Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 06. Okt. 2017 - AN 14 K 16.02519

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Die Klage richtet sich gegen einen Feuerstättenbescheid.

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Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks im Kehrbezirk des Beklagten. Dieser ordnete nach Durchführung einer Feuerstättenschau mit Bescheid vom 19. Oktober 2012 an, dass in der Liegenschaft des Klägers Überprüfungsarbeiten an der Abgasanlage und eine Abgaswegeüberprüfung jeweils innerhalb der Zeiträume vom 1. bis 29. Oktober 2014 und 1. bis 29. Oktober 2016 zu veranlassen und durchzuführen seien. Die fristgerechte Durchführung der Arbeiten sei, sofern sie nicht vom Beklagten vorgenommen werde, diesem über ein Formblatt nachzuweisen.

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Die hiergegen erhobene Klage hatte vor dem Verwaltungsgericht Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten und des Beteiligten zu 2 hat der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen, nachdem der Beklagte die Zeiträume für die Veranlassung und Durchführung der Arbeiten in der mündlichen Verhandlung verlängert hatte. Der Feuerstättenbescheid sei formell rechtmäßig. Die im Verwaltungsverfahren unterbliebene Anhörung sei ebenso wie die Begründung des Bescheids während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt worden. Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BayVwVfG stehe der Rechtmäßigkeit des Bescheids nicht entgegen. Dieser sei auch materiell rechtmäßig. Er finde seine Rechtsgrundlagen in § 17 Abs. 1 Satz 1 und § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG. Diese Normen stünden im Einklang mit höherrangigem Recht. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergebe sich aus Art. 125a Abs. 2 Satz 1 und Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG.

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Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Eine Heilung des Anhörungsmangels sei nicht eingetreten. Einer Berücksichtigung der nachträglichen Ermessensausübung durch den Beklagten stehe § 114 Satz 2 VwGO entgegen. Der Beklagte sei nach Art. 20 Abs. 1 BayVwVfG am Erlass des Bescheids gehindert gewesen, da bei der Berufung eines gewerblich im Schornsteinfeger-Handwerk Tätigen zum Verwalter eines Kehrbezirks ein Interessenkonflikt unvermeidlich sei. § 14 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG stünden nicht in Einklang mit höherrangigem Recht. Im Hinblick auf die Neuregelung des Schornsteinfegerrechts, die zu grundlegenden Änderungen dieses Rechtsgebiets geführt habe, könne eine Kompetenz des Bundesgesetzgebers nicht aus Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG hergeleitet werden. Der Erlass von Feuerstättenbescheiden könne auch nicht dem Recht der Wirtschaft im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zugeordnet werden; hierbei handele es sich der Sache nach vielmehr um - in die Zuständigkeit der Länder fallendes - Bauordnungsrecht. Ebenso ergebe sich keine Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG, da die Luftreinhaltung abschließend im Bundes-Immissionsschutzgesetz und in der 1. Bundesimmissionsschutzverordnung geregelt sei. Die Befugnisnormen seien überdies unverhältnismäßig, weil die Prüfung der Feuerstätten auch von neutralen Vertretern eines anderen Berufsstands vorgenommen werden könnte. Zudem seien Kontrollen im Abstand von zwei Jahren nicht erforderlich. Zu der Frage, in welchen Intervallen die Anlagen des Klägers der Kontrolle bedürfen, hätte das Gericht ebenso Sachverständigenbeweis erheben müssen wie zur Erforderlichkeit der in der Kehr- und Überprüfungsordnung festgesetzten Fristen. Die Einrichtung von Kehrbezirken (§ 7 SchfHwG) führe zu einem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG, da die Überwachung von Pflichten durch Angehörige des öffentlichen Dienstes erfolgen müsse. Die maßgeblichen Befugnisnormen des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes und der Kehr- und Überprüfungsordnung stellten keine Rechtsgrundlage für die vorgenommene Eingrenzung des Zeitraums der Durchführung der Kehrarbeiten dar. Verlässliche gesetzliche Anhaltspunkte für die Dauer der Frist gebe es nicht.

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Der Kläger beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Januar 2014 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 5. März 2013 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Bescheid vom 19. Oktober 2012 in der Fassung vom 24. Januar 2014 aufgehoben wird.

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Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Er verteidigt das Berufungsurteil.

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Die beteiligte Landesanwaltschaft stellt keinen Antrag und schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.

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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt in erster Linie vor, dass das Schornsteinfeger-Handwerksgesetz mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Der Bund habe sich bei seinem Erlass auf konkurrierende Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Abs. 1 GG stützen können.

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Der Kläger und der Beklagte haben den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit sich die Klage gegen die in dem angefochtenen Feuerstättenbescheid enthaltene Überprüfungsanordnung für das Jahr 2014 richtet.

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Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 125 Abs. 1 und § 141 Satz 1 VwGO einzustellen. Die vorinstanzlichen Entscheidungen sind insoweit unwirksam (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

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Im Übrigen ist die zulässige Revision des Klägers unbegründet. Das Berufungsurteil verstößt zum überwiegenden Teil nicht gegen revisibles Recht und stellt sich, soweit ein Verstoß gegen Bundesrecht vorliegt, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

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1. Das Berufungsurteil verletzt kein revisibles Recht, soweit es davon ausgeht, dass die fehlende Anhörung des Klägers vor Erlass des angefochtenen Feuerstättenbescheids nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) unbeachtlich ist. Zwar kann die Revision nach § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung von Vorschriften des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes beruht, soweit diese wie die hier maßgeblichen Bestimmungen mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmen. Eine derartige Rechtsverletzung liegt hier jedoch nicht vor.

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a) Der Feuerstättenbescheid erlegt dem Kläger Pflichten auf und greift damit in seine Rechte ein, so dass ihm nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG Gelegenheit zu geben war, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass diese Anhörung nicht erfolgt ist. Hieran ist der Senat mangels durchgreifender Verfahrensrügen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO).

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b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Anhörungsmangel sei geheilt worden, da der Beklagte die erforderliche Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof unter Vornahme einer Änderung des angefochtenen Feuerstättenbescheids nachgeholt habe, steht mit Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG in Einklang.

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aa) Nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach Art. 44 BayVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Nach Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG kann die Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

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Ist die Anhörung entgegen Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG unterblieben, tritt eine derartige Heilung aber nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 - BVerwGE 137, 199 Rn. 37 und vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 - BVerwGE 142, 205 Rn. 18). Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 1982 - 1 C 22.81 - BVerwGE 66, 111 <114>). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren als solche zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nicht ausreichen lassen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 - BVerwGE 137, 199 Rn. 37 und vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 - BVerwGE 142, 205 Rn. 18). Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (vgl. Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 45 Rn. 109).

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bb) Hiervon ausgehend ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eine funktionsgerechte Anhörung nachgeholt und der Anhörungsmangel dadurch geheilt worden. Der Kläger hatte in der Verhandlung Gelegenheit, sich zu den aus seiner Sicht für die behördliche Ermessensausübung maßgebenden Gesichtspunkten zu äußern. Der Beklagte hat das Vorbringen des Klägers hierzu zum Anlass genommen, erneut in eine sachliche Prüfung einzutreten mit dem Ergebnis, dass er den Bescheid änderte und die dem Kläger eingeräumte Frist zur Durchführung der Überprüfungsarbeiten erheblich verlängerte. Hieraus wird deutlich, dass der Beklagte die im Rahmen der nachträglich durchgeführten Anhörung vorgebrachten Einwendungen nicht nur entgegengenommen, sondern inhaltlich berücksichtigt und in seinen erneuten Entscheidungsvorgang eingebunden hat.

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2. a) Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der angefochtene Feuerstättenbescheid nicht wegen Fehlens einer nach Art. 39 BayVwVfG gebotenen Begründung rechtswidrig ist, weil diese Begründung jedenfalls nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG nachgeholt worden ist. Der angefochtene Bescheid enthält zwar eine Begründung, die sich aber nicht zu der festgesetzten Durchführungsfrist äußert. Das Berufungsurteil stellt demgemäß einen formellen Mangel der Begründung der Ermessenserwägungen des Beklagten fest, die dieser jedoch dadurch geheilt habe, dass er die ihn leitenden Erwägungen nachträglich mit Schreiben vom 31. Mai 2013 dem Kläger mitgeteilt habe. Dies steht mit revisiblem Recht in Einklang.

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Die Begründung eines Verwaltungsakts wird im Sinne des Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG dadurch nachgeholt, dass Erwägungen, die für die behördliche Entscheidung maßgeblich waren und sich lediglich in der ihr beigefügten Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben fanden, nachträglich bekannt gegeben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 48). So liegt der Fall nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier. Danach hat der Beklagte die ihn schon beim Erlass des angefochtenen Bescheides leitenden Erwägungen dem Kläger mit Schreiben vom 31. Mai 2013 mitgeteilt.

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Entgegen der Auffassung der Revision steht der Berücksichtigung der genannten Umstände § 114 Satz 2 VwGO nicht entgegen. Diese Vorschrift stellt klar, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364> und vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 34). Sie findet aber keine Anwendung, wenn es - wie hier - nicht um ein Nachholen von Ermessenserwägungen, sondern allein um die nachträgliche Bekanntgabe bereits angestellter und lediglich nicht schriftlich mitgeteilter Erwägungen geht.

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b) Soweit das Berufungsurteil weiter darauf gestützt ist, dass die Änderung des angefochtenen Feuerstättenbescheids während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nach Art. 39 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BayVwVfG keiner Begründung bedurft habe, ist dem Verwaltungsgerichtshof ebenfalls beizupflichten. Nach Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG bedarf es einer Begründung nicht, soweit demjenigen, der von dem Verwaltungsakt betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne Weiteres erkennbar ist. Letzteres ist hier zu bejahen, da der Beklagte nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs mit der Änderung den vom Kläger in der Berufungsverhandlung vorgetragenen Belangen Rechnung getragen hat. Soweit der Beklagte mit der Verlängerung der Durchführungsfrist den Erklärungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung gefolgt ist, bedarf die Änderung des Bescheids überdies nach Art. 39 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG keiner Begründung.

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3. Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Berufungsgericht einen Ausschluss des Beklagten aus dem Verwaltungsverfahren nach Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BayVwVfG verneint.

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a) Nach Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG darf nicht in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden, wer selbst Beteiligter ist. Der Beklagte ist indessen nicht Beteiligter, sondern selbst Behörde (vgl. Art. 1 Abs. 2 BayVwVfG), weil er als beliehener Unternehmer (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2012 - 8 C 28.11 - BVerwGE 145, 67 Rn. 15) Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnimmt. Eine Behörde ist kein Beteiligter im Sinne von Art. 13 BayVwVfG, sondern Trägerin des Verwaltungsverfahrens (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 13 Rn. 10; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 13 Rn. 6 und 18; Sennekamp, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 13 Rn. 13).

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b) Der Beklagte steht auch nicht nach Art. 20 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG einem Beteiligten gleich. Zum einen kennt die Rechtsordnung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 1996 - 7 B 74.96 - Buchholz 428 § 28 VermG Nr. 4 S. 4 f. und vom 31. März 2006 - 8 B 2.06 - Buchholz 316 § 20 VwVfG Nr. 9 m.w.N.) eine "institutionelle Befangenheit" einer Behörde nicht; auf deren Vorliegen zielt aber das Vorbringen der Revision der Sache nach ab, soweit der Kläger keine gerade in der Person des Beklagten liegenden Umstände geltend macht, sondern nur beanstandet, dass mit der Entscheidung über den Durchführungszeitraum für die Überprüfungsarbeiten dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger die Möglichkeit eröffnet werde, sogleich mit diesen Arbeiten beauftragt zu werden. Vielmehr regeln die Art. 20 und 21 BayVwVfG nur den Ausschluss und die persönliche Befangenheit von einzelnen Mitarbeitern. Dass eine Behörde im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit auch "in eigenen Angelegenheiten" entscheidet, ist nicht zu beanstanden.

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Zum anderen besteht für eine Gleichstellung des Beklagten mit einem Beteiligten nach Art. 20 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG - selbst unter Berücksichtigung seiner Doppelstellung als Behörde und als eine das Schornsteinfegerhandwerk betreibende Person - auch aus gesetzessystematischen Gründen und im Hinblick auf die Regelungsziele des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes kein Anlass. Folgte man der Auffassung der Revision, wäre grundsätzlich jeder Bezirksschornsteinfegermeister oder bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger an einer Tätigkeit beim Erlass eines Feuerstättenbescheids gehindert, weil die vom Kläger angenommene Gefahr der Selbstbegünstigung stets gegeben wäre. Eine derartige Rechtsfolge liefe den Intentionen des Gesetzgebers ersichtlich zuwider. Dieser hat das Risiko einer möglichen Amtsausübung zugunsten eigener Interessen im Übrigen erkannt und dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger in § 18 Abs. 1 SchfHwG (ebenso für den Bezirksschornsteinfegermeister § 12 Abs. 1 des Schornsteinfegergesetzes) die Berufspflicht auferlegt, seine Aufgaben und Befugnisse unparteiisch auszuüben. Daraus folgt das Verbot, seine Stellung auszunutzen, um andere Schornsteinfeger oder sonstige Gewerbetreibende im Wettbewerb zu behindern (BT-Drs. 16/9237 S. 34; Schira, Schornsteinfeger-Handwerksgesetz, 2. Aufl. 2015, § 18 Rn. 2). Ein Verstoß kann mit Aufsichtsmaßnahmen, in schweren Fällen mit der Aufhebung der Bestellung geahndet werden (Schira, a.a.O.). Nach der gesetzlichen Konzeption wird der Problematik unparteiischer Amtsausübung daher nicht durch den Ausschluss des betroffenen Bezirksschornsteinfegers aus dem Verwaltungsverfahren, sondern durch mit disziplinarischen Mitteln durchsetzbare Berufspflichten Rechnung getragen.

