitsgericht ... die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom ... Februar 2013 zurückgewiesen, soweit darin die Klage gegen die Kündigung vom 27. Dezember 2011, die in Vollzug des steitgegenständlichen Bescheids ergangen ist, abgewiesen worden war.

Mit Schriftsatz vom ... Dezember 2014 ließ der Kläger „zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung“ vom selben Tag mitteilen, dass er leichte bis mittelschwere Arbeiten ausführen könne. Die Weitergabe der Ergebnisse der Tauglichkeitsuntersuchung an den Beklagten habe nicht „verfügt“ werden können, da ihm selbst die Herausgabe der Ergebnisse verweigert worden sei. Erst nach der streitgegenständlichen Zustimmung sei er in der Lage gewesen, sie dem Beklagten vorzulegen. Im Rahmen des BEM-Verfahrens sei alleine über ein Ausscheiden des Klägers aus dem Beschäftigungsverhältnis gegen eine Abfindung gesprochen worden. Weiter habe er dem „Vertrauensarzt“ gestattet, die Ergebnisse der Tauglichkeitsuntersuchung einzusehen. Aus dem Bescheid ergebe sich nicht, ob der Beklagte von einer Ermessenseinschränkung aufgrund eines außerordentlichen Kündigungsgrunds ausgehe oder diejenigen Kriterien anlege, die für eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung anzuwenden seien. Der Kläger werde durch die Anwendung von § 91 SGB IX schlechter gestellt als bei einer ordentlichen Kündigung, obwohl es sich vorliegend um eine Kündigung mit sozialer Auslauffrist handle. Hätte der Beklagte die für eine ordentliche Kündigung geltenden Anhörungsfristen angewendet, hätte der Kläger Atteste vorlegen können, aus denen sich seine Arbeitsfähigkeit ergebe.

Zugleich ließ der Kläger ein vom ... Dezember 2011 datierendes Attest vorlegen, in dem ausgeführt wird, der Kläger könne ab sofort wieder leichte bis mittelschwere Arbeiten verrichten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 18. Dezember 2014 sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 30. Januar 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die erteilte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des schwerbehinderten Klägers ist § 91 Abs. 1 i. V. m. § 85 SGB IX.

Nach § 85 SGB IX ist die außerordentliche Kündigung von schwerbehinderten Menschen nur zulässig, wenn das Integrationsamt vorher zugestimmt hat. Über die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung hat das Integrationsamt grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (§ 88 ff. SGB IX). Diese Entscheidung unterliegt nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO). Dem Gericht ist es deshalb versagt, die behördlichen Ermessenserwägungen durch eigene zu ersetzen; es kann die Entscheidung nur auf Ermessensfehler (Ermessensausfall, Ermessensdefizit, Ermessensfehlgebrauch) hin überprüfen. Die Prüfung erstreckt sich insbesondere auch darauf, ob die Behörde von einem ausreichend ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist sowie ob sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens beachtet und von der ihr eingeräumten Entscheidungsbefugnis in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. insgesamt BayVGH, U. v. 31.1.2013 - 12 B 12.860 - juris). Erfolgt die außerordentliche Kündigung aus eine Grund, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht, soll die Zustimmung erteilt werden (§ 91 Abs. 4 SGB IX).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Gericht folgt, der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 10.11.2008 - 5 B 79/08 - juris Rn. 5).

Der Beklagte hat hier zu Recht angenommen, dass zwischen der Behinderung des Klägers und dem Kündigungsgrund ein Zusammenhang besteht. Auf Grundlage der weitgehend unstrittigen krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit ist bei natürlicher Betrachtungsweise ohne Weiteres von einem Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung auszugehen (vgl. hierzu BVerwG, U. v. 12.7.2012 - 5 C 16/11 - juris Rn. 27). Die Annahme wirkt sich auch letztlich zugunsten des Klägers aus, da die Sollvorschrift § 91 Abs. 4 SGB IX nicht zur Anwendung kommt.

Daher musste der Beklagte sein Ermessen frei ausüben. Im Rahmen der freien Ermessenentscheidung hatte er die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe mit den Schutzinteressen des behinderten Arbeitnehmers abzuwägen. Die Abwägung ist dabei an Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen auszurichten. Danach ist das Interesse der schwerbehinderten Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu behalten, mit dem Interesse des Arbeitgebers, Personalkosten zu sparen und einen geordneten Betriebsablauf aufrecht zu erhalten, abzuwägen.

Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die mit der Behinderung in Zusammenhang stehen bzw. darin selbst ihre Ursache haben. Entsprechend ist der Schutz umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist. Überschritten ist die Zumutbarkeitsgrenze erst dann, wenn die Weiterbeschäftigung nicht mehr zu einem wirtschaftlich sinnvollen Austausch von Leistung und Gegenleistung führt und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widerspricht, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt werden.

Auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers ist mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses ist es aber nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Allerdings darf die Integrationsbehörde an einer offensichtlich unwirksamen Kündigung in dem Sinne, dass die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt, nicht mitwirken (vgl. insgesamt BayVGH, B. v. 22.5.2012 - 12 ZB 11.1063 - juris m. w. N.).

Um die Ermessensentscheidung sachgerecht treffen zu können, muss das Integrationsamt anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers von Amts wegen all das ermitteln und sodann auch berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abwägen zu können (vgl. BVerwG, U. v. 19.10.1995 - 5 C 24.93 - BVerwGE 99, 336). Soweit ein Umstand materiell-rechtlich für die gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht (§ 20 SGB X). Beruft sich der Arbeitgeber in seinem Antrag - wie hier - auf krankheitsbedingte Fehlzeiten, so hat das Integrationsamt die Richtigkeit dieser Angaben zu überprüfen und in seine Abwägung auch die Prognose über zukünftige Fehlzeiten mit einzubeziehen. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das Integrationsamt sich lediglich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitgebers auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Bei krankheitsbedingten Kündigungen ist das Integrationsamt verpflichtet, Ursachen und Folgen der Erkrankung aufzuklären. Dabei ist regelmäßig die Einholung eines ärztlichen Gutachtens erforderlich, weil weder der schwerbehinderte Mensch noch das Integrationsamt selbst über die zur Beurteilung des eingeschränkten Leistungsvermögens erforderlichen medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen (vgl. insgesamt BayVGH, U. v. 31.1.2013 - 12 ZB 12.860 - juris).

Die Verpflichtung des Integrationsamtes zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 20 SGB X) findet ihre Grenze aber in der sich aus der Bestimmung des § 21 Abs. 2 SGB X ergebenden allgemeinen Mitwirkungsobliegenheit des Betroffenen (vgl. BVerwG, B. v. 22.11.1994 - 5 B 16.94 - Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 8). Diese Vorschrift begründet lediglich eine Mitwirkungslast des schwerbehinderten Menschen im Sinne einer Obliegenheit (vgl. von Wulffen, SGB X, 7. Aufl. 2010, § 21 Rn. 11). Deren Nichtbeachtung kann zu Rechtsnachteilen führen, allerdings nur dann, wenn die Behörde die Beteiligten auf die Erheblichkeit bestimmter Umstände hingewiesen hat (vgl. insgesamt BayVGH, U. v. 31.1.2013 - 12 ZB 12.860 - juris).

Gemessen an diesen durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist hier die Entscheidung, die Zustimmung zur Kündigung des Klägers zu erteilen, ermessensfehlerfrei erfolgt.

In seine Interessenabwägung hat der Beklagte zunächst zutreffend eingestellt, dass der Kläger in den Jahren 2006 bis 2011 jeweils für erhebliche Zeiträume krankheitsbedingt ausgefallen war. Die Beigeladene hat in ihrem Antrag vom 6. Dezember 2011 vorgetragen, der Kläger sei in den Jahren 2006 bis 2009 jeweils deutlich mehr als sechs Wochen, in den Jahre 2010 und 2011 dann praktisch durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Dies hat der Kläger nicht bestritten. Er hat vielmehr erklärt, er werde zum Antrag der Beigeladenen keine Stellung nehmen. Die erstmals im Rahmen des Klageverfahrens vorgebrachte Behauptung des Klägers, er sei bereits ein halbes Jahr vor der Kündigung wieder arbeitsfähig gewesen, ändert hieran schon deswegen nichts, weil der Kläger jedenfalls nicht bestritten hat, dass er im ersten Halbjahr 2011 beinahe durchgehend arbeitsunfähig war; damit sind auch für das Jahr 2011 unstreitig erhebliche Ausfallzeiten aufgelaufen.

