Verwaltungsgericht München Beschluss, 06. Juli 2016 - M 5 E 16.2127
Tenor
I.
Zum Verfahren wird Herr Dipl.-Ing. ... beigeladen.
II.
Der Antrag wird abgelehnt.
III.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
IV.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der 1970 geborene Antragsteller steht als Brandoberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) seit
Der 1981 geborene Beigeladene war bis zu seiner Einstellung beim Antragsgegner als Tarifbeschäftigter (Entgeltgruppe 10 TV-L) als Entwicklungsingenieur bei der der Firma E beschäftigt.
Der Antragsgegner schrieb in der deutschen Feuerwehrzeitung „Brandschutz“ in der Ausgabe 9/15 einen Dienstposten als technischer Mitarbeiter (m/w) für das Sachgebiet ID 2 „Fachliche Angelegenheiten der Feuerwehren und des Katastrophenschutzes; Vorbeugender Brandschutz; IuK-Wesen“ beim Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Unter dem Punkt “Anforderungsprofil“ war unter anderem ausgeführt, dass ein erfolgreich abgeschlossenes Hochschulstudium (FH oder Bachelor), bevorzugte Fachrichtungen Informatik, Nachrichtentechnik oder Rescue Engineering, vorausgesetzt werde oder eine vergleichbare technische Berufsausbildung, bevorzugt mit dem Schwerpunkt Nachrichtentechnik oder Datenverarbeitung mit mehrjähriger einschlägiger Berufserfahrung und umfassenden Fachkenntnissen.
Hierauf bewarben sich u. a. der Antragsteller mit Schreiben vom
Der Antragsgegner teilte mit Schreiben vom
Mit Schriftsatz vom
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - untersagt, den Dienstposten als „technischer Mitarbeiter (m/w) für das Sachgebiet ID 2 - Fachliche Angelegenheiten der Feuerwehren und des Katastrophenschutzes; Vorbeugender Brandschutz; IuK-Wesen“ zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
In dem Stellenbesetzungsverfahren seien formale sowie inhaltliche Fehler erfolgt. Am Bewerbungsgespräch des Antragstellers hätten vier Prüfer teilgenommen, beim Beigeladenen hingegen fünf. Die Bewertungsbögen seien durch die Prüfer nicht namentlich gekennzeichnet gewesen. Die Prüfer seien von den Bewertungsvorgaben des Antragsgegners abgewichen.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat mit Schriftsatz vom
den Antrag abzulehnen.
Neben dem Antragsteller hätten sich elf weitere Personen beworben, von denen insgesamt drei zum Bewerbungsgespräch eingeladen worden seien. Der Beigeladene habe sich in den Gesprächen als der am besten für die Stelle Geeignete erwiesen und nach den Bewertungen der Gesprächsteilnehmer insgesamt am besten abgeschnitten. Der Beigeladene sei inzwischen auf der streitgegenständlichen Stelle eingestellt und habe seinen Dienst an demselben Tag angetreten, als der Antragsgegner den Eilantrag zugestellt bekommen habe (17.5.2016).
Der Antrag sei bereits unzulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis liege nicht vor, da die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt sei. Zudem habe der Antragsgegner infolge des Verhaltens des Antragstellers darauf vertrauen dürfen, dass dieser nach vier Monaten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr geltend machen würde. Auch liege eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vor, da keine Nachteile ersichtlich seien, die durch ein Zuwarten entstehen könnten. Darüber hinaus sei der Antrag unbegründet. Ein Anordnungsgrund sei nicht glaubhaft gemacht. Die streitgegenständliche Stelle sei bereits besetzt, so dass keine Eilbedürftigkeit vorliege. Der Grundsatz der Ämterstabilität greife nicht. Auch sei die Auswahlentscheidung rechtmäßig.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Dahinstehen kann die Frage, ob der Antragsteller seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) durch das Abwarten von vier Monaten bis zum Einlegen seines Widerspruchs verwirkt hat. Denn dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die konkrete Zeitspanne in der Rechtsprechung umstritten ist (vgl. OVG NRW, B.v. 24.11.2015 - 1 B 884/15 - juris Rn. 8 m. w. N.). Der Antrag ist jedenfalls unbegründet.
3. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsgrund glaubhaftgemacht.
a) Dies begründet sich nicht bereits mit der Tatsache, dass es sich bei dem ausgewählten Konkurrenten um einen Tarifbeschäftigten handelt. Zwar trifft es zu, dass der Grundsatz der Ämterstabilität im Bereich der Tarifbeschäftigten keine Anwendung findet. Aus diesem Grundsatz resultiert bei beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren regelmäßig die Eilbedürftigkeit eines Antrages auf vorläufigen Rechtschutz, da eine Ernennung rechtsbeständig ist und nur in engen Grenzen zurückgenommen werden kann. Ist ein Dienstposten mit einem Beamten besetzt, hat der unterlegene Bewerber selbst bei rechtswidriger Auswahlentscheidung grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass diese Stelle neu besetzt wird. Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht durch die Ernennung des Konkurrenten unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - juris Rn. 27).
Dieser Grundsatz gilt bei Tarifangestellten nicht. Gleichwohl führt das arbeitsrechtliche Verhältnis gegenüber einem Tarifbeschäftigten zu einer vergleichbaren Situation, in der der Antragsgegner rechtlich gebunden ist und sich an der Vergabe der streitbefangenen Stelle festhalten lassen muss. Denn der Grundsatz der Vertragsbindung führt im Arbeitsrecht ebenso wie der Grundsatz der Ämterstabilität im beamtenrechtlichen Bereich dazu, dass die Stellenbesetzung nicht ohne weiteres rückgängig gemacht und der betreffende Dienstposten neu besetzt werden kann (BayVGH, B.v. 20.05.2008 - 3 CE 08.702 - juris Rn. 49; VG München, B.v. 13.04.2012 - M 21 E 11.5419 - juris Rn. 33).
b) Ein Anordnungsgrund ist vorliegend jedoch aus dem Grund zu verneinen, dass die Stelle bereits mit dem Beigeladenen unwiderruflich besetzt worden ist. Aufgrund der vertraglichen Bindung gegenüber dem Beigeladenen als Angestelltem des öffentlichen Dienstes ist es nicht mehr möglich, dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen und die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle zu verhindern. Bereits mit der Zusage an der Beigeladenen entstand eine vorvertragliche Bindung, die mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages zu einer vertraglichen Bindung heranwuchs. Hierdurch entfällt die Eilbedürftigkeit, denn eine einstweilige Verfügung ist nicht (mehr) geeignet, einen etwaigen Rechtsverlust des Antragstellers durch Schaffung endgültiger Verhältnisse zu seinen Lasten zu verhindern (BayVGH, B.v. 20.05.2008 - 3 CE 08.702 - juris Rn. 40).
4. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der nach § 65 Abs. 2 VwGO beigeladene ausgewählte Bewerber hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die letzte zu besetzende Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 der Beförderungsliste TD aus der Beförderungsrunde 2014 mit der Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 9.000 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
3Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 3 und 6 VwGO die Änderung der angefochtenen Entscheidung (dazu 1.). Der Beschluss des Verwaltungsgerichts kann auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis Bestand haben (dazu 2.).
41. Einer (möglichen) Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin – und damit zugleich dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs – steht hier, wie die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht geltend macht, nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegen. Das gilt sowohl für die vom Verwaltungsgericht wohl allein in den Blick genommene Verwirkung des materiellen Rechtsanspruchs (siehe Seite 4 oben des amtl. Beschlussabdrucks: „Voraussetzungen für die Annahme einer materiellen Verwirkung liegen …. vor“) als auch hinsichtlich einer hier ebenfalls in Betracht zu ziehenden prozessualen Verwirkung.
5Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Ablauf eines längeren (dabei aber nicht für alle denkbaren Fälle in bestimmter Weise allgemeingültig festzulegenden) Zeitraums voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb dieses Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Es müssen also besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Der jeweilige Gegner muss in rechtlich schützenswerter Weise darauf vertraut und sich darauf eingestellt haben, dass ein bestimmtes Recht nicht mehr geltend gemacht wird.
