Verwaltungsgericht München Beschluss, 24. Mai 2016 - M 5 E 16.883

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 15/16 vom 14. August 2015 den Dienstposten Sachbearbeiter 3…) - (A 12/13) beim Bayerischen Landeskriminalamt aus. Auf diesen Posten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist beim Polizeipräsidium … tätig. In seiner Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 13 Punkten.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners und ist ebenfalls beim Polizeipräsidium … tätig. In seiner Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Mit Besetzungsvermerk des Bayerischen Staatsministeriums … vom 14. Dezember 2015 wurde entschieden, dem Beigeladenen den Dienstposten zu übertragen. Denn dieser Beamte liege bei einem Vergleich der Beurteilungsendergebnisse vorn.

Der Hauptpersonalrat stimmte der Besetzungsentscheidung am 13. Januar 2016 zu.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2016 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Am 7. März 2016 hat der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 4. Februar 2016 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 16.1116 geführt wird, ist noch nicht entschieden. Auch über die bereits am 18. Dezember 2015 erhobene Klage des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015, die unter dem Aktenzeichen M 5 K 15.5945 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter 3… QE…) - beim Bayerischen Landeskriminalamt (A 12/13)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen oder eine auf den streitigen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die dem Leistungsvergleich zugrunde liegende dienstliche Beurteilung sei rechtsfehlerhaft. Es seien sachwidrige Erwägungen in die Beurteilung eingeflossen. Die Umstände, die zu einer besseren Einschätzung der vor ihm gereihten Beamten geführt hätten, seien nicht nachvollziehbar bzw. in Abrede zu stellen. Die Beurteilung sei auch nicht hinreichend plausibilisiert.

Das Bayerische Staatsministerium … hat die Akten vorgelegt und sich bislang nicht weiter für den Antragsgegner geäußert.

Mit Beschluss vom 28. April 2016 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Auch dieser hat sich bislang nicht weiter geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle als Sachbearbeiter 3… QE…) - (A 12/13) beim Bayerischen Landeskriminalamt ausweislich des Schreibens vom 4 Februar 2016 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vorliegend erfolgte Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es hält sich im rechtlichen Rahmen, den Antragsteller bei der Stellenbesetzung nicht zu berücksichtigen, da er im Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen um einen Punkt schlechter als der Beigeladene beurteilt wurde.

a) Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind für beide Dienstposten in Auswahlvermerken niedergelegt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise listenmäßig, unter Benennung der maßgebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten.

b) Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der zum Stichtag 31. Mai 2015 erstellten periodischen Beurteilungen getroffen wurde. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist vorliegend aufgrund derselben Beurteilungszeiträume und desselben Beurteilungssystems gegeben.

Die periodische Beurteilung des Antragstellers durfte der Auswahlentscheidung auch zugrunde gelegt werden, obwohl der Antragsteller Einwendungen gegen seine Beurteilung erhoben hatte. Wendet sich der in einer beamtenrechtlichen Beförderungskonkurrenz unterlegene Bewerber nicht nur gegen das von seinem Dienstherrn praktizierte Auswahlverfahren, sondern zugleich auch gegen seine eigene dienstliche Beurteilung, so ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers in einem solchen Beförderungsrechtsstreit inzident, das heißt im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, zu überprüfen (BVerwG, B.v. 20.1.2004 - 2 VR 3.03 - juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 14.2.2014 - 3 CE 13.2193 - juris Rn. 28; BayVGH B.v. 12.8.2015 - 3 CE 15.359).

c) Im Rahmen dieses Verfahrens ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Würdigung der Leistung, Eignung und Befähigung ohne Rechtsfehler erfolgt ist.

Dienstliche Beurteilungen sind aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U.v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris Rn. 7; BayVGH, B.v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 - juris Rn. 4). Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, B.v. 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - juris Rn. 16).

d) Das im Schreiben des unmittelbaren Vorgesetzten vom 10. Februar 2016 (vorgelegt im Verfahren M 5 K 15.5945) geschilderte Verfahren der Erarbeitung der Reihung über verschiedene Organisationsebenen ist rechtlich nicht zu beanstanden (BayVGH, U.v. 7.5.2014 - 3 BV 12.2594 - RiA 2014, 277, juris).