Weiter konnte der Beklagte ermessensfehlerfrei annehmen, dass der Kläger auch zukünftig dauerhaft unfähig sein wird, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Seiner grundsätzlich bestehenden Pflicht, Ursachen und Folgen der Erkrankung umfassend aufzuklären, ist der Beklagte dabei ausreichend nachgekommen. Er hat dem Kläger Gelegenheit gegeben, zum Antrag der Beigeladenen Stellung zu nehmen und ihn darauf hingewiesen, dass zur Ermittlung des Sachverhalts möglicherweise auf Auskünfte behandelnder Ärzte zurückgegriffen werden muss; hierfür bat der Beklagte den Kläger, die beigefügten Einverständniserklärungen (Schweigepflichtsentbindungen) umgehend an ihn zurückzuleiten. Außerdem hat der Beklagte vor seiner Entscheidung Stellungnahmen der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrates der Beigeladenen eingeholt. Dem Kläger hätte es zumindest oblegen, die ihn untersuchenden Ärzte von ihrer jeweiligen Schweigepflicht zu entbinden und diese dem Beklagten mitzuteilen, damit er sich zur Aufklärung des Sachverhalts an diese Ärzte wenden kann. Dieser Obliegenheit ist der Kläger nicht nachgekommen. Obwohl ihm aufgrund des Hinweises des Beklagten bewusst sein musste, dass die Ergebnisse seiner ärztlichen Untersuchungen für die behördliche Entscheidung erheblich sein können, hat er die dem Anhörungsschreiben beigefügte Einverständniserklärung nicht unterzeichnet an das Integrationsamt zurückgeschickt. Da der Kläger die ihm obliegende Mitwirkung an der Aufklärung seines Gesundheitszustands völlig unterlassen hat, konnte der Beklagte auf Grundlage der äußerst hohen Fehlzeiten in der Vergangenheit rechtsfehlerfrei annehmen, der Kläger werde auch zukünftig nicht in der Lage sein, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

Nicht erheblich für die gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung ist dagegen das erstmals in Rahmen des Klageverfahrens geäußerte Vorbringen des Klägers.

Der Kläger hatte zwar behauptet, er habe im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens bzw. des BEM-Verfahrens die Erlaubnis erteilt, die Ergebnisse seiner Tauglichkeitsuntersuchung vom ... November 2010 zu verwerten. Weiter hat er in der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2014 ein vom ... Dezember 2011 datierendes Attest vorgelegt, nach dem er „ab sofort“ in der Lage ist, leichte bis mittelschwere Arbeiten zu verrichten. Dieses Vorbringen konnte aber durch den Beklagten nicht berücksichtigt werden, weil es erstmalig im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - und damit nach der behördlichen Zustimmungsentscheidung - vorgetragen wurde. Der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist für die Überprüfung der Ermessensentscheidung maßgeblich (st. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, B. v. 10.11.2008 - 5 B 79/08 - juris Rn. 5). Bis zur Entscheidung des Beklagten über den Antrag auf Zustimmung hat sich der Kläger weder zu seiner gesundheitlichen Eignung geäußert, obwohl ihm eine angemessene Frist zur Stellungnahme eingeräumt worden war, noch die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden. Das Vorbringen des Klägers, er hätte sich zum Antrag noch äußern können, wenn der Beklagte für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist die verkürzte Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX (entgegen BAG, U. v. 12.5.2005 - 2 AZR 159/04 - juris) nicht angewendet hätte, verfängt schon deshalb nicht, weil der Kläger im Rahmen seiner Anhörung ausdrücklich geäußert hat, er wolle sich zum Antrag der Beigeladenen nicht äußern.

Der Beklagte konnte folglich rechtsfehlerfrei von einer negativen Gesundheitsprognose des Klägers ausgehen.

Auch die im Antrag auf Zustimmung geschilderten wirtschaftlichen und betrieblichen Beeinträchtigungen der Beigeladenen hat der Beklagte zu Recht in sein Ermessen eingestellt. Die Beigeladene hat die Beeinträchtigungen in ihrem Antrag substantiiert dargestellt und beispielhafte Betriebsablaufstörungen geschildert. Diese aus den Fehlzeiten resultierenden Beeinträchtigungen der Beigeladenen hat der Kläger auch nicht bestritten, obwohl er ausdrücklich Gelegenheit erhalten hatte, hierzu Stellung zu nehmen. Die erstmals im Klageverfahren und damit nach Bescheiderlass vorbrachten Einwände des Klägers konnte der Beklagte bei seiner Zustimmung, wie bereits dargestellt, nicht berücksichtigen.

