Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 08. Juli 2015 - 13 K 3449/15

I.

Der Bescheid der Sanitätsstaffel W. vom 11. Juni 2013 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Fachsanitätszentrums H. vom 6. August 2013 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme der Kosten der künstlichen Befruchtung im Wege truppenärztlicher Versorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Klägerin war notwendig.

III.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Klägerin begehrt die Erstattung von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung im sog. ICSI-Verfahren im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung.

Die Klägerin, Jahrgang 1980, steht als Soldatin auf Zeit in der Laufbahn der Unteroffiziere im Rang eines Hauptfeldwebels im Dienste der Beklagten.

Mit Schreiben vom 27. März 2013 beantragte die Klägerin die Kostenübernahme für Aufwendungen bei ihr vorgenommener ärztlicher Behandlungen zur künstlichen Befruchtung mit Hilfe des sog. ICSI-Verfahrens im Zeitraum von September bis Oktober 2012 sowie April bis Mai 2013 unter Vorlage entsprechender Rechnungen.

Diesen Antrag lehnte die Sanitätsstaffel W. mit Bescheid vom 11. Juni 2013 ab. Zwar habe die Klägerin einen Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, diese umfasse aber nach Kapitel 2 Ziffer 203, Anmerkung 8 zu Kapitel 2 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 60/7 keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten, wozu auch Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung im Verfahren der intrazytoplasmatischen Spermatozoen-Injektion (ICSI) zu zählen seien.

Die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde wies das Fachsanitätszentrum H. mit Beschwerdebescheid vom 6. August 2013, zugegangen am 9. August 2013, als unbegründet zurück.

II.

Hiergegen ließ die Klägerin mit am 6. September 2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erheben (damaliges Az. W 1 K 13.910). Sie habe Anspruch auf Übernahme der Kosten der künstlichen Befruchtung im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, da nach dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 2. August 2012 (Az.: 2 S 786/12) eine allgemeine Verwaltungsvorschrift wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt nicht bestimmen könne, ob die künstliche Befruchtung unter die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung falle.

Die Klägerin beantragt:

Der Bescheid der Sanitätsstaffel W. - Truppenarzt - vom 11. Juni 2013 sowie der Beschwerdebescheid des Fachsanitätszentrums H. vom 6. August 2013 werden aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für eine künstliche Befruchtung im Wege unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 (Az.: 5 C 29.12) habe die Beklagte die Kosten der künstlichen Befruchtung nur zu tragen, soweit die Maßnahmen medizinisch notwendig und angemessen zur Überwindung der Infertilität der Soldaten seien. Hinsichtlich der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit und Angemessenheit der Maßnahmen verbleibe der Beklagten daher ein Ermessensspielraum. Nach dem im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ergangenen Zentralerlass B-1455/1 sei aber Voraussetzung, dass die Kinderlosigkeit durch eine Gesundheitsstörung bei dem Soldaten bzw. der Soldatin mit Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung bedingt sei. Die Klägerin habe keine nachprüfbaren Angaben gemacht, welche Gesundheitsstörung bei ihr vorliege. Die durchgeführte ICSI-Behandlung lasse darauf schließen, dass ihr Partner Verursacher der Infertilität sei, der keinen Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung habe.

Dazu ließ die Klägerin erwidern, dass sich aus der Begründung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 (Az.: 5 C 29.12) ergebe, dass eine medizinische Behandlung einer Erkrankung grundsätzlich notwendig im Sinne des derzeitigen Rechts zur truppenärztlichen Versorgung sei, wenn damit der regelwidrige Zustand einer organisch bedingten Sterilität überwunden und der Betroffenen zu einem genetisch eigenen Kind verholfen werden könne. Die von der Klägerin begehrte Kostenübernahme betreffe nur Behandlungen, die bei ihr notwendig gewesen und ihr zuzurechnen seien. Auf den Grund der Verursachung komme es nicht an. Den Grund für die Behandlungsbedürftigkeit stelle der Umstand dar, dass die Klägerin keine andere Möglichkeit habe, genetisch eigene Kinder zu bekommen.

III.

Mit Beschluss vom 5. November 2013 hat das Gericht mit Zustimmung der Beteiligten im Hinblick auf die seinerzeit noch ausstehenden Gründe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Az.: 5 C 29.12) das Ruhen des Verfahrens Az.: W 1 K 13.910 angeordnet.

Auf Antrag der Klägerin ist das Verfahren mit Beschluss vom 23. Juni 2014 unter dem Az.: W 1 K 14.579 wieder aufgenommen worden.

Die Beteiligten haben sich schriftlich mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Klage, über die das Gericht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist auch begründet.

1. Die Klägerin hat den Klageantrag in zulässiger Weise auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neuverbescheidung ihres Antrags auf Kostenerstattung beschränkt (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2013, § 113 Rn. 33; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2014, § 113 Rn. 201). Hat - wie hier - die (rechtswidrige) Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes eine ausreichende Sachaufklärung durch die Verwaltung verhindert, weil es nach ihrem Standpunkt nicht auf die unzureichend ermittelten Tatsachen ankommt, so muss es dem Kläger möglich sein, nur auf Verbescheidung des Antrags zu klagen. Dem entspricht die Befugnis des Gerichts, von ihm für erforderlich gehaltene weitere Aufklärungsarbeiten der Behörde zu überlassen (Kopp/Schenke, a. a. O.; Schmidt in Eyermann, a. a. O., Rn. 40).

2. In diesem Umfang ist die Klage begründet, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Kostenerstattung hinsichtlich der Aufwendungen für die künstliche Befruchtung im sog. ICSI-Verfahren.

2.1 Die Anspruchsgrundlage des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung ist § 30 Abs. 1 Satz 2 SG i. V. m. § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Dieser Anspruch umfasst auch Behandlungen außerhalb der durch die Bundeswehr bereit gestellten Truppenärzte und Einrichtungen, soweit dort entsprechende Behandlungsmöglichkeiten nicht vorhanden sind (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - Rn. 41).

2.2 Die Kostenerstattung für Aufwendungen der künstlichen Befruchtung ist nicht wirksam durch die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG i. V. m. der ZDv 60/7 ausgeschlossen. Die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG verstößt gegen den Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 1, 2 GG), weil auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regeln muss (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 12 ff., insbesondere 17). Zwar ist bis zum Erlass einer entsprechenden gesetzlichen Regelung die allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG weiter anwendbar (BVerwG, a. a. O., Rn. 23), dies gilt jedoch ausdrücklich nicht für diejenigen Bestimmungen, welche Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausnehmen und die truppenärztliche Versorgung auf den Zweck begrenzen, der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten zu dienen (BVerwG, a. a. O., Rn. 30).

