Der Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der ehemaligen U. mbH & Co. KG und der Beigeladenen die folgenden Entgelte genehmigt werden:

1. unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Leistungen CuDA 2 DR, CuDA 2 DR für KVz-TAL, CuDA 2 DR hoch, CuDA 2 DR hoch für KVz-TAL, CuDA 4 Dr, CuDA 4 DR hoch für KVz-TAL,TelAsL bei ISIS, BaAsL bei ISIS,

2. unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Leistungen CuDA 2 DR, CuDA 2 DR hoch, CuDA 2 DR hoch für KVz-TAL, CuDA 4 DR hoch für KVz-TAL, CuDA 2 Dr mit ZwR, BaAsL bei OPAL, TelAsL bei ISIS, BaAsL bei ISIS, PMxAsL bei ISIS,

3. unter Ziffer 1.3 Entgelte für die Nutzungsänderung,

4. unter Ziffer 1.4.1 Bereitstellungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten,

sowie

5. unter Ziffer 1.5 ein Entgelt für den Faxzuschlag.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils zu ½. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d:

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U1. . Sie war bis zur Ausgliederung der Festnetzsparte und anschließender Verschmelzung auf die U2. -N. E1. GmbH sowie gleichzeitiger Umfirmierung in U1. E1. GmbH Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E. C. bzw. der E. C. U1. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

Auf der Grundlage von Regulierungsentscheidungen, nach denen die Beigeladene verpflichtet ist, anderen Unternehmen auf Nachfrage Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren (im Hinblick auf den vorliegenden Beschluss zuletzt Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 – BK 4a-07-002/R -) bietet die Beigeladene ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten sowohl „entbündelt“, d.h. ohne vorgeschalte Übertragungs- bzw. Vermittlungstechnik, als auch „gebündelt“, d.h. mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen, am Hauptverteiler (HVt) und am Kabelverzweiger (KVz) an.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin – die U. mbH & Co. KG - hatte mit der Beigeladenen einen Standardvertrag über den Zugang zur TAL abgeschlossen. Für die aufgrund der Zugangsverpflichtung angebotenen Zugangsvarianten sind – je nach Ausführung – unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte sowie Kündigungsentgelte in den Preislisten der Beigeladenen vorgesehen. Die Genehmigung der einmaligen Bereitstellungsentgelte und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL wurden – bezogen auf den streitgegenständlichen Beschluss - letztmalig mit Beschluss BK 4b-05-012/E 24.05.05 vom 3. August 2005 bis zum 30 (Bescheid: 31.) Juni 2007 befristet erteilt.

Mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 – genehmigte die Beklagte der Beigeladenen ab dem 1. Juli 2007 einmalige Bereitstellungsentgelte (Ziffer 1.1) und Kündigungsentgelte (Ziffer 1.2) für jeweils 18 Zugangsvarianten. Ferner wurden unter Ziffer 1.3 Entgelte für die Nutzungsänderung, unter Ziffer 1.4 Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten, unter Ziffer 1.5 ein Faxzuschlag und unter Ziffer 1.6 ein Entgelt für zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörprozess genehmigt. Die Genehmigung ist gemäß Ziffer 2. befristet bis zum 30. Juni 2008. Zur Begründung der im Einzelnen genehmigten Entgelte führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass sich die Genehmigungsbedürftigkeit der verfahrensgegenständlichen Entgelte aus § 30 Abs. 1 Satz 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) ergebe. Die beantragten Entgelte seien im tenorierten Umfang genehmigungsfähig gewesen, da sie nach Überzeugung der Beschlusskammer nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) überschritten (vgl. § 31 Abs. 1 TKG) und zudem für diese Entgelte keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG vorlägen. Grundsätzlich sei die Beigeladene berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte zu verlangen.

Den Bereitstellungsentgelten, den Kündigungsentgelten, den Tarifen für die Nutzungsänderung sowie den Entgelten für das Schalten zu besonderen Zeiten sowie dem Entgelt für den Faxzuschlag lägen vorrangig einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen zusammen aus Prozesskosten, anteiligen Kosten der Vergabe an Auftragnehmer, etwaig erforderlichen Materialkosten, Gemeinkosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 3 TKG. Die vorgelegte Kalkulation genüge hinsichtlich wesentlicher Kostenbestandteile (insbesondere der Prozesskosten) den Vorgaben des § 33 TKG, so dass die Kostenunterlagen der Beigeladenen insoweit als Entscheidungsgrundlage herangezogen worden seien. Bzgl. darüber hinausgehender Kostenkomponenten hätten allerdings Mängel der Kostenunterlagen dazu geführt, dass die Ansätze nicht in der von der Beigeladenen ausgewiesenen Höhe hätten akzeptiert werden können.

Die Prozesskosten ergäben sich als Produkte von Prozesszeiten und Stundensätzen. Die detaillierte Aufgliederung der Prozesskosten für sämtliche Produktvarianten in eine Vielzahl von Aktivitätsschritten, zugehörigen Zeitansätzen und Stundensätzen stelle ein Preis- und Mengengerüst dar, dessen Verknüpfungen transparent seien und Modifizierungen der Eingangsparameter sowie die Quantifizierung ihrer Auswirkungen auf die KeL der hier gegenständlichen Dienstleistungen ermöglichten. In Bezug auf die Unterlagen zu den Gemeinkosten seien demgegenüber wesentliche Mängel zu verzeichnen, weil sie vor allem eine abschließende Ermittlung eines angemessenen Gemeinkostenzuschlags nicht ermöglichten.

Hiervon ausgehend sei die Beschlusskammer nach pflichtgemäßer Abwägung aller ihr zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannten Tatsachen und darauf gründenden maßgeblichen Gesichtspunkten zu dem Ergebnis gekommen, ihr durch § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eröffnetes Ermessen dahingehend auszuüben, den Entgeltantrag nicht insgesamt abzulehnen bzw. allein auf der Grundlage einer alternativen Erkenntnismöglichkeit zu bescheiden, weil trotz der festgestellten Mängel bzgl. einzelner, abgrenzbarer Kostenbestandteile, insbesondere der Gemeinkosten, die Bestimmung der KeL unter vorrangiger Bezugnahme auf die Kostenunterlagen möglich gewesen sei. Dies folge vor allem daraus, dass die Prozesskosten als wesentlicher Kostenbestandteil der in dem Entgeltantrag enthaltenen Leistungen nachgewiesen worden seien. Zur Quantifizierung der Gemeinkosten habe der Beschlusskammer auch ein Kostenmodell nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG – das sog. IPRI-Branchenprozessmodell (Gemeinkostenermittlung für Netzzugangsleistungen durch das International Performance Research Institute – IPRI – vom März 2007) – zur Verfügung gestanden. Im Übrigen ergäben sich gegenüber den von der Beigeladenen ausgewiesenen Kosten die gebotenen Reduzierungen aus einer Verringerung der Zeitansätze für das Auftragsmanagement, einer Senkung des geltend gemachten Zeitansatzes für das Schalten am KVz, einer Beschränkung der Stundensatzerhöhungen auf eine Obergrenze, die sich an der allgemeinen Personalkostenentwicklung bei der Beigeladenen orientiert, einer Anhebung des Anteils der Vergabe von Montagearbeiten an Auftragnehmer und einer Senkung der Fakturierungskosten.

Hinsichtlich der Festsetzung der Stundensätze führte die Beklagte unter Ziffer 4.2.3.1.2 des angefochtenen Beschlusses aus, dass die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze („KeL 2006“) zu reduzieren gewesen seien, soweit sie die in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren (mit Kostenansatz KeL 2005) ausgewiesenen bzw. von der Beschlusskammer akzeptierten Werte (z.B. Beschluss zu den Interconnection-Anschlüssen – BK 4b-05-068/E 21.09.05 – vom 30. November 2005) um mehr als die seitdem zu verzeichnende durchschnittliche Stundensatzerhöhung überschritten. Die Stundensätze der Ressorts MSA, ACTK, VC KC und MVI wiesen gegenüber dem von der Beigeladenen selbst in früheren Entgeltanträgen als „KeL 2005“ ausgewiesenen Werten (Ressorts MSA, VC KC und MVI) bzw. gegenüber dem von der Beschlusskammer auf Grundlage des Kostenstandes „KeL 2005“ korrigierten Wert (Ressort ACTK) gemessen an der durchschnittlichen Entwicklung nicht plausible und nicht hinreichend nachvollziehbare Steigerungen auf. Da Stundensatzsteigerungen, die signifikant über den durchschnittlichen Personalkostenanstieg des Unternehmens hinausgingen, mit dem Maßstab „KeL“ nicht vereinbar seien, die offensichtliche und regelmäßig vorgetragene Begründung für den erheblichen Unterschied – interne Umorganisationen der Beigeladenen – nicht ausreichend und die durch die Neuorganisation hervorgerufene Verschiebung der für die Ressorts ausgewiesenen Kostensummen nicht nachvollziehbar seien, sei die Beschlusskammer bereits in mehreren Entscheidungen dazu übergegangen, eine „Obergrenze“ heranzuziehen, d.h. die betreffenden Stundensätze nicht anzuerkennen und statt dessen die bisher akzeptierten Werte um die von der Beigeladenen dargelegte durchschnittliche Stundensatzsteigerung (von KeL 2005 zu KeL 2006) zu erhöhen.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat am 3. August 2007 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Entgeltgenehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 33 TKG hätte versagt werden müssen, soweit unzureichende und nicht prüffähige Kostenunterlagen durch die Beigeladene vorgelegt worden seien. Dies betreffe insbesondere die Gemeinkosten und die Fakturierungskosten.

Die Kündigungsentgelte hätten grundsätzlich nicht genehmigt werden dürfen, da die damit abgegoltenen Leistungen ausschließlich im Interesse der Beigeladenen stünden. Ferner seien die der Beigeladenen im Rahmen der Kündigung entstehenden Kosten für die Bereitstellung der TAL nicht notwendig. Die zusätzliche Erhebung eines Kündigungsentgeltes von dem „abgebenden Netzbetreiber“ laufe außerdem auf eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten hinaus. Darüber hinaus seien die verfahrensgegenständlichen Kündigungsentgelte auch anhand des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu überprüfen gewesen.

Unabhängig hiervon bestehe bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) durch die Beklagte zwar ein Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei. Gleichzeitig bestünden aber erhöhte Anforderungen an die Begründungspflicht und die Begründungstiefe seitens der Beklagten. Diese Vorgaben seien vorliegend nicht erfüllt. An zahlreichen Stellen des Beschlusses finde zudem nur eine unzureichende Sachverhaltsermittlung statt. So nehme die Beklagte zwar Kürzungen bei den Zeitansätzen für das Auftragsmanagement im Rahmen der Übernahme und Neuschaltung der TAL vor. Aus dem Beschluss sei jedoch nicht ersichtlich und nachvollziehbar, aus welchen Gründen sich die Beklagte bei den vorgenommenen Kürzungen nur an den Angaben der Beigeladenen orientiere, weitergehende Kürzungen nicht vornehme und inwiefern die ermittelten Werte den KeL entsprechen. Auch seien die Beschlussbegründungen unzulässigerweise in weiten Teilen geschwärzt. Nicht nachvollziehbar sei auch, auf welche Weise die Beklagte die Kürzungen bei den Zeitansätzen für die Kündigung vorgenommen habe, wenn sie ausführe, diese seien „analog“ zu den Kürzungen bei der Übernahme und Neuschaltung vorgenommen worden.

