Verwaltungsgericht München Beschluss, 12. Okt. 2015 - M 5 E 15.2612

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. ... vom ... 2015 den Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben bei der PI ... (A 12/13) aus.

Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erzielte er ein Gesamtur-teil von neun Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 wurde er nicht periodisch beurteilt.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Mit Besetzungsvermerk vom 26. Mai 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich ein anderer Beamter als der Antragsteller wie auch der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber dar.

Nachdem der ursprünglich ausgewählte Beamte seine Bewerbung zurückgezogen hatte, entschied das Ministerium mit Vermerk vom 1. Juni 2015, dass die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Er stelle sich nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012 als der leistungsstärkste Bewerber dar. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über dessen Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten mit der Bewertung A 12/13 bestellt sei.

Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 10. Juni 2015 zu. Die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen teilte am 11. Juni 2015 mit, dass keine Einwände gegen die Besetzungsentscheidung bestünden.

Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom 10. Juni 2015 mitgeteilt.

Am 22. Juni 2015 hat der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 10. Juni 2015 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 15.2608 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO zu untersagen, den im Mitteilungsblatt Nr. 5 vom 16. März 2015 unter Nr. 4.1 ausgeschriebenen Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, bei der PI ... (A 12/13) mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange über dessen Bewerbung nicht bestandskräftig entschieden ist.

Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erstellt worden, seit 1. August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums ... Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem Auswahlgespräch, einem strukturierten Interview oder Assessment-Center als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass ein solches Verfahren durchgeführt worden sei. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.

Das Ministerium habe dem Antragsteller in einem Schreiben vom 3. Dezember 2012 mitgeteilt, dass er mit sechs Beamten vergleichbar sei. Der Antragsteller teilte mit, dass von diesen Beamten mittlerweile zwei aus dem Dienst ausgeschieden seien.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers werde dadurch Rechnung getragen. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klargestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer weiteren Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Nach dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Das seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten dieser Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punkte, im Ergebnis also 10 Punkte.

Mit Schreiben vom 4. September 2015 erläuterte das Ministerium dem Antragsteller nochmals die fiktive Laufbahnnachzeichnung und setzte für ihn für den Stichtag 31. Mai 2012 eine fiktive Beurteilung mit 10 Punkten, zum Stichtag 31. Mai 2015 mit 11 Punkten in der Besoldungsgruppe A 12 fest.

Mit Beschluss vom 17. Juli 2015 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Für den Beigeladenen wurde kein Antrag gestellt. Er hat darauf hingewiesen, dass für den Antrag weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch bestünden.

Auf Nachfrage des Gerichts teilte das Ministerium für den Antragsgegner mit, dass angeordnet worden sei, die zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 erstellten dienstlichen Beurteilungen noch bis 30. September 2015 zum Leistungsvergleich zu verwenden. Da dies in der generellen Beurteilungsanordnung verfügt worden sei, sei hierzu im Besetzungsvermerk nichts ausgeführt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle des Dienstpostens Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben bei der PI ... (A 12/13) ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 10. Juni 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte. Der Umstand, dass der Antragsteller aufgrund seiner Tätigkeit als freigestellter Personalrat die Stelle derzeit - mindestens bis zum Auslaufen der Wahlperiode - nicht wahrnimmt, bedingt nichts anderes. Denn die Konkurrenzsituation besteht bei der streitgegenständlichen, aktuellen Auswahlentscheidung. Sollte der Beigeladene mit der Wahrnehmung des Dienstpostens betraut werden, so ist zu besorgen, dass diesem im Verhältnis zum Antragsteller daraus ein Vorsprung erwachsen könnte. Insoweit ist diese Situation mit der kommissarischen Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten vergleichbar (vgl. VG Bayreuth, B. v. 16.4.2015 - B 5 E 14.859 - juris Rn. 27 unter Hinweis auf BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71, juris Rn. 17).

Die Konstellation, die dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster (vom 15.11.2002 - 1 B 1554/02 - NVwZ-RR 2003, 373, juris Rn. 11), zugrunde liegt, ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass es dort nur um eine Beförderung als solche und nicht den Antritt des Dienstpostens als solchen ging. Im vorliegenden Fall schließt der Antragsteller nicht aus, dass er den umstrittenen Dienstposten antritt. Zudem wurde im Fall des Oberverwaltungsgerichts Münster wohl nach der dort praktizierten Stellenbewirtschaftung zwischen der Zuweisung der wahrzunehmenden Stelle einerseits und der Beförderungsstelle andererseits bei der Stellenbesetzung durch ein freigestelltes Personalrat differenziert. Für ein entsprechendes Vorgehen im vorliegenden Fall ist konkret nichts ersichtlich. Daher kann aus dieser Entscheidung, in der ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch ein freigestelltes Personalratsmitglied verneint wurde, für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

Nach Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.).

4. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

Der Umstand, dass die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen am 11. Juni 2015 dem Besetzungsvorschlag zugestimmt hat, das Mitteilungsschreiben an den Antragsteller aber das Datum 10. Juni 2015 trägt, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung betreffend den Antragsteller und den Beigeladenen. Denn beide sind keine schwerbehinderten Menschen. Im Übrigen trägt dieses Schreiben keinen Eintrag, wann es zur Post gegeben wurde. Jedoch ist mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund der inhaltlichen Kongruenz davon auszugehen, dass es zeitlich gleich mit dem Schreiben an den ausgewählten Beamten, das ebenfalls das Datum 10. Juni 2015 trägt, am 11. Juni 2015 zur Post gegeben wurde. Damit wurde mit der Bekanntgabe der Entscheidung bis zur Entscheidung der Hauptvertrauensperson zugewartet.