2.3 Maßnahmen der künstlichen Befruchtung sind daher dem Grunde nach von dem Anspruch auf truppenärztliche Versorgung erfasst. Zweck der truppenärztlichen Versorgung ist nicht allein die Erhaltung der Wehrdienstfähigkeit (sog. immanente Zweckbegrenzung), sondern die Absicherung der Soldatin bzw. des Soldaten im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 37; U. v. 27.11.2003 - 2 C 38/02 - Rn. 13). Erfasst sind daher alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind, und damit auch Störungen der Fruchtbarkeit bzw. Zeugungsfähigkeit. Maßnahmen der künstlichen Befruchtung stellen zwar keine Heilbehandlung im engeren Sinne dar, weil sie nicht bzw. nur teilweise der Beseitigung des regelwidrigen Körperzustandes dienen. Sie stehen aber als Funktionsausgleich einer Heilbehandlung gleich (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.2003, a. a. O., Rn. 15). Dies gilt auch für die Methode der Intrazytoplasmatischen Spermatozoeninjektion (ICSI), die inzwischen eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode darstellt (vgl. BSG, U. v. 22.3.2005 - B 1 KR 11/03R - juris Rn. 13 f.; U. v. 3.4.2001 - B 1 KR 40/00R - Rn. 12 ff.; BayVGH, B. v. 11.6.2010 - 14 ZB 09.830 - juris; VG München, U. v. 20.2.2009 - M 21 K 07.2084 - juris Rn: 32).

2.4 Zu Recht geht die Beklagte des Weiteren davon aus, dass für die Frage der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung das sog. Verursacherprinzip maßgeblich ist (vgl. Zentralerlass B-1455/1 in der Fassung der Änderung vom Dezember 2014, S. 3; ebenso VG Berlin, U. v. 25.2.2015 - 36 K 253.14; VG Sigmaringen, U. v. 8.11.2001 - 1 K 874/00 - juris Rn. 19 m. w. N.). Denn im Unterschied zum Bundesbeihilferecht, das bei Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vom sog. Körperprinzip ausgeht (§ 43 BBhV i. V. m. § 27a SGB V) - wonach Behandlungen am Körper des Beihilfeberechtigten bzw. diesem zuzurechnende extrakorporale Maßnahmen unabhängig von der Verursacherfrage erstattungsfähig sind (vgl. BayVGH, U. v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 16) -, sind von der truppenärztlichen Versorgung nach dem Wortlaut sowie nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften nur Maßnahmen der Gesunderhaltung der Soldatin bzw. des Soldaten erfasst. Bereits der Wortlaut des § 30 Abs. 1 SG i. V. m. § 69 Abs. 2 BBesG sowie des § 2 Abs. 1 und 2 der Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG sprechen nur davon, dass Soldatinnen bzw. Soldaten einen Anspruch auf truppenärztliche Versorgung haben. Aufwendungen von Familienangehörigen sind hingegen nicht von der truppenärztlichen Versorgung erfasst. Auch wenn § 31 Abs. 1 SG die Fürsorgepflicht des Bundes im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Soldaten bzw. der Soldatin auf seine bzw. ihre Familie erstreckt, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass auch die truppenärztliche Versorgung als Instrument der Fürsorgepflicht sich auf diese erstrecken soll. Daraus lässt sich schließen, dass nur Behandlungsmaßnahmen erfasst sein sollen, die der Beseitigung eines regelwidrigen Körperzustandes bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst dienen. Diese Auslegung wird bestätigt durch den Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften, nämlich die Gesunderhaltung der Soldatin bzw. des Soldaten (vgl. BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 37; U. v. 27.11.2003 - 2 C 38/02 - juris Rn. 13). Dies spricht dafür, dass nur Maßnahmen, die der Beseitigung eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes in der Person der Soldatin bzw. des Soldaten dienen, von der truppenärztlichen Versorgung erfasst sind, weil nur insoweit der genannte Regelungszweck erfüllt werden kann. Diese Auslegung wird auch durch die bisherige Rechtsprechung zur truppenärztlichen Versorgung bestätigt. So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine „vikariierende“ Behandlung (Sterilisation) eines gesunden Soldaten zum Zweck der Gesunderhaltung seiner Ehefrau von der truppenärztlichen Versorgung nicht erfasst ist (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77 - juris Rn. 28). Auch hat ein Soldat keinen Anspruch auf Kostenerstattung für Maßnahmen der Refertilisierung nach einer Sterilisation, weil damit kein ungewollter regelwidriger Zustand beseitigt wird (VG Augsburg, U. v. 6.11.2014 - Au 2 K 14.701 - juris). Einen Anspruch auf Kostenübernahme für eine künstliche Befruchtung im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen bisher nur dann zugesprochen, wenn bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst eine Störung der Fortpflanzungsfähigkeit vorliegt (BVerwG, U. v. 27.11.2003 - 2 C 38/02 - juris). Daraus folgt, dass Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung nur dann erstattungsfähig sind, wenn bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst eine Störung der Fortpflanzungsfähigkeit vorliegt.

2.5 Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend ermittelt, ob die Klägerin Anspruch auf Erstattung der konkret an ihrem Körper bzw. extrakorporal vorgenommenen Behandlungsmaßnahmen hat. Denn die Beklagte hat nicht ermittelt, ob die konkret durchgeführten Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nach der sog. ICSI-Methode auch deshalb notwendig waren, weil bei der Klägerin selbst im Zeitpunkt der Behandlung ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand vorlag. Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass die Klägerin die Behauptung der Beklagten, es habe bei ihr im Zeitpunkt des Bescheidserlasses (richtig wohl: im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen) keine medizinische Indikation für eine künstliche Befruchtung vorgelegen, nicht bestritten habe. Vielmehr hat die Beklagte die für ihre Entscheidung rechtserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln (§ 24 VwVfG). Die Amtsermittlungspflicht der Behörde findet zwar insbesondere bei Umständen aus der Wissens- und Einflusssphäre eines Beteiligten in dessen Mitwirkungslast nach § 26 Abs. 2 VwVfG ihre Grenze (vgl. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 28). Dem entspricht der Grundsatz, dass die Nichterweislichkeit einer Tatsache zulasten des Beteiligten geht, der aus ihrem Bestehen für ihn günstige Rechtsfolgen ableitet (materielle Beweislast; vgl. Kallerhoff a. a. O. Rn. 55). Die Klägerin traf insoweit jedoch im Verwaltungsverfahren keine besondere Mitwirkungslast, weil für sie aufgrund des grundsätzlichen Ausschlusses der Kostenerstattung für Aufwendungen der künstlichen Befruchtung durch die Verwaltungsvorschriften der Beklagten nicht erkennbar war, dass es auf eine medizinische Indikation bei ihr selbst ankomme. Die Beklagte wird daher - auf der Grundlage der von der Klägerin im (nach der gerichtlichen Entscheidung zugegangenen) Schriftsatz vom 21. April 2015 gegebenen Informationen - zu ermitteln haben, ob die Aufwendungen bei der Klägerin im o. g. Sinne notwendig waren.