Die von der Beigeladenen angegebenen Prozesszeiten für Schaltarbeiten am HVt würden von der Beklagten akzeptiert, ohne dass auch hier eine ausreichende Überprüfung stattgefunden habe.

Ferner sei auch bei den von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätzen der entscheidungserhebliche Sachverhalt nur unzureichend ermittelt worden. Die Beklagte lege – weitgehend ungeprüft - die Angaben der Beigeladenen zugrunde, reduziere allerdings teilweise die beantragten Werte. Statt aber zu ermitteln, welche Werte im Genehmigungszeitraum den KeL entsprochen hätten, greife die Beklagte, soweit sie Steigerungen in einzelnen Ressorts für unplausibel halte, auf die von ihr im Vorgängerverfahren akzeptierten Werte zurück und erhöhe diese prozentual um die von der Beigeladenen auf Nachfrage angegebene konzernweite durchschnittliche Stundensatzsteigerung. Dieser Fehler bei der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts wiege umso schwerer, da bereits im Vorgängerverfahren die Werte lediglich aufgrund von Plausibilitätserwägungen und Schätzungen ermittelt worden seien.

Auch bezüglich der Festsetzung der Fakturierungskosten fehle es an einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung. Die Beklagte habe für den Ansatz der Fakturierungskosten mangels verwertbarer Daten der Beigeladenen einen Durchschnittswert gebildet ohne zu begründen, dass der so ermittelte Durchschnittswert den KeL entspreche.

Ferner fehlten bei den von der Beklagten berücksichtigten Kosten der Vergabe an Auftragnehmer („Fremdvergabeanteil“) eine Überprüfung und nachvollziehbare Begründung dazu, ob die festgesetzte Höhe dem Maßstab der „KeL“ entspreche.

Bei dem von der Beklagten zur Ermittlung der Gemeinkosten herangezogenen „IPRI-Branchenprozessmodell“ sei der zugrunde liegende Sachverhalt ebenfalls fehlerhaft ermittelt worden, indem bei der Befüllung des Modells mit Daten der befragten Unternehmen die mitgeteilten Daten nicht auf die Effizienz der ihnen zugrunde liegenden Vorgänge geprüft worden seien.

Die fehlerhaft ermittelten und genehmigten Entgelte führten auch zu einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere zu Lasten der TAL-Nachfrager.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat nach der unwidersprochenen Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 25. Oktober 2012 im hier streitgegenständlichen Zeitraum folgende Leistungen in Anspruch genommen:

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 – insgesamt aufzuheben, hat sie die Klage teilweise zurückgenommen und beantragt nunmehr,

den Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 - BK 4b-07-004/E 20.04.07 – aufzuheben, soweit die Genehmigung Entgelte für Leistungen betrifft, die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vereinbart und erbracht worden sind

(gemäß Schriftsatz vom 25. Oktober 2012).

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Genehmigung von Kündigungsentgelten unter Ziffer 1.2 des streitgegenständlichen Bescheids rechtmäßig sei, da es sich hierbei um berücksichtigungsfähige Kosten für im Falle der Kündigung notwendig werdende Arbeiten handele. Es erfolge weder eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten noch erfolge eine Vergütung ineffizienter Fahrten zum Hauptverteiler. Eine Kontrolle der Kündigungsentgelte am Recht der AGB gehöre nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Prüfprogramm.

Ihr stehe bei der Prüfung, ob das beantragte Entgelt dem Maßstab der KeL entspreche, ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Diesen Beurteilungsspielraum habe sie fehlerfrei ausgefüllt. Sie habe hinsichtlich der vorgenommenen Kürzungen bei den Zeitansätzen für das Auftragsmanagement den Sachverhalt ausreichend ermittelt und die ihrer Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen umfassend begründet.

Auch die Ausführungen der Klägerin zu den Kürzungen der Zeitansätze für die automatische Bearbeitung bei der Kündigung zeigten keinen Begründungsmangel auf. Es liege gleichfalls keine unzureichende Sachverhaltsermittlung vor. Sie habe die von der Beigeladenen eingereichten Kostenunterlagen einer umfangreichen Prüfung unterzogen und ergänzende Fragen gestellt, die neben den Antragsunterlagen ausgewertet und in ihre Entscheidung eingeflossen seien. Auf der Grundlage dieser Ermittlungen habe sie die beantragten Entgelte der Beigeladenen nicht übernommen, sondern Kürzungen vorgenommen, die im Bescheid erläutert worden seien.

Was die Zeitansätze für das Schalten am HVt betreffe, stellten ihre Ausführungen keine bloßen Schätzungen dar, sondern beruhten auf umfangreichen Ermittlungen.

Hinsichtlich der Zeitansätze für die Arbeiten beim Endkunden habe sie die eingereichten Kostenunterlagen vollständig geprüft und dargelegt, aus welchen Gründen die von der Beigeladenen geltend gemachte Prozesszeitenerhöhung für Aktivitäten im Zusammenhang mit der Prüfung des Anschlusses bis zum Netzabschluss und der Dokumentation des Montageaufwands nicht anerkennungsfähig gewesen sei.

Auch hinsichtlich der Ermittlung der Stundensätze habe sie sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten. Sie habe die Kostenunterlagen überprüft und die von der Beigeladenen geltend gemachten Stundensätze nicht anerkannt, sondern Kürzungen vorgenommen.

Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen gegen die von ihr – der Beklagten - in Ansatz gebrachten Fakturierungskosten führten gleichfalls nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses. Trotz der teilweise nicht anerkennungsfähigen Kostenunterlagen habe sie das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäß dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag nicht vollständig abzulehnen, sondern einen Betrag für die Fakturierung einzubeziehen, der sich aus dem Durchschnitt je Belegposition über alle Führungsbereiche ergeben habe.

Der streitgegenständliche Beschluss sei auch in Bezug auf die der Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Kosten für die Vergabe an Auftragnehmer rechtmäßig. Sie habe die bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigenden Fremdvergabekosten ausführlich ermittelt, untersucht und die im Verhältnis zu der Kalkulation der Beigeladenen vorgenommene Erhöhung des Anteils der Vergabe an Auftragnehmer im Beschluss begründet. Auch die Ablehnung einer weiteren Erhöhung des Fremdvergabeanteils sei rechtmäßig erfolgt.

Die auf der Grundlage des sog. IPRI-Branchenprozessmodells ermittelten Gemeinkostenzuschlagssätze seien beurteilungsfehlerfrei ermittelt worden.

Der Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Entgelte stünden auch keine Versagungsgründe, insbesondere nicht der einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere entgegen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Beschlusses die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses sei. Auf nachfolgende Zeiträume könne es daher für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht ankommen, so dass die in späteren Beschlüssen erfolgten Absenkungen der einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte keinen Einfluss auf die verfahrensgegenständliche Entgeltgenehmigung hätten. Die mit den Kündigungsentgelten abgegoltenen zusätzlichen Leistungen seien notwendig. Die durch das genehmigte Kündigungsentgelt abgegoltenen Tätigkeiten beschränkten sich darauf, eine Beendigung der Nutzung durch die Klägerin bzw. die anderen Vertragspartner herbeizuführen.

Die Zeitansätze für das Auftragsmanagement seien in einer die Rechte der Klägerin nicht verletzenden Weise ermittelt worden. Aus dem ungeschwärzten Abdruck des verfahrensgegenständlichen Beschlusses ergebe sich, auf welche Weise und unter Zugrundelegung welcher Reduzierungen die Beklagte die Zeitansätze für das Auftragsmanagement ermittelt habe.

Die Annahme der Klägerin, im Hinblick auf die von der Beklagten zugrunde gelegten Zeitansätze für das Schalten am HVt fehle es an einer ausreichenden Sachverhaltser-mittlung, sei unzutreffend. Vielmehr folgten die diesbezüglichen Feststellungen aus den Kostenunterlagen selbst. Der insoweit erhobene Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe bloße Plausibilitätserwägungen angestellt, treffe nicht zu.

Im Hinblick auf die von der Beklagten zugrunde gelegten Zeitansätze für die Arbeiten beim Endkunden bestehe der von der Klägerin geltend gemachte Fehler bei der Ermittlung des Sachverhalts ebenfalls nicht. Die Beklagte habe ausweislich der Begründung des verfahrensgegenständlichen Beschlusses die entsprechenden Prozesszeiten, die sie - die Beigeladene - im Rahmen ihres Entgeltgenehmigungsantrages angegeben habe, nicht akzeptiert und niedrigere Entgelte festgesetzt.

Zwar seien die von ihr - der Beigeladenen - in den Kostenunterlagen angegebenen höheren Stundensätze zu genehmigen gewesen, so dass es schon an einer Rechtsverletzung der Klägerin fehle. Unabhängig hiervon lägen aber auch die von der Klägerin behaupteten Fehler bei der Ermittlung durch die Beklagte nicht vor.

Die behauptete fehlerhafte Ermittlung des Sachverhalts im Hinblick auf die Fakturierungskosten und auf die Kosten der Vergabe an Auftragnehmer (Fremdvergabekosten) bestehe ebenfalls nicht.

Auch die von der Klägerin behauptete Verletzung in eigenen Rechten im Hinblick auf die Berücksichtigung der Gemeinkosten liege nicht vor. Denn die Verwendung des IPRI-Branchenprozessmodells führe aufgrund eines methodischen Fehlers ohnehin zu einer zu niedrigen Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags.

Ferner bestehe die von der Klägerin behauptete Preis-Kosten-Schere nicht. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vertretene rechtliche Ansatz, der im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer Preis-Kosten-Schere vorzunehmende Abgleich sei im Hinblick auf jede einzelne Teilleistung und im Hinblick auf jedes einzelne Produkt vorzunehmen, sei fehlerhaft.

Die Klägerin hat auf Einsichtnahme in die vom Gericht beigezogenen sog. ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet. Ferner haben die Beteiligten ihr Einverständnis damit erklärt, dass in der mündlichen Verhandlung auf die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verzichtet wird und die abschließende Entscheidung in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht offenbart.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen. Von der Klagerücknahme durch die Klägerin umfasst sind die Varianten der unter Ziffer 1.1 und 1.2 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses vom 29. Juni 2007 – BK 4b-07-004/E 20.04.07 - aufgelisteten einmaligen Bereitstellungs- bzw. Kündigungsentgelte, die die Rechtsvorgängerin der Klägerin entsprechend der Aufstellung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. Oktober 2012 im Genehmigungszeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 nicht in Anspruch genommen hat.

Im Übrigen ist die Klage im tenorierten Umfang zulässig und begründet. In diesem Umfang ist der Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2007 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hinsichtlich der begehrten Aufhebung des unter Ziffer 1.4.2 genehmigten Bereitstellungsentgelts für Projekte zu besonderen Zeiten und des unter Ziffer 1.6 genehmigten Entgelts für eine zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörprozess ist die Klage unbegründet.