Es liegt auch kein Fall vor, bei dem die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt (vgl. BayVGH, B. v. 22.5.2012 - 12 ZB 11.1063 - juris m. w. N.). Selbst wenn hierunter eine außerordentliche Kündigung fallen würde, die unter offensichtlicher Nichteinhaltung der Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen wird, wäre die Kündigung im vorliegenden Fall nicht offensichtlich unwirksam. Im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB ist es nämlich ausreichend, dass das dauernde Unvermögen des Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen, in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung noch angehalten hat (BAG, U. v. 25.3.2004 - 2 AZR 399/03 - juris). Der Beklagte konnte hier - wie bereits ausgeführt - bei seiner Zustimmungsentscheidung rechtsfehlerfrei annehmen, dass der Kläger dauerhaft arbeitsunfähig sein wird, da der dahingehende Vortrag der Beigeladenen von ihm nicht bestritten wurde und eine Aufklärung von Amts an seiner fehlenden Mitwirkung gescheitert ist. Ebenso wenig ist die Kündigung entgegen der Auffassung des Klägers bereits deswegen offensichtlich unwirksam, weil er zum Zeitpunkt der Abmahnungen durch die Beigeladene im Urlaub war. Es spricht nämlich bereits viel dafür, dass eine erfolglose Abmahnung des Klägers im Falle einer außerordentlichen personenbedingten Kündigung wegen Krankheit - anders als bei verhaltensbedingten Kündigungen - vor dem Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich ist, da der Kläger seine Erkrankung naturgemäß nicht steuern und damit auf die Abmahnung reagieren kann (vgl. Weidenkaff in Palandt, 71. Aufl. 2012, § 626 Rn. 18). Vor diesem Hintergrund kann hier jedenfalls von einer offen zu Tage liegenden Unwirksamkeit der Kündigung nicht die Rede sein.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift zwar keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes (vgl. BVerwG, B. v. 29.8.2007- 5 B 77/07 - NJW 2008, 166 = Behindertenrecht 2007, 193; BayVGH, U. v. 22.10.2008 - 12 BV 07.2256 - juris; BayVGH, U. v. 05.10.2011 - 12 B 10.2811 - juris). Die Nichtdurchführung des Verfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX kann aber im Ermessen gegebenenfalls zulasten des Arbeitgebers berücksichtigt werden kann, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden (vgl. BVerwG, B. v. 29.8.2007 a. a. O. Rn. 5). Es ist hier dementsprechend rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die fehlende Durchführung des Verfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX in seiner Ermessensentscheidung nicht zulasten der Beigeladenen berücksichtigt hat. Denn zur Erörterung von Möglichkeiten, die Kündigung dauerhaft zu vermeiden, bedarf es einer freiwilligen Mitwirkung des Klägers an der Aufklärung seines Gesundheitszustands, die hier - wie bereits dargestellt - in keiner Weise stattgefunden hat.

Der Beklagte ist schließlich unter Abwägung der für und gegen die Erteilung streitenden Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gekommen, dass es der Beigeladenen in Anbetracht der negativen Gesundheitsprognose des Klägers und ihres berechtigten Interesse an einem ungestörten Arbeitsablauf nicht weiter zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufrecht zu erhalten. Ermessensfehler vermag das Gericht auch im Ergebnis der Abwägungsentscheidung des Beklagten nicht zu erkennen.

Die erteilte Zustimmung ist auch nicht aus sonstigen Gründen rechtswidrig.

Die Klägerseite hat in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf § 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX vorgetragen, der Beklagte habe den Bescheid vom 30. Januar 2012 nicht innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung erlassen. Dieser Umstand hat indes keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Zustimmung. Es ist nach dem Wortlaut von § 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX ausreichend, dass der Beklagte innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist eine Entscheidung trifft und diese dem Arbeitgeber (z. B. mündlich oder fernmündlich) mitteilt (vgl. BAG, U. v. 2 AZR 226/06 - juris Rn. 13); der Zugang des Zustimmungsbescheids innerhalb der Frist ist demgegenüber nicht erforderlich. Der Beklagte hat hier seine Entscheidung rechtzeitig getroffen und der Beigeladenen am 20. Dezember 2011 (d. h. am letzten Tag der Zweiwochenfrist) mitgeteilt. Überdies wäre Folge der Überschreitung der Zweiwochenfrist nicht die Rechtwidrigkeit der Zustimmung, sondern ihre Fiktion (§ 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX).

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Hinsichtlich der Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat das Gericht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO eine Billigkeitsentscheidung zu treffen. Im Allgemeinen entspricht es - wie hier - der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen der unterliegenden Partei aufzuerlegen, wenn der Beigeladene einen Sachantrag gestellt hat und damit wegen § 154 Abs. 3 VwGO ein Kostenrisiko eingegangen ist (BayVGH, B. v. 1.8.2011 - 2 C 11.1470 - juris). Ein Fall, in dem ausnahmsweise hiervon abzusehen wäre, liegt hier nicht vor. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 ff ZPO.