2.6 Für den Fall, dass die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung bei der Klägerin nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung erstattungsfähig sein sollten, wird die Beklagte des Weiteren zu prüfen haben, ob der Klägerin zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG die Kostenerstattung im Wege der Beihilfe zusteht (sog. subsidiärer Beihilfeanspruch). Schließen nämlich die Vorschriften über die truppenärztliche Versorgung nach dem sog. Verursacherprinzip Kostenerstattungen für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung bei Soldatinnen bzw. Soldaten wegen Fehlens eines regelwidrigen Körperzustandes bei diesen aus, sind derartige Aufwendungen aber im Gegensatz dazu im Rahmen des Bundesbeihilferechts (§ 43 BBhV i. V. m. § 27a SGB V) nach dem sog. Körperprinzip erstattungsfähig, so liegt eine Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG vor. Denn die so sich ergebende Schlechterstellung von Soldatinnen und Soldaten gegenüber Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten ist sachlich nicht gerechtfertigt (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77 - juris Rn. 27). Ein entsprechender Verfassungsverstoß kann jedoch dadurch vermieden werden, dass Soldatinnen und Soldaten in der beschriebenen Situation ein subsidiärer Anspruch auf Beihilfe zuerkannt wird.

§ 31 Abs. 4 SG steht einem solchen subsidiären Beihilfeanspruch nicht grundsätzlich entgegen. Nach der genannten Vorschrift sind nicht beihilfefähig Aufwendungen von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, denen aufgrund von § 69 Abs. 2 BBesG unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zusteht. Diese Vorschrift ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein subsidiärer Beihilfeanspruch unter den genannten Voraussetzungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, sondern nur für die Fälle, in denen dem Grunde nach unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gewährt wird. In den übrigen Fällen kann ein Beihilfeanspruch dem Grunde nach gegeben sein (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77 - juris Rn. 27; BayVGH, B. v. 31.10.2001 - 3 B 99.2915 - juris Rnrn. 26, 27; B. v. 11.6.2010 - 14 ZB 09.830 - juris Rn. 5).

Im Übrigen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. April 2015 mitgeteilt, dass sie im Zeitpunkt der Durchführung der künstlichen Befruchtung mit ihrem Partner verheiratet gewesen sei, womit auch die Voraussetzung der Beihilfefähigkeit nach § 43 Abs. 1 BBhV i. V. m. § 27a Abs. 1 Nr. 3 SGB V, dass die Partner miteinander verheiratet sein müssen, vorliegen würde (vgl. dazu BVerfG, U. v. 28.2.2007 - 1 BvL 5/03 - juris). Diese Angabe kann die Beklagte anhand der Personalakten ohne Weiteres überprüfen.

3. Der Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Ein Verschulden i. S. des § 155 Abs. 4 VwGO trifft die Klägerin nach dem oben Dargelegten (2.5) nicht. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren ergibt sich aus § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

1

Die Beteiligten streiten über die Kosten der Lagerung von Eierstockgewebe durch Kryokonservierung.

2

Die am 14.4.1980 geborene, bei der beklagten Ersatzkasse versicherte Klägerin erkrankte im Jahre 2006 an einem Mammakarzinom. Am 3.1.2007 beantragte sie bei der Beklagten, die Kosten für die Entnahme und Aufbewahrung von Gewebe aus den Eierstöcken zu übernehmen. Sie legte eine ärztliche Bescheinigung der Dres B. und M. vom 4.1.2007 vor: Die Kryokonservierung von Eierstockgewebe sei erforderlich, weil die Klägerin nach der Chemotherapie mit einer Wahrscheinlichkeit von 90 % nie mehr einen Eisprung haben werde und somit im späteren Leben keine eigenen Kinder mehr gebären könne. Deshalb solle eizellbildendes Gewebe entnommen, eingefroren, später aufgetaut und in den Körper der Klägerin reimplantiert werden; Ziel sei es, die Fertilität der Klägerin wenigstens teilweise zu erhalten. Die Beklagte lehnte die "Übernahme von Kosten, die im Zusammenhang mit einer Kryokonservierung von Eierstockgewebe … entstehen," ab, weil sie keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) sei (Bescheid vom 4.1.2007, Widerspruchsbescheid vom 20.2.2007).

3

Am 10.1.2007 wurde das Mammakarzinom operativ entfernt und gleichzeitig durch Biopsie Ovargewebe zur Kryokonservierung entnommen. Danach wurde die Chemotherapie durchgeführt. Das der Klägerin entnommene Eierstockgewebe wurde bei der I. GbR eingelagert. Am 17.7.2007, 19.1.2008, 7.7.2008 und 14.1.2009 bezahlte die Klägerin für die Lagerung inklusive des Verbrauchs von Flüssig-Stickstoff und die Bereitstellung in der Zeit vom 1.7.2007 bis zum 30.6.2009 jeweils für das laufende Halbjahr 142,80 Euro.

4

Das Sozialgericht hat die Klage unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 1) abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 26.10.2007). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen: Die Kryokonservierung sei keine Krankenbehandlung, die unter § 27 Abs 1 Satz 1 und 4 SGB V falle, denn die Empfängnisunfähigkeit als Folge der Chemotherapie werde dadurch nicht geheilt. Auch gehöre die begehrte Konservierung nicht zu den Leistungen nach § 27a SGB V, weil sich eine künstliche Befruchtung nur auf Maßnahmen erstrecke, die dem Zeugungsakt entsprächen und unmittelbar der Befruchtung dienten (Urteil vom 20.2.2009).

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung des § 27 Abs 1 Satz 1 und Satz 4 SGB V: Die Einlagerung von Eierstockgewebe sei eine originäre Krankenbehandlung, sie sei nicht mit Maßnahmen der künstlichen Befruchtung verbunden. Wegen der damals drohenden, inzwischen eingetretenen Unfruchtbarkeit durch die Chemotherapie sei die Kryokonservierung eine für die Wiederherstellung der Empfängnisfähigkeit notwendige Krankenbehandlung; sie diene zumindest der Linderung von Krankheitsfolgen. Anders als die Einlagerung von männlichem Samen, der "hilfsmittelgleich" der späteren (künstlichen) Befruchtung diene, unterscheide sich die Konservierung von weiblichem Eierstockgewebe nicht von der als Leistung nach dem SGB V anerkannten präoperativen Eigenblutspende nebst Einlagerung.

6

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. Februar 2009 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 26. Oktober 2007 aufzuheben sowie die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 4. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2007 zu verurteilen, ihr 571,20 Euro zu erstatten und sie von der Tragung der Kosten für die Lagerung des Ovargewebes für die Zeit vom 10. Januar 2007 bis 30. Juni 2007 und vom 1. Juli 2009 bis längstens zum Ablauf des 13. April 2020 freizustellen.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend.