6Vgl. statt vieler BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris, Rn. 15, und vom 17. August 2011 – 3 B 36.11 –, ZOV 2011, 222 = juris, Rn. 5, jeweils m.w.N.
7Diese Grundsätze gelten auch für die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.
8Die konkrete Bemessung des Verwirkungszeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
9Vgl. zur Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs etwa OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 5 (verneint bei Eilantrag ca. 4 Monate nach Konkurrentenmitteilung); Nds. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2015 – 5 ME 211/14 –, DÖD 2015, 189 = juris,Rn. 10 ff. (bejaht bei Eilantrag mehr als 4 Monate nach Bundesrichterwahl); OVG S.‑A., Beschluss vom 15. September 2014 – 1 M 76/14 –, juris, Rn. 10 ff. (verneint bei Eilantrag 7 bis 8 Wochen nach Konkurrentenmitteilung); Hess. VGH, Beschluss vom 4. August 1993 – 1 TG 1460/93 –, NVwZ 1994, 398 = juris, Rn. 4 ff., 9 (bejaht bei Eilantrag mehr als 6 Monate nach Konkurrentenmitteilung; Rahmen für Zeitmoment der prozessualen Verwirkung im Eilverfahren liegt zwischen 1 Monat und 6 Monaten); VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 5 f. (Ablauf der 14-Tages-Frist allein begründet kein schützenswertes Vertrauen des Dienstherrn); VG Ansbach, Beschlüsse vom 21. Dezember 2010 – AN 1 E 10.02481 –, juris, Rn. 34 (verneint bei Eilantrag 7 Wochen nach Konkurrentenmitteilung), und vom 25. April 2007– AN 1 E 07.00836 –, juris, Rn. 47 (verneint bei Eilantrag 7,5 Monate nach Konkurrentenmitteilung).
10Dazu zählt auch der jeweils maßgebliche rechtliche Rahmen. Geht es um Einwände gegen den Abbruch eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens, genügt für die Annahme der Verwirkung schon ein Zeitraum von nur einem Monat,
11vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 23, 24,
12während für Einwände gegen die Referenzgruppenbildung für vom militärischen Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für eine zeitnahe Geltendmachung auf die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgestellt wird.
13Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, IÖD 2014, 220 = juris, Rn. 27.
14Hiervon ausgehend dürfte es in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dem Rechtsschutzsuchenden nach Treu und Glauben prinzipiell zuzumuten sein, entsprechend dem Charakter dieses auf Gewährung von „Eilrechtsschutz“ ausgerichteten Verfahrens binnen kürzerer Zeiträume Rechtsschutz zu beantragen, als es im Allgemeinen für den Rechtsschutz in der Hauptsache unter Verwirkungsgesichtspunkten zu verlangen ist. Das gilt auch dann, wenn wegen der prinzipiellen Geltung des Grundsatzes der Ämterstabilität bei Beförderungskonkurrenzen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Rechtsschutzes in der Hauptsache übernimmt.
15Der Ablauf einer Frist von 2 Wochen nach Zugang der Konkurrentenmitteilungen genügt aber grundsätzlich nicht für das erforderliche Zeitmoment einer Verwirkung. Diese in der Rechtsprechung entwickelte Frist, nach deren ungenutztem Ablauf dem Besetzungs‑/Beförderungsverfahren Fortgang gegeben werden kann, stellt weder eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs noch eine Fristsetzung zur Einlegung insoweit beabsichtigter Rechtsbehelfe dar. Vielmehr hat diese Wartefrist vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde (allein) den Sinn, die unterlegenen Bewerber von der Absicht des Dienstherrn, den bzw. die ausgewählten Bewerber zu ernennen, mitsamt den dafür wesentlichen Gründen sachgerecht in Kenntnis zu setzen und ihnen auf diese Weise die Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes überhaupt erst zu ermöglichen.
16Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007– 2 BvR 206/07 –, BVerfGK 11, 398 (402) = juris,Rn. 17 f.; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 24 („dem Dienstherr[n] vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist“); OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 10; OVG S.‑A., Beschluss vom 15. September 2014 – 1 M 76/14 -, juris, Rn. 11 f.; VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 4 ff.