Der Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004, das im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. Juni 2007 zuletzt durch Gesetz vom 18. Februar 2007 (BGBl. I 2007, 106) geändert worden war, unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Als Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung der nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftigen Entgelte kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Die (teilweise) Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen Genehmigung vom 29. Juni 2007 hinsichtlich der unter Ziffer 1.2 genehmigten Kündigungsentgelte folgt nicht schon daraus, dass Kündigungsentgelte grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sind. Auszugehen ist davon, dass die Beigeladene als Zugangsverpflichtete einen Ausgleich für alle diejenigen notwendigen Aufwendungen geltend machen kann, die ihr dadurch entstehen, dass sie den Wettbewerbern den Zugang zur TAL zu ermöglichen hat. Dies folgt unmittelbar aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 28, 31 TKG. Soweit der Beigeladenen infolge der Bereitstellung oder Kündigung von TAL Kosten entstehen und sie diese nachweist, sind von der Bundesnetzagentur hierfür Entgelte, die die KeL nicht überschreiten, zu genehmigen. Solche Kosten liegen den Kündigungsentgelten zugrunde. Dies hat die erkennende Kammer bereits in mehreren Entscheidungen festgestellt,

vgl. VG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 -, Urteile vom 28. August 2013 – 21 K 4884/10 – u.a..

Auch unter erneuter Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin sieht die Kammer keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

Die Genehmigung der hier streitigen Entgelte ist aber deshalb rechtswidrig, weil sie Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler aufweist. Der angefochtene Beschluss ist – soweit er sich auf die Anerkennung von Stundensätzen bezieht – nicht eindeutig hinsichtlich der Frage, ob diese Anerkennung auf von der Beigeladenen vorgelegten und als ausreichend erachteten Kostenunterlagen beruht (1). Geht man davon aus, dass die nach § 33 TKG vorzulegenden Kostenunterlagen insoweit mängelbehaftet waren, ist der Beschluss ermessensfehlerhaft (2). Geht man hingegen davon aus, dass die Kostenunterlagen für eine - ggf. modifizierte - Anerkennung der Stundensätze ausreichten, ist die Genehmigung nicht frei von Beurteilungsfehlern (3).

(1) Den Bereitstellungsentgelten (Ziffer 1.1), den Kündigungsentgelten (Ziffer 1.2), den Tarifen für die Nutzungsänderung (Ziffer 1.3), den Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4.1) sowie dem Entgelt für den Faxzuschlag (Ziffer 1.5) liegen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzen sich nach den Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Beschluss aus Prozesskosten, ggf. anteiligen Kosten der Vergabe an Auftragnehmer, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten, Gemeinkosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 3 TKG zusammen. Die Prozesskosten wiederum werden im Wesentlichen bestimmt durch die zu berücksichtigenden Stundensätze und die Prozesszeiten.

Hinsichtlich der Stundensätze lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses vom 29. Juni 2007 nicht eindeutig entnehmen, von welchen Voraussetzungen die Beklagte bei ihrer Ermittlung ausgegangen ist, namentlich, ob sie die von der Beigeladenen in den eingereichten Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze als hinreichend nachgewiesen angesehen hat.

Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschlusskammer in der Beschlussbegründung sind widersprüchlich. So kann man den im Rahmen der Bewertung der Kostenunterlagen (Ziffer 4.2.1, S. 18 ff), den zur Ermessensausübung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG (Ziffer 4.2.2, S. 21 f) und den zu den Stundensätzen (Ziffer 4.2.3.1.2, S. 28 f.) und zum internationalen Tarifvergleich (Ziffer 4.2.3.1.9, S. 39 f.) getroffenen Feststellungen zwar zunächst entnehmen, dass die Beschlusskammer bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen ist, dass die Beigeladene die von ihr in den Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze der an den streitgegenständlichen Leistungen beteiligten Ressorts hinreichend nachgewiesen hat. Denn es wird unter Ziffer 4.2.1 im Rahmen der Bewertung der Kostenunterlagen (S. 18 Mitte) ausgeführt, dass die vorgelegte Kalkulation hinsichtlich wesentlicher Kostenbestandteile (insbesondere der Prozesskosten) den Vorgaben des § 33 TKG entspricht, so dass die Unterlagen der Beigeladenen insoweit als Entscheidungsgrundlage herangezogen worden sind. Darüber hinaus wird ausgeführt, dass „die detaillierte Aufgliederung der Prozesskosten für sämtliche Produktvarianten in eine Vielzahl von Aktivitätsschritten, zugehörigen Zeitansätzen und Stundensätzen (...) ein Preis- und Mengengerüst dar(stellt), dessen Verknüpfungen transparent sind und Modifizierungen der Eingangsparameter sowie die Quantifizierung ihrer Auswirkungen auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der hier gegenständlichen Dienstleistungen ermöglichen“ (Ziffer 4.2.1.1, S. 18), was ebenfalls vordergründig dafür spricht, dass die Stundensatznachweise der Beigeladenen von der Beschlusskammer als den gesetzlichen Anforderungen entsprechend eingestuft wurden. Ferner wird unter Ziffer 4.2.3.1 (S. 22) ausgeführt, dass sich gegenüber „den von der Antragstellerin ausgewiesenen Kosten“ die gebotenen Reduzierungen auch bezüglich der Stundensätze aus den an dieser Stelle im Beschluss aufgeführten Umständen ergeben hätten. Weiter wird seitens der Beschlusskammer unter Ziffer 4.2.1.2 (Bewertung weiterer Kostenbestandteile, S. 19) dargelegt, dass die Unterlagen zu den Gemeinkosten „demgegenüber“ – gemeint sind hier die Prozesskosten – nach wie vor mit wesentlichen Mängeln behaftet seien, die eine abschließende Ermittlung eines angemessenen Gemeinkostenzuschlags nicht ermöglichten. Überdies hat der Umstand, dass die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinsichtlich der Prozesskosten nach den Ausführungen der Beschlusskammer auf der Grundlage von Kostenunterlagen möglich war, dazu geführt, dass sie im Rahmen ihrer Ermessensausübung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG einen Gemeinkostenzuschlag aufgrund nicht ausreichender Kostenunterlagen nicht gänzlich abgelehnt hat, sondern diesen durch ein Kostenmodell nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG quantifiziert hat (vgl. die Ausführungen unter Ziffer 4.2.2., S. 21 Mitte). Schließlich findet sich unter Ziffer 4.2.3.1.9 „Internationaler Tarifvergleich“ (S. 39, dritter Absatz)) folgende Aussage: „Wie unter Ziffer 4.2.1 dargelegt, konnte allerdings die Entscheidung im vorliegenden Fall weitgehend auf Grundlage der Kostennachweise der Antragstellerin erfolgen, die die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für den überwiegenden Teil der relevanten Kostenkomponenten ermöglichen“.

Im Widerspruch zu diesen Ausführungen steht aber zum einen die weitere Kostenermittlung durch die Beschlusskammer, und zum anderen der Umstand, dass die Beigeladene – bezieht man die jeweiligen Ausführungen der Beklagten zum Nachweis der Stundensätze in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren in die vorliegende Betrachtung mit ein – bisher, soweit ersichtlich, die von ihr in den Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze offenbar nicht hinreichend nachgewiesen und belegt hat. Nachvollziehbare Ausführungen dazu, inwiefern sich der Kostennachweis der Beigeladenen nunmehr in der Weise verbessert haben könnte, dass die Stundensätze als nachgewiesen angesehen werden können, finden sich weder im angefochtenen Beschluss vom 29. Juni 2007 noch in dem diesem Beschluss vorangehenden Prüfgutachten der Fachabteilung vom 22. Juni 2007.

Wenn die der Beschlusskammer vorliegenden Kostenunterlagen der Beigeladenen die Prozesskosten - der jeweilige Stundensatz der an der Dienstleistung beteiligten Ressorts ist hiervon ein maßgeblicher Bestandteil – ausreichend waren, wie dies die dargestellten Passagen aus dem angefochtenen Beschluss anzeigen, wäre es folgerichtig gewesen, im Rahmen der Bestimmung der Stundensätze an diese Nachweise anzuknüpfen. Dies ist jedoch seitens der Beschlusskammer nicht geschehen, wie die Ausführungen unter Ziffer 4.2.3.1.2 „Stundensätze“ des Beschlusses vom 29. Juni 2007 (dort S. 28) zeigen. Denn hier wird zur Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Stundensätze für die an der genehmigten Leistung beteiligten Ressorts nicht an die von der Beigeladenen im hier streitgegenständlichen Genehmigungsverfahren (angeblich) nachgewiesenen Stundensätze angeknüpft, sondern auf die in vorausgegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren (mit Kostenstand KeL 2005) für die Stundensätze ausgewiesenen bzw. von der Beschlusskammer akzeptierten Werte rekurriert. Bei diesen in Bezug genommenen vorangegangenen Beschlüssen handelt es sich zum einen um den Beschluss vom 3. August 2005 – BK 4b-05-012/E 24.04.05 - wegen Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur TAL (Bereitstellung, Kündigung, Schalten zu besonderen Zeiten, Nutzungsänderung) und den Beschluss vom 30. November 2005 – BK 4b-05-069/E 21.09.05 - wegen Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Anschlüsse (ICAs). Soweit im angefochtenen Beschluss vom 29. Juni 2007 auf die von der Beigeladenen angegebenen (angeblich nachgewiesenen) Stundensätze Bezug genommen wird, erfolgt dies nur im Hinblick auf Steigerungen bzw. Reduzierungen gegenüber den bisher von der Beschlusskammer in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren akzeptierten Werten. Diese Widersprüchlichkeit bei der Methodik der Stundensatzermittlung legt die Annahme nahe, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen in Bezug auf die Stundensätze den gesetzlichen Anforderungen des § 33 TKG nicht entsprachen und somit nicht von nachgewiesenen Stundensätzen auszugehen war, was im Übrigen insbesondere auch aus der Kritik der Beschlusskammer auf S. 29 oben des angefochtenen Beschlusses bezüglich der Angaben der Beigeladenen zu ihren angegebenen Stundensätzen folgt. Denn wenn Stundensatzsteigerungen und die dafür seitens der Beigeladenen gegebene Begründung - interne Umorganisationen der Beigeladenen und die durch Neuorganisation hervorgerufenen Verschiebungen der für die Ressorts ausgewiesenen Kostensummen - für die Beschlusskammer nicht nachvollziehbar sind, so betrifft das nicht nur die Steigerung, sondern gerade auch die Basis der von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze in den betroffenen Ressorts.

Soweit man den Ausführungen im angefochtenen Beschluss entnehmen könnte, die Beschlusskammer habe jedenfalls insoweit die Kostennachweise der Beigeladenen akzeptiert, als die dort ausgewiesenen Stundensätze die bisher akzeptierten Werte aus „KeL 2005“ unterschritten haben, trifft auch dies nicht zu. Denn auch in diesem Zusammenhang wurden die von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze nicht deshalb akzeptiert, weil die sie stützenden Kostenunterlagen den gesetzlichen Maßstäben des § 33 TKG gerecht wurden, sondern ihre Anerkennung beruhte lediglich auf dem Umstand, dass die ausgewiesenen Stundensätze in diesen Fällen gegenüber „KeL 2005“ niedriger waren, was nach Auffassung der Beschlusskammer auf Effizienzfortschritte hindeutete. Grundlage und maßgeblicher Bezugspunkt war damit aber auch in diesem Fall nicht der von der Beigeladenen nachgewiesene Stundensatz, sondern der seitens der Beklagten in früheren Verfahren genehmigte Wert.