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4. Das Berufungsurteil verstößt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht überwiegend nicht gegen Bundesrecht; soweit dies in einem Punkt der Fall ist, stellt das Urteil sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

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a) Mit Bundesrecht vereinbar ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsurteils, dass als Rechtsgrundlage eines bis zum 31. Dezember 2012 erlassenen Feuerstättenbescheids nur § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG in Betracht kommt, während für die Zeit danach auf § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG zurückzugreifen ist. Die zuletzt genannte Norm trat nach Art. 4 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26. November 2008 (BGBl. I S. 2242) erst am 1. Januar 2013 in Kraft. Zuvor galt die Übergangsvorschrift des § 17 SchfHwG, auf dessen Grundlage nur bis zum Ende des Jahres 2012 Feuerstättenbescheide erlassen werden konnten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 7 B 17.13 - juris Rn. 8). Zwar ist § 17 SchfHwG auch weiterhin in Kraft geblieben, doch hat diese Vorschrift seit dem 1. Januar 2013 keinen Ermächtigungsadressaten mehr, weil sie allein den Bezirksschornsteinfegermeistern Befugnisse verleiht. Diese gibt es seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr, da sich nach § 42 Satz 1 SchfHwG - früher § 48 Satz 1 SchfHwG - alle Bestellungen zum Bezirksschornsteinfegermeister mit Ablauf des 31. Dezember 2012 in Bestellungen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den bisherigen Bezirk umgewandelt haben.

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b) Die genannten Rechtsgrundlagen für Feuerstättenbescheide sind mit höherrangigem Recht vereinbar. Soweit der Verwaltungsgerichtshof angenommen hat, eine Kompetenz des Bundesgesetzgebers zum Erlass des § 17 SchfHwG ergebe sich aus Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG, verletzt sein Urteil zwar Bundesrecht; es erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Sowohl § 17 Abs. 1 Satz 1 als auch § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG konnten auf der Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG vom Bundesgesetzgeber erlassen werden.

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aa) Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage, ob der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die für 2016 angeordneten Durchführungsarbeiten allein oder zusätzlich auf § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG zu stützen ist, keiner Entscheidung. § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG weist - soweit hier von Bedeutung - abgesehen vom Ermächtigungsadressaten einen identischen Regelungsgehalt mit § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG auf.

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bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Bundesgesetzgeber habe für den Erlass des § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG eine Kompetenz aus Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG in Anspruch nehmen können, ist mit dieser Verfassungsnorm nicht vereinbar. Nach der genannten Übergangsbestimmung verbleibt die Zuständigkeit zur Änderung von Vorschriften, die aufgrund des Art. 72 Abs. 2 GG in der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden sind, ohne Rücksicht darauf, ob die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG erfüllt sind, beim Bundesgesetzgeber, soweit die Änderung die wesentlichen Elemente der in dem fortbestehenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung beibehält und keine grundlegende Neukonzeption enthält; die Änderungskompetenz ist eng auszulegen (vgl. BVerfG, Urteile vom 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 [ECLI:DE:BVerfG:2004:rs20040609.1bvr063602] - BVerfGE 111, 10 <31>, vom 27. Juli 2004 - 2 BvF 2/02 [ECLI:DE:BVerfG:2004:fs20040727.2bvf000202] - BVerfGE 111, 226 <269> und vom 26. Januar 2005 - 2 BvF 1/03 [ECLI:DE:BVerfG:2005:fs20050126.2bvf000103] - BVerfGE 112, 226 <250>). Die im fortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelungen dürfen vom Bundesgesetzgeber lediglich modifiziert werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 6 C 47.07 u.a. - BVerwGE 133, 165 Rn. 24).

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Diese Voraussetzungen sind hier schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei dem Schornsteinfeger-Handwerksgesetz nicht um ein seit dem nach Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG maßgeblichen Zeitraum bis zum 15. November 1994 "fortbestehendes" Bundesgesetz handelt. Es wurde vielmehr erst als Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Schornsteinfegerwesens vom 26. November 2008 erlassen. Dieses stellt im Übrigen auch in der Sache eine grundlegende Neukonzeption des Schornsteinfegerrechts, eine mit erheblichen Umstellungen für alle vom Schornsteinfegerhandwerk Betroffenen verbundene Reform (vgl. BT-Drs. 16/9237 S. 23), "einen Strukturwandel des Berufsbildes" des Schornsteinfegers dar und bedeutet "einen tiefgreifenden Eingriff in das System des Schornsteinfegerhandwerks" (Schira, Schornsteinfeger-Handwerksgesetz, 2. Aufl. 2015, Vorbemerkung vor § 1 Rn. 2). Dies gilt nicht nur für die Neuregelungen als Ganzes, sondern auch gerade im Blick auf den Feuerstättenbescheid: In dem - früher geltenden - Schornsteinfegergesetz gab es zwar eine Feuerstättenschau (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SchfG), aber keinen Feuerstättenbescheid. Dessen Einführung durch § 17 SchfHwG kann nicht als bloße Modifikation und Ergänzung des § 13 SchfG gesehen werden (so aber OVG Saarlouis, Beschluss vom 8. Mai 2013 - 1 A 12/13 - juris Rn. 20 f.), sondern stellt bereits ein der Aufgabe des Kehr- und Überprüfungsmonopols geschuldetes Regelungselement der neuen Rechtslage im Schornsteinfeger-Handwerksgesetz dar, das - bis auf den Ermächtigungsadressaten übereinstimmend - in § 14 SchfHwG beibehalten worden ist.

33

cc) Eine Kompetenz des Bundesgesetzgebers folgt aber sowohl für § 17 Abs. 1 Satz 1 als auch für § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG. Danach hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz unter anderem für die Luftreinhaltung.

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aaa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geschieht die Zuordnung einer bestimmten Regelung zu einer Kompetenznorm anhand von unmittelbarem Regelungsgegenstand, Normzweck, Wirkung und Adressat der zuzuordnenden Norm sowie der Verfassungstradition. Für die Auslegung hat daher auch die bisherige Staatspraxis großes Gewicht; dem Merkmal des "Traditionellen" und "Herkömmlichen" kommt besondere Bedeutung zu (vgl. etwa BVerfG, Urteile vom 19. Oktober 1982 - 2 BvF 1/81 - BVerfGE 61, 149 <175> und vom 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 [ECLI:DE:BVerfG:2008:fs20080312.2bvf000403] - BVerfGE 121, 30 <47> sowie Beschlüsse vom 10. März 1976 - 1 BvR 355/67 - BVerfGE 42, 20 <29> und vom 14. Juni 1978 - 2 BvL 2/78 - BVerfGE 48, 367 <373>; Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 70 Rn. 57 ff. m.w.N.).

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Bei der Zuordnung einzelner Teilregelungen eines umfassenden Regelungskomplexes zu einem Kompetenzbereich dürfen die Teilregelungen nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und für sich betrachtet werden. Kommt ihre Zugehörigkeit zu verschiedenen Kompetenzbereichen in Betracht, so ist aus dem Regelungszusammenhang zu erschließen, wo sie ihren Schwerpunkt haben. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie eng die fragliche Teilregelung mit dem Gegenstand der Gesamtregelung verbunden ist. Eine enge Verzahnung und ein dementsprechend geringer eigenständiger Regelungsgehalt der Teilregelung sprechen regelmäßig für ihre Zugehörigkeit zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung (vgl. BVerfG, Urteile vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91 [ECLI:DE:BVerfG:1998:fs19980217.1bvf000191] - BVerfGE 97, 228 <251 f.> und vom 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 - BVerfGE 121, 30 <47 f.>).

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Nicht entscheidend ist es demgegenüber, wenn nicht bereits aus den Gesetzgebungsmaterialien eine das Gesetz verfassungsrechtlich tragende Begründung erkennbar ist. Vielmehr genügt es für die Gesetzgebungskompetenz wie auch für die sonstigen Voraussetzungen der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes in der Regel, dass deren Vorliegen im gerichtlichen Verfahren erkennbar wird. Das Grundgesetz schreibt grundsätzlich nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetzgebungsverfahren zu begründen ist. Es lässt Raum für Verhandlungen und für den politischen Kompromiss. Entscheidend ist, dass im Ergebnis die Anforderungen des Grundgesetzes nicht verfehlt werden (BVerfG, Urteil vom 21. Juli 2015 - 1 BvF 2/13 [ECLI:DE:BVerfG:2015:fs20150721.1bvf000213] - NJW 2015, 2399 Rn. 33 m.w.N.).

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bbb) Gemessen daran lassen sich § 14 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG dem Kompetenztitel der Luftreinhaltung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG zuordnen. Dieser umfasst den Schutz von Mensch und Umwelt vor nachteiligen Veränderungen der Luft, wie sie einfachgesetzlich in § 3 Abs. 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes konkretisiert sind, sowie den Klimaschutz und die Verhinderung des Anstiegs der Konzentration von Kohlendioxid in der Luft (vgl. OVG Magdeburg, Urteil vom 10. April 2014 - 4 K 180/12 - juris Rn. 39; Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74 Rn. 102). Diese Schutzziele sind mit § 17 Abs. 1 Satz 1 und § 14 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG in Gesetzesrecht umgesetzt worden.

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(1) Zu den Normzwecken des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes insgesamt und insbesondere der §§ 14 und 17 SchfHwG gehören der Umweltschutz und der Klimaschutz. Dies ergibt sich nicht nur aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/9237 S. 1, 20, 22, 34), sondern auch aus dem Gesetz selbst (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 SchfHwG). Die Gewährleistung der Brand- und Betriebssicherheit von Feuerstätten einerseits und der Klima- und Umweltschutz sowie die Energieeinsparung andererseits stellen die beiden Zielsetzungen dar, denen das Schornsteinfeger-Handwerksgesetz dient (vgl. BT-Drs. 16/9237 S. 20). Auch zu den vom Gesetzgeber beabsichtigten Regelungswirkungen gehört erkennbar die Luftreinhaltung. Die Kontrolle der Feuerungsanlagen soll zu Einsparungen von Kohlendioxid und zur Reduktion schädlicher Umwelteinwirkungen führen (vgl. BT-Drs. 16/9237 S. 20).

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(2) Der Gesichtspunkt der Verfassungstradition steht dieser Zuordnung nicht entgegen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Jahr 1952 ausgeführt, es könne angesichts der historischen Entwicklung auf diesem Rechtsgebiet kaum bestritten werden, dass das Schornsteinfegerrecht Handwerksrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG sei. Die Regelungsbefugnis nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ergreife das ganze Handwerk und jeden einzelnen Zweig in seiner Eigenart. Das Berufsrecht der Schornsteinfeger nehme seit jeher im Rahmen des Handwerksrechts eine Sonderstellung ein. Die Einwirkung polizeilicher Gesichtspunkte, die Bedeutung, die dem Beruf für die allgemeine öffentliche Sicherheit zukomme, und die besonderen körperlichen Anforderungen, die er an seine Mitglieder stelle, hätten zu einer rechtlichen Gestaltung geführt, die gewerberechtliche und polizeirechtliche Bestandteile mit Regelungen, wie sie sich sonst nur im Beamtenrecht fänden, in eigenartiger Weise verschmelze (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. April 1952 - 1 BvR 14/52 u.a. - BVerfGE 1, 264 <271 f.>).

