Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 03. Mai 2016 - 5 B 669/15

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2002 - 2 BvQ 25/02; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02, juris). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02, juris).

Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuell(st)en dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungszustand wiedergeben (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12.01.2012 – 1 M 174/11 – juris; Beschluss vom 26.10.2010 – 1 M 125/10 – juris). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris; Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 – juris).

Als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen sind bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern neben den aktuellsten Beurteilungen die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Diese stellen nicht lediglich Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber – auch leistungs- und eignungsbezogenen – Hilfskriterien vorrangig sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Beamten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern um ein Beförderungsamt bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 – 2 C 31.01 – juris). Überdies folgt aus der allgemeinen wie auch aus der in § 21 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA normierten Regelbeurteilungspflicht, dass der Dienstherr bei seiner Auswahlwahlentscheidung nicht ausschließlich die jeweils „aktuell(st)en“ Anlassbeurteilungen zugrunde legen darf, sondern überdies zumindest die letzte Regelbeurteilung der Beamten zu berücksichtigen hat (OVG LSA, Beschluss vom 12.01.2012 – 1 M 174/11 – juris).

In Anwendung dieser Maßstäbe steht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, nach welcher der Antragsteller bei der aktuellen Beförderungsrunde keine Berücksichtigung findet, im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese und verletzt den Antragsteller damit nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.

Ausweislich des Auswahlvermerks vom 19.11.2015 sollten 38 Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 8 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert werden, die innerhalb der zum Stichtag 30.06.2015 erstellten Anlassbeurteilungen in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung und der Befähigungsbeurteilung mit den Notenkombinationen „B/B“ bewertet worden sind. Dies war bei 38 Beamtinnen und Beamten der Fall. Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Entscheidung auch die im Jahr 2014 erstellten Regelbeurteilungen in den Blick genommen, indem sie das Ergebnis der letzten Regelbeurteilung dem Ergebnis der jeweiligen Anlassbeurteilung gegenüberstellte. Danach war ein Beamter in der letzten Regelbeurteilung mit der Notenstufe „B/B“, 28 Beamte (Rangplätze 2 bis 29) waren mit der Notenstufe „C/B“ und weitere 9 Beamte (Rangplätze 30 bis 38) waren mit der Notenstufe „C/C“ bewertet. Der Antragsteller, der in der letzten Anlass- und Regelbeurteilung jeweils die Note „C/B“ erhielt, wurde bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt.

Diese Entscheidung der Antragsgegnerin ist aus Leistungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, Bewerber dann nicht mehr als im Wesentlichen leistungsgleich anzusehen, wenn sie sich hinsichtlich der Leistungsbewertung um eine ganze Notenstufe unterscheiden, ist aus Leistungsgesichtspunkten grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dies war vorliegend mit Blick auf die Anlassbeurteilungen der ausgewählten Beamtinnen und Beamten auf der einen Seite („B/B“) und der Anlassbeurteilung des Antragstellers auf der anderen Seite („C/B“) der Fall.

Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller demgegenüber auf den Beschluss der Kammer vom 21.12.2015 (5 B 462/15 MD). In jener Entscheidung hatte die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung ausschließlich auf Anlassbeurteilungen abgestellt, ohne die letzten Regelbeurteilungen überhaupt in den Blick zu nehmen. Die Kammer hat hierzu festgestellt, dass allein der Hinweis der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk, wonach „die Anlassbeurteilungen das Leistungs- und Befähigungsbild der letzten Regelbeurteilung fortschreiben", die erforderliche Berücksichtigung der letzten Regelbeurteilungen im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht ersetzen könne.