17Zwar steht es dem Dienstherrn frei, nach Ablauf der betreffenden Wartefrist die ausgewählten Bewerber ohne weiteres Zuwarten zu befördern. Insofern birgt es ein gewisses Risiko für den unberücksichtigt gebliebenen Beamten, wenn er einen Rechtsschutzantrag nicht schon vor Ablauf dieser Frist stellt. Das ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Antrags-, Klage- oder sonstigen verbindlichen Handlungsfrist. Vielmehr kann auch nach Ablauf der in Rede stehenden Wartefrist grundsätzlich weiterhin zulässigerweise um (vorläufigen) Rechtsschutz nachgesucht werden, sofern und solange die Beförderungen noch nicht vorgenommen wurden.
18Aus dem Verstreichenlassen der 2-Wochen-Frist kann regelmäßig jedenfalls dann keine Verwirkung abgeleitet werden, wenn der unterlegene Bewerber auf diese Frist nicht hingewiesen worden ist – wie hier die Antragstellerin im Rahmen der Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 – und er diese auch nicht sonst kennen musste.
19Das Recht, den Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen, ist auch nicht generell schon dann verwirkt, wenn der unterlegene Bewerber nicht binnen eines Monats nach Zugang der Konkurrentenmitteilung einen Eilantrag bei Gericht gestellt hat.
20Diese Frist hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall angenommen, dass ein Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wird. Zur Begründung hat es das Erfordernis einer besonders zeitnahen Klärung in einem solchen Fall angeführt. Hier bräuchten sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber Klarheit darüber, im welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben werde. Ein zeitlicher Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit ggf. auch unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Die Monatsfrist orientiere sich am Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
21Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 23, 24; dem folgend etwa Bay. VGH, Beschluss vom 11. August 2015 – 6 CE 15.1379 –, juris, Rn. 10.
22Diese Besonderheiten bestehen – trotz des auch hier sicherlich gegebenen Interesses an einer möglichst zeitnahen Klärung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens – nicht in gleicher Weise auch im „Normalfall“ der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zur gerichtlichen Überprüfung einer Auswahlentscheidung betreffend eine Beförderungskonkurrenz. Hier besteht nicht die Möglichkeit, dass sich verschiedene Bewerbungs-/Besetzungsverfahren zeitlich überschneiden. Zudem hat es die Behörde nach ungenutztem Ablauf der 2-Wochen-Frist bis zu einem etwaigen Eilrechtsschutzantrag selber in der Hand, den oder die ausgewählten Bewerber zu ernennen und damit das Auswahlverfahren zu beenden.
23In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer prozessualen oder materiellen Verwirkung im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Namentlich überzeugen die vom Verwaltungsgericht für seine Auffassung, die Antragstellerin habe das Recht verwirkt, bezüglich der Beförderungsrunde 2014 eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend zu machen, angeführten Argumente nicht:
24Dass die Antragstellerin nach Erhalt der Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 bis zur Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 14. April 2015 „über vier Monate lang zugewartet“ hat, führt nach dem Vorstehenden für sich genommen noch nicht vertrauensbildend darauf, dass sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene darauf einstellen konnten, die Antragstellerin werde betreffend die in Rede stehende Beförderungsrunde die Auswahlentscheidung nicht mehr mit Rechtsbehelfen angreifen, namentlich von der Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes keinen Gebrauch mehr machen. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren würden „kurze Fristen“ greifen, bleibt in diesem Zusammenhang inhaltsleer, weil nicht näher dargetan wird, welche „Fristen“ (Plural) damit gemeint sein sollen. Tatsächlich eingegangen wird dann nur auf eine bestimmte Frist. Das Argument, dass „nach der Rechtsprechung“ der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig mit 14 Tagen bemessen werde,„einen Eilantrag bei dem Gericht anhängig machen“ müsse, „um zu verhindern, dass die ausgewählten Konkurrenten befördert werden“, ist zumindest missverständlich. Eine prozessuale (Antrags-)Frist gibt es in diesem Zusammenhang eben nicht. Betroffene gehen bei einem Zuwarten über den Ablauf der sog. Wartefrist von regelmäßig 14 Tagen hinaus (lediglich) das Risiko ein, dass ihr Antrag wegen etwaiger nach Ablauf der Wartefrist vorgenommener Ernennung der ausgewählten Bewerber und– daran anknüpfend – Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu spät kommt. Das Verwaltungsgericht misst demgegenüber der Wartefrist eine – sinngemäß auf das Zeitmoment der Verwirkung maßgeblich ausstrahlende – Bedeutung bei, die ihr objektiv nicht zukommt; darauf hat die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen zu Recht hingewiesen.