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

10

Das angefochtene LSG-Urteil ist aufzuheben, weil es auf der Verletzung des § 27 Abs 1 Satz 1 und Satz 4 SGB V iVm § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V beruht und sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist. Wegen fehlender Tatsachenfeststellungen des LSG kann der Senat nicht in der Sache selbst abschließend über den Erfolg der Berufung gegen den die Klage abweisenden Gerichtsbescheid entscheiden.

11

Allein in Betracht kommende Rechtsgrundlage des Kostenerstattungsanspruchs ist § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 SGB V. Diese Vorschrift bestimmt: Hat die Krankenkasse (KK) eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der KK in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. Der Kostenerstattungsanspruch reicht nicht weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch; er setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte Behandlung zu den Leistungen gehört, welche die KKn allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (stRspr, vgl zB BSGE 79, 125, 126 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 11 S 51 f mwN; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, jeweils RdNr 11 mwN - LITT; zuletzt zB BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 16 RdNr 8 mwN; vgl zum Ganzen: E. Hauck in H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung Bd 1, 19. Aufl, 68. Lfg, Stand: 1.9.2008, § 13 SGB V RdNr 233 ff).

12

Es fehlt an den notwendigen Feststellungen des LSG, um abschließend zu entscheiden, ob die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Der Senat kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die beklagte Ersatzkasse die begehrte Kryokonservierung und Lagerung von Eierstockgewebe zu Unrecht abgelehnt hat, weil die bei ihr versicherte Klägerin diese Naturalleistung als Teil einer Krankenbehandlung iS des § 27 Abs 1 SGB V beanspruchen kann. Insbesondere fehlt es an hinreichenden Feststellungen zum Eintritt des Versicherungsfalls "Krankheit" (dazu 1.) und zur Beachtung des Qualitätsgebots (dazu 2.). Ebenso liegen keine Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen des § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 SGB V vor (dazu 3.).

13

1. Es steht bereits nicht fest, dass die Klägerin an einer Krankheit leidet, deren Beschwerden die Kryokonservierung lindern soll, wie von § 27 Abs 1 Satz 1 SGB V vorausgesetzt. Hiernach haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern; nach Satz 4 dieser Vorschrift gehören zur Krankenbehandlung auch Leistungen zu Herstellung der Zeugungs- oder Empfängnisfähigkeit, wenn diese Fähigkeit nicht vorhanden war oder durch Krankheit oder wegen einer durch Krankheit erforderlichen Sterilisation verloren gegangen war.

14

a) Festzustellen hat das LSG zunächst, ob die Klägerin hier die Behandlung einer Krankheit iS des § 27 Abs 1 SGB V verlangt. Abzugrenzen ist der Ansprüche nach § 27 SGB V auslösende Versicherungsfall der Krankheit von dem Versicherungsfall des § 27a SGB V: der Unfähigkeit eines Ehepaares, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen nebst der daraus resultierenden Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung (vgl zB BSGE 88, 62, 64 = SozR 3-2500 § 27a Nr 3, stRspr; BVerfG NJW 2007, 1343, 1344; E. Hauck SGb 2009, 321, 322) . Die in § 27a SGB V geregelten medizinischen Maßnahmen dienen nicht der Beseitigung einer Krankheit iS von § 11 Abs 1 Nr 4 und § 27 Abs 1 Satz 1 SGB V. Der Gesetzgeber hat medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft vielmehr nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des SGB V unterstellt (vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung zum KOV-Anpassungsgesetz 1990, BT-Drucks 11/6760, S 14 zu Nr 2) .

15

Ginge es der Klägerin bloß um Leistungen nach § 27a SGB V, hätte sie keinen Naturalleistungsanspruch auf Kryokonservierung. Denn diese Regelung erfasst nur Maßnahmen, die dem einzelnen natürlichen Zeugungsakt entsprechen und unmittelbar der Befruchtung dienen, nicht aber Kryokonservierung und Lagerung (BSGE 86, 174 = SozR 3-2500 § 27a Nr 1 - Kryokonservierung vorsorglich gewonnener imprägnierter Eizellen; BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 1 RdNr 8 f - Kryokonservierung von Ei- und Samenzellen; BSG SozR 3-2200 § 182 Nr 3 - Kryokonservierung von männlichen Samenzellen; BSG, Beschluss vom 9.12.2004 - B 1 KR 95/03 B - Kryokonservierung von männlichen Samenzellen). Auch die Klägerin geht im Revisionsverfahren von dieser Rechtslage aus. Um Klarheit darüber zu erlangen, ob die Reimplantation des Eierstockgewebes bloß zu einer Empfängnisfähigkeit auf künstlichem Wege führt oder eine Schwangerschaft durch natürlichen Zeugungsakt ermöglicht, bedarf es noch näherer Feststellungen, die das LSG zu treffen hat.

16

b) Festzustellen hat das LSG ferner, dass die Klägerin bei der Entnahme und Einlagerung des Eierstockgewebes an einer Krankheit litt. Nach ihrem Vorbringen bestand aufgrund ihrer vorhandenen Krebserkrankung und der Behandlungsfolgen eine unmittelbare, konkrete Gefahr, dass ihre Empfängnisfähigkeit verloren gehen würde. Sollte sich dieser Sachverhalt als zutreffend erweisen, genügte dies für die Annahme einer "Krankheit". Denn nicht nur eine eingetretene krankheitsbedingte Empfängnisunfähigkeit ist gemäß § 27 Abs 1 Satz 4 SGB V eine Krankheit (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des SGB V, BT-Drucks 11/2237 S 170 zu § 27; vgl zur eingetretenen schicksalhaften Unfruchtbarkeit zB BSGE 59, 119, 121 f = SozR 2200 § 182 Nr 101; vgl auch BSGE 85, 36, 42 f = SozR 3-2500 § 27 Nr 11 S 42 f), sondern auch bereits der therapiebedingt drohende Eintritt der Empfängnisunfähigkeit. Zieht eine Krankheit in unbehandeltem oder behandeltem Zustand zwangsläufig oder mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere Erkrankungen nach sich, so sind medizinische Maßnahmen, die dem entgegenwirken und eine Verschlechterung des Gesamtgesundheitszustandes verhüten sollen, als Behandlung der Grundkrankheit und damit als Krankenbehandlung iS des § 27 Abs 1 SGB V aufzufassen (vgl BSGE 85, 132, 137 = SozR 3-2500 § 27 Nr 12 - medizinische Fußpflege unter Hinweis auf BSGE 39, 167 = SozR 2200 § 182 Nr 9 - Maßnahmen zur Verhütung der Schwangerschaft wegen der Gefahr einer schwerwiegenden Schädigung des körperlichen oder geistig-seelischen Zustandes des Versicherten; BSGE 66, 163 = SozR 3-2200 § 182 Nr 1 - empfängnisverhütende Maßnahmen wegen drohender Schädigung der Leibesfrucht) . Die fehlenden erforderlichen Feststellungen dazu, dass der Klägerin aufgrund der Chemotherapie zur Behandlung der Folgen ihres Mammakarzinoms die unmittelbare, konkrete Gefahr drohte, die Empfängnisfähigkeit zu verlieren, wird das LSG nachzuholen haben.