Die - allerdings im vorliegenden Beschluss nicht ausgeführte und begründete - Annahme, dass jedenfalls die in vorangegangenen Genehmigungsverfahren anerkannten Stundensätze auf ausreichenden Kostenunterlagen beruhten, die für die hier in Rede stehende Regulierungsperiode noch als valide angesehen werden können, verbietet sich. Denn die von der Beigeladenen insoweit vorgelegten Kostennachweise sind in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren seitens der Fachabteilung regelmäßig als nicht ausreichend angesehen worden (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen im Prüfbericht vom 25. Juli 2005, den Beschluss der Beklagten vom 3. August 2005 betreffend, unter Ziffer 4.2.3 „Nachweis der Stundensätze im engeren Sinne“, S. 35 – 39 und unter Ziffer 4.2.4 „Zusammenfassung zum Stundensatznachweis einschließlich Auftragnehmerleistungen“, S. 39 – 40. Eine Wiedergabe der im Prüfbericht vom 25. Juli 2005 geübten Kritik ist wegen der in ihr enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen nicht möglich; vgl. ferner auch VG Köln, Urteil vom 29. März 2012 – 1 K 5299/04 -, UA S. 13 vorletzter Absatz zum Beschluss der Beklagten vom 25. Juni 2004 – BK 4a-04-02-027/E 27.04.04 – wegen Genehmigung von einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten für den Zugang zur TAL, nach dem die Stundensätze der Beigeladenen ebenfalls nicht nachgewiesen waren).

Auch soweit die Beschlusskammer für zwei Ressorts im Rahmen ihrer Effizienzerwägungen auf den Beschluss vom 30. November 2005 – BK 4b-05-069/E 21.09.05 wegen Genehmigung von Entgelten für ICAs auf die dort anerkannten Stundensätze zurückgegriffen hat, gilt nichts anderes. Auch in diesem Beschluss hat die Beschlusskammer bei der Bewertung der Stundensätze unter Verweis auf die diesbezüglichen Ausführungen im Prüfbericht vom 28. November 2005 (dort unter Ziffer 6.2.5 „Stundensatzermittlung“ S. 56 – 60 oben) berücksichtigt, dass nach den Prüfungen der Fachabteilung die Stundensatzermittlung der Beigeladenen angesichts der fehlenden Kostengesamtschau nach § 33 Abs. 4 TKG gewisse Transparenz- und Abgrenzungsmängel aufgewiesen und ein vollständiges Mengengerüst gefehlt hat sowie die Entwicklungen einzelner Eingangsparameter für die Stundensatzberechnung nicht plausibel waren (vgl. Beschluss vom 30. November 2005, S. 30 2. Absatz unterhalb der Tabelle).

Dass die Beigeladene ihre im streitgegenständlichen Verfahren vorgelegten Kostenunterlagen in einer Weise verbessert hat, dass auf ihrer Grundlage nunmehr eine Anerkennung der Stundensätze möglich war, ergibt sich weder aus den Ausführungen im streitgegenständlichen Beschluss noch aus dem diesem zugrunde liegenden Prüfgutachten der Fachabteilung. Der streitgegenständliche Beschluss vom 29. Juni 2007 enthält unter Ziffer 4.2.1.1. (S. 18) diesbezüglich lediglich den Hinweis, dass „die detaillierte Aufgliederung der Prozesskosten für sämtliche Produktvarianten in eine Vielzahl von Aktivitätsschritten, zugehörigen Zeitansätzen und Stundensätzen (... ) ein Preis- und Mengengerüst dar(stellt), dessen Verknüpfungen transparent sind und Modifizierungen der Eingangsparameter sowie die Quantifizierung ihrer Auswirkungen auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der hier gegenständlichen Dienstleistungen ermöglichen“. Dazu, ob die Kostenunterlagen der Beigeladenen ihrer Basis nach, d.h. auch hinsichtlich der „Eingangsparameter“, den Anforderungen des § 33 TKG entsprachen, verhält sich der Beschluss nicht.

(2) Geht man nach dem Vorstehenden davon aus, dass die der Genehmigung zugrunde gelegten Stundensätze nicht hinreichend durch Kostenunterlagen i.S. von § 33 TKG nachgewiesen sind, hat die Beklagte zunächst gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie die Genehmigung aus diesem Grunde versagt oder ob sie von der in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffneten Möglichkeit, die Genehmigung auf alternative Erkenntnisquellen - Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) oder unabhängige Kostenrechnung unter Heranziehung eines Kostenmodells (Nr. 2) - zu stützen, Gebrauch macht. Diese Entscheidung steht - wie sich aus der „Kann-Bestimmung“ in § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG - ergibt, in ihrem Ermessen. Dementsprechend ist die gerichtliche Prüfung gem. § 114 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Unter der Prämisse, dass die Kostenunterlagen unzureichend waren, hat die Beklagte ihr danach eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt; es liegt ein Ermessensfehler in der Gestalt des sog. „Ermessensnichtgebrauchs“ vor. In dem angefochtenen Beschluss erfolgt keine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Genehmigung wegen vorhandener Nachweismängel bei den Stundensätzen versagt oder ob trotz dieser Mängel eine Genehmigung auf der Grundlage alternativer Erkenntnisquellen erteilt werden soll. Die Ausführungen unter Ziffer 4.2.2 des angefochtenen Beschlusses (Ermessensausübung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG, S. 21 Mitte) beziehen sich ausschließlich auf die Kostenunterlagen hinsichtlich des Nachweises für den Gemeinkostenzuschlagssatz und verhalten sich nicht zu dem hier in Rede stehenden Nachweisdefizit bei den Stundensätzen.

Hinzukommt, dass unter der Prämisse nicht durch Kostenunterlagen nachgewiesener Stundensätze die von der Beschlusskammer getroffene Entscheidung, die Genehmigung nicht gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Nachweismängeln bei den Gemeinkosten zu versagen, ermessensfehlerhaft ist. Diese Entscheidung wurde von der Beschlusskammer ausdrücklich auf den - dann unzutreffenden - Umstand gestützt, dass sich die festgestellten Mängel auf abgrenzbare Kostenbestandteile beschränken und insbesondere „die Prozesskosten als wesentlicher Kostenbestandteil ... nachgewiesen worden sind“ (Ziffer 4.2.2, S. 21).

(3) Geht man demgegenüber davon aus, dass die Stundensatznachweise der Beigeladenen für eine Entgeltgenehmigung ausreichend waren, so sind die sich an diese Prämisse anschließenden Überlegungen der Beklagten beurteilungsfehlerhaft.

Kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass die vorgelegten Kostennachweise ausreichend sind, so sind diese in einem weiteren Schritt dahingehend zu überprüfen, ob die von der Beigeladenen nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Im Rahmen dieser Prüfung kann sie die Ansätze reduzieren, d.h. mit einem Effizienzabschlag versehen. Bei dieser Prüfung steht der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Zwar ist mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Telekommunikationssektor nicht ohne weiteres und bezogen auf alle die Entscheidung beeinflussenden Gesichtspunkte ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer behördlicher Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Die Anerkennung eines solchen Spielraums setzt vielmehr voraus, dass die zu treffende Entscheidung

durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10/11 -, Juris, Rn. 31, betreffend die Entgeltregulierung im Bereich der Post unter Bezugnahme auch auf die Bestimmungen des TKG.

Allgemein hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Entscheidungsprärogative für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 29; Urteil vom 16. Mai 2007 – BVerwG 3 C 8.06 -, NJW 2007, 2790 Rn. 27 m.w.N..

Um einen solchen Fall handelt es sich bei der Frage, ob und in welchem Umfang von einem beantragten Entgelt im Hinblick auf das in § 31 TKG verankerte Gebot der effizienten Leistungsbereitstellung Abschläge gerechtfertigt sind. Das Effizienzkriterium soll sicherstellen, dass das genehmigte Entgelt dem Entgelt entspricht, das sich in einem Markt mit funktionierendem Wettbewerb entwickeln würde. Unter ungestörten Wettbewerbsbedingungen würde sich grundsätzlich ein Entgeltniveau auf der Grundlage der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entwickeln, weil sich im Wettbewerb langfristig nur ein effizienter Anbieter durchzusetzen vermag. Als effizient gilt eine Produktion dann, wenn die verfügbaren Faktoren in der kostenminimalen Kombination eingesetzt, d.h. die vorhandenen Ressourcen optimal genutzt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, Juris Rn. 18.

Die Frage, ob und inwieweit die vom regulierten Unternehmen tatsächlich nachgewiesenen Kosten dem Effizienzerfordernis genügen, lässt sich nicht ohne weiteres und ohne Rückgriff auf wertende Einschätzungen der gegebenen und Prognosen der zukünftigen Marktverhältnisse beantworten. Die Annahme möglicher Effizienzfortschritte als Folge optimierter Ressourcennutzung setzt die Simulation unternehmerischer Entscheidungen ebenso voraus wie eine prognostische Betrachtung zukünftiger Parameter, wie etwa Absatzmengen und technische Entwicklungen. Dies - im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Mitglieder der Beschlusskammern über besondere Sachkunde verfügen und ihre Entscheidungen in einem förmlichen und mit entsprechenden Verfahrensgarantien ausgestatteten Verwaltungsverfahren treffen - rechtfertigt die Annahme eines dahingehenden behördlichen Beurteilungsspielraums, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA, Rn. 21; Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5, Juris, Rn. 38; Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41, Rn. 21.

Dabei unterliegt die Beklagte bei der Ausfüllung ihres Entscheidungsspielraums besonderen Begründungsanforderungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 34; Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, a.a.O., Juris Rn. 38.

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen Grundrechtsrelevanz - die Entgeltgenehmigungspflicht greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein - ausnahmslos Geltung beanspruchen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 39,

Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums ist dabei allein die Begründung der Behördenentscheidung. Unerheblich ist, ob bestimmte Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmigung unausgesprochen zugrunde gelegen haben,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 35.

Die Begründungsanforderungen, denen die Beklagte bei der Ausfüllung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums unterliegt, sind auch nicht aufgrund einer bisherigen Entscheidungspraxis unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung herabgesetzt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 55.

Den genannten Begründungsanforderungen genügt der angegriffene Beschluss nicht. Zudem hat die Beklagte den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht vollständig und zutreffend ermittelt.