25Abgesehen vom fehlenden Zeitmoment war hier jedenfalls ein etwaiges Vertrauen der Antragsgegnerin und/oder anderer Konkurrenten dahingehend, dass die Antragstellerin ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr verfolgen werde, nicht schutzwürdig. Das Verwaltungsgericht meint, dass Beförderungsplanstellen aus Anlass von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes seitens der Antragsgegnerin (statthaft) nur in einem Umfang vorläufig freigehalten worden seien, in dem solche Verfahren unmittelbar zeitnah nach Ablauf der Wartefrist von 14 Tagen von Betroffenen anhängig gemacht worden seien. Dabei seien die Stillhaltezusagen nur bezogen auf diese bestimmten Verfahren bzw. die daran beteiligten Personen abgegeben worden. Letztere liefen nun Gefahr, die vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs zu verlieren, wenn im Nachhinein zulässigerweise noch weitere Eilanträge eingereicht werden könnten, die auf die vorläufige Freihaltung derselben (allein noch verbliebenen) Beförderungsstellen zielten.
26Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zunächst steht, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, bei dieser Argumentation wohl nicht in erster Linie der Schutz eines Vertrauens der Antragsgegnerin in Rede, sondern vor allem der Schutz des Vertrauens nicht am Verfahren beteiligter Dritter, nämlich der Antragsteller in vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor anderen Gerichten zur Beförderungsliste TD (hier: Besoldungsgruppe A 8), in denen es um die Freihaltung identischer Planstellen wie in dem vorliegenden Verfahren geht bzw. gegangen ist. Unabhängig davon erleiden weder die Antragsgegnerin noch die letztgenannten Personen noch die Beigeladene durch die späte Rechtswahrnehmung der Antragstellerin einen unzumutbaren Nachteil. Denn es bestand hier für die Antragsgegnerin kein als schutzwürdig einzustufender Grund dafür, die im Rahmen von vorläufigen Rechtsschutzverfahren freigehaltenen Stellen – wie geschehen – in abgezähltem Umfang unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Priorität nur bestimmten Verfahren „zuzuordnen“ (im Sinne einer „Reservierung“ für bestimmte Personen/Antragsteller).
27Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 22. November 2012– 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 112 = IÖD 2013, 14 = juris, Rn. 19 f., in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt:
28„Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz [...]. Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen […], dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift. Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt.“
29Im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 691/12 –, juris, Rn. 17 f., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 – 5 ME 317/07 –, DÖD 2008, 132 = juris, Rn. 11; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Recht, 2015, Kap. 6, Rn. 7 ff.
30Das schützenswerte Interesse des Dienstherrn und der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber um Planstellen aus Art. 33 Abs. 2 GG sind allein darauf gerichtet, dass die nach den in dieser Vorschrift genannten Kriterien am besten geeigneten Bewerber ausgewählt werden. Zu diesen Kriterien gehört nicht das Prioritätsprinzip, also der Gesichtspunkt, in welcher zeitlichen Reihenfolge Beförderungsaspiranten um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben. Vor diesem Hintergrund ist es höchst problematisch und letztlich nicht zielführend, wenn der Dienstherr in Eilverfahren sog. Stillhaltezusagen des Inhalts abgibt, dass die zur Besetzung verbliebenen Stellen (nur) zugunsten von bestimmten Personen, nämlich Antragstellern zeitlich früh eingegangener Eilverfahren blockiert werden. Haben sich Antragsteller in den von ihnen anhängig gemachten einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit einem solchen Vorgehen einverstanden erklärt, tragen auch sie die vorhersehbar daraus erwachsenden Risiken mit, welche sich aus ggf. zu erwartenden zeitlich nachfolgenden Eilanträgen weiterer Konkurrenten ergeben können. Soweit bestimmte Ausführungen in dem nach Erledigung der dortigen Hauptsache ergangenen (Kosten-)Beschluss des Berichterstatters des Senats in dem von der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung in Bezug genommenen Beschluss vom 29. Juli 2015 – 1 B 817/15 – einen von dem Vorstehenden abweichenden Eindruck von der Rechtslage vermitteln sollten, hält der Senat daran nicht fest.