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Diese Erwägungen nötigen aber nicht dazu, sämtliche Regelungen des derzeit geltenden Schornsteinfegerrechts in kompetenzrechtlicher Hinsicht dem Handwerksrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zuzuordnen. Eine darauf gerichtete, seit dem erwähnten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 1952 andauernde Tradition ergibt sich schon nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, denn dieses selbst hat bereits im Jahr 1983 die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelung der Altersversorgung der Schornsteinfeger auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG gestützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 1983 - 2 BvL 23/81 - BVerfGE 63, 1 <35>). Hinzu kommt, dass der Bundesgesetzgeber bei Erlass der Regelungen, die Gegenstand des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 1952 waren, noch nicht auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG zurückgreifen konnte, denn dieser Kompetenztitel wurde erst durch Art. I Nr. 2 des Dreißigsten Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 74 GG - Umweltschutz) vom 12. April 1972 (BGBl. I S. 593) in das Grundgesetz eingefügt. Anlass für diese Verfassungsänderung war unter anderem, dass der Bereich der Luftreinhaltung zum Zeitpunkt der Schaffung des Grundgesetzes noch nicht als eigenständige staatliche Aufgabe erkannt worden war und die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern in dieser Hinsicht der veränderten Lebenswirklichkeit nicht mehr gerecht wurde (vgl. BT-Drs. VI/1298 S. 4). Wurde aber die Verfassung gerade deswegen geändert, um das überkommene Verständnis von Fragen der Luftreinhaltung zu überwinden (vgl. BT-Drs. VI/1298 S. 4), so hindert die vor dieser Erweiterung der Bundeskompetenzen geltende Zuständigkeitsverteilung den Bundesgesetzgeber nicht unter dem Gesichtspunkt der Tradition daran, die ihm nunmehr zugewiesene Kompetenz auch wahrzunehmen. Das gilt umso mehr, als das Schornsteinfeger-Handwerksgesetz mit der Abkehr vom tradierten Kehr- und Überprüfungsmonopol das Schornsteinfegerwesen ohnehin einem grundlegenden Systemwandel unterworfen hat.

41

(3) Die Zuordnung des § 14 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG zum Recht der Luftreinhaltung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG) scheitert auch nicht daran, dass die Normen in einem Regelungszusammenhang stünden, der im Schwerpunkt einem anderen Kompetenztitel des Bundes - etwa dem Handwerksrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) - oder gar der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Bauordnungsrecht zuzurechnen wäre. Die Regelungsziele des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes, nämlich die Gewährleistung der Brand- und Betriebssicherheit einerseits sowie der Umwelt- und Klimaschutz einschließlich der Energieeinsparung andererseits, stehen gleichberechtigt nebeneinander. Die Gesetzesbegründung nennt zwar die Erhaltung der Feuer- und Betriebssicherheit zuerst und bezeichnet sie als "klassische" Schornsteinfegeraufgabe, bevor sie den Umwelt- und Klimaschutz anspricht. Diese Abfolge besagt aber nichts über ein Rangverhältnis, sondern erklärt sich aus der zeitlichen Reihenfolge, in der die beiden Regelungsziele in das Schornsteinfegerrecht Eingang gefunden haben. Eine kompetenzrechtliche Anknüpfung der §§ 14 und 17 SchfHwG an das Recht der Luftreinhaltung ist deshalb ohne Weiteres möglich, obgleich der Gesetzgeber auf diesen Kompetenztitel im Gesetzgebungsverfahren nicht eingegangen ist.

42

Es muss daher nicht entschieden werden, ob die §§ 14 und 17 SchfHwG in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ebenfalls eine Kompetenzgrundlage finden könnten. Auf die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG kommt es mithin nicht an.

43

5. a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Bund nach Art. 84 Abs. 1 GG zur Übertragung von Aufgaben auf den bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger befugt war, steht mit Bundesrecht in Einklang. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG eröffnet dem Bund im Falle des Vorliegens einer Kompetenz zur Regelung der Sachmaterie die Möglichkeit, akzessorisch auch die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren (vorbehaltlich einer Abweichung durch die Länder) zu regeln (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3/62 u.a. - BVerfGE 22, 180 <211>; Beschluss vom 15. Juli 1969 - 2 BvF 1/64 - BVerfGE 26, 338 <383 f.>; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014 - 3 CN 1.13 - BVerwGE 150, 129 Rn. 12). Eine solche Einrichtungsregelung liegt unter anderem dann vor, wenn ein Bundesgesetz neue Landesbehörden - hier die von der zuständigen Landesbehörde nach § 8 Abs. 1 SchfHwG zu bestellenden bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger - und deren näheren Aufgabenkreis vorschreibt (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1/01 u. a. [ECLI:DE:BVerfG:2002:fs20020717.1bvf000101] - BVerfGE 105, 313 <331>). Zum Erlass dieser Regelungen ist der Bundesgesetzgeber nach Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG befugt gewesen, da ihm auch die Sachkompetenz zur Regelung der Feuerstättenschau und des Feuerstättenbescheids zusteht.

44

b) Auch im Übrigen liegt im Hinblick auf Art. 84 Abs. 1 GG kein Bundesrechtsverstoß vor. Die von der Revision mit Blick auf Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG vermisste Öffnungsklausel für die Landesgesetzgebung ist verfassungsrechtlich nicht erforderlich. Ebenso hat der Bundesgesetzgeber beim Erlass der hier in Rede stehenden Vorschriften keine ihm von Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG, der die bundesgesetzliche Aufgabenübertragung an Gemeinden und Gemeindeverbände untersagt, gezogenen Grenzen überschritten; die von der Revision für richtig gehaltene Analogie kommt nicht in Betracht. Das "Durchgriffsverbot" des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG soll den mit einer Aufgabenzuweisung durch den Bund verbundenen Eingriff in die Organisationsgewalt der Länder sowie die sich für die Kommunen aus der Aufgabenzuweisung ergebenden finanziellen Belastungen verhindern (vgl. F. Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand: Sept. 2015, Art. 84 Rn. 152 ff.). Namentlich der zweite - primär maßgebliche - Gesichtspunkt spielt bei der Aufgabenübertragung an beliehene Schornsteinfeger keine Rolle, so dass insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke im Wege einer Analogie zu schließen ist.

45

6. Das Berufungsurteil verstößt nicht deswegen gegen Bundesrecht, weil die Aufgabenübertragung auf den Bezirksschornsteinfegermeister oder den bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 4 GG stünde. Danach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Wird ein Privater wie hier der Beklagte mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse beliehen, so stellt dies eine Ausnahme von der Regel des Art. 33 Abs. 4 GG dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2012 - 8 C 28.11 - BVerwGE 145, 67 Rn. 15).

46

Eine derartige Abweichung vom Grundsatz des Funktionsvorbehaltes bedarf aus verfassungsrechtlicher Sicht der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund. Als rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechender - auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen oder im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender - Ausnahmegrund in Betracht. Gründe, die sich in gleicher Weise wie für die ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Funktionen von vornherein aus (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Januar 2012 - 2 BvR 133/10 [ECLI:DE:BVerfG:2012:rs20120118.2bvr013310] - BVerfGE 130, 76 <115 f.>).

47

Ein solcher sachlicher Grund ist darin zu erblicken, dass das Gesetz zur Neuordnung des Schornsteinfegerrechts aus Gründen der Betriebs- und Brandsicherheit und des Umwelt- und Klimaschutzes bestimmte hoheitliche Tätigkeiten - unter anderem die Feuerstättenschau und den damit eng verknüpften Erlass von Feuerstättenbescheiden - nicht in den Wettbewerb entlassen konnte. Diese Tätigkeiten wären ohne Übertragung auf den Beliehenen durch eine staatliche Behörde wahrzunehmen. Dafür müsste eine entsprechende Verwaltung erst aufgebaut werden (vgl. BT-Drs. 16/9237 S. 23, 31). Dem Sinn des Funktionsvorbehalts widerspricht es damit nicht, die nach der Reform verbliebenen hoheitlichen Aufgaben in der Hand beliehener Schornsteinfeger zu belassen. Insoweit wird eine gewachsene Struktur der Aufgabenerfüllung beibehalten, mit der sich der Gesetzgeber die Sachkunde des Schornsteinfegerhandwerks - weiterhin - zunutze macht.

48

7. Der Verwaltungsgerichtshof hat seiner Entscheidung ferner ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Annahme zugrunde gelegt, dass die Kehr- und Überprüfungsordnung, namentlich was die in ihr festgelegten Fristen für die Durchführung von Überprüfungsarbeiten betrifft, mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG kann ein Bundesminister - wie hier in § 1 Abs. 1 Satz 2 SchfHwG geschehen - zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt werden. Die Kehr- und Überprüfungsordnung verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie geht auf einen von den Ländern gemeinsam erarbeiteten Musterentwurf zurück, der seinerseits auf einer Arbeitszeitstudie und einer technischen Anhörung basierte (vgl. BR-Drs. 275/09 S. 22). Es ist daher mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die vorgesehenen Fristen mit hinreichendem technischem Sachverstand erarbeitet wurden. Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber seine ihm bei der Festsetzung der Durchführungszeiträume zustehende Einschätzungsprärogative und Typisierungsbefugnis überschritten haben könnte, sind angesichts der vom Berufungsgericht festgestellten zahlreichen Beanstandungen (UA Rn. 31), aus denen sich die Notwendigkeit der Kontrolle der Grundstückseigentümer ergibt, nicht ersichtlich.

49

8. Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass § 14 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG sowie die Kehr- und Überprüfungsordnung auch mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar sind. Bei diesen Normen handelt es sich um eine verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Grundeigentums.

50

Bei der Erfüllung des ihm gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG erteilten Auftrags, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, muss der Gesetzgeber die grundgesetzliche Anerkennung des Privateigentums durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG wie auch das Sozialgebot des Art. 14 Abs. 2 GG beachten und die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers sowie die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Dabei ist er an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse müssen vom jeweiligen Sachbereich her geboten und auch in ihrer Ausgestaltung sachgerecht sein. Sie dürfen nicht weiter gehen als es ihr Grund, der Schutz des Gemeinwohls, erfordert, und sie dürfen insbesondere auch nicht, gemessen am sozialen Bezug und an der sozialen Bedeutung des Eigentumsobjekts sowie im Blick auf den Regelungszweck, zu einer übermäßigen Belastung führen und den Eigentümer im vermögensrechtlichen Bereich unzumutbar treffen (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95 [ECLI:DE:BVerfG:2004:rs20040114.2bvr056495] - BVerfGE 110, 1 <28> m.w.N.). Diesen Anforderungen genügen die hier maßgeblichen Regelungen.

51

Der Gesetz- und der Verordnungsgeber haben mit Blick auf die öffentlichen Belange der Brand- und Betriebssicherheit, des Umwelt- und Klimaschutzes sowie der Energieeinsparung die Feuerstättenschau und die daran anknüpfende Festlegung von Durchführungszeiträumen für die Kehr- und Überprüfungsarbeiten nebst einer entsprechenden Nachweispflicht geregelt. Die Beeinträchtigung der Grundrechte der betroffenen Grundstückseigentümer, die quantitativ und qualitativ von geringem Umfang ist, konnte angesichts der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter zurücktreten (vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 22. Dezember 1992 - 14 S 2326/91 - GewArch 1993, 205 <207> zu einer entsprechenden Güterabwägung im Rahmen von Art. 13 GG).

52

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die hohe Zahl der festgestellten Beanstandungen dem Gesetzgeber Anlass zu der Annahme geben konnte, dass ein ausschließlich auf Eigenverantwortung setzendes System nicht ebenso geeignet wäre, den erwähnten Belangen Rechnung zu tragen. Gerade weil die Aufgaben des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers öffentlich-rechtlicher Natur sind, gelten für ihn nicht nur die Anforderungen des allgemeinen Handwerks- und Gewerberechts; zusätzlich muss er auch Gewähr dafür bieten, diejenigen spezifischen Berufspflichten zu erfüllen, die sich aus der Wahrnehmung dieser öffentlichen Aufgaben begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2012 - 8 C 28.11 - BVerwGE 145, 67 Rn. 17). Der Gesetzgeber durfte im Rahmen der ihm zuzubilligenden Einschätzungsprärogative davon ausgehen, dass die von der Revision für ausreichend gehaltene Überwachung durch andere, den genannten Pflichten nicht unterworfene Handwerker des Heizungs-, Klima- und Sanitärbereichs oder Bauingenieure diese Gewähr nicht böte.

53

9. Dem Berufungsgericht ist überdies darin zuzustimmen, dass § 14 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG den jeweiligen Ermächtigungsadressaten im Hinblick auf die Festlegung der konkreten Durchführungszeiträume für die Überprüfungsarbeiten eine Konkretisierung im Wege pflichtgemäßen Ermessens ermöglicht.

54

a) Schon der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 und des § 17 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG spricht für eine Konkretisierungsbefugnis des Bezirksschornsteinfegermeisters und des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers hinsichtlich der Zeiträume, innerhalb derer die erforderlichen Überprüfungsarbeiten vorgenommen werden müssen. Nach den genannten Vorschriften ist im Feuerstättenbescheid unter anderem festzulegen, "innerhalb welchen Zeitraums" die Arbeiten durchzuführen sind. Es liegt fern, dass der Gesetzgeber damit lediglich die Wiederholung der in der Kehr- und Überprüfungsordnung vorgesehenen Zeiträume und - in Fällen wie dem vorliegenden - die Konkretisierung auf jeweils jedes zweite Kalenderjahr in den Feuerstättenbescheid aufgenommen wissen wollte. Ebenso streitet der Wortlaut des § 3 Abs. 2 KÜO (Durchführung "in möglichst gleichen Zeitabständen", innerhalb eines Kalenderjahres "in einem gemeinsamen Arbeitsgang") für einen Ermessensspielraum.