Die Beklagte ist, wie ihre Ausführungen unter Ziffer 4.2.3.1.2 „Stundensätze“ des angefochtenen Beschlusses (S. 28 f.) zeigen, davon ausgegangenen, dass die von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze nicht dem Maßstab „KeL“ entsprechen und hat sie daher modifiziert. Wie bereits ausgeführt, wurde dabei von der Beschlusskammer vorausgesetzt, dass die in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren akzeptierten Werte mit dem Kostenstand „KeL 2005“ nach wie vor eine verlässliche Basis für die von ihr für den Genehmigungszeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 zu bestimmenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung darstellen. Deshalb hat sie für die überwiegende Zahl der an der Leistungsbereitstellung beteiligten Ressorts auf die im Beschluss vom 3. August 2005 - BK 4b-05-012/E 24.04.05 - akzeptierten Stundensätze - in der Tabelle auf S. 28 des angefochtenen Beschlusses als „KeL 2005“ bezeichnet - zurückgegriffen; für zwei Ressorts hat sie als „KeL 2005“- Werte die von ihr im Beschluss vom 30. November 2005 – BK 4b-05-069/E 21.09.05 - akzeptierten Beträge zugrunde gelegt. In einem weiteren Schritt wurden die von der Beigeladenen für den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ausgewiesenen und beantragten Stundensätze für jedes Ressort, die in der genannten Tabelle mit „KeL 2006“ bezeichnet werden, den „KeL 2005“-Werten gegenübergestellt und die prozentualen Änderungen errechnet. Soweit die von der Beigeladenen beantragten Stundensätze für die genannten Ressorts unterhalb des Vergleichswerts „KeL 2005“ blieben, wurde dieser Wert als effizient akzeptiert. Soweit die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze die Vergleichswerte aus „KeL 2005“ um weniger als die zwischen 2005 und 2006 zu verzeichnende durchschnittliche Stundensatzerhöhung im Unternehmen der Beigeladenen überschritten, wurden die beantragten Werte ebenfalls als effizient akzeptiert. Überstiegen die von der Beigeladenen beantragten Stundensätze den Vergleichswert „KeL 2005“ um mehr als die durchschnittliche Stundensatzerhöhung, so legte die Beklagte bei ihren Berechnungen die in den Beschlüssen aus den Jahren 2005 ermittelten Ressortstundensätze, erhöht durch die durchschnittliche Stundensatzerhöhung, zugrunde.

Indem die Beschlusskammer für die überwiegende Zahl der an den streitgegenständlichen Leistungen beteiligten Ressorts auf die im vorangegangenen Beschluss vom 3. August 2005 - BK 4b-05-012/E 24.04.05 - genehmigten „Kel 2005“- Werte zurückgegriffen hat, hat sie beurteilungsfehlerhaft den maßgeblichen Sachverhalt nicht ausreichend und zutreffend ermittelt sowie ihre Entscheidung nicht ausreichend begründet. Denn aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses vom 29. Juni 2007 ist nicht ersichtlich, dass die Beschlusskammer bei ihren Überlegungen den Umstand erkannt bzw. berücksichtigt hat, dass die „KeL 2005“ - Werte aus dem Beschluss vom 3. August 2005 selbst keine valide Entscheidungsgrundlage darstellten. Denn die im Beschluss vom 3. August 2005 der Genehmigung zugrunde liegenden Stundensätze wurden bis auf eine Ausnahme – den Stundensatz für das Ressort Montage – ACTK Regio - (Ziffer 4.2.3.1.4, S. 26 des Beschlusses vom 3. August 2005), dem vorliegend jedoch für den streitgegenständlichen Beschluss keine Bedeutung zukommt - aus den damaligen Kostenunterlagen der Beigeladenen übernommen, obwohl nach den - nachvollziehbaren und umfänglichen - Ausführungen im damaligen Prüfbericht der Fachabteilung vom 25. Juli 2005 die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze als nicht nachgewiesen gelten konnten (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen im Prüfbericht vom 25. Juli 2005 unter Ziffer 4.2.3 „Nachweis der Stundensätze im engeren Sinne“, S. 35 – 39 und unter Ziffer 4.2.4 „Zusammenfassung zum Stundensatznachweis einschließlich Auftragnehmerleistungen“, S. 39 – 40). Eine Wiedergabe der im Prüfbericht vom 25. Juli 2005 geübten Kritik ist nicht möglich, da sonst Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen offenbart werden müssten. Mit der im Prüfbericht geäußerten umfänglichen Kritik der Fachabteilung, die nach ihrer Auffassung zu dem Ergebnis führte, dass die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze nicht als nachgewiesen gelten konnten, hat sich die Beschlusskammer im Beschluss vom 3. August 2005 nicht auseinandergesetzt, vielmehr hat sie ohne weitere Begründung die von der Beigeladenen in ihren Kostenunterlagen angegebenen Stundensätze – bis auf die genannte Ausnahme für das Ressort ACTK Regio – übernommen. Indem die Beschlusskammer in dem hier streitgegenständlichen Beschluss auf die damals akzeptierten Werte als Basis ihrer neuerlichen Überlegungen zurückgreift, zieht sie Vergleichswerte heran, für die nicht feststeht, ob sie tatsächlich validen und effizienten Kosten entsprechen. Es mag zwar nicht auszuschließen sein, dass auch in einem solchen Fall auf frühere Werte zurückgegriffen werden kann. Dies bedarf dann aber einer eingehenden Begründung, die vorliegend im angefochtenen Beschluss nicht erfolgt ist.

Soweit die Beschlusskammer im Rahmen ihrer Effizienzerwägungen für zwei Ressorts auf den Beschluss vom 30. November 2005 - BK 4b-05-069/E 21.09.05 - wegen Genehmigung von Entgelten für ICAs auf die in diesem Beschluss für diese Ressorts genehmigten Stundensätze zurückgegriffen hat, gilt nichts Anderes. Die Beschlusskammer hat im Beschluss vom 30. November 2005 die von der Beigeladenen in ihren Kostenunterlagen ausgewiesenen Stundensätze für diese Ressorts wegen Nachweismängeln nicht anerkannt und statt dessen die bisherigen Werte (KeL 2003) um die von der Beigeladenen dargelegte und nach Einschätzung der Beschlusskammer plausible durchschnittliche Stundensatzsteigerung erhöht (vgl. die Ausführungen im Beschluss vom 30. November 2005 unter Ziffer 4.2.2.5.2.2 „Stundensätze“, S. 28 bis 30 Mitte). Bei der Bewertung der Stundensätze hat die Beschlusskammer dabei auch unter Verweis auf die diesbezüglichen Ausführungen im Prüfbericht vom 28. November 2005 (dort unter Ziffer 6.2.5 „Stundensatzermittlung“ S. 56 – 60 oben) berücksichtigt, dass nach den Prüfungen der Fachabteilung die Stundensatzermittlung der Beigeladenen angesichts der fehlenden Kostengesamtschau nach § 33 Abs. 4 TKG gewisse Transparenz- und Abgrenzungsmängel aufgewiesen und ein vollständiges Mengengerüst gefehlt hat sowie die Entwicklungen einzelner Eingangsparameter für die Stundensatzberechnung nicht plausibel waren (Beschluss vom 30. November 2005, S. 30 2. Absatz unterhalb der Tabelle). Die Beschlusskammer hat daher im vorliegenden Beschluss auch bzgl. der Ressortstundensätze, die sie dem Beschluss vom 30. November 2005 entnommen hat, auf Werte zurückgegriffen, die seitens der Beigeladenen nicht nachgewiesen waren, diesen Umstand jedoch nicht zum Gegenstand ihrer Begründung gemacht und nicht ausgeführt, warum die Werte, auf die sie zurückgegriffen hat, noch im streitgegenständlichen Zeitraum für ihre Effizienzprüfung eine ausreichende Grundlage dargestellt haben. Hinzu kommt, dass die Beklagte für die für den Zeitraum 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 vorgenommene Effizienzprüfung durch den Rückgriff auf den Beschluss vom 30. November 2005 im Ergebnis Werte aus dem Jahre 2003 herangezogen hat, Werte also, bei denen sich allein wegen des zwischenzeitlichen Zeitablaufs die Frage aufdrängt, inwiefern diese noch aktuell und verwertbar sind. Ausführungen hierzu finden sich im angefochtenen Beschluss nicht.

Allein der Umstand, dass bestimmte Annahmen und Werte auf einer in mehreren Vorläuferbeschlüssen angelegten und akzeptierten Basis beruhen, lässt das Erfordernis jeweils aktueller Prüfungen und Begründungen auch im Hinblick auf etwaige Gesichtspunkte der Selbstbindung der Verwaltung und darauf fußende Vertrauensschutzerwägungen oder im Hinblick auf das in § 27 Abs. 2 TKG normierte Konsistenzgebot nicht entfallen. Vielmehr hat die Behörde auch bei der Übernahme früherer Werte und Annahmen jeweils neu zu prüfen und zu begründen, ob und inwieweit die früher getroffenen Annahmen nach wie vor zutreffen. Unterlässt sie diese Prüfung, ist der Entscheidungsvorgang unvollständig,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 55.

Soweit gegen das vorliegende Ergebnis eingewendet werden könnte, bei den von der Beklagten ermittelten Stundensätzen handele es sich gerade nicht um nachgewiesene Kosten, sondern um Schätzungen, die im Rahmen von Beurteilungs- und Ermessenspielräumen zulässig seien, ist darauf hinzuweisen, dass der vom Gesetz geforderte KeL- Maßstab unterlaufen würde, wenn anstelle von dem Nachweispflichtigen möglichen konkreten Sachverhaltsfeststellungen bloße Schätzungen als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden könnten. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht trotz der weit reichenden Befugnisse der Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass die mit dem KeL- Maßstab verbundenen materiellen Anforderungen tatsächlich eingehalten werden,

so EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 170;VG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2011 – 21 K 3259/03 -, UA S. 17.

Dies wäre aber nicht gewährleistet, wenn die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen nur geschätzt würden, obwohl sie - wie hier - durch die Beigeladene im strengeren Sinne hätten nachgewiesen werden können. Zwar sind bei der Ermittlung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung Schätzungen nicht ausgeschlossen. Voraussetzung ist jedoch, dass eine etwaige Schätzung auf einer hinreichenden Datenbasis beruht,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 2010 – 6 B 82.09 -, Juris, Rn. 5.

100

Von einer hinreichenden Datenbasis kann nach den obigen Feststellungen aber gerade nicht ausgegangen werden.

101

Auch die von der Beklagten herangezogene Vergleichsmarktbetrachtung (Beschluss vom 29. Juni 2007, Ziffer 4.2.3.1.9, S. 39) vermag an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Denn dieser internationale Tarifvergleich diente nach den Ausführungen der Beklagten nur als zusätzliche Kosteninformation im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG.

102

Die ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhafte Berücksichtigung der von der Beklagten akzeptierten Stundensätze wirkt sich bei den genehmigten einmaligen Bereitstellungsentgelten (Ziffer 1.1) und den einmaligen Kündigungsentgelten (Ziffer 1.2) in allen Zugangsvarianten, bei den Entgelten für die Nutzungsänderungen (Ziffer 1.3) in beiden genehmigten Ausführungsvarianten, bei den Entgelten für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4) hinsichtlich der Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4.1) und auch bei dem genehmigten Entgelt für den Faxzuschlag (Ziffer 1.5) aus, da nach den Ausführungen im streitgegenständlichen Beschluss bzw. in dem diesem Beschluss zugrunde liegenden Prüfgutachten vom 22. Juni 2007 bei diesen Leistungen Ressorts beteiligt sind, bei denen die Stundensätze in der genannten Weise festgesetzt worden sind.

103

Mögen die ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft berücksichtigten Stundensätze auch einen objektiv ausscheidbaren Kostenbestandteil darstellen, führt die festgestellte Rechtswidrigkeit dennoch zur vollständigen Aufhebung der mit der vorliegenden Klage im Einzelnen angefochtenen Entgeltgenehmigungen. Denn genehmigt werden nach den gesetzlichen Vorschriften des TKG zum einen keine Kostenbestandteile, sondern die Gesamtkosten der effizienten Bereitstellung der jeweiligen Leistung als solcher. Zum anderen sind die Stundensätze ein wesentlicher Faktor für die Berechnung der Prozesskosten, die ihrerseits die entscheidende Grundlage für die genehmigten Entgelte darstellen, und - sollte es bei einer ermessens- bzw. beurteilungsfehlerfreien Bescheidung des Antrags der Beigeladenen zu einer vom vorliegenden Beschluss abweichenden Festsetzung der Stundensätze kommen - müsste die Beklagte auch die nach § 27 Abs. 2 Satz 1 und 2 TKG erforderliche Prüfung der gesamten Entgeltregulierungsmaßnahme in diesem Licht erneut vornehmen.