Auch die im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Einwände gegen die maßgebliche periodische dienstliche Beurteilung des Antragstellers bedingen keine Rechtsfehler dieser Beurteilung. Zur Auseinandersetzung mit diesen Argumenten kann auf die im Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung (M 5 K 15.5945) vorgelegte Stellungnahme des unmittelbaren Vorgesetzten - Ltd. PD R.S. - vom 10. Februar 2016 zurückgegriffen werden. Auf dieses Verfahren nimmt der Antragstellerbevollmächtigte in seiner Antragsbegründung vom 27. April 2016 ausdrücklich Bezug. Soweit der unmittelbare Vorgesetzte als Abstufungskriterium die Bereitschaft für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben herangezogen hat, ist dagegen rechtlich nichts zu erinnern. Soweit hierzu vorgetragen wird, dass der Antragsteller für die Fahrzeuge und Waffen der Dienststelle zuständig gewesen sei und die zusätzlichen Aufgaben der anderen Beamten unbekannt seien, folgt daraus keine rechtlich relevante Verletzung des Beurteilungsspielraums. Der unmittelbare Vorgesetzte hat die Bereitschaft, sich zusätzlich zu engagieren, bewertet. Er hat hierzu das Verhalten des Antragstellers wie das seiner Kollegen derselben Besoldungsgruppe in Bezug gesetzt. Das ist rechtlich zulässig. Das gilt entsprechend für das Verhalten bei Diskussionen über dienstliche Angelegenheiten ebenso wie für die Bewertung des Einsatzverhaltens als routiniert aber auch etwas oberflächlich. Auch die Nichtbeachtung des Tragens des neuen Einsatzgürtels durfte der Vorgesetzte angesichts der Vorbildfunktion des Antragstellers als Außendienstleiter berücksichtigen. Das gilt angesichts der Vorbildfunktion auch dann, wenn diese Regelung nur eine „soll“-Vorschrift ist und eine Kombination mit der dienstlich gelieferten Lederjacke schwierig ist. Eine über allgemeine Hinweise auf den Einsatz des neuen Einsatzgürtels hinausgehende Anweisung ist angesichts des aus der Funktion des Antragstellers folgenden Vorbildes für die anderen Beamten auch nicht erforderlich. Es ist auch rechtlich nichts dagegen einzuwenden, wenn der Vorgesetzte des Antragstellers den Umstand negativ berücksichtigt, dass es bei geringfügigen Abweichungen hinsichtlich der Dienstzeit-/Urlaubsaufschreibung zu langwierigen Diskussionen mit dem Antragsteller gekommen ist. Das stellt einen Aspekt des Teamverhaltens dar. Dass der unmittelbare Vorgesetzte die dienstlichen Leistungen durchaus positiv würdigt, folgt aus der anerkennenden Berücksichtigung der gezeigten Leistungen sowie dem Umstand, dass sich dieser erfolgreich dafür eingesetzt hat, dass die Gesamtpunktzahl der doppelt gewichteten Merkmale im Vergleich zur vorangegangenen Beurteilung gleich geblieben und die Summe der Punktzahl aller Einzelmerkmale etwas weniger als in der Reihungsbesprechung an sich beabsichtigt abgesenkt wurde.

Gegen die Beurteilung greift schließlich auch nicht der Vorwurf, die Bewertung sei nicht plausibilisiert bzw. nachvollziehbar. Unter Punkt 3 der Beurteilung, den ergänzenden Bemerkungen, finden sich Ausführungen allgemeiner Art sowie zur Gewichtung der Einzelmerkmale. Eine weitergehende Plausibilisierung der Bewertung in der Beurteilung selbst ist nicht notwendig. Dies ergibt sich aus § 59 LlbG, der für die Beurteilung ein Punktesystem vorsieht, bei dem nach Abs. 1 S. 4 verbale Hinweise oder Erläuterungen zulässig sind, mithin jedoch nicht verpflichtend. Etwas anderes gilt nach Abs. 1 S. 5 nur bei wesentlicher Verschlechterung oder bei bestimmten prägenden Vorkommnissen. Das liegt aber nicht vor. Grundsätzlich ist nach der neueren Rechtsprechung rechtlich nichts gegen ein Ankreuzverfahren für Einzelbewertungen ohne zusätzliche individuelle textliche Begründung einzuwenden, Auf Verlangen des Beamten bei Nachfragen und Rügen hinsichtlich einzelner Bewertungen ist die Beurteilung dann zu plausibilisieren (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 27.14 - ZBR 2016, 134, juris Rn. 23 ff.). Dem entspricht etwa das bereits zitierte Schreiben des unmittelbaren Vorgesetzten vom 10. Februar 2015.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, dessen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).