55

b) Auch die Entstehungsgeschichte steht dem nicht entgegen. In der Begründung zu § 14 SchfHwG (BT-Drs. 16/9237 S. 34) ist vom "Zeitraum", dem "Datum" und den "Intervallen" der Durchführung der Schornsteinfegerarbeiten die Rede, die Inhalt des Feuerstättenbescheids sein sollen. Dem kann jedenfalls nicht die Aussage entnommen werden, dass sich der Feuerstättenbescheid auf die bloße Wiedergabe der in der Kehr- und Überprüfungsordnung vorgesehenen Zeiträume beschränken solle.

56

c) Entsprechendes gilt für die Gesetzessystematik. Nach § 4 Abs. 3 Satz 3 SchfHwG müssen die Nachweise über die Durchführung der angeordneten Arbeiten innerhalb von 14 Tagen nach dem Tag, an dem die Durchführungsfrist endete, beim Bezirksschornsteinfeger eingehen. Diese Frist wäre bei Durchführungsfristen, die ein ganzes Kalenderjahr umfassen, wenig sachgerecht.

57

d) Schließlich entspricht eine Konkretisierungsbefugnis im Wege des Ermessens auch dem Sinn der Regelungen. Nur auf diesem Wege kann sowohl den Belangen der betroffenen Grundstückseigentümer als auch dem Gesichtspunkt einer effektiven Aufgabenwahrnehmung innerhalb eines Kehrbezirks Rechnung getragen werden. Bei dem Kalenderjahr entsprechenden Durchführungsfristen wäre mit einer Häufung von Kontrollpflichten zum Jahreswechsel zu rechnen, die einer sachgerechten Überwachung der Erfüllung der Eigentümerpflichten entgegenstünde.

58

e) Der Auffassung der Revision, die konkrete Festlegung der Durchführungsfrist müsse aus verfassungsrechtlichen Gründen dem Gesetz- oder Verordnungsgeber vorbehalten bleiben, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist der Gesetzgeber verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen (stRspr, vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 [ECLI:DE:BVerfG:1998:rs19980714.1bvr164097] - BVerfGE 98, 218 <251>); die Frage, wann innerhalb der von der Kehr- und Überprüfungsordnung festgelegten Zeiträume die Überprüfung von Feuerungsanlagen stattzufinden hat, ist jedoch ersichtlich nicht von besonderer grundrechtlicher Relevanz, sondern nach verwaltungspraktischen Gesichtspunkten und den Belangen des betroffenen Eigentümers zu entscheiden und damit zu Recht vom Gesetzgeber dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger überlassen worden. Soweit die Revision unter Bezugnahme auf Art. 103 Abs. 2 GG geltend macht, es liege damit in der Hand des Bezirksschornsteinfegers, über die Erfüllung eines Bußgeldtatbestands zu entscheiden, fehlt es an einem Verfassungsverstoß. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bußgeldvorschrift des § 24 Abs. 1 Nr. 1 SchfHwG mit dem Merkmal nicht rechtzeitiger Reinigung oder Überwachung die Nichteinhaltung der sich aus der Kehr- und Überprüfungsordnung ergebenden Zeiträume oder aber der im Feuerstättenbescheid enthaltenen Fristen sanktioniert. Nimmt eine Bußgeldvorschrift auf behördlich gesetzte Fristen Bezug, so liegt darin nicht eine dem Art. 103 Abs. 2 GG widersprechende Ermächtigung an die Behörde, den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit auszuformen, sondern lediglich eine Anknüpfung an behördliches Handeln als Teil des gesetzlichen Tatbestands.

59

10. Keinen revisionsrechtlichen Bedenken begegnet das Berufungsurteil, soweit es die Ermessensausübung des Beklagten bei der Fristbestimmung als rechtmäßig angesehen hat. Das Berufungsgericht knüpft bei der Bestimmung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens an anderweitige Fristen an, die das Schornsteinfeger-Handwerksgesetz für die Erfüllung der Eigentümerpflichten (§ 1 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG) vorgibt; ebenfalls in die Beurteilung einzubeziehen seien die individuellen Belange des Eigentümers. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Dass sich aus diesen Gesichtspunkten nicht gleichsam mathematisch die Dauer der Frist im Einzelfall ableiten lässt, liegt im Wesen einer die konkreten Gegebenheiten berücksichtigenden Ermessensausübung und führt nicht zu einem Bundesrechtsverstoß.

60

11. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

61

a) Der Kläger ist der Auffassung, das Berufungsgericht hätte durch ein Sachverständigengutachten aufklären müssen, ob von der Anlage des Klägers Gefahren ausgehen und welche Überwachungsmaßnahmen konkret erforderlich sind. Abgesehen davon, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat, kam es auf die erwähnten Umstände von dem nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 1984 - 6 C 49.84 - BVerwGE 70, 216 <221 f.>) allein maßgeblichen Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus nicht an, da die in der Kehr- und Überprüfungsordnung vorgesehenen Maßnahmen nicht an das konkrete Risikopotential der jeweiligen Anlage anknüpfen.

62

b) Entsprechendes gilt, soweit die Revision unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz vom 13. Dezember 2004 - VGH B 7/04 - (NVwZ-RR 2005, 218) beanstandet, dass das Berufungsgericht nicht die Angemessenheit der in der Kehr- und Überprüfungsordnung vorgesehenen Fristen und der darin vorgesehenen Überprüfungen mit Hilfe eines Sachverständigen hat überprüfen lassen. Eine entsprechende Beweiserhebung, die der Kläger im Berufungsverfahren nicht beantragt hat, musste sich dem Berufungsgericht jedenfalls nicht aufdrängen (stRspr, vgl. zu dieser Voraussetzung BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>). Wie bereits dargelegt, geht die Kehr- und Überprüfungsordnung auf einen von den Ländern gemeinsam erarbeiteten Musterentwurf zurück, der seinerseits auf einer Arbeitszeitstudie und einer technischen Anhörung basiert (vgl. BR-Drs. 275/09 S. 22). Es ist daher mangels substantiierten gegenteiligen Vorbringens davon auszugehen, dass die vorgesehenen Fristen mit hinreichendem technischem Sachverstand erarbeitet wurden und angesichts der im Berufungsurteil festgestellten Vielzahl von Beanstandungen auch nicht zu knapp bemessen sind. Ein Anlass, die Richtigkeit dieser Annahmen umfassend aufzuklären, bestand daher nicht.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, folgt die nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu treffende Ermessensentscheidung den voraussichtlichen Erfolgsaussichten der Klage ohne Eintritt der Erledigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <362 f.>), die hier nicht anders als beim nicht erledigten Teil zu beurteilen sind.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München

20 BV 14.1490

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. Juli 2015

(VG Augsburg, Entscheidung vom 13. Mai 2014, Az.: Au 1 K 13.869)

20. Senat

Sachgebietsschlüssel: 542

Hauptpunkte: Verdacht der Tuberkulose in einem milcherzeugenden Rinderbestand - Tötungsanordnung, Bestandssperre, Aussetzung der amtlichen Anerkennung als tuberkulosefreier Bestand, Milchreglementierungen

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...,

gegen

Freistaat Bayern,

vertreten durch Landesanwaltschaft Bayern, Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

- Beklagter -

wegen Maßnahmen nach dem Tierseuchengesetz;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schaudig, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Reinthaler, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Kraheberger aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Juli 2015 am 9. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014 wird geändert. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes Oberallgäu vom 16. Mai 2013 in Nummer II rechtswidrig und in Nummer V Ziffer 1 nichtig war. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat 11/15, der Beklagte 4/15 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Das Landratsamt Oberallgäu verpflichtete mit bestandskräftiger Allgemeinverfügung vom 30. Oktober 2012 alle Halter von Rindern, ihre über sechs Monate alten Rinder ab November 2012 nach näherer Anweisung auf Tuberkulose untersuchen zu lassen.

Im Betrieb des Klägers untersuchte das Veterinäramt am 13. und 16. Mai 2013 mit Tuberkulose-Simultantest 52 Rinder (70 im Bestandsregister, 54 für die Untersuchung ausgewählt). Bei einem trächtigen Rind trat eine zweifelhafte Reaktion ein.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013 (zugestellt 17.5.2013) ordnete das Landratsamt gegenüber dem Kläger sinngemäß an:

I.

Beim getesteten Rind wird der Verdacht auf Tuberkulose im Sinn des § 1 Nr. 2 Buchst. a RindTbV amtlich festgestellt.

II.

Das getestete Rind ist zu töten.

III.

Sämtliche Rinder des Bestandes unterliegen der Sperre und dürfen nur mit Genehmigung des Landratsamtes aus dem Bestand entfernt werden.

IV.

Die amtliche Anerkennung des Rinderbestandes des Klägers als tuberkulosefreier Bestand wird ausgesetzt.

V.

Die Milch des unter Tbc-Verdacht geratenen Tieres ist unschädlich zu beseitigen (Nr. 1); die Milch des Bestandes darf nur mit Genehmigung des Landratsamtes in Verkehr gebracht oder zur Erzeugung von Lebensmitteln verwendet werden (Nr. 2.1), die Rohmilch der negativ getesteten Tiere darf nur an einen bestimmten Verarbeitungsbetrieb unter der Maßgabe abgegeben werden, dass diese Milch einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren unterzogen wird (Nr. 2.2).

Der anschließende an Organen des bereits am 22. Mai 2013 getöteten Tieres vom Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit durchgeführte PCR-Test führte nach der Mitteilung vom 28. Mai 2013 an das Veterinäramt ebenfalls zu einem zweifelhaften Befund.

Gegen den Bescheid vom 16. Mai 2013 erhob der Kläger am 17. Juni 2013 Klage. Im gerichtlichen Verfahren teilte der Beklagte mit, dass mit Bescheid vom 22. Juli 2013 die Sperre aufgehoben und der Status der Tuberkulosefreiheit gemäß § 18 Satz 2 RindTbV (wieder) anerkannt worden sei. Der Kläger habe mittlerweile die Voraussetzungen für eine Aufhebung aller Reglementierungen durch die vorgeschriebene Nachuntersuchung geschaffen. Diese sei mit durchgehend negativen Testresultaten verlaufen.

Daraufhin berief sich der Kläger auf sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse und beantragte:

I.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist.

II.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 rechtswidrig war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren sich die Beteiligtenvertreter darüber einig, dass hinsichtlich des getöteten Tieres der abschließende kulturelle Test einen negativen Befund ergeben habe.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Mit Urteil vom 13. Mai 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Sowohl Hauptantrag als auch Hilfsantrag seien zulässig, jedoch unbegründet. Zur Begründung der Abweisung des Nichtigkeitsantrags bezog sich das Verwaltungsgericht teilweise auf sein Urteil vom 10. Juli 2013 im Verfahren Au 1 K 13.266, in dem auch der Bevollmächtigte des Klägers für die dortige Klagepartei aufgetreten sei. Die im Bescheid vom 16. Mai 2013 getroffenen Anordnungen hätten sich unstreitig sämtlich erledigt, jedenfalls spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013. Eine Wiederholungsgefahr als ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit könne unterstellt werden. Jedenfalls sei die Feststellungsklage unbegründet, weil der Bescheid vom 16. Mai 2013 rechtmäßig gewesen sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt habe. Der vom Beklagten verwendete Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose sei geeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung des Tieres eingesetzt zu werden. Die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae stelle auch eine Tuberkulose des Rindes dar. Aufgrund des zweifelhaften Ergebnisses eines getesteten Rindes sei auch rechtlich der Verdacht der Tuberkulose vorgelegen, weswegen das betroffene Tier zu töten gewesen sei (§ 1 Nr. 2 lit. a, § 4 Nr. 1 lit. a RindTbV). Deswegen seien auch Befugnisse zur Bestandssperre eröffnet gewesen. Zwar habe es für die in Nr. IV des Bescheides geregelte Aussetzung der amtlichen Anerkennung als Tbc-freier Bestand in der ab 15. März 2013 geltenden Fassung der Rindertuberkulose-Verordnung keine Rechtsgrundlage gegeben, sondern erst mit der Neufassung vom 12. Juli 2013 (§ 13 RindTbV). Damit bestehe kein rechtliches Interesse an der Feststellung einer Rechtswidrigkeit mehr, weil auch im Falle eines erneuten Erlasses einer gleichen Regelung (nach dem entsprechenden Ergebnis eines Simultantests) eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei. Die in Nr. V des Bescheides geregelten Gebote zur Beseitigung von Milch bzw. zu deren Abgabe seien ebenfalls zu Recht ergangen. Auch wenn das getestete Tier noch keine Milch gegeben habe, liege keine Rechtsverletzung des Klägers vor. Das Milchabgabeverbot finde im Übrigen seine Rechtsgrundlage auch in den Regelungen des § 39 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB).