104

Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn eine Entscheidung der Beschlusskammer, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann zur Genehmigung niedrigerer Entgelte führen.

105

Soweit die unter Ziffer 1.4.2 genehmigten Bereitstellungsentgelte für Projekte zu besonderen Zeiten und das unter Ziffer 1.6 genehmigte Entgelt für eine zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörprozess vom Klageantrag mit umfasst sind, ist die Klage unbegründet. Denn bei den unter Ziffer 1.4.2 genehmigten Bereitstellungsentgelten für Projekte zu besonderen Zeiten und dem unter Ziffer 1.6 genehmigten Entgelt für eine zusätzliche Anfahrt im Bereitstellungs- und Entstörungsprozess wirken sich die im streitgegenständlichen Beschluss berücksichtigten Stundensätze nicht aus, da diese Leistungen nach „Aufwand“ abgerechnet werden dürfen. Welcher „Aufwand“ seitens der Beigeladenen abgerechnet werden darf, richtet sich bei diesen Leistungen nach den AGB-Stundensätzen gemäß der AGB-Preisliste „Montage nach Aufwand“ (Stand 1. Dezember 2003). Die Klägerin hat keine Gründe aufgezeigt, warum die Genehmigung dieser Leistung nach „Aufwand“ unter Bezugnahme auf die AGB-Preisliste „Montage nach Aufwand“ rechtswidrig sein könnte. Solche Gründe sind auch sonst nicht ersichtlich.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Zwar hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen, so dass sie gemäß § 155 Abs. 2 VwGO diesbezüglich die Kosten des Verfahrens zu tragen hätte. Jedoch ist ihr „Unterliegen“ im Verhältnis zum gesamten Streitgegenstand so gering, dass den anderen Beteiligten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die gesamten Kosten aufzuerlegen sind. Der Beigeladenen sind gemäß § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie (erfolglos) einen Antrag gestellt hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.

107

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 709 Satz 1 ZPO.

108

Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

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published on 28.08.2013 00:00

Verwaltungsgericht Köln

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitslei

SubjectsBaugenehmigung , Bebauungsplan, Nutzungsuntersagung und -änderung, andere, Verwaltungsrecht

published on 29.05.2013 00:00

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Pos

SubjectsBaugenehmigung , Bebauungsplan, Nutzungsuntersagung und -änderung, andere, Verwaltungsrecht

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Annotations

Telekommunikationsgesetz

TKG

Das Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33); Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 21); Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 7); Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 51) sowie Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 201 S. 37).

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller für die Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.

(4) Die Bundesnetzagentur kann dazu auffordern, Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur soll über Entgeltanträge in der Regel innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden. Abweichend von Satz 3 soll die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge, die im Rahmen des Verfahrens nach § 33 vorgelegt worden sind, innerhalb von zwei Wochen entscheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(1) Die Bundesnetzagentur bestimmt den Inhalt der Körbe. Dabei dürfen Zugangsdienste nur insoweit in einem Korb zusammengefasst werden, als sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Diensten nicht wesentlich unterscheidet.

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(4) Bei der Vorgabe der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 Absatz 1 zu berücksichtigen.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

(6) Die Bundesnetzagentur bestimmt, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen der Inhalt von Körben geändert oder Preisdifferenzierungen innerhalb eines Korbes durchgeführt werden können.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 92

(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 24 Getrennte Rechnungsführung

(1) Die Bundesnetzagentur kann einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Bundesnetzagentur kann dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden Rechnungsführungsmethode machen.

(2) Die Bundesnetzagentur kann verlangen, dass ihr die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen nach Absatz 1 einschließlich sämtlicher damit zusammenhängender Informationen und Dokumente auf Anforderung in vorgeschriebener Form vorgelegt werden. Die Bundesnetzagentur kann diese Informationen in geeigneter Form veröffentlichen, soweit dies zur Erreichung der in § 2 genannten Ziele beiträgt. Dabei sind die Bestimmungen zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu beachten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 30 Entgeltregulierung

(1) Einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des § 31 unterliegen Entgelte für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen. Abweichend von Satz 1 kann die Bundesnetzagentur solche Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach § 38 oder nach § 38 Absatz 2 bis 4 unterwerfen, wenn dies ausreicht, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen.

(2) Einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Absatz 2 bis 4 unterliegen:

1.: Entgelte, die ein Betreiber im Rahmen von Verpflichtungen nach § 18 verlangt, sowie
2.: Entgelte eines Betreibers, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für andere als in Absatz 1 Satz 1 genannte Zugangsleistungen.

Abweichend von Satz 1 kann die Bundesnetzagentur solche Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach § 38 oder einer Genehmigung nach Maßgabe des § 31 unterwerfen, wenn dies erforderlich ist, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen oder im Fall von Satz 1 Nummer 1 den End-zu-End-Verbund von Diensten zu gewährleisten.

(3) Die Bundesnetzagentur stellt bei der Regulierung von Entgelten sicher, dass alle Entgelte die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher nicht nur kurzfristig, sondern auch mittel- und langfristig möglichst vorteilhaft sind. Sie berücksichtigt bei der Regulierung von Entgelten die zugrunde liegenden Investitionen und ermöglicht eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Bei Netzen der nächsten Generation trägt sie dabei den etwaigen spezifischen Investitionsrisiken unter weitestgehender Beachtung vereinbarter Risikobeteiligungsmodelle Rechnung.

(4) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 30 Entgeltregulierung

(2) Einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Absatz 2 bis 4 unterliegen:

1.: Entgelte, die ein Betreiber im Rahmen von Verpflichtungen nach § 18 verlangt, sowie
2.: Entgelte eines Betreibers, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für andere als in Absatz 1 Satz 1 genannte Zugangsleistungen.

(4) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 30 Entgeltregulierung

(2) Einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Absatz 2 bis 4 unterliegen:

1.: Entgelte, die ein Betreiber im Rahmen von Verpflichtungen nach § 18 verlangt, sowie
2.: Entgelte eines Betreibers, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für andere als in Absatz 1 Satz 1 genannte Zugangsleistungen.

(4) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 28. Aug. 2013 - 21 K 4884/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

Die Beigeladene bietet ihren Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in verschiedenen Varianten an. Für die angebotenen Zugangsvarianten sind – je nach Ausführung – unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte vorgesehen.

Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgt. Die Klägerin schloss mit der Beigeladenen Standardverträge über den Zugang zu deren TAL ab. Leistungsgegenstand sind u.a. die reguläre Bereitstellung und die Kündigung des TAL-Zugangs, die Voranfrage sowie die Bereitstellung dieses Zugangs zu besonderen Zeiten. Die einzelnen Entgeltpositionen für den Zugang zur TAL sind in der Anlage Preise zum TAL-Vertrag geregelt.

Auf Antrag der Beigeladenen vom 21. April 2010 genehmigte die Beklagte mit Bescheid vom 30. Juni 2010 – BK 3c-10-087– für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2012 u.a. einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in 17 Zugangsvarianten. Dabei wird bei den unter Ziffer 1.2 genehmigten Kündigungsentgelten für jede Zugangsvariante zwischen Kündigungsentgelten ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden und Kündigungsentgelten mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden unterschieden, wobei für das Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden bei der Variante „D. 0 E1. “ ein Betrag in Höhe von 16,05 Euro und bei dem Kündigungsentgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden ein Betrag von 4,48 Euro genehmigt wurde. Für die Variante „D. 0 E1. hochbitratig“ wurden die gleichen Entgelte genehmigt. Zur Begründung wird auf die Ausführungen der Beklagten in diesem Bescheid verwiesen.

Die Klägerin hat am 3. August 2010 Klage erhoben.

Zur Begründung weist sie darauf hin, dass sich die Klage auf die grundsätzliche Nicht-Genehmigungsfähigkeit der Kündigungsentgelte und auf die fehlende Berechtigung und Begründung der Unterteilung in Kündigungsentgelte „mit“ und „ohne“ eine gleichzeitige Umschaltung richte. Die Klage sei zulässig. Als Vertragspartnerin der Beigeladenen sei sie klagebefugt.

Die Klage sei auch begründet, da die von der Beigeladenen beantragten Kündigungsentgelte nicht genehmigungsfähig gewesen seien. Kündigungsentgelte seien nicht „grundsätzlich berechtigt“ und hätten von der Beklagten nicht genehmigt werden dürfen. Leistungen, die ausschließlich im Interesse der Beigeladenen stünden und für die Leistungsbereitstellung nicht notwendig seien, dürfe diese ihr nicht in Rechnung stellen. Kosten für die Kündigung könnten den Bereitstellungskosten nicht zugeordnet werden und seien somit leistungsfremde Kosten. Besonders eklatant werde der fehlende Leistungszusammenhang dann, wenn die Beigeladene aufgrund Netzumbaumaßnahmen die Schließung ganzer Hauptverteilerstandorte ankündige und sie, die Klägerin, sowie andere TAL-Nachfrager die geschalteten TAL zur Sicherstellung des Endkundenanschlusses auf andere Zugangsvarianten migrieren müssten. Dass Kündigungsentgelte grundsätzlich nicht erhoben werden dürften, ergebe sich vor allem auch aus der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Rechtswidrigkeit von sog. „Deaktivierungsgebühren“ im Mobilfunk, die auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar sei. Auch in anderen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) werde festgestellt, dass für Tätigkeiten, die auch im Interesse des Klauselverwenders lägen, der Kunde kein Entgelt schulde. Diese Aufwendungen seien allgemeine, nicht auf die Kunden abwälzbare Betriebskosten des Klauselverwenders.

Die zusätzliche Erhebung eines Kündigungsentgeltes von dem „abgebenden Netzbetreiber“ laufe zudem auf eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten hinaus. Soweit für die Bereitstellung der TAL sowohl im Falle der Übernahme als auch der Neuschaltung Schaltarbeiten erforderlich seien, müssten die Kosten der Schaltung verursachungsgerecht der bestellende Vorleistungsnachfrager oder die Beigeladene selbst als „aufnehmender Netzbetreiber“ tragen. Die Beigeladene gehe vollkommen anders vor, wenn ein eigener Endkunde kündige, denn dann werde keine Leitung „abgeschaltet“. Dem Endkunden würden zudem auch keine Kündigungsentgelte in Rechnung gestellt.

Insbesondere im Falle der Kündigungsentgelte für die Variante D. 0 E1. hochbitratig sei die Gefahr einer Doppelbezahlung gegeben. Im streitgegenständlichen Beschluss seien erstmals im Neuschaltungsentgelt für die Produktvariante D. 0 E1. hochbitratig auch Kosten für die Aufhebung der bisherigen Schaltung eingepreist worden, wodurch sich das Entgelt erhöht habe, wie sich aus den Ausführungen im streitgegenständlichen Beschluss ergebe. Für die Kündigung einer hochbitratigen Kupferdoppelader, die nicht übernommen werde, dürften also keinerlei Kündigungsentgelte mehr erhoben werden. Zum anderen würden die Kosten der Aufhebung auch dann mit den Neuschaltungsentgelten bei dieser Variante bezahlt, wenn gar keine Aufhebung vorgenommen und damit keinerlei Leistung diesbezüglich erbracht werde. Dennoch genehmige die Beklagte für die Kündigung einer hochbitratigen Kupferdoppelader im streitgegenständlichen Bescheid ein Entgelt in Höhe von 16,05 Euro, von dem der größte Anteil auf die Tätigkeiten für die Aufhebung der Schaltung entfalle.