Zwar findet sich auch im vorliegenden Auswahlvermerk die Feststellung, dass „die Entwicklung der Beamten in sich schlüssig und nachvollziehbar durch die Beurteiler dargestellt“ worden sei. Es mag auch zweifelhaft sein, ob eine derartige Feststellung allein geeignet ist, dem Fortentwicklungsgebot von Anlassbeurteilungen zu genügen (zu diesem Gebot vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris). Denn zur Beantwortung der Frage, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen im Vergleich zur vorherigen Regelbeurteilung Veränderungen zu verzeichnen sind, dürfte es in erster Linie auf den Inhalt der jeweiligen Anlassbeurteilung (ggf. unter Berücksichtigung von Stellungnahmen des zuständigen Erstbeurteilers im Rahmen eines etwaigen gegen die Anlassbeurteilung gerichteten Widerspruchsverfahrens) ankommen. Die Kammer hat in ihrer Entscheidung vom 21.12.2015 (a.a.O.) aber darauf hingewiesen, dass es in diesem Zusammenhang nicht nur auf die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung ankommt. Vielmehr ist entscheidend, dass in der Auswahlentscheidung neben der letzten Anlassbeurteilung auch die vorherige Regelbeurteilung berücksichtigt wird. Letzteres ist vorliegend der Fall: Im Unterschied zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung der Kammer vom 21.12.2015 zugrunde lag, hat die Antragsgegnerin vorliegend die Ergebnisse der Regelbeurteilungen in den Blick genommen. Zudem hat sie festgestellt, dass diejenigen Anlassbeurteilungen, in denen die Gesamtbewertungen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung von dem Gesamtbewertungen in der Regelbeurteilung abweichen, einer erneuten Prüfung unterzogen worden seien. Insbesondere seien die Abweichungen auf ihre Schlüssigkeit und Plausibilität geprüft worden. Damit sind die Ergebnisse der letzten Regelbeurteilungen der ausgewählten Beamtinnen und Beamten in nicht zu beanstandender Weise in die Auswahlentscheidung eingeflossen.

Der Antragsteller hat vorliegend auch nicht geltend gemacht, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen der ausgewählten Bewerber – im konkreten Einzelfall – nicht aus den vorhergehenden Regelbeurteilungen fortentwickelt worden sind. Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte, zumal die Antragsgegnerin in ihrem Auswahlvermerk ausdrücklich vermerkt hat, dass die Anlassbeurteilungen, in denen die Gesamtbewertungen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung von dem Gesamtbewertungen in der Regelbeurteilung abgewichen seien, einer verstärkten Prüfung unterzogen worden seien. Setzt sich der übergangene Bewerber bei einer derartigen Sachlage mit dem Inhalt der Anlassbeurteilung nicht auseinander und stellt die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilungen damit nicht weiter in Frage, so bleibt für eine weitere Sachaufklärung durch das Gericht kein Raum. Denn das Gericht betreibt keine ungefragte Fehlersuche.

Die angegriffene Auswahlentscheidung erweist sich auch nicht etwa deshalb als fehlerhaft, weil der Antragsteller in der letzten Regelbeurteilung mit „C/B“ und zum Regelbeurteilungsstichtag in der Befähigungsbeurteilung damit um eine Notenstufe besser bewertet wurde als die Beamtinnen und Beamten auf den Rangplätzen 30 bis 38. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass frühere Beurteilungen nicht im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines in der Vergangenheit gegebenen Leistungsstands von Bedeutung sind, sondern lediglich mit Blick auf die Leistungsentwicklung der Bewerber (BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14/02 – juris Rn. 23). Von wesentlicher Bedeutung ist hierbei, dass der Dienstherr die Leistungsentwicklung der Beamtinnen und Beamten in den Blick nimmt. In welcher Weise dies allerdings geschieht, obliegt dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarem Ermessens- oder Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bestenauslesegrundsatz lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass einem Beamten, der in der Leistungsbewertung der aktuellen Anlassbeurteilung – im Vergleich mit einem anderen Bewerber – eine Notenstufe schlechter, in der Befähigungsbeurteilung der letzten Regelbeurteilung allerdings eine Notenstufe besser bewertet wurde, bei einer Auswahlentscheidung zwingend der Vorzug zu geben wäre. Gelangt der Dienstherr deshalb – wie hier – zu dem Ergebnis, dass bei der Auswahlentscheidung auch unter Berücksichtigung der vorherigen (schlechteren) Regelbeurteilungen entscheidend auf das Ergebnis der aktuellen Anlassbeurteilungen abzustellen ist, so ist dies aus Leistungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.