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger unter Wiederholung seines Vorbringens in erster Instanz unter anderem vor, er könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in Nummern II bis V verneine. Die Bezugnahme auf ein anderes Urteil sei unverständlich und nicht als Begründungsersatz geeignet. Ein positives Testergebnis im Simultantest lasse lediglich einen Verdacht zu. Ein solches positives Ergebnis sei hier aber nicht vorgelegen, nur ein zweifelhaftes. Das Ergebnis des PCR-Testes sei fraglich gewesen, das Ergebnis der bakteriellen Kultur habe weder den Erreger M. caprae noch den Erreger M. bovis nachgewiesen. Das Verwaltungsgericht habe weder weitere Amtsermittlungen betrieben, noch auf Antrag des Klägers Beweis erhoben. Die verwendeten Tuberkulosetests seien nicht geeignet, weil für den Erreger M. caprae nicht vorgesehen. Ein einheitlicher Simultantest sei nicht verfügbar, eine Kombination der in dessen Rahmen verwendeten Tierarzneimittel nicht möglich. Zur Aberkennung des Tbc-Freiheitsstatus sei die Kommission, und nicht das Landratsamt, zuständig. Weil der Nachweis zum Erreger M. bovis nicht vorgelegen sei, habe der Betrieb des Klägers seinen Status als „Tbc-frei“ nicht verlieren können und seien die Voraussetzungen für eine Milchsperre nicht gegeben gewesen. Weil der Beklagte weitere Untersuchungen auf Tuberkulose mittels Simultantest plane, auch im Bestand des Klägers, liege eine konkrete Wiederholungsgefahr vor. Sie sei auch nicht ausgeschlossen, weil das Tierseuchengesetz durch das Tiergesundheitsgesetz ersetzt worden sei. Die Untersuchung nach beiden Gesetzen sei identisch. Außerdem sei das Verfahren auszusetzen und seien dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Schließlich gehe einschlägiges Europarecht als spezifische Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) vor. Selbst wenn § 39 LFGB anwendbar wäre, habe eine Ermessensausübung nicht stattgefunden. Außerdem sei der Bestand des Klägers nicht mit einer sterilen Kanüle untersucht worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und

festzustellen, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist,

hilfsweise

festzustellen, dass dieser Bescheid rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter anderem vor, fraglich sei bereits die Zulässigkeit der Klage, die jedenfalls unbegründet sei. Auch der Erreger M. caprae verursache Rindertuberkulose. M. bovis und M. caprae stimmten genetisch zu 99,9% überein. Die Richtlinie 64/432/EWG beschreibe die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als einheitlicher Test angeboten werden müssten. Aus den Gebrauchsinformationen der Hersteller ergäben sich keine Bedenken gegen die Verwendung der Tuberkuline in Simultantests. Die Ergebnisse des durchgeführten Tuberkulintests seien hinreichend verlässlich gewesen. Beim getöteten Rind des Klägers handele es sich um einen Fall, in dem sich der Verdacht nicht bestätigt habe. Die amtliche Feststellung des Verdachts erweise sich als rechtmäßig. Die angeordnete Bestandssperre finde ihre Rechtsgrundlage in der Rindertuberkuloseverordnung. Ermessensausübung sei nicht erforderlich gewesen, eine solche bezüglich weiterer Maßnahmen lediglich eingeräumt gewesen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe auch im Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine hinreichende Rechtsgrundlage bestanden, die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei zu verfügen, wie sich aus einschlägigem Europarecht ergebe. Das Landratsamt sei die zum Vollzug der tierseuchenrechtlichen Frage zuständige Behörde gewesen. Außerdem habe die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei auf Unionsrecht gestützt werden können. Die Milchreglementierung habe keine echte Milchsperre bedeutet. Milch habe weiterhin unter bestimmten Voraussetzungen abgegeben werden dürfen. Die Regelung habe ihre Stütze in § 39 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 3 LFGB oder in einschlägigem Europarecht gefunden. Die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellten sich so nicht oder seien eindeutig zu beantworten.

In der mündlichen Verhandlung gab der Kläger u. a. an, das zweifelhaft getestete Rind hätte abgetrennt untergebracht werden können anstatt gekeult zu werden. Die Beklagtenseite führte u. a. aus, die Tötungsanordnung sei eine von drei Alternativen gewesen, die angesichts des zweifelhaften Ergebnisses nur in Betracht gekommen sei. Eine Quarantäne sei aus räumlichen Gründen nicht möglich gewesen, Alternative c sei in Bayern seinerzeit nicht zur Verfügung gestanden. Das getötete Rind sei trächtig gewesen und habe als Jungrind noch keine Milch geben können. Bei Nr. V Ziff. 1 des Bescheides vom 16. Mai 2013 habe es sich um einen standardisierten Textbaustein gehandelt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg und führt unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils punktuell zur Stattgabe der Klage. Diese ist sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag soweit begründet, als der Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2013 in Nr. V Ziff. 1 nichtig und in seiner Nr. II rechtswidrig gewesen war, im Übrigen unbegründet.

Der Hauptantrag ist zulässig.

Der Kläger hat nach § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO vorrangig eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben, die gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine solche Klage erlaubt nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 28). Der so angegriffene Bescheid vom 16. Mai 2013 enthält in seinen Nr. I bis V verschiedene Regelungen, mithin ein Bündel von Verwaltungsakten, deren Nichtigkeit - jedenfalls in Nr. II bis V (so die Berufungsbegründung) - der Kläger behauptet. Das von § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO geforderte berechtigte Interesse ist durch den Streit um die Nichtigkeit der mit dem streitgegenständlichen Bescheid erlassenen Verwaltungsakte indiziert (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.1986, BVerwG 8 C 127.84, NVwZ 1987, 330; Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 38). Der Kläger ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 26a und 38a m. w. N.) als Adressat von ihn als Inhaber eines milcherzeugenden Rinderbestandes (ehemals) betreffenden belastenden Regelungen klagebefugt. Eine rechtskräftige Entscheidung erfüllt streitschlichtende Funktion.

Zu Nr. V Ziff. 1 des streitgegenständlichen Bescheides liegt der besondere Nichtigkeitsgrund nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG vor. Der Bescheid gibt dem Kläger insoweit auf, die Milch des unter Nr. I aufgeführten Tieres, bei welchem der Verdacht auf Tuberkulose amtlich festgestellt wurde, unschädlich zu beseitigen. Er verlangt damit im Zeitpunkt seines Erlasses eine objektiv unmögliche Leistung. Niemand konnte die Milch unschädlich beseitigen, weil das Rind mit der Nr. DE 09 453 313 12, geboren 19. Januar 2011, als (trächtiges) Jungrind noch gar keine Milch geben konnte, was auch der sachverständige Behördenbedienstete in der mündlichen Verhandlung einräumte. Zudem wurde es am 22. Mai 2013 gekeult. Diese nichtige Regelung der Milchbeseitigung war unwirksam (Art. 43 Abs. 3 BayVwVfG).

Im Übrigen ist der Hauptantrag unbegründet. Keine der weiteren Regelungen in Nr. I bis IV und in Nr. V Ziff. 2.1 und 2.2 des streitgegenständlichen Bescheides erfüllt die Nichtigkeitstatbestände des Art. 44 Abs. 1 und Abs. 2 BayVwVfG. Sie stellen Einzelfallregelungen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts dar, ohne besonders schwerwiegende offenkundige Fehler, und verlangen weder objektiv unmögliche Leistungen noch strafbare Handlungen. Das hat das Verwaltungsgericht dem Kläger bereits verdeutlicht. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Verwaltungsgericht konnte in seiner Entscheidung zur weiteren Begründung auch auf das von ihm erlassene Urteil vom 10. Juli 2013 Au 1 K 13.266 verweisen, weil dieses den Verfahrensbeteiligten über deren Vertreter bekannt war (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, BVerwG 4 B 248.95, Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30; siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015, 20 ZB 15.106; Eyermann a. a. O. § 108 Rn. 7).

Der Hilfsantrag ist zulässig, soweit der Kläger gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in den Nrn. I, II, III, IV und V Ziff. 2.1 und 2.2 beantragt. Die darin getroffenen Anordnungen haben sich spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013 erledigt, in Nr. II mit der Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage war ohne Durchführung eines Vorverfahrens statthaft (vgl. Art. 15 AGVwGO) und ist vor Ablauf der Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO) beim Verwaltungsgericht eingegangen. Die Gefahr der Wiederholung, dass der Beklagte in vergleichbarer Art und Weise nochmals solche Anordnungen gegenüber dem Kläger erlässt, kann nicht ausgeschlossen werden (vgl. die Allgemeinverfügung des Landratsamtes Oberallgäu vom 30.10.2012, ferner §§ 1, 4, 6 RindTbV in der Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 12. Juli 2013 BGBl I S. 2442, § 45 Abs. 2 TierGesG, § 39 LFGB, siehe auch die speziellen Vorschriften des sogenannten Hygienepakets der Gemeinschaft - dazu später -). Nach Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung ist weiterhin denkbar, dass hinsichtlich der möglichen Anordnungen gemäß § 4 Satz 1 RindTbV wieder kein Auswahlermessen vorgenommen wird. Damit besteht die belegbare Erwartung, dass die Behörde in naher Zukunft auf eine gleichartige Sach- und Rechtslage mit gleichartigen Erwägungen gegenüber dem Kläger negative Entscheidungen treffen wird (vgl. BVerwG, U. v. 25.8.1993, BVerwG 6 C 7.93). Jedenfalls kann - im Einklang mit dem Verwaltungsgericht - diese Wiederholungsgefahr hier unterstellt werden.

Die Klage ist im Hilfsantrag, soweit sie sich gegen Nr. I des angefochtenen Bescheides vom 16. Mai 2015 richtet, unbegründet. Denn der vom Beklagten vorgeschriebene und durchgeführte Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose ist nicht ungeeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung eines Tieres eingesetzt zu werden. Insoweit wird auf die Darlegungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 130 b Satz 2 VwGO) und ergänzend im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren festgehalten, dass auch die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae eine Tuberkulose des Rindes darstellt, weil M. caprae eine Unterart (Subspezies) von M. bovis ist. Das belegen auch die vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Friedrich-Loeffler-Institutes. Als selbstständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums forscht dieses Institut u. a. auf dem Gebiet der Tierseuchen, des Tierschutzes und der Tierhaltung, und berät die Bundesregierung, aber auch die zuständigen Behörden im Hinblick auf Maßnahmen zur Erkennung von Tierseuchen und deren Bekämpfung, zur Vorbeugung vor und der Verhinderung der Verschleppung von Tierseuchen sowie auf die Beurteilung der Gefahren im Falle des Verdachts oder des Ausbruchs einer Tierseuche (vgl. im Einzelnen § 27 TierGesG, sowie vormals § 4 TierSG). Als insoweit sachverständige Bundesoberbehörde weist das Institut darauf hin, dass M. bovis und das sehr nah verwandte M. caprae das weiteste Wirtsspektrum unter den Erregern des M. tuberculosis-Komplexes haben, und dass in Bayern bislang ausschließlich das Myobacterium (M.) caprae nachgewiesen wurde. Auch die Tuberkulose, die Ziegen befällt, kann als Rindertuberkulose bezeichnet werden, M. bovis und M. caprae stimmen genetisch zu 99 Prozent überein, weshalb sich das aus M. bovis hergestellte Tuberkulin uneingeschränkt für Untersuchungen eignet, bei denen der Erreger M. caprae zu erwarten ist. Ein Beweis besteht darin, dass aufgrund des Untersuchungsprogrammes „Rindertuberkulose in den Landkreisen der Alpenkette“ durchgeführte Tuberkulintests mit M. bovis hergestelltem Tuberkulin mit positivem Ergebnis durch bakteriologischen Nachweis von M. caprae bestätigt wurden (vgl. die den Beteiligtenvertretern bekannten Beschlüsse des Senats vom 13.4.2015, 20 CS 15.610, 20 CS 15.627, 20 CS 15.628, 20 CS 15.641, 20 CS 15.642, vom 29. 4.2015 20 CS 15.750, 20 CS 15.770, 20 CS 15. 771 sowie 20 CS 15.773). Auch aus Gebrauchsinformationen der Hersteller ergeben sich keine Bedenken gegen die Anwendung der Tuberkuline im Simultantest. So wird nur die Mischung mit anderen Tierarzneimitteln vor der Injektion verboten, nicht aber auch, das betreffende Geflügeltuberkulin zusammen mit Rindertuberkulin eines anderen Herstellers im Simultantest anzuwenden. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 22. September 2014 ausführlich und überzeugend dargestellt (vgl. dort die S. 6 bis 8). Auf diese Ausführungen nimmt der Senat ebenso Bezug (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, a. a. O.) wie auf die Darlegungen zur Rechtsgrundlage für den Simultantest (vgl. dort S. 5/6). § 1 Satz 1 Nr. 1c, Nr. 2 a RindTbV (sowohl in der Fassung vom 16.3.2013 bis 20./21.7.2013 als auch in der danach geltenden Fassung) in Verbindung mit Anhang B 2.2.1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 bestimmt als Simultantest die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als „einheitlicher Test“ angeboten werden müssen. Nach Anhang B Nr. 2.2.4 Satz 1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 werden „Tuberkulinproben…durchgeführt durch Einspritzen von Tuberkulin(en) in die Nackenhaut“. In den folgenden Sätzen wird die Lage der Injektionsstelle näher beschrieben. In Anhang B Nr. 2.2.5.1 zur vorgenannten Richtlinie wird die Vorgehensweise bei der Injektion näher beschrieben. In all diesen Regelungen findet sich aber kein Hinweis darauf, dass es sich um einen „einheitlichen Test“ im Sinne der Vorstellung des Klägers (wohl im Sinne eines Fertigarzneimittels nach § 4 Abs. 1 AMG) handeln müsste.