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c) Ist die Lagerung des Eierstockgewebes zusammen mit der späteren Reimplantation auf die Wiederherstellung der Empfängnisfähigkeit durch natürlichen Zeugungsakt gerichtet, scheitert eine Leistungspflicht der Beklagten allerdings nicht etwa daran, dass das Einfrieren und die Lagerung von Eierstockgewebe als Teilausschnitt der Gesamtbehandlung keine "ärztliche" Behandlung iS von § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB V darstellt (vgl BSG SozR 3-2200 § 182 Nr 3 S 6 f) . Denn sie wäre in diesem Falle eine unselbstständige Vorbereitungshandlung der späteren (eigentlichen) ärztlichen Krankenbehandlung, die in Form der Implantation des Gewebes stattfindet. Auch steht eine möglicherweise lediglich vorübergehende Behebung der Unfruchtbarkeit der Leistungspflicht der KK nicht entgegen. Nicht nur die Heilung einer Krankheit, sondern auch die Linderung von Krankheitsbeschwerden gehört zur Krankenbehandlung iS des § 27 Abs 1 SGB V.

18

Dass die Kryokonservierung erst zusammen mit dem weiteren, derzeit noch ungewissen Ereignis der Implantation des Gewebes zur Realisierung eines erst künftig auftretenden Kinderwunsches die Wiederherstellung der Fruchtbarkeit ermöglichen soll, hindert die Entstehung eines Anspruchs ebenfalls nicht. Insoweit ist nämlich nicht an die Verwirklichung des Kinderwunsches anzuknüpfen, sondern an die konkrete Möglichkeit, die Empfängnisfähigkeit wiederherzustellen. Anders als Maßnahmen nach § 27a SGB V, die auf die Herbeiführung einer Schwangerschaft gerichtet sein müssen, zielt die Krankenbehandlung zur Beseitigung der Unfruchtbarkeit auf die Wiederherstellung der Empfängnisfähigkeit. Dies ist ausreichend, falls durch Reimplantation des Eierstockgewebes die Fruchtbarkeit wiederhergestellt werden kann.

19

2. Falls die Ermittlungen des LSG zu dem Ergebnis führen sollten, dass bei der Klägerin im og Sinne eine Krankheit bestand und die Lagerung des Eierstockgewebes zusammen mit der späteren Reimplantation auf die Wiederherstellung der Empfängnisfähigkeit durch natürlichen Zeugungsakt gerichtet ist, fehlt es noch an weiteren Feststellungen, um entscheiden zu können, ob die Entnahme, Lagerung und spätere Reimplantation des Eierstockgewebes unter dem Aspekt des Qualitätsgebots (§ 2 Abs 1 Satz 3 SGB V) eine von der Leistungspflicht der KK umfasste Behandlungsmethode bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs war, also bei der Entnahme und dem (erstmaligen) Einfrieren des Eierstockgewebes ( vgl etwa BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, jeweils RdNr 15 f - LITT; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 8 RdNr 23 - Brachytherapie ). Dies hängt auch davon ab, ob die Reimplantation als wesentlicher Teil der Behandlungsmaßnahme, etwa durch Bauchspiegelung oder Bauchschnitt (vgl die Beschreibung des Verfahrens durch das Universitätsklinikum Erlangen: http://www.kinderwunsch-nach-krebserkrankung.de/e1662/e321/e333/index_print_ger.html, recherchiert am 26.1.2010) - entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst regelmäßig als ambulante Behandlung (dazu a) durchzuführen ist oder als stationäre Krankenhausbehandlung (dazu b).

20

a) Ein Anspruch auf ambulante ärztliche Implantation des Eierstockgewebes könnte daran scheitern, dass es sich um eine neue Behandlungsmethode handelt, der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) die Methode nicht positiv zur Anwendung in der GKV empfohlen hat, und dass kein Ausnahmefall vorliegt, in welchem dies entbehrlich ist.

21

Die sich aus § 2 Abs 1 und § 12 Abs 1 SGB V ergebenden Anforderungen sind bei neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 135 Abs 1 Satz 1 SGB V nur dann gewahrt, wenn der GBA in Richtlinien (RL) nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 5 SGB V eine positive Empfehlung über den diagnostischen und therapeutischen Nutzen der Methode abgegeben hat. Durch RL nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 135 Abs 1 SGB V wird nämlich nicht nur geregelt, unter welchen Voraussetzungen die zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer (Ärzte, Zahnärzte usw) neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der KKn erbringen und abrechnen dürfen. Vielmehr wird durch diese RL auch der Umfang der den Versicherten von den KKn geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt (stRspr, vgl zB BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12 , jeweils RdNr 12 mwN - LITT; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 20 , RdNr 20 mwN - Magenhand) . Ärztliche “Behandlungsmethoden” iS der GKV sind medizinische Vorgehensweisen, denen ein eigenes theoretisch-wissenschaftliches Konzept zugrunde liegt, das sie von anderen Therapieverfahren unterscheidet und das ihre systematische Anwendung in der Behandlung bestimmter Krankheiten rechtfertigen soll (vgl BSGE 82, 233, 237 = SozR 3-2500 § 31 Nr 5 - Jomol; vgl auch BSGE 88, 51, 60 = SozR 3-2500 § 27a Nr 2 mwN ; BSG SozR 3-5533 Nr 2449 Nr 2 S 9 f; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 8 RdNr 17). Darum geht es ggf bei der von der Klägerin selbst beschafften Leistung als Teil der anvisierten Gesamtleistung einschließlich der Reimplantation. "Neu" ist eine Methode, wenn sie - wie hier die streitige Methode - zum Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht als abrechnungsfähige ärztliche Leistung im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen enthalten ist (vgl BSG, Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 28/03 R - USK 2005-77; BSGE 81, 54, 58 = SozR 3-2500 § 135 Nr 4 ; BSGE 81, 73, 75 f = SozR 3-2500 § 92 Nr 7 ) . Als nicht vom GBA empfohlene neue Methode ist die ambulante Reimplantation des Gewebes grundsätzlich kein Leistungsgegenstand der GKV.