31Es bedarf hier keines Eingehens darauf, ob eine Treuwidrigkeit zeitlich gestaffelter Anträge angenommen werden kann, wenn mit der sukzessiven Antragstellung erkennbar das Ziel verfolgt wird, allein durch die Antragstellung die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu verhindern oder zu verzögern, ohne tatsächlich eine eigene Ernennung anzustreben.
32Vgl. dazu VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 7; allgemein zu dem letztgenannten Gesichtspunkt auch Nds. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2015 – 5 ME 211/14 –, DÖD 2015, 189 = juris, Rn. 14 („Zweifel an der vornehmlichen Wahrnehmung eines Individualinteresses“).
33Anhaltspunkte dafür sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren (Schriftsätze vom 14. April 2015, Seite 3 oben, und vom 17. August 2015, Seite 6) vorgetragen, sie habe den Eilantrag deswegen nicht früher als im April 2015 gestellt, weil sie erst zu jener Zeit durch Gespräche darauf aufmerksam geworden sei, dass ihre dienstliche Beurteilung (evident) rechtswidrig sei. Dieser nachvollziebaren Darstellung ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten. Es erscheint nicht treuwidrig, wenn die Antragstellerin sich zeitnah, nachdem sie die angeführten Erkenntnisse gewonnen hatte, mit den zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen sowohl gegen ihre dienstliche Beurteilung (mit Widerspruch vom 7. April 2015 und nachfolgender Klage) als dann auch gegen die Auswahlentscheidung zu der maßgeblichen Beförderungsrunde gewandt hat. Dafür, dass sie gezielt zunächst die Entscheidungen in anderen parallel gelagerten Rechtsschutzverfahren abgewartet und – als sog. „Trittbrettfahrerin“ – erst danach in eigener Sache um Rechtsschutz nachgesucht hätte, ist nichts erkennbar; auch in dem Beschwerdevorbringen wird solches (sinngemäß) verneint.
34Soweit das Verwaltungsgericht der Antragstellerin im Rahmen seiner Ausführungen zum Vertrauensschutz für die Antragsgegnerin und weitere Betroffene eine „verspätete Durchsetzung des Rechts“ bzw. ein „zeitliche(s) Versäumnis“ vorhält, führt allein dieses Zeitmoment ohne ein schutzwürdiges Vertrauen beim Dienstherrn (oder bei Mitbewerbern) nach den oben genannten Vorgaben der Rechtsprechung nicht zu einer Verwirkung.
35Es gibt weiter auch keinen Anhalt dafür, dass die Antragstellerin – außer ihrem reinen Zuwarten – im Vorfeld ihrer Anträge auf Rechtsschutz durch irgendwelche Handlungen den Eindruck geweckt hätte, sie werde den Ausgang des in Rede stehenden Beförderungsauswahlverfahrens akzeptieren.
362. Das auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Begehren der Antragstellerin hat nach Maßgabe des Tenors der Beschwerdeentscheidung auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss konnte somit im Ergebnis nicht aufrecht erhalten bleiben.
37Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
38Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, die betreffend die streitbefangene Beförderungsrunde inzwischen nur noch verbliebene eine freie Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 8, Beförderungsliste TD, zeitnah mit der Beigeladenen zu besetzen. Die erstrebte einstweilige Anordnung ist insofern geeignet und notwendig, um einen drohenden endgültigen Rechtsverlust abzuwenden.