Darauf, ob jedes Tier des Rinderbestandes des Klägers seinerzeit hätte mit einer sterilen Kanüle untersucht werden müssen (vgl. jetzt Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 zur Änderung von Anhang B der Richtlinie 64/32/EWG in der Fassung der Berichtigung vom 14. November 2014 - hier Nr. 2.2.5.1 -) oder ob im Rahmen der Tuberkulinisierung der Einsatz einer sterilen Kanüle zu Beginn der Bestandsuntersuchung und bei Auftreten bestimmter Umstände wie Schäden an der Kanülenspitze oder Treffen eines Blutgefäßes genügt hätte (vgl. die Äußerung des Friedrich-Loeffler-Instituts vom 26.3.2013, Anhang zur Berufungserwiderung des Beklagten), kommt es nicht mehr entscheidend an. Denn der Kläger hat die Ergebnisse der Untersuchung und Nachuntersuchung der Rinder seines Bestandes nicht in Frage gestellt, soweit diese - bis auf das getötete Rind - ausschließlich negative Befunde erbracht hatten. Darüber, dass das getötete Rind, bestätigt durch die nach § 4 Satz 1 Nr. 1 a RindTbV geforderten und durchgeführten Nachuntersuchungen, ebenfalls abschließend negativ getestet worden war, waren sich die Beteiligten bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einig. Für das getötete, normativ unter Verdacht gestellte Rind erhält der Kläger als Tierhalter eine Entschädigung durch die Tierseuchenkasse. Im Übrigen sieht auch die Rindertuberkuloseverordnung die Möglichkeit, dass weitere Tests (der Organe eines unter Verdacht stehenden und mittlerweile getöteten Tieres) ergeben können, dass sich der Verdacht auf Tuberkulose (vgl. § 1 Nr. 2 a RindTbV) nicht bestätigt. In einem solchen Fall sind angeordnete Schutzmaßnahmen aufzuheben (§ 9 Abs. 1 RindTbV). Dem ist der Beklagte mit seinem Bescheid vom 22. Juli 2015 nachgekommen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der Ausspruch in Nr. I des streitgegenständlichen Bescheides vom 16. Mai 2013, bei dem (mittlerweile getöteten) Rind werde der Verdacht auf Tuberkulose des Rindes amtlich festgestellt, als gerechtfertigt und rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist hier § 1 Nr. 2 a RindTbV, seinerzeit in der seit 16. März 2013 geltenden Fassung. Eine zweifelhafte Reaktion im Sinn des Nr. 2.2.5.3.2 Buchst. b des Anhanges B der Richtlinie 64/432/EWG genügt hierfür. Die Verordnung (EG) 1226/2002 vom 8. Juli 2002 änderte diesen Anhang B; sie gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - (i. d. F. der Bekanntmachung vom 9.5.2008 ABl Nr. C 115 Seite 47) allgemein, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV und insoweit gleichlautend Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung).

Der Hilfsantrag ist aber begründet, soweit in Nr. II des Bescheides vom 16. Mai 2013 die Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes angeordnet wurde. Grundsätzlich war das Landratsamt berechtigt, von den Befugnissen des § 4 RindTbV Gebrauch zu machen. Aber weder den Gründen dieses Bescheides noch den Angaben der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung kann entnommen werden, dass der Beklagte insoweit über sein Entschließungsermessen hinaus von dem ihm eingeräumten Auswahlermessen ausgegangen ist. Zur Begründung wird im streitgegenständlichen Bescheid nur angeführt, die Anordnung der Tötung des betroffenen Tieres sei zum Schutz gegen die Seuchengefahr, hier - zur Verhütung der Verbreitung der Tuberkulose - erforderlich, ohne auf die konkret angeordnete Maßnahme einzugehen. § 4 Satz 1 RindTbV in der Gültigkeit vom 16. März 2013 räumt den Behörden aber verschiedene Möglichkeiten ein, auf das Ergebnis einer zweifelhaften Tuberkulinprobe bei einem Rind zu reagieren, nämlich das betroffene Rind a) zu töten, pathologisch-anatomisch zu untersuchen und die Organe mit pathologisch-anatomischen Veränderungen, die auf Tuberkulose hindeuten, in jedem Fall aber den Retropharyngeal-Lymphknoten sowie Teile der Lunge, des Darmes, der Leber, der Milz, der Niere und die jeweils diesen Organen zugehörigen Lymphknoten zu entnehmen, mittels Nukleinsäureamplifikationstechnik molekularbiologisch auf Tuberkulose zu untersuchen und für mögliche weitergehende Untersuchungen aufzubewahren, oder b) mittels Tuberkulinprobe frühestens sechs Wochen nach Abschluss der vorangegangenen Tuberkulinprobe erneut zu untersuchen oder c) mittels Interferon-Gamma-Freisetzungstest zu untersuchen… .

Dabei stehen die Alternativen zu a) bis c) in keinem Rangverhältnis, auch wird (mittlerweile) in den Ausführungshinweisen zur Rindertuberkuloseverordnung vom 11. Juni 2014 (abgedruckt in Geißler/Stein/Bätza, Tierseuchenrecht in Deutschland und Europa, unter B-92) ein solches nicht vorgegeben. Unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und angesichts der örtlichen Verhältnisse hätten aber Überlegungen angestellt werden müssen, ob nicht eine Nachuntersuchung des verdächtigen Tieres eine geeignete und weniger einschneidende Maßnahme gewesen wäre, zumal der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, seinerzeit über einen Stall verfügt zu haben, in dem das betroffene Tier hätte abgesondert gehalten werden können. Auch die Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der Gesamtsituation im Landkreis Oberallgäu sei es als das Sicherste und Beste erschienen, die Tötung des Tieres anzuordnen, lässt darauf schließen, dass ein Auswahlermessen überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde und damit Ermessensausfall vorgelegen war. Dies führt angesichts der Umstände des Einzelfalles zur Rechtswidrigkeit der Tötungsanordnung und zur Rechtsverletzung des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der betreffende Verwaltungsakt hätte deshalb aufgehoben werden müssen, wenn er sich nicht erledigt hätte.

Die unter Nr. III angeordnete Schutzmaßnahme ist dagegen rechtmäßig und beruht auf § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 RindTbV. Bei Verdacht auf Tuberkulose sind Rinder des Bestandes im Stall oder mit Genehmigung der zuständigen Behörde auf der Weide abzusondern (Buchst. a des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV) und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde aus dem Gehöft oder dem sonstigen Standort entfernt werden (Buchst. b des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV). Diese im Bescheid angeordneten Maßnahmen, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen, konnten auch durch die begünstigten Bescheide vom 16. Mai und 4. Juni 2013 modifiziert werden, welche dem Kläger gestatteten, seine Rinder aus seinem wegen Tuberkuloseverdacht gesperrten Betrieb auf die in beigefügten Lageplänen gekennzeichneten Weideflächen zu verbringen.

Auch die in Nr. IV ausgesprochene Aussetzung der amtlichen Anerkennung des klägerischen Rinderbestandes als tuberkulosefreier Bestand ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Für sie bestand bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses eine ausreichende Rechtsgrundlage, nämlich Anhang B Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c der Richtlinie 64/432/EWG. Wie bereits ausgeführt, hat der Anhang B wegen seiner Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 die Qualität einer Verordnung, die in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV, siehe auch Art. 2 Abs. 2 dieser Änderungsverordnung). Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c bestimmt insoweit, dass der Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Bestandes ausgesetzt und Tiere aus diesem Bestand gesperrt werden können, bis der Gesundheitsstatus von Tieren mit zweifelhafter Reaktion im Simultantest geklärt ist. Diese unmittelbar geltende Bestimmung, angeführt auch in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheides, wurde nunmehr in § 13 der seit 20./21. Juli 2013 wirksamen Rindertuberkuloseverordnung aufgenommen. Zur Regelung einer solchen tierseuchenrechtlichen Frage, wie sie Gegenstand der Richtlinie 64/432/EWG einschließlich deren Anhang B ist, war gemäß § 2 TierSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug des Tierseuchenrechts in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zum Vollzug des Tierseuchenrechts vom 23. Februar 2012 (GVBl S. 56) das Landratsamt die zuständige Behörde. Eine Zuständigkeit der „Kommission“, wie vom Kläger gefordert, scheidet aus. Die Richtlinie 64/432/EWG unterscheidet zwischen amtlich anerkannten tuberkulosefreien Rinderbeständen (Art. 2 Abs. 2 Buchst. d) und amtlich anerkannten tuberkulosefreien Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 2 Buchst. e). Über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Mitgliedstaates befindet nach Anhang A Teil I Nr. 4 i. V. m. Art. 17 dieser Richtlinie die Kommission, über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Tierbestandes dagegen nach Anhang A Teil I Nr. 1 bis 3 B die zuständige Behörde. Diese zu bestimmen bleibt den Mitgliedstaaten überlassen.

Die Milchreglementierung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides ist ebenfalls rechtmäßig und nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage ist Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 i. V. m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (sogenannte Basisverordnung) und Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i und Nr. 3, Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 853/2004.

Nach Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmung über Tiergesundheit und Tierschutz trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, um festgestellte Verstöße zu beseitigen. Wegen des nach Art. 288 Abs. 2 AEUV geltenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gilt Art. 54 Abs. 1 dieser Verordnung unmittelbar und verdrängt andere nationale Vorschriften. § 39 Abs. 2 LFGB ist insoweit obsolet (so auch VGH BW, U. v. 16.6.2014 - 9 S 1273/13, VBl BW 2015, 63; zum Vorrang vor § 5 Abs. 1 Gaststättengesetz siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015 - 20 ZB 15.106). Nach Art. 54 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung kann dazu die Einschränkung oder Untersagung des in Verkehrsbringen und der Einfuhr oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren gehören. Nach Art. 2 Satz 2 Nr. 10 vorgenannter Verordnung ist „Verstoß“ die Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts und der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Der Kläger ist gemäß Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Lebensmittelunternehmer im Sinn des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Gemäß Art. 3 Abs. 1 letztgenannter Verordnung müssen Lebensmittelunternehmer die einschlägigen Vorschriften der Anhänge II und III erfüllen. Gemäß Anhang III, Abschn. IX, Kap. I müssen Lebensmittelunternehmer, die Rohmilch erzeugen oder gegebenenfalls sammeln, sicherstellen, dass die Vorschriften dieses Kapitels eingehalten werden. Was Tuberkulose anbelangt, muss Rohmilch von Kühen oder Büffelkühen stammen, die einem im Sinn der Richtlinie 64/432/EWG amtlich anerkannten tuberkulosefreien Bestand angehören (Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i). Rohmilch von Tieren, welche die Anforderungen der Nr. 2 nicht erfüllen, darf jedoch in folgenden Fällen mit Genehmigung der zuständigen Behörde verwendet werden, wenn es sich um Kühe oder Büffelkühe handelt, die mit einem negativen Ergebnis auf Tuberkulose oder Brucellose getestet wurden und keine Anzeichen dieser Krankheit zeigen, sofern die Milch so wärmebehandelt wurde, dass der Phosphatasetest negativ ausfällt (Kap. I, Nr. 3 a). Ansonsten darf Rohmilch von Tieren, die die Anforderungen der Nr. 1 bis 3 nicht erfüllen, nicht zum menschlichen Verzehr verwendet werden (Kap. I, Nr. 4).

So lagen die Dinge hier. Die Anerkennung des klägerischen Bestandes als tuberkulosefrei war ausgesetzt, so dass die Rohmilch nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde, hier des Landratsamtes Oberallgäu (vgl. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 GDVG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG) verwendet werden durfte. Die im streitgegenständlichen Bescheid unter Nr. V Ziff. 2.2 ausgesprochene Genehmigung der Abgabe der Milch nach einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren entsprach Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 3 a zur Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Die Benennung eines zur Übernahme der behandelten Rohmilch bereiten weiterverarbeitenden Betriebs in Nr. V Ziff. 2.2 Satz 2 der genehmigenden Verfügung begünstigte den Kläger, weil sie ihm die Suche nach einem geeigneten und übernahmebereiten Betrieb ersparte.