22

Es fehlt indes an Feststellungen des LSG dazu, dass die Voraussetzungen von Ausnahmefällen erfüllt sind, in denen es keiner Empfehlung des GBA bedarf (vgl insoweit zur Seltenheit einer Erkrankung: BSGE 93, 236 = SozR 4-2500 § 27 Nr 1 , jeweils RdNr 21 ff - Visudyne; zum Systemversagen: BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12 , jeweils RdNr 17 mwN - LITT). Eine grundrechtsorientierte Auslegung des Leistungsrechts der GKV (vgl zB im Anschluss an BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 : BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12 , jeweils RdNr 20 ff mwN - LITT) kommt allerdings nicht Betracht. Eine solche verfassungskonforme Auslegung setzt nämlich ua voraus, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende (vgl BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4 , jeweils RdNr 21 und 30 mwN - Tomudex) oder eine zumindest wertungsmäßig damit vergleichbare Erkrankung vorliegt (vgl BSGE 96, 153 = SozR 4-2500 § 27 Nr 7 , jeweils RdNr 31-32 - D-Ribose). Daran fehlt es bei einem drohenden Eintritt der Unfruchtbarkeit (vgl zu den bereits vom BSG entschiedenen Fällen: SozR 4-2500 § 27 Nr 16 RdNr 13 ff - ICL).

23

b) Für den (alternativ in Betracht kommenden) Anspruch der Klägerin auf Reimplantation des Gewebes in Form einer Krankenhausbehandlung steht nicht fest, dass die Behandlungsmethode dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspricht (§ 2 Abs 1 Satz 3; § 12 Abs 1, § 27 Abs 1 Satz 1, § 39 Abs 1 Satz 2 SGB V). Dies ist zweifelhaft. So wird die Methode der fertilitätserhaltenden Kryokonservierung von dem Universitätsklinikum Erlangen "immer noch als experimentell" eingestuft (vgl zB http://www.kinderwunsch-nach-krebserkrankung. de/e1662/e321/e333/index_print_ger.html; vgl auch den Bericht des Universitätsklinikums Erlangen vom 7.4.2008 "Kinderwunsch nach Krebs - Erste erfolgreiche Wiedereinpflanzung von tiefgefrorenem Eierstockgewebe macht krebskranken Frauen Mut", http://www.kinderwunsch-nach-krebserkrankung.de/e1852/e1855/e744/index_ger.html; jeweils recherchiert am 26.1.2010). Der Anspruch auf Krankenhausbehandlung setzt zwar keine positive Empfehlung des GBA voraus, erfordert aber dennoch abgesehen von den hier nicht einschlägigen Fällen eines Negativvotums des GBA nach § 137c SGB V, dass die streitige Maßnahme nach Überprüfung im Einzelfall dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspricht (vgl BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6 jeweils RdNr 52 unter Aufgabe von BSGE 90, 289 = SozR 4-2500 § 137c Nr 1) . Den insoweit bestehenden Hinweisen auf den experimentellen Charakter der Methode muss im weiteren Verfahren nachgegangen werden, soweit die Frage entscheidungserheblich sein sollte.

24

3. Sollte ein Naturalleistungsanspruch der Klägerin bestehen, müsste das LSG schließlich feststellen, dass die weiteren Voraussetzungen des § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 SGB V gegeben sind. Die zeitliche Dauer des Anspruchs - abhängend von dem Zeitpunkt der Herstellung der Fruchtbarkeit und damit des Zeitraums der Lagerung - hätte sich in diesem Fall (nur) an der typischen Dauer der natürlichen Konzeptionsfähigkeit einer gesunden Frau zu orientieren. Die beantragte Lagerung des Eierstockgewebes längstens bis zur Vollendung des 40. Lebensjahrs der Klägerin erscheint nicht unangemessen. Die Orientierung an der Altersgrenze, ab der ein Anspruch einer weiblichen Versicherten auf Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nach § 27a Abs 3 Satz 1 SGB V ausgeschlossen sind, ist vielmehr sachgerecht. Bei der Festlegung dieser Grenze hat der Gesetzgeber sich auch an der höheren Konzeptionswahrscheinlichkeit bis zu diesem Alter orientiert (vgl BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 7 RdNr 15 f).

25

4. In der abschließenden Entscheidung muss das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens befinden.

I.

Der Bescheid der Sanitätsstaffel W. vom 11. Juni 2013 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Fachsanitätszentrums H. vom 6. August 2013 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme der Kosten der künstlichen Befruchtung im Wege truppenärztlicher Versorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Klägerin war notwendig.

III.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Klägerin begehrt die Erstattung von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung im sog. ICSI-Verfahren im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung.

Die Klägerin, Jahrgang 1980, steht als Soldatin auf Zeit in der Laufbahn der Unteroffiziere im Rang eines Hauptfeldwebels im Dienste der Beklagten.

Mit Schreiben vom 27. März 2013 beantragte die Klägerin die Kostenübernahme für Aufwendungen bei ihr vorgenommener ärztlicher Behandlungen zur künstlichen Befruchtung mit Hilfe des sog. ICSI-Verfahrens im Zeitraum von September bis Oktober 2012 sowie April bis Mai 2013 unter Vorlage entsprechender Rechnungen.

Diesen Antrag lehnte die Sanitätsstaffel W. mit Bescheid vom 11. Juni 2013 ab. Zwar habe die Klägerin einen Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, diese umfasse aber nach Kapitel 2 Ziffer 203, Anmerkung 8 zu Kapitel 2 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 60/7 keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten, wozu auch Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung im Verfahren der intrazytoplasmatischen Spermatozoen-Injektion (ICSI) zu zählen seien.

Die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde wies das Fachsanitätszentrum H. mit Beschwerdebescheid vom 6. August 2013, zugegangen am 9. August 2013, als unbegründet zurück.

II.

Hiergegen ließ die Klägerin mit am 6. September 2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erheben (damaliges Az. W 1 K 13.910). Sie habe Anspruch auf Übernahme der Kosten der künstlichen Befruchtung im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, da nach dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 2. August 2012 (Az.: 2 S 786/12) eine allgemeine Verwaltungsvorschrift wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt nicht bestimmen könne, ob die künstliche Befruchtung unter die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung falle.

Die Klägerin beantragt:

Der Bescheid der Sanitätsstaffel W. - Truppenarzt - vom 11. Juni 2013 sowie der Beschwerdebescheid des Fachsanitätszentrums H. vom 6. August 2013 werden aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für eine künstliche Befruchtung im Wege unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 (Az.: 5 C 29.12) habe die Beklagte die Kosten der künstlichen Befruchtung nur zu tragen, soweit die Maßnahmen medizinisch notwendig und angemessen zur Überwindung der Infertilität der Soldaten seien. Hinsichtlich der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit und Angemessenheit der Maßnahmen verbleibe der Beklagten daher ein Ermessensspielraum. Nach dem im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ergangenen Zentralerlass B-1455/1 sei aber Voraussetzung, dass die Kinderlosigkeit durch eine Gesundheitsstörung bei dem Soldaten bzw. der Soldatin mit Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung bedingt sei. Die Klägerin habe keine nachprüfbaren Angaben gemacht, welche Gesundheitsstörung bei ihr vorliege. Die durchgeführte ICSI-Behandlung lasse darauf schließen, dass ihr Partner Verursacher der Infertilität sei, der keinen Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung habe.