Die Auswahlerwägungen sind im maßgeblichen Besetzungsvermerk vom 1. Juni 2015 festgehalten. Danach ist aufgrund einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Die Formulierung, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten A 12/13 bestellt sei, wurde mit Schriftsatz vom 5. August 2015 ergänzt. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt worden war, inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten.

Das ist eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Das gilt auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Diese Erwägungen führen den im Auswahlvermerk genannten Begriff der Laufbahnnachzeichnung aus. Es handelt sich dabei um eine zulässige Ergänzung der dortigen Auswahlgründe. Denn ein Auswahlvermerk kann nur die wesentlichen Kernargumente umschreiben, ansonsten würde er unübersichtlich. Das gilt insbesondere mit Blick auf den vorliegenden Fall, in dem im Vermerk eine Auswahl unter sechs Beamten getroffen wurde. Daher sind auch die detaillierten und umfangreichen Erwägungen im Schriftsatz vom 5. August 2015 zur Bildung einer Vergleichsgruppe und Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eine zulässige Ergänzung des Besetzungsvermerks. Denn es wird eine vertiefte Darstellung des Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Besetzungsvermerk vom 1. Juni 2015 angelegt ist. Zu Darlegungen in dieser Tiefe und diesem Umfang bestand zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass. Dadurch wird auch der Rechtsschutz des unterlegenen Beamten nicht erschwert, da der Kernpunkt der Auswahlentscheidung ihn betreffend - Laufbahnnachzeichnung - im Vermerk benannt war (vgl. zum Ganzen: BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169, juris Rn. 20 ff.).

Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012. Zwar war in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Besetzungsvermerks (10.6.2015) die bis zum 31. Mai 2015 reichende Beurteilungsperiode bereits abgelaufen, so dass für den Leistungsvergleich grundsätzlich die nach Ablauf der Beurteilungsperiode zu erstellenden - neuen - dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen sind (vgl. BayVGH, B. v. 8.3.2010 - 3 CE 09.3208 - BayVBl 2011, 24, juris). Nach der mit Wirkung zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Regelung des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG ist für einen Leistungsvergleich bei einer Stellenbesetzung die periodische Beurteilung betreffend den vorangegangenen Beurteilungszeitraum bis zum dem in Verwaltungsvorschriften festzulegenden einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten regulären periodischen Beurteilung zu verwenden. In dem aufgrund der Regelung der allgemeinen Verfahrensweise als Verwaltungsvorschriften einzustufenden Anordnungsschreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. März 2013 betreffend die periodische Beurteilung von Beamtinnen und Beamten der Bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz zum Stichtag 31. Mai 2015 ist in Nr. 1.3 der einheitliche Verwendungsbeginn im Sinn von Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG der für diesen Zeitraum zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen auf den 31. Oktober 2015 festgelegt. Das bedeutet, dass für die Leistungsfeststellung bei Stellenentscheidungen bis zu diesem Zeitpunkt auf die dienstliche Beurteilung des vorangegangenen Beurteilungszeitraums abzustellen ist. Angesichts des relativ kurzen Zeitraums, in dem die dienstlichen Beurteilungen betreffend die vorangegangene Beurteilungsperiode noch Geltung erlangen, obwohl die nächste Periode bereits abgelaufen ist und zur Leistungsfeststellung herangezogen werden, bestehen keine Bedenken, dass die Regelung des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG gegen das verfassungsrechtlich verankerte Leistungsprinzip verstoßen könnte (vgl. allgemein zur Neuregelung: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, Art. 64 LlbG Rn. 23 f.).

Da für den Leistungsvergleich zum Zeitpunkt des Besetzungsvermerks (10.6.2015) noch die zum Stichtag 31. Mai 2012 erstellten dienstlichen Beurteilungen maßgeblich waren, war eine fiktive Laufbahnfortschreibung zum Stichtag 31. Mai 2012 für den Antragsteller anzustellen und vorliegend ausschlaggebend. Eine Laufbahnnachzeichnung über zwei Beurteilungsperioden ist zulässig und beruht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage (VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris: sieben ½ Jahre; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 6: acht Jahre; BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris nicht mehr gegeben bei 16 Jahren Freistellung). Der von der Antragstellerseite angeführte Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 2014 (3 ZB 13.1642 - ZfPR 2015, 4, juris) kann für den vorliegenden Fall nichts anderes bedingen. Denn dort war der Beamte bereits 28 Jahre vom Dienst freigestellt. Das ist mit der vorliegenden Konstellation nicht zu vergleichen.

Da der Dienstherr gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilung fiktiv nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, U. v. 21.09.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333m. w. N., juris). Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Einer „Fortschreibung“ der letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung stehen gesetzliche Regelungen nicht entgegen, sofern in irgendeiner Weise auch der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung berücksichtigt wird (BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46, juris; vgl. zum Ganzen auch: VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 7 ff.).

Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der in der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Das vom Ministerium für die vorliegende Auswahlentscheidung wiederholt als maßgeblich bezeichnete dargestellte Verfahren begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Diese Methode ist nicht sachwidrig und zeichnet die durchschnittliche Leistungsentwicklung anhand der letzten verwertbaren periodischen dienstlichen Beurteilung. Der Blick auf das Beurteilungsergebnis dieser Gruppe zum Stichtag 31. Mai 2012 zeigt die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergibt einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit kann die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt wäre. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 14 Punkten vorzuweisen hat, kann die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei weitem nicht heranreichen.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).