Mit der nunmehrigen Bezeichnung der einschlägigen Rechtsgrundlagen (anstatt § 39 LFGB, wie das Verwaltungsgericht meinte) wird die angefochtene Regelung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides nicht verändert. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, für ein Auswahlermessen bezüglich der konkret zu treffenden Maßnahme ist angesichts des klaren Wortlautes der einschlägigen Bestimmungen in Anhang III Abschn. IX Kap. I der vorgenannten Verordnung nichts ersichtlich. Im Übrigen hat sich die Begründung des angefochtenen Bescheides, wenn auch kurz, und mit einem Schreibfehler behaftet (Verordnung (EG) Nr. 852/2004 statt 853/2004), auf die einschlägigen Vorschriften dieses Anhanges III Abschn. IX Kapitel I bezogen. Ob ein Verwaltungsakt rechtmäßig ist (oder wie hier war), entscheidet der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Er muss bei seiner Beurteilung von sich aus alle ihm bekannten Tatsachen und Rechtsgrundlagen berücksichtigen, gleichgültig, ob sie von den Beteiligten vorgetragen worden sind (vgl. Eyermann, VwGO, a. a. O., § 113 Rn. 22). Insoweit sind auch die teils unmittelbar geltenden und verdrängenden Bestimmungen des Unionsrechts - hier auch des Hygienerechts - heranzuziehen.

Schließlich bedurfte es keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu den vom Kläger als vorlagebedürftig aufgeworfenen Fragen nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. Nr. C 115 S. 47) - AEUV -, weil das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV). Ein solches Rechtsmittel stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes die Beschwerde bei Nichtzulassung der Revision gemäß § 133 VwGO dar (vgl. BVerwG vom 10.10.1997 NVwZ-RR 1998, 752/754; vom 14.12.1992 NVwZ 1993, 770; vom 15.1.1992 BVerwG 3 B 2/92; vom 20.3.1986 BVerwG 3 B 3/86; siehe auch Borchardt in Lenz/Borchardt, EU-Verträge, 5. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 41). Durch die Entscheidung des Senats, von einer solchen Vorlage abzusehen, wird Verfahrensrecht nicht verletzt (BVerwG vom 10.10.1997 a. a. O.).

Abgesehen davon bestand kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und die vom Kläger zu einer Vorabentscheidung gestellten Fragen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Denn die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellen sich so nicht oder sind eindeutig zu beantworten. Auf die Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungserwiderung vom 22. September 2014 - dort Seiten 17 bis 19 - wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 2, § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, und 3 VwGO nicht vorliegen.

Zum geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ist erforderlich, dass der Rechtsmittelführer aufzeigt, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtig ist. Der Rechtsmittelführer muss sich mit dem angefochtenen Urteil und dessen entscheidungstragenden Annahmen substanziell auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 124 a Rn. 63 m. w. N.). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind auch begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BayVGH, B. v. 5.7.2011 - 20 ZB 11.1146 - juris) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - NVwZ-RR 2004, 542 - DVBl 2004, 838). Schlüssige Gegenargumente liegen in diesem Sinne dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis nicht richtig ist (BVerfG, B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546).

„Darlegen“ im Sinne des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert mehr als einen nicht näher spezifizierten Hinweis auf das behauptete Vorliegen eines Zulassungsgrundes. Es bedeutet vielmehr „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“. Erforderlich ist deshalb unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund eine substantiierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 a Rn. 38, 49; Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 a Rn. 59 und 63).

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger ernstliche Zweifel am Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht aufgezeigt, das den angegriffenen Verwaltungsakt vom 12. Juni 2014 als rechtmäßig und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzend angesehen hat. Das Verwaltungsgericht konnte ohne Wesensänderung dieses Bescheides auf die einschlägige Rechtsgrundlage abstellen. Der Austausch der Rechtsgrundlage - Artikel 54 VO (EG) Nr. 882/2004 anstatt § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG - lässt den Tenor der Grundverfügung unberührt; wesentlich andere oder zusätzliche Ermessenserwägungen wurden nicht erforderlich. Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, ist der Verwaltungsakt im Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (vgl. BVerwG, U. v. 31.3.2010 - 8 C 12.09 NVwZ - RR 2010, 636).

So liegen die Dinge hier. Kernpunkt für die im Streit stehende Verfügung ist das Hygienerecht. Dogmatisch unterschiedliche Rechtsgebiete, wie vom Kläger behauptet, sind nicht ersichtlich. Beide Rechtsgrundlagen, Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vom 29. April 2004, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 652/2014 vom 15. Mai 2014, und der irrtümlich im Bescheid genannte § 5 des Gaststättengesetzes ermöglichen grundsätzlich die gewählte Tenorierung. Beide Rechtsgrundlagen stellen generalklauselartige Befugnisnormen dar, welche bei Eröffnung des jeweiligen Anwendungsbereiches der Norm und der Zugrundelegung des streitgegenständlichen Sachverhaltes die getroffenen Anordnungen decken können. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern - LAB - in ihrer Antragserwiderung vom 9. März 2015 ausführlich erläutert. Der Senat nimmt nicht nur insoweit auch zur Begründung seiner Entscheidung auf diesen Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO Bezug, der bereits dem Kläger übermittelt wurde und mit seinem Beschluss dem Kläger zugestellt wird (vgl. insoweit BVerwG, B. v. 30.11.1995 - 4 B 248/95 Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30). Im Rahmen beider Befugnisnormen wurde nicht nur eine gleichgelagerte, sondern sogar eine identische Verhältnismäßigkeitsprüfung zutreffend angestellt.

Hinsichtlich der Ermessensausübung bestehen keine wesentlichen Unterschiede. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hatte. Das Auswahlermessen hat sich in beiden Fällen an den festgestellten Verstößen, an der Gefahrenprognose sowie an den hygienerechtlichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates über Lebensmittelhygiene auszurichten. Nach beiden Befugnisnormen sind auch die Gesamtumstände, vor allem die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmens bei der Ermessensausübung zu beachten. Ausweislich der Gründe hatte dies auch Eingang in den Bescheid gefunden, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel im Hinblick auf die festgestellten und im streitgegenständlichen Bescheid aufgeführten Verstöße gegen die Verordnung (EG) Nr. 852/2004. Das Verwaltungsgericht hat zulässigerweise gemäß § 117 Abs. 5 VwGO insoweit Bezug auf die Behördenentscheidung genommen. Konkrete Zweifel am Vorliegen der Verstöße werden aus dem Zulassungsantrag nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, dass das Verwaltungsgericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, sind nicht erkennbar.

Des Weiteren betrifft die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene im Anhang II Kapitel II konkrete Vorgaben für Betriebsräume. Der Hinweis des Klägers auf „bauliche Mängel“, die etwa nach Bauordnungsrecht zu beurteilen gewesen wären, geht daher fehl.

Der Bescheid ist auch bestimmt genug (vgl. Art. 37 BayVwVfG). Das klägerische Verhalten hat nach der ersten Kontrolle die Prognose zugelassen, dass dieser nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, dauerhaft seiner Verpflichtung zur Einhaltung der Hygienevorschriften in seinem Gaststättenbetrieb nachzukommen. Daher konnte auch eine normwiederholende Anordnung erfolgen.

Für das Vorliegen der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO hat der Kläger Durchgreifendes nicht dargelegt (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Feststellungen zu im Einzelfall ahndbaren Hygieneverstößen sind durch die Behörde erfolgt und vom Verwaltungsgericht nicht beanstandet worden; die Problematik des Austausches von Rechtsgrundlagen ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 31.3.2010 a. a. O. m.w.N) geklärt. Ob ein solcher Austausch jeweils vorgenommen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles.

Daher ist der Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Der Streitwert ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Auf die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses wird Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Mit der Ablehnung des Antrages, die gemäß § 124 a Abs. 5 Satz 3 VwGO keiner weiteren Begründung bedarf, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München

20 BV 14.1490

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. Juli 2015

(VG Augsburg, Entscheidung vom 13. Mai 2014, Az.: Au 1 K 13.869)

20. Senat

Sachgebietsschlüssel: 542

Hauptpunkte: Verdacht der Tuberkulose in einem milcherzeugenden Rinderbestand - Tötungsanordnung, Bestandssperre, Aussetzung der amtlichen Anerkennung als tuberkulosefreier Bestand, Milchreglementierungen

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...,

gegen

Freistaat Bayern,

vertreten durch Landesanwaltschaft Bayern, Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

- Beklagter -

wegen Maßnahmen nach dem Tierseuchengesetz;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schaudig, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Reinthaler, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Kraheberger aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Juli 2015 am 9. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014 wird geändert. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes Oberallgäu vom 16. Mai 2013 in Nummer II rechtswidrig und in Nummer V Ziffer 1 nichtig war. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat 11/15, der Beklagte 4/15 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Das Landratsamt Oberallgäu verpflichtete mit bestandskräftiger Allgemeinverfügung vom 30. Oktober 2012 alle Halter von Rindern, ihre über sechs Monate alten Rinder ab November 2012 nach näherer Anweisung auf Tuberkulose untersuchen zu lassen.

Im Betrieb des Klägers untersuchte das Veterinäramt am 13. und 16. Mai 2013 mit Tuberkulose-Simultantest 52 Rinder (70 im Bestandsregister, 54 für die Untersuchung ausgewählt). Bei einem trächtigen Rind trat eine zweifelhafte Reaktion ein.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013 (zugestellt 17.5.2013) ordnete das Landratsamt gegenüber dem Kläger sinngemäß an:

I.

Beim getesteten Rind wird der Verdacht auf Tuberkulose im Sinn des § 1 Nr. 2 Buchst. a RindTbV amtlich festgestellt.

II.

Das getestete Rind ist zu töten.

III.

Sämtliche Rinder des Bestandes unterliegen der Sperre und dürfen nur mit Genehmigung des Landratsamtes aus dem Bestand entfernt werden.

IV.

Die amtliche Anerkennung des Rinderbestandes des Klägers als tuberkulosefreier Bestand wird ausgesetzt.

V.

Die Milch des unter Tbc-Verdacht geratenen Tieres ist unschädlich zu beseitigen (Nr. 1); die Milch des Bestandes darf nur mit Genehmigung des Landratsamtes in Verkehr gebracht oder zur Erzeugung von Lebensmitteln verwendet werden (Nr. 2.1), die Rohmilch der negativ getesteten Tiere darf nur an einen bestimmten Verarbeitungsbetrieb unter der Maßgabe abgegeben werden, dass diese Milch einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren unterzogen wird (Nr. 2.2).

Der anschließende an Organen des bereits am 22. Mai 2013 getöteten Tieres vom Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit durchgeführte PCR-Test führte nach der Mitteilung vom 28. Mai 2013 an das Veterinäramt ebenfalls zu einem zweifelhaften Befund.

Gegen den Bescheid vom 16. Mai 2013 erhob der Kläger am 17. Juni 2013 Klage. Im gerichtlichen Verfahren teilte der Beklagte mit, dass mit Bescheid vom 22. Juli 2013 die Sperre aufgehoben und der Status der Tuberkulosefreiheit gemäß § 18 Satz 2 RindTbV (wieder) anerkannt worden sei. Der Kläger habe mittlerweile die Voraussetzungen für eine Aufhebung aller Reglementierungen durch die vorgeschriebene Nachuntersuchung geschaffen. Diese sei mit durchgehend negativen Testresultaten verlaufen.

Daraufhin berief sich der Kläger auf sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse und beantragte:

I.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist.

II.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 rechtswidrig war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren sich die Beteiligtenvertreter darüber einig, dass hinsichtlich des getöteten Tieres der abschließende kulturelle Test einen negativen Befund ergeben habe.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Mit Urteil vom 13. Mai 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Sowohl Hauptantrag als auch Hilfsantrag seien zulässig, jedoch unbegründet. Zur Begründung der Abweisung des Nichtigkeitsantrags bezog sich das Verwaltungsgericht teilweise auf sein Urteil vom 10. Juli 2013 im Verfahren Au 1 K 13.266, in dem auch der Bevollmächtigte des Klägers für die dortige Klagepartei aufgetreten sei. Die im Bescheid vom 16. Mai 2013 getroffenen Anordnungen hätten sich unstreitig sämtlich erledigt, jedenfalls spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013. Eine Wiederholungsgefahr als ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit könne unterstellt werden. Jedenfalls sei die Feststellungsklage unbegründet, weil der Bescheid vom 16. Mai 2013 rechtmäßig gewesen sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt habe. Der vom Beklagten verwendete Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose sei geeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung des Tieres eingesetzt zu werden. Die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae stelle auch eine Tuberkulose des Rindes dar. Aufgrund des zweifelhaften Ergebnisses eines getesteten Rindes sei auch rechtlich der Verdacht der Tuberkulose vorgelegen, weswegen das betroffene Tier zu töten gewesen sei (§ 1 Nr. 2 lit. a, § 4 Nr. 1 lit. a RindTbV). Deswegen seien auch Befugnisse zur Bestandssperre eröffnet gewesen. Zwar habe es für die in Nr. IV des Bescheides geregelte Aussetzung der amtlichen Anerkennung als Tbc-freier Bestand in der ab 15. März 2013 geltenden Fassung der Rindertuberkulose-Verordnung keine Rechtsgrundlage gegeben, sondern erst mit der Neufassung vom 12. Juli 2013 (§ 13 RindTbV). Damit bestehe kein rechtliches Interesse an der Feststellung einer Rechtswidrigkeit mehr, weil auch im Falle eines erneuten Erlasses einer gleichen Regelung (nach dem entsprechenden Ergebnis eines Simultantests) eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei. Die in Nr. V des Bescheides geregelten Gebote zur Beseitigung von Milch bzw. zu deren Abgabe seien ebenfalls zu Recht ergangen. Auch wenn das getestete Tier noch keine Milch gegeben habe, liege keine Rechtsverletzung des Klägers vor. Das Milchabgabeverbot finde im Übrigen seine Rechtsgrundlage auch in den Regelungen des § 39 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB).