Dazu ließ die Klägerin erwidern, dass sich aus der Begründung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 (Az.: 5 C 29.12) ergebe, dass eine medizinische Behandlung einer Erkrankung grundsätzlich notwendig im Sinne des derzeitigen Rechts zur truppenärztlichen Versorgung sei, wenn damit der regelwidrige Zustand einer organisch bedingten Sterilität überwunden und der Betroffenen zu einem genetisch eigenen Kind verholfen werden könne. Die von der Klägerin begehrte Kostenübernahme betreffe nur Behandlungen, die bei ihr notwendig gewesen und ihr zuzurechnen seien. Auf den Grund der Verursachung komme es nicht an. Den Grund für die Behandlungsbedürftigkeit stelle der Umstand dar, dass die Klägerin keine andere Möglichkeit habe, genetisch eigene Kinder zu bekommen.

III.

Mit Beschluss vom 5. November 2013 hat das Gericht mit Zustimmung der Beteiligten im Hinblick auf die seinerzeit noch ausstehenden Gründe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Az.: 5 C 29.12) das Ruhen des Verfahrens Az.: W 1 K 13.910 angeordnet.

Auf Antrag der Klägerin ist das Verfahren mit Beschluss vom 23. Juni 2014 unter dem Az.: W 1 K 14.579 wieder aufgenommen worden.

Die Beteiligten haben sich schriftlich mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Klage, über die das Gericht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist auch begründet.

1. Die Klägerin hat den Klageantrag in zulässiger Weise auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neuverbescheidung ihres Antrags auf Kostenerstattung beschränkt (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2013, § 113 Rn. 33; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2014, § 113 Rn. 201). Hat - wie hier - die (rechtswidrige) Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes eine ausreichende Sachaufklärung durch die Verwaltung verhindert, weil es nach ihrem Standpunkt nicht auf die unzureichend ermittelten Tatsachen ankommt, so muss es dem Kläger möglich sein, nur auf Verbescheidung des Antrags zu klagen. Dem entspricht die Befugnis des Gerichts, von ihm für erforderlich gehaltene weitere Aufklärungsarbeiten der Behörde zu überlassen (Kopp/Schenke, a. a. O.; Schmidt in Eyermann, a. a. O., Rn. 40).

2. In diesem Umfang ist die Klage begründet, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Kostenerstattung hinsichtlich der Aufwendungen für die künstliche Befruchtung im sog. ICSI-Verfahren.

2.1 Die Anspruchsgrundlage des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung ist § 30 Abs. 1 Satz 2 SG i. V. m. § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Dieser Anspruch umfasst auch Behandlungen außerhalb der durch die Bundeswehr bereit gestellten Truppenärzte und Einrichtungen, soweit dort entsprechende Behandlungsmöglichkeiten nicht vorhanden sind (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - Rn. 41).

2.2 Die Kostenerstattung für Aufwendungen der künstlichen Befruchtung ist nicht wirksam durch die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG i. V. m. der ZDv 60/7 ausgeschlossen. Die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG verstößt gegen den Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 1, 2 GG), weil auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regeln muss (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 12 ff., insbesondere 17). Zwar ist bis zum Erlass einer entsprechenden gesetzlichen Regelung die allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG weiter anwendbar (BVerwG, a. a. O., Rn. 23), dies gilt jedoch ausdrücklich nicht für diejenigen Bestimmungen, welche Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausnehmen und die truppenärztliche Versorgung auf den Zweck begrenzen, der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten zu dienen (BVerwG, a. a. O., Rn. 30).

2.3 Maßnahmen der künstlichen Befruchtung sind daher dem Grunde nach von dem Anspruch auf truppenärztliche Versorgung erfasst. Zweck der truppenärztlichen Versorgung ist nicht allein die Erhaltung der Wehrdienstfähigkeit (sog. immanente Zweckbegrenzung), sondern die Absicherung der Soldatin bzw. des Soldaten im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 37; U. v. 27.11.2003 - 2 C 38/02 - Rn. 13). Erfasst sind daher alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind, und damit auch Störungen der Fruchtbarkeit bzw. Zeugungsfähigkeit. Maßnahmen der künstlichen Befruchtung stellen zwar keine Heilbehandlung im engeren Sinne dar, weil sie nicht bzw. nur teilweise der Beseitigung des regelwidrigen Körperzustandes dienen. Sie stehen aber als Funktionsausgleich einer Heilbehandlung gleich (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.2003, a. a. O., Rn. 15). Dies gilt auch für die Methode der Intrazytoplasmatischen Spermatozoeninjektion (ICSI), die inzwischen eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode darstellt (vgl. BSG, U. v. 22.3.2005 - B 1 KR 11/03R - juris Rn. 13 f.; U. v. 3.4.2001 - B 1 KR 40/00R - Rn. 12 ff.; BayVGH, B. v. 11.6.2010 - 14 ZB 09.830 - juris; VG München, U. v. 20.2.2009 - M 21 K 07.2084 - juris Rn: 32).