39Der Anordnungsanspruch ergibt sich daraus, dass die im Rahmen der vorgenannten Beförderungsrunde getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtswidrig ist. Sie verletzt deren Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch).
40Einer hier fehlenden ausdrücklichen Bewerbung durch die Betroffene ist es gleich zu achten, wenn diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gewissermaßen von Amts wegen auf der Grundlage einer Reihung vom Dienstherrn betrachtet werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssen, um in das „Bewerberfeld“ zu gelangen. Auch diese Beamten – wie hier die Antragstellerin – können sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen.
41Der nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt des Beamten zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
42Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NRW 2011, 695 = juris, Rn. 46, und Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 21 f.
43Diese bilden insofern eine wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Beförderungsauswahlverfahren. Hat der Dienstherr wie hier die Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung dienstlicher Beurteilungen für die in den Bewerbervergleich einzubeziehenden Beamten getroffen, nachträglich aber eine dieser Beurteilungen aufgehoben, so fehlt es jedenfalls im Verhältnis zu diesem Beamten nunmehr an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung, denn im Verhältnis aller Bewerber zueinander fehlt es dann an einheitlichen Bewertungsgrundlagen. Dieser Mangel greift auch dann durch, wenn die aufgehobene Beurteilung durch eine grundlegend neue Beurteilung ersetzt wird.
44Vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 28. September 2015 – 1 B 628/15 –, juris, Rn. 14 f.
45So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin hat die zunächst erteilte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Oktober 2013 mittlerweile aufgehoben und die Antragstellerin unter dem 5. November 2015 für diesen Zeitraum neu beurteilt.
46Die Antragstellerin hat in dieser Beurteilung das Gesamtergebnis „sehr gut ++“ erhalten. Dies ist besser als das Gesamtergebnis der Beigeladenen für den entsprechenden Beurteilungszeitraum: „sehr gut Basis“. Da die Antragsgegnerin in ihrer Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 zudem erläutert hat, dass nur Beamte befördert werden könnten, die mit mindestens „sehr gut Basis“ bewertet worden seien, hat die Antragstellerin in einem erneuten, rechtmäßigen Auswahlverfahren um die noch freie Stelle gute Chancen, befördert zu werden.
47Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwa angefallene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese in dem Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit auch selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
48Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die im Streit stehende Beförderungsstelle (hier: A 8 Postnachfolgeunternehmen) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Das führt unter Berücksichtigung der Angaben der Antragsgegnerin zur Erfahrungsstufe der Antragstellerin (Schriftsatz vom 10. November 2015) sowie der ab dem 1. März 2015 erhöhten Besoldung auf einen Betrag, der in die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe fällt. Einer Korrektur der abweichend von der Rechtsprechung der Dienstrechtssenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen pauschalierend am Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe orientierten Streitwertfestsetzung in dem angefochtenen Beschluss bedurfte es in Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG hier nicht, da eine Neuberechnung des Streitwerts erster Instanz nicht zu einer Änderung der dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Wert zugeordneten Streitwertstufe führt.
49Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs.1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.
Tatbestand
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Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.
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Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.
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Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.
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Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.
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Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.
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Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.
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Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:
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Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.
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Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.
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Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,
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die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
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Der Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
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Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).
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Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.
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Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.
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1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.
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Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).
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Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.
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Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).
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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).
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Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.
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Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.
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Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).
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Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.
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Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.
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Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).
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Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).
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2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.
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Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).
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Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.
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Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).
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Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:
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Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).
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Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).
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Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.
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Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.
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Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).
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Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.
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Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.
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Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.
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Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.
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3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.
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Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.
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Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).
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Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35
).
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Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.
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Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.
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Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.
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Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.
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Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.
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Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.
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Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).
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Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.
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Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.
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Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.
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Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).
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4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).
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Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).
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Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Das Gericht kann, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Instanz anhängig ist, von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen.
(2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, so sind sie beizuladen (notwendige Beiladung).
(3) Kommt nach Absatz 2 die Beiladung von mehr als fünfzig Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluß anordnen, daß nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluß ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Er muß außerdem in Tageszeitungen veröffentlicht werden, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muß mindestens drei Monate seit Veröffentlichung im Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung in Tageszeitungen ist mitzuteilen, an welchem Tage die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.
(4) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Die Beiladung ist unanfechtbar.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.