Darüber hinaus differenziere die Beklagte bezüglich der Kündigungsentgelte „mit“ bzw. „ohne“ die „gleichzeitige Umschaltung“ des Endkunden, ohne hierzu auszuführen, was unter dem Begriff der „gleichzeitigen Umschaltung“ überhaupt zu verstehen sei. Dies führe zu einer Definitionshoheit der Beigeladenen und eröffne Missbrauchspotential.

Ebenso setze sich die Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid nicht mit der Frage auseinander, ob die geltend gemachten Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Aufhebung der Schaltung und dem Entfernen des Schaltdrahtes dem Effizienzmaßstab des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) genügten. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Effizienz der von der Beigeladenen geltend gemachten Tätigkeiten hätte auch die Prüfung der Häufigkeit der vorgenommenen Tätigkeiten mit umfasst. Gerade dies sei jedoch bei dem in der Praxis weitaus häufigsten Fall des Kündigungsentgelts ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden nicht gemacht worden. Eine „Stillegungsquote“ von 80 – 90 % der Festnetzanschlüsse im Falle einer Kündigung widerspreche der Plausibilität.

Die genehmigten Kündigungsentgelte seien auch auf der Grundlage des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) insbesondere im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 18. April 2002 zur sog. „Deaktivierungsgebühr“ rechtlich zu überprüfen. Insbesondere werde die Rechtsweggarantie nach den Feststellungen des BGH auch bezüglich der Einhaltung AGB-rechtlicher Bestimmungen ausschließlich durch die Verwaltungsgerichte sichergestellt.

Da die Beigeladene im Endkundenmarkt kein Kündigungsentgelt, ein solches aber im Vorleistungsmarkt verlange, ergebe sich darüber hinaus auch eine rechtswidrige Preis-Kosten-Schere im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG i.V.m. §§ 19, 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 30. Juni 2010 (BK 3c-10-087) insoweit aufzuheben, als damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte „D. 0 E1. “ und „D. 0 E1. hochbitratig“ genehmigt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Rechtsauffassung der Klägerin, die Genehmigung von Kündigungsentgelten sei prinzipiell nicht zu rechtfertigen, da diese insbesondere nicht notwendig im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG seien, gehe fehl. Dass die Kündigungskosten grundsätzlich berücksichtigungsfähig seien, ergebe sich schon aus den im Fall der Kündigung notwendig werdenden Arbeiten. Die Kündigungsentgelte wiesen einen hinreichenden Leistungsbezug auf. Sie bildeten den Aufwand der Aufhebung der Schaltung der TAL am Hauptverteiler (HVt), sowie den damit verbundenen administrativen Aufwand ab. Das Kündigungsentgelt sei notwendig, um die TAL der Beigeladenen nach Vertragsende in den Zustand vor Nutzung durch die Klägerin zurückzuversetzen. Die gesonderte Ausweisung der Kündigungsentgelte als eigenständige Entgeltposition sei ebenfalls sachgerecht. Eine Einstellung der Kündigungskosten in das monatliche Überlassungsentgelt würde, da es sich bei der Kündigung um ein einmaliges, jedoch ungewisses und in der Zukunft liegendes Ereignis handele, im Falle ihres Ausbleibens die Klägerin monatlich zusätzlich belasten.

Im Falle des Aufeinandertreffens von Kündigungsentgelten auf der einen und Entgelten für die Übernahme auf der anderen Seite komme es zu keiner Doppelverrechnung. Die Übernahme einer TAL sei entweder mit oder ohne gleichzeitige Übernahme des Endkunden möglich. Wenn eine Kündigung mit der gleichzeitigen Umschaltung des Endkunden zusammenfalle, sei eine Doppelverrechnung ausgeschlossen. Denn bei der Kalkulation des Entgelts für diesen Fall sei keine Schaltung am HVt berücksichtigt, da diese mit der anschließenden Schaltung anlässlich der Übernahme durch einen anderen Wettbewerber oder die Beigeladene zusammenfalle. Entsprechend erfolge in diesen Fällen auch keine Vergütung einer ineffizienten zusätzlichen Anfahrt zum HVt. Im Hinblick auf das genehmigte Entgelt für die Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden seien sämtliche unter Effizienzgesichtspunkten zu erzielenden Bündelvorteile in die Entgeltberechnung eingeflossen. Da die Aufhebung von Schaltungen schon alleine wegen des Erfordernisses der Bereinigung der HVt von nicht mehr benötigten Kabeln erforderlich sei, könne sie, die Beklagte, im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums fehlerfrei von der Annahme ausgehen, dass diese Aufhebungen auch durchgeführt werden und daher bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung (KeL) zu berücksichtigen seien.

Zu einer Doppelverrechnung der Kündigungsentgelte komme es auch nicht bei den erstmals genehmigten Entgelten für eine Neuschaltung der TAL, wobei bei dieser Variante nicht zwischen dem Verfahren „mit“ und „ohne“ Aufhebung der Leitung differenziert werde. Die Variante „Neuschaltung“ erfasse u.a. auch die Fälle, bei denen ein Endkunde von schmalbandigen Leistungen der Beigeladenen zu einem Wettbewerber wechsele und dort ein Breitbandprodukt in Anspruch nehme. Bei den Kündigungsentgelten werde zwar zwischen solchen „mit Umschaltung“ und solchen „ohne Umschaltung“ unterschieden. Die Einschätzung der Klägerin, dieser Umstand führe zwingend zu einer Doppelverrechnung von Neuschaltungs- und Kündigungsentgelten, gehe fehl. Vielmehr sei eine doppelte Vergütung ein und desselben Vorgangs grundsätzlich ausgeschlossen. Selbst wenn es jedoch zu einer Doppelverrechnung kommen würde, erfolge diese allein im Rahmen der Neuschaltungsentgelte und berühre die Rechtmäßigkeit der Kündigungsentgelte damit nicht.

Ferner gehöre eine AGB-rechtliche Kontrolle der beantragten Entgelte nicht zum Prüfprogramm in Verfahren der Entgeltgenehmigung.

Der Genehmigung von Kündigungsentgelten stehe entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht der Versagungsgrund einer Preis-Kosten-Schere entgegen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich im Wesentlichen auf die entsprechenden Feststellungen des Gerichts im Urteil vom 12. Dezember 2012 im Verfahren 21 K 1062/11.

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Kammer kann mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -.

Die Klage, gerichtet auf die Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 30. Juni 2010 – BK 3c-10-087 -, soweit damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte „D. 0 E1. “ und „D. 0 E1. hochbitratig“ genehmigt wurden, ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 TKG unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

Der angefochtene Bescheid vom 30. Juni 2010 ist, soweit damit unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte „D. 0 E1. “ und „D. 0 E1. hochbitratig“ in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Genehmigungsbedürftigkeit der von der Beigeladenen beantragten Kündigungsentgelte ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG in der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung vom 30. Juni 2010 geltenden Fassung. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG. Eine solche Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG ist der Beigeladenen als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes durch Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) auferlegt worden. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG kann die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 33 TKG genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

Die genehmigungsbedürftigen Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung scheitert nicht schon daran, dass Kündigungsentgelte grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sind.

Auszugehen ist aufgrund der maßgeblichen Vorschriften des TKG davon, dass die Beigeladene als zur Gewährung zum Zugang zur TAL Verpflichtete einen Ausgleich für alle diejenigen notwendigen Aufwendungen geltend machen kann, die ihr dadurch entstehen, dass sie den Wettbewerbern den Zugang zur TAL zu ermöglichen hat. Dies folgt unmittelbar aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 28, 31 TKG. Die genannten Vorschriften verpflichten die Regulierungsbehörde, Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienstleistungen entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Soweit der Beigeladenen infolge der Bereitstellung oder Kündigung von TAL Kosten entstehen und sie diese nachweist, sind von der Regulierungsbehörde hierfür Entgelte, die sich an den KeL orientieren, zu genehmigen.

Um solche Kosten handelt es sich bei den Kündigungsentgelten. Hätte die Beigeladene den Wettbewerbern die von diesen angemietete TAL nicht zur Verfügung stellen müssen, so wäre ihr auch nicht der Aufwand entstanden, der mit der Beendigung dieses Verhältnisses naturgemäß verbunden ist. Im einzelnen sind dies administrative Tätigkeiten und Schaltarbeiten nebst den dazu notwendigen Fahrten zu den jeweiligen Einrichtungen, wie z.B. dem HVt, da die Leitung physisch zurückgeschaltet werden muss. Die Kündigungsentgelte, mit denen dieser Aufwand abgegolten wird, weisen damit einen unmittelbaren Leistungszusammenhang mit der Bereitstellung der TAL auf. Die mit dem Kündigungsentgelt abgegoltenen Abläufe und Schaltmaßnahmen sind notwendig, um die TAL der Beigeladenen wieder in den Zustand zu versetzen, den sie vor der Schaltung zur Nutzung durch die jeweiligen Vertragspartner der Beigeladenen hatte,

vgl. hierzu und zum Folgenden: VG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 -.

Der Zulässigkeit der Abrechnung des Kündigungsaufwandes kann auch nicht erfolgreich entgegengehalten werden, die Beklagte habe keine Kündigungsentgelte genehmigen dürfen, weil der Kündigungsprozess im originären Interesse der Beigeladenen erfolge und keine (abrechenbare) Leistung gegenüber den Wettbewerbern der Beigeladenen darstelle. Die in der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur sog. „Deaktivierungsgebühr“ im Mobilfunk und den „Wechselgebühren“ im Energiebereich entwickelten Grundsätze,

vgl. zu der sog. „Deaktivierungsgebühr“ im Mobilfunk: Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 18. April 2002 – III ZR 199/01 -, NJW 2002, 2386 ff.; Juris Rn. 27; OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 2004 – 19 U 114/03 -, CR 2004, 911 ff.; Juris Rn. 27, im Wesentlichen bestätigt durch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – III ZR 467/04 -, NJW 2007, 3344 ff; zu der sog. „Wechselgebühr“ im Energiebereich: OLG Naumburg, Urteil vom 25. Juni 2001 – 1 U (Kart) 1/01 -, NJW-RR 2001, 1617 ff. und LG Düsseldorf, Urteil vom 16. Mai 2001 – 12 O 395/00 –,

sind - soweit sie überhaupt einschlägig sind - , auf den hier in Rede stehenden Vorleistungsbereich nicht übertragbar. Die vom BGH vorgenommene AGB- rechtliche Überprüfung der Erhebung einer Deaktivierungsgebühr findet im Rahmen des Verfahrens der Entgeltgenehmigung nach dem TKG nicht statt. Anders als im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt die Beigeladene die Zugangsbedingungen hier nämlich nicht einseitig unter Inanspruchnahme eines autonomen Entscheidungsspielraums vor, vielmehr unterliegt sie insoweit der behördlichen Regulierung. Anders auch als bei der „Wechselgebühr“ im Energiesektor hindern die vom Wettbewerber zu tragenden Kündigungsentgelte auch keine Endkunden daran, zu einem anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen zu wechseln; sie stellen keine Gegenleistung dafür dar, dass der marktbeherrschende Netzbetreiber seine (End-) Kunden aus einem bestehenden Vertragsverhältnis entlässt. Vielmehr sind sie ausschließlich eine Kompensation für den Aufwand, der der Beigeladenen im Rahmen ihrer Pflicht zur Zugangsgewährung bei der Beendigung des Zugangs entsteht. Insoweit wird im Übrigen auch in der genannten zivilrechtlichen Rechtsprechung durchaus das legitime Interesse des jeweiligen Netzbetreibers anerkannt, dass er für die in dieser Funktion von ihm zu tätigenden Aufwendungen aus Anlass eines Kundenwechsels einen angemessenen Ausgleich erhält und zusätzliche Kosten, die durch die Kündigung entstehen, nicht selbst zu tragen hat, sondern in sein Produkt an anderer Stelle einpreisen darf,

vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 – III ZR 199/01 -, NJW 2002, 2386 ff.;Juris Rn. 27; OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 2004 – 19 U 114/03 -, CR 2004, 911 ff.; Juris Rn. 27, im Wesentlichen bestätigt durch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – III ZR 467/04 -, NJW 2007, 3344 ff.; OLG Naumburg, Urteil vom 25. Juni 2001 – 1 U (Kart) 1/01 -, Urteilsabdruck (UA) S. 14.