2.4 Zu Recht geht die Beklagte des Weiteren davon aus, dass für die Frage der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung das sog. Verursacherprinzip maßgeblich ist (vgl. Zentralerlass B-1455/1 in der Fassung der Änderung vom Dezember 2014, S. 3; ebenso VG Berlin, U. v. 25.2.2015 - 36 K 253.14; VG Sigmaringen, U. v. 8.11.2001 - 1 K 874/00 - juris Rn. 19 m. w. N.). Denn im Unterschied zum Bundesbeihilferecht, das bei Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vom sog. Körperprinzip ausgeht (§ 43 BBhV i. V. m. § 27a SGB V) - wonach Behandlungen am Körper des Beihilfeberechtigten bzw. diesem zuzurechnende extrakorporale Maßnahmen unabhängig von der Verursacherfrage erstattungsfähig sind (vgl. BayVGH, U. v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 16) -, sind von der truppenärztlichen Versorgung nach dem Wortlaut sowie nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften nur Maßnahmen der Gesunderhaltung der Soldatin bzw. des Soldaten erfasst. Bereits der Wortlaut des § 30 Abs. 1 SG i. V. m. § 69 Abs. 2 BBesG sowie des § 2 Abs. 1 und 2 der Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG sprechen nur davon, dass Soldatinnen bzw. Soldaten einen Anspruch auf truppenärztliche Versorgung haben. Aufwendungen von Familienangehörigen sind hingegen nicht von der truppenärztlichen Versorgung erfasst. Auch wenn § 31 Abs. 1 SG die Fürsorgepflicht des Bundes im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Soldaten bzw. der Soldatin auf seine bzw. ihre Familie erstreckt, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass auch die truppenärztliche Versorgung als Instrument der Fürsorgepflicht sich auf diese erstrecken soll. Daraus lässt sich schließen, dass nur Behandlungsmaßnahmen erfasst sein sollen, die der Beseitigung eines regelwidrigen Körperzustandes bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst dienen. Diese Auslegung wird bestätigt durch den Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften, nämlich die Gesunderhaltung der Soldatin bzw. des Soldaten (vgl. BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 37; U. v. 27.11.2003 - 2 C 38/02 - juris Rn. 13). Dies spricht dafür, dass nur Maßnahmen, die der Beseitigung eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes in der Person der Soldatin bzw. des Soldaten dienen, von der truppenärztlichen Versorgung erfasst sind, weil nur insoweit der genannte Regelungszweck erfüllt werden kann. Diese Auslegung wird auch durch die bisherige Rechtsprechung zur truppenärztlichen Versorgung bestätigt. So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine „vikariierende“ Behandlung (Sterilisation) eines gesunden Soldaten zum Zweck der Gesunderhaltung seiner Ehefrau von der truppenärztlichen Versorgung nicht erfasst ist (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77 - juris Rn. 28). Auch hat ein Soldat keinen Anspruch auf Kostenerstattung für Maßnahmen der Refertilisierung nach einer Sterilisation, weil damit kein ungewollter regelwidriger Zustand beseitigt wird (VG Augsburg, U. v. 6.11.2014 - Au 2 K 14.701 - juris). Einen Anspruch auf Kostenübernahme für eine künstliche Befruchtung im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen bisher nur dann zugesprochen, wenn bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst eine Störung der Fortpflanzungsfähigkeit vorliegt (BVerwG, U. v. 27.11.2003 - 2 C 38/02 - juris). Daraus folgt, dass Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung nur dann erstattungsfähig sind, wenn bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst eine Störung der Fortpflanzungsfähigkeit vorliegt.

2.5 Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend ermittelt, ob die Klägerin Anspruch auf Erstattung der konkret an ihrem Körper bzw. extrakorporal vorgenommenen Behandlungsmaßnahmen hat. Denn die Beklagte hat nicht ermittelt, ob die konkret durchgeführten Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nach der sog. ICSI-Methode auch deshalb notwendig waren, weil bei der Klägerin selbst im Zeitpunkt der Behandlung ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand vorlag. Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass die Klägerin die Behauptung der Beklagten, es habe bei ihr im Zeitpunkt des Bescheidserlasses (richtig wohl: im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen) keine medizinische Indikation für eine künstliche Befruchtung vorgelegen, nicht bestritten habe. Vielmehr hat die Beklagte die für ihre Entscheidung rechtserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln (§ 24 VwVfG). Die Amtsermittlungspflicht der Behörde findet zwar insbesondere bei Umständen aus der Wissens- und Einflusssphäre eines Beteiligten in dessen Mitwirkungslast nach § 26 Abs. 2 VwVfG ihre Grenze (vgl. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 28). Dem entspricht der Grundsatz, dass die Nichterweislichkeit einer Tatsache zulasten des Beteiligten geht, der aus ihrem Bestehen für ihn günstige Rechtsfolgen ableitet (materielle Beweislast; vgl. Kallerhoff a. a. O. Rn. 55). Die Klägerin traf insoweit jedoch im Verwaltungsverfahren keine besondere Mitwirkungslast, weil für sie aufgrund des grundsätzlichen Ausschlusses der Kostenerstattung für Aufwendungen der künstlichen Befruchtung durch die Verwaltungsvorschriften der Beklagten nicht erkennbar war, dass es auf eine medizinische Indikation bei ihr selbst ankomme. Die Beklagte wird daher - auf der Grundlage der von der Klägerin im (nach der gerichtlichen Entscheidung zugegangenen) Schriftsatz vom 21. April 2015 gegebenen Informationen - zu ermitteln haben, ob die Aufwendungen bei der Klägerin im o. g. Sinne notwendig waren.

2.6 Für den Fall, dass die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung bei der Klägerin nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung erstattungsfähig sein sollten, wird die Beklagte des Weiteren zu prüfen haben, ob der Klägerin zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG die Kostenerstattung im Wege der Beihilfe zusteht (sog. subsidiärer Beihilfeanspruch). Schließen nämlich die Vorschriften über die truppenärztliche Versorgung nach dem sog. Verursacherprinzip Kostenerstattungen für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung bei Soldatinnen bzw. Soldaten wegen Fehlens eines regelwidrigen Körperzustandes bei diesen aus, sind derartige Aufwendungen aber im Gegensatz dazu im Rahmen des Bundesbeihilferechts (§ 43 BBhV i. V. m. § 27a SGB V) nach dem sog. Körperprinzip erstattungsfähig, so liegt eine Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG vor. Denn die so sich ergebende Schlechterstellung von Soldatinnen und Soldaten gegenüber Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten ist sachlich nicht gerechtfertigt (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77 - juris Rn. 27). Ein entsprechender Verfassungsverstoß kann jedoch dadurch vermieden werden, dass Soldatinnen und Soldaten in der beschriebenen Situation ein subsidiärer Anspruch auf Beihilfe zuerkannt wird.

§ 31 Abs. 4 SG steht einem solchen subsidiären Beihilfeanspruch nicht grundsätzlich entgegen. Nach der genannten Vorschrift sind nicht beihilfefähig Aufwendungen von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, denen aufgrund von § 69 Abs. 2 BBesG unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zusteht. Diese Vorschrift ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein subsidiärer Beihilfeanspruch unter den genannten Voraussetzungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, sondern nur für die Fälle, in denen dem Grunde nach unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gewährt wird. In den übrigen Fällen kann ein Beihilfeanspruch dem Grunde nach gegeben sein (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77 - juris Rn. 27; BayVGH, B. v. 31.10.2001 - 3 B 99.2915 - juris Rnrn. 26, 27; B. v. 11.6.2010 - 14 ZB 09.830 - juris Rn. 5).

Im Übrigen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. April 2015 mitgeteilt, dass sie im Zeitpunkt der Durchführung der künstlichen Befruchtung mit ihrem Partner verheiratet gewesen sei, womit auch die Voraussetzung der Beihilfefähigkeit nach § 43 Abs. 1 BBhV i. V. m. § 27a Abs. 1 Nr. 3 SGB V, dass die Partner miteinander verheiratet sein müssen, vorliegen würde (vgl. dazu BVerfG, U. v. 28.2.2007 - 1 BvL 5/03 - juris). Diese Angabe kann die Beklagte anhand der Personalakten ohne Weiteres überprüfen.

3. Der Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Ein Verschulden i. S. des § 155 Abs. 4 VwGO trifft die Klägerin nach dem oben Dargelegten (2.5) nicht. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren ergibt sich aus § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.