Zu folgen ist schließlich auch nicht der Auffassung der Klägerin, die Überprüfung der Zulässigkeit der Kündigungsentgelte an AGB-rechtlichen Maßstäben sei zur Wahrung der Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG zwingend erforderlich. Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Klägerin durch das vorliegende Verfahren die Möglichkeit hat, eine etwaige Verletzung ihrer Rechte durch die erteilte Genehmigung der Kündigungsentgelte geltend zu machen,

so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – III ZR 467/04 -, NJW 2007, 3344 ff; Juris Rn. 18.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ferner beanstandet, dass die Genehmigungspraxis der Beklagten darauf hinauslaufe, dass die Beigeladene für ein und dieselbe Leistung von zwei Vertragspartnern Entgelte verlangen könne, was zu einer unzulässigen Doppelverrechnung zu Gunsten der Beigeladenen führe, ist dem nicht zu folgen. Die Beklagte hat im Tenor des streitgegenständlichen Beschlusses unter Ziffer 1.2 bei der Genehmigung der Kündigungsentgelte differenziert. Einem höheren Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden steht ein niedrigeres Kündigungsentgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden - aufgeteilt auf die jeweilige Variante des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung - gegenüber. Durch diese Differenzierung verhindert die Beklagte die von der Klägerin gerügte angebliche Doppelverrechnung von Kostenansätzen im Kündigungsentgelt. Bei der Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden sind die Kosten für die Schaltung am HVt bei den Kündigungsentgelten nicht berücksichtigt. Die anfallenden Kosten werden vielmehr im Rahmen der Bereitstellung veranschlagt. Bei der Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden erfolgt eine Abschaltung am HVt, um die weitere Nutzung der Verbindung durch den Wettbewerber zu verhindern. Die Neuschaltung erfolgt zu einem späteren Zeitpunkt, so dass beide Prozesse auseinander fallen. In diesem Falle werden die Schaltungskosten beim Kündigungsentgelt berücksichtigt.

Soweit die Klägerin darauf verweist, ein Fall der unzulässigen Doppelverrechnung liege insbesondere im Hinblick auf die Kündigungsentgelte bei D. 0 E1. hbr vor, da sich aus den Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Beschluss ergebe, dass bei einigen Neuschaltungsvarianten der D. 0 E1. hbr auch Kosten für die Aufhebung der bisherigen Schaltungen berücksichtigt würden, die nicht nochmals in das Kündigungsentgelt eingerechnet werden dürften, hat die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2010 nachvollziehbar dargelegt, dass dies grundsätzlich nicht der Fall ist. Auszugehen ist davon, dass ein Wechsel von einer Schmalband- auf eine Bereitbandverbindung mehr erfordert als die bloße Verbindung der senkrechten und waagerechten Seite des HVt, teilweise nämlich – sowohl bei einem Anbieterwechsel, als auch bei einer bisherigen Anbindung des Kunden über eine Leitung, die nicht für eine hochbitratige Verbindung geeignet ist, - noch eine Aufhebung der bisherigen Leitung. Keine (zusätzliche) Aufhebung der Leitung ist hingegen erforderlich, wenn der Endkunde erstmalig angebunden wird oder wenn die Leitung aufgrund einer zuvor erfolgten Kündigung aufgehoben worden ist. Zutreffend ist, dass die Beklagte zwischen diesen Umständen bei der Höhe der Entgelte für Neuschaltungen im Rahmen der Bereitstellungsentgelte aus Praktikabilitätserwägungen nicht unterscheidet, sondern die Höhe der genehmigten Entgelt für die „Neuschaltung“ insoweit auf einer Mischkalkulation beruht. Sollte es bei dieser Mischkalkulation zu Doppelverrechnungen von Kosten für die Aufhebung der Schaltung kommen, berührte dies allerdings nur die Bereitstellungsentgelte, nicht jedoch die von der Klägerin angefochtenen Kündigungsentgelte. Denn bei diesen ändert sich nichts dadurch, ob bei einer Neuschaltung eine zusätzliche Aufhebung der bisherigen Schaltung erforderlich wird.

In diesem Zusammenhang folgt das Gericht im Übrigen auch nicht der Auffassung der Klägerin, dem streitgegenständlichen Beschluss lasse sich nicht eindeutig entnehmen, was unter den unterschiedlichen Varianten „mit“ und „ohne“ Umschaltung beim Endkunden zu verstehen sei, denn aus Ausführungen der Beklagten in ihrer Gesamtheit, insbesondere aus ihren Ausführungen unter Ziffer 4.2.3.1 D. 0 E1. und D. 0 E1. hbr (S. 21 ff. des angefochtenen Beschlusses) ergibt sich für die in diesem Zusammenhang sachverständige Klägerin hinreichend deutlich, wann ein Fall der Kündigung „mit“ und „ohne“ Umschaltung beim Endkunden vorliegt und welche Aktivitäten seitens der Beigeladenen grundsätzlich für die Kündigung einer TAL erforderlich sind.

Dass nach dem Vortrag der Klägerin in der Praxis der Fall der gleichzeitigen Umschaltung der häufigere sein müsse, ihr gegenüber aber überwiegend die Kündigungsvariante „ohne“ Umschaltung seitens der Beigeladenen in Rechnung gestellt werde, ist keine Frage, die die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Genehmigung betrifft.

Der Genehmigungsfähigkeit der hier streitgegenständlichen Entgelte standen auch keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 28 TKG entgegen. Soweit die Klägerin meint, der Umstand, dass sich die Beigeladene bei der internen Kostenkalkulation weder ein Kündigungsentgelt in Rechnung stelle noch ein solches Entgelt von ihren Endkunden erhebe, führe zu einer rechtswidrigen Preis-Kosten-Schere im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG, folgt dem die Kammer nicht. Eine Preis-Kosten-Schere liegt gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG vor, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen. Die zentrale Frage bei der Prüfung einer Preis-Kosten-Schere ist die Frage, ob der Vorleistungsbezieher ein mindestens gleichpreisiges Angebot im Verhältnis zur Beigeladenen am Endkundenmarkt darstellen kann,

vgl. Schuster/Ruhle, in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Auflage, § 28 Rn. 88 f.

Die Klägerin macht zum einen schon keine fundierten Ausführungen dazu, dass sie aufgrund der Summe angeblich überhöhter Vorleistungsentgelte die Endkundenprodukte der Beigeladenen nicht nachbilden könne. Zum anderen verkennt die Klägerin, dass eine Preis-Kosten-Schere nur im Hinblick auf die zur Genehmigung gestellte Leistung in ihrer Gesamtheit – hier Zugang zur TAL – vorliegen kann, nicht jedoch jeder einzelne Bestandteil dieser Leistung einer solchen Prüfung zu unterziehen ist. Soweit die Klägerin für ihre Ansicht darauf verweist, dass gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG im Fall einer Genehmigung nach § 32 Nr. 1 TKG für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 TKG zu prüfen ist, steht dies dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Denn aus dem Gesamtzusammenhang und der Systematik, sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich, dass mit der verwendeten Formulierung „für jedes einzelne Entgelt“ auch nur die von der Beklagten genehmigte Leistung, hier: Zugang zur TAL, gemeint sein kann.

Was die Höhe der genehmigten Entgelte betrifft, liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit vor. Zum einen macht die Klägerin vorliegend keine entsprechenden Einwände geltend; vielmehr hat sie ihren Prozessvertrag auf die rechtliche Prüfung der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit von Kündigungsentgelten beschränkt. Zum anderen sind etwaige Fehler hinsichtlich der Höhe der genehmigten Entgelte auch nicht offensichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, da sich die Beigeladene durch die Stellung eines Antrags selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 29. Mai 2013 - 6 C 10/11

Tatbestand

1: Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.

2: Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.

3: In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.

4: Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.

5: Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.

6: Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

7: Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.

8: Die Klägerin beantragt,

: das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,

: hilfsweise,

: die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

9: Die Beklagte beantragt,

: das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10: Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.

11: Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

12: Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

13: Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.

14: Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).

15: 1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.

16: Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.

17: Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.

18: 2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).

19: a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).

20: aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).

21: Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004, aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).

22: Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).

23: Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.

24: Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).

25: Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).

26: Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.

27: Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).

28: bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.

29: Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.

30: Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).

31: Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.

32: Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.

33: b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.

34: aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).

35: aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

36: Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.

37: Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.

38: Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.

39: Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.

40: Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.

41: Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.

42: Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).

43: Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).

44: bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.

45: Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.

46: bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.

47: Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.

48: Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.

49: Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.

50: cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.

51: Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.

52: Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.

53: dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.

54: Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.

55: Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.

56: ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.

57: Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.

58: Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.

59: ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.

60: Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.

61: Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.

62: gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.

63: Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.

64: c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:

65: ...

66: ...

67: ...

68: ...

69: ...

70: ...

71: Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.

72: 3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.

73: Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.

Telekommunikationsgesetz

TKG

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 24 Getrennte Rechnungsführung

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 27 Ziel der Entgeltregulierung

(1) Ziel der Entgeltregulierung ist es, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern.

(2) Die Bundesnetzagentur hat darauf zu achten, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Die Bundesnetzagentur nimmt insbesondere eine zeitliche und inhaltliche Abstimmung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen vor, und sie prüft bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 stehen.

(3) Die Bundesnetzagentur hat, soweit Belange von Rundfunk und vergleichbaren Telemedien nach § 2 Absatz 6 Satz 1 betroffen sind, die zuständige Landesmedienanstalt hierüber zu informieren und an eingeleiteten Verfahren zu beteiligen. Auf Antrag der zuständigen Landesmedienanstalt prüft die Bundesnetzagentur auf der Grundlage dieses Gesetzes die Einleitung eines Verfahrens und die Anordnung von Maßnahmen nach den folgenden Bestimmungen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz

TKG

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 27 Ziel der Entgeltregulierung

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 155

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.