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger unter Wiederholung seines Vorbringens in erster Instanz unter anderem vor, er könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in Nummern II bis V verneine. Die Bezugnahme auf ein anderes Urteil sei unverständlich und nicht als Begründungsersatz geeignet. Ein positives Testergebnis im Simultantest lasse lediglich einen Verdacht zu. Ein solches positives Ergebnis sei hier aber nicht vorgelegen, nur ein zweifelhaftes. Das Ergebnis des PCR-Testes sei fraglich gewesen, das Ergebnis der bakteriellen Kultur habe weder den Erreger M. caprae noch den Erreger M. bovis nachgewiesen. Das Verwaltungsgericht habe weder weitere Amtsermittlungen betrieben, noch auf Antrag des Klägers Beweis erhoben. Die verwendeten Tuberkulosetests seien nicht geeignet, weil für den Erreger M. caprae nicht vorgesehen. Ein einheitlicher Simultantest sei nicht verfügbar, eine Kombination der in dessen Rahmen verwendeten Tierarzneimittel nicht möglich. Zur Aberkennung des Tbc-Freiheitsstatus sei die Kommission, und nicht das Landratsamt, zuständig. Weil der Nachweis zum Erreger M. bovis nicht vorgelegen sei, habe der Betrieb des Klägers seinen Status als „Tbc-frei“ nicht verlieren können und seien die Voraussetzungen für eine Milchsperre nicht gegeben gewesen. Weil der Beklagte weitere Untersuchungen auf Tuberkulose mittels Simultantest plane, auch im Bestand des Klägers, liege eine konkrete Wiederholungsgefahr vor. Sie sei auch nicht ausgeschlossen, weil das Tierseuchengesetz durch das Tiergesundheitsgesetz ersetzt worden sei. Die Untersuchung nach beiden Gesetzen sei identisch. Außerdem sei das Verfahren auszusetzen und seien dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Schließlich gehe einschlägiges Europarecht als spezifische Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) vor. Selbst wenn § 39 LFGB anwendbar wäre, habe eine Ermessensausübung nicht stattgefunden. Außerdem sei der Bestand des Klägers nicht mit einer sterilen Kanüle untersucht worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und

festzustellen, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist,

hilfsweise

festzustellen, dass dieser Bescheid rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter anderem vor, fraglich sei bereits die Zulässigkeit der Klage, die jedenfalls unbegründet sei. Auch der Erreger M. caprae verursache Rindertuberkulose. M. bovis und M. caprae stimmten genetisch zu 99,9% überein. Die Richtlinie 64/432/EWG beschreibe die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als einheitlicher Test angeboten werden müssten. Aus den Gebrauchsinformationen der Hersteller ergäben sich keine Bedenken gegen die Verwendung der Tuberkuline in Simultantests. Die Ergebnisse des durchgeführten Tuberkulintests seien hinreichend verlässlich gewesen. Beim getöteten Rind des Klägers handele es sich um einen Fall, in dem sich der Verdacht nicht bestätigt habe. Die amtliche Feststellung des Verdachts erweise sich als rechtmäßig. Die angeordnete Bestandssperre finde ihre Rechtsgrundlage in der Rindertuberkuloseverordnung. Ermessensausübung sei nicht erforderlich gewesen, eine solche bezüglich weiterer Maßnahmen lediglich eingeräumt gewesen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe auch im Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine hinreichende Rechtsgrundlage bestanden, die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei zu verfügen, wie sich aus einschlägigem Europarecht ergebe. Das Landratsamt sei die zum Vollzug der tierseuchenrechtlichen Frage zuständige Behörde gewesen. Außerdem habe die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei auf Unionsrecht gestützt werden können. Die Milchreglementierung habe keine echte Milchsperre bedeutet. Milch habe weiterhin unter bestimmten Voraussetzungen abgegeben werden dürfen. Die Regelung habe ihre Stütze in § 39 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 3 LFGB oder in einschlägigem Europarecht gefunden. Die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellten sich so nicht oder seien eindeutig zu beantworten.

In der mündlichen Verhandlung gab der Kläger u. a. an, das zweifelhaft getestete Rind hätte abgetrennt untergebracht werden können anstatt gekeult zu werden. Die Beklagtenseite führte u. a. aus, die Tötungsanordnung sei eine von drei Alternativen gewesen, die angesichts des zweifelhaften Ergebnisses nur in Betracht gekommen sei. Eine Quarantäne sei aus räumlichen Gründen nicht möglich gewesen, Alternative c sei in Bayern seinerzeit nicht zur Verfügung gestanden. Das getötete Rind sei trächtig gewesen und habe als Jungrind noch keine Milch geben können. Bei Nr. V Ziff. 1 des Bescheides vom 16. Mai 2013 habe es sich um einen standardisierten Textbaustein gehandelt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg und führt unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils punktuell zur Stattgabe der Klage. Diese ist sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag soweit begründet, als der Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2013 in Nr. V Ziff. 1 nichtig und in seiner Nr. II rechtswidrig gewesen war, im Übrigen unbegründet.

Der Hauptantrag ist zulässig.

Der Kläger hat nach § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO vorrangig eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben, die gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine solche Klage erlaubt nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 28). Der so angegriffene Bescheid vom 16. Mai 2013 enthält in seinen Nr. I bis V verschiedene Regelungen, mithin ein Bündel von Verwaltungsakten, deren Nichtigkeit - jedenfalls in Nr. II bis V (so die Berufungsbegründung) - der Kläger behauptet. Das von § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO geforderte berechtigte Interesse ist durch den Streit um die Nichtigkeit der mit dem streitgegenständlichen Bescheid erlassenen Verwaltungsakte indiziert (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.1986, BVerwG 8 C 127.84, NVwZ 1987, 330; Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 38). Der Kläger ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 26a und 38a m. w. N.) als Adressat von ihn als Inhaber eines milcherzeugenden Rinderbestandes (ehemals) betreffenden belastenden Regelungen klagebefugt. Eine rechtskräftige Entscheidung erfüllt streitschlichtende Funktion.

Zu Nr. V Ziff. 1 des streitgegenständlichen Bescheides liegt der besondere Nichtigkeitsgrund nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG vor. Der Bescheid gibt dem Kläger insoweit auf, die Milch des unter Nr. I aufgeführten Tieres, bei welchem der Verdacht auf Tuberkulose amtlich festgestellt wurde, unschädlich zu beseitigen. Er verlangt damit im Zeitpunkt seines Erlasses eine objektiv unmögliche Leistung. Niemand konnte die Milch unschädlich beseitigen, weil das Rind mit der Nr. DE 09 453 313 12, geboren 19. Januar 2011, als (trächtiges) Jungrind noch gar keine Milch geben konnte, was auch der sachverständige Behördenbedienstete in der mündlichen Verhandlung einräumte. Zudem wurde es am 22. Mai 2013 gekeult. Diese nichtige Regelung der Milchbeseitigung war unwirksam (Art. 43 Abs. 3 BayVwVfG).

Im Übrigen ist der Hauptantrag unbegründet. Keine der weiteren Regelungen in Nr. I bis IV und in Nr. V Ziff. 2.1 und 2.2 des streitgegenständlichen Bescheides erfüllt die Nichtigkeitstatbestände des Art. 44 Abs. 1 und Abs. 2 BayVwVfG. Sie stellen Einzelfallregelungen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts dar, ohne besonders schwerwiegende offenkundige Fehler, und verlangen weder objektiv unmögliche Leistungen noch strafbare Handlungen. Das hat das Verwaltungsgericht dem Kläger bereits verdeutlicht. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Verwaltungsgericht konnte in seiner Entscheidung zur weiteren Begründung auch auf das von ihm erlassene Urteil vom 10. Juli 2013 Au 1 K 13.266 verweisen, weil dieses den Verfahrensbeteiligten über deren Vertreter bekannt war (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, BVerwG 4 B 248.95, Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30; siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015, 20 ZB 15.106; Eyermann a. a. O. § 108 Rn. 7).

Der Hilfsantrag ist zulässig, soweit der Kläger gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in den Nrn. I, II, III, IV und V Ziff. 2.1 und 2.2 beantragt. Die darin getroffenen Anordnungen haben sich spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013 erledigt, in Nr. II mit der Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage war ohne Durchführung eines Vorverfahrens statthaft (vgl. Art. 15 AGVwGO) und ist vor Ablauf der Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO) beim Verwaltungsgericht eingegangen. Die Gefahr der Wiederholung, dass der Beklagte in vergleichbarer Art und Weise nochmals solche Anordnungen gegenüber dem Kläger erlässt, kann nicht ausgeschlossen werden (vgl. die Allgemeinverfügung des Landratsamtes Oberallgäu vom 30.10.2012, ferner §§ 1, 4, 6 RindTbV in der Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 12. Juli 2013 BGBl I S. 2442, § 45 Abs. 2 TierGesG, § 39 LFGB, siehe auch die speziellen Vorschriften des sogenannten Hygienepakets der Gemeinschaft - dazu später -). Nach Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung ist weiterhin denkbar, dass hinsichtlich der möglichen Anordnungen gemäß § 4 Satz 1 RindTbV wieder kein Auswahlermessen vorgenommen wird. Damit besteht die belegbare Erwartung, dass die Behörde in naher Zukunft auf eine gleichartige Sach- und Rechtslage mit gleichartigen Erwägungen gegenüber dem Kläger negative Entscheidungen treffen wird (vgl. BVerwG, U. v. 25.8.1993, BVerwG 6 C 7.93). Jedenfalls kann - im Einklang mit dem Verwaltungsgericht - diese Wiederholungsgefahr hier unterstellt werden.

Die Klage ist im Hilfsantrag, soweit sie sich gegen Nr. I des angefochtenen Bescheides vom 16. Mai 2015 richtet, unbegründet. Denn der vom Beklagten vorgeschriebene und durchgeführte Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose ist nicht ungeeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung eines Tieres eingesetzt zu werden. Insoweit wird auf die Darlegungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 130 b Satz 2 VwGO) und ergänzend im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren festgehalten, dass auch die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae eine Tuberkulose des Rindes darstellt, weil M. caprae eine Unterart (Subspezies) von M. bovis ist. Das belegen auch die vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Friedrich-Loeffler-Institutes. Als selbstständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums forscht dieses Institut u. a. auf dem Gebiet der Tierseuchen, des Tierschutzes und der Tierhaltung, und berät die Bundesregierung, aber auch die zuständigen Behörden im Hinblick auf Maßnahmen zur Erkennung von Tierseuchen und deren Bekämpfung, zur Vorbeugung vor und der Verhinderung der Verschleppung von Tierseuchen sowie auf die Beurteilung der Gefahren im Falle des Verdachts oder des Ausbruchs einer Tierseuche (vgl. im Einzelnen § 27 TierGesG, sowie vormals § 4 TierSG). Als insoweit sachverständige Bundesoberbehörde weist das Institut darauf hin, dass M. bovis und das sehr nah verwandte M. caprae das weiteste Wirtsspektrum unter den Erregern des M. tuberculosis-Komplexes haben, und dass in Bayern bislang ausschließlich das Myobacterium (M.) caprae nachgewiesen wurde. Auch die Tuberkulose, die Ziegen befällt, kann als Rindertuberkulose bezeichnet werden, M. bovis und M. caprae stimmen genetisch zu 99 Prozent überein, weshalb sich das aus M. bovis hergestellte Tuberkulin uneingeschränkt für Untersuchungen eignet, bei denen der Erreger M. caprae zu erwarten ist. Ein Beweis besteht darin, dass aufgrund des Untersuchungsprogrammes „Rindertuberkulose in den Landkreisen der Alpenkette“ durchgeführte Tuberkulintests mit M. bovis hergestelltem Tuberkulin mit positivem Ergebnis durch bakteriologischen Nachweis von M. caprae bestätigt wurden (vgl. die den Beteiligtenvertretern bekannten Beschlüsse des Senats vom 13.4.2015, 20 CS 15.610, 20 CS 15.627, 20 CS 15.628, 20 CS 15.641, 20 CS 15.642, vom 29. 4.2015 20 CS 15.750, 20 CS 15.770, 20 CS 15. 771 sowie 20 CS 15.773). Auch aus Gebrauchsinformationen der Hersteller ergeben sich keine Bedenken gegen die Anwendung der Tuberkuline im Simultantest. So wird nur die Mischung mit anderen Tierarzneimitteln vor der Injektion verboten, nicht aber auch, das betreffende Geflügeltuberkulin zusammen mit Rindertuberkulin eines anderen Herstellers im Simultantest anzuwenden. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 22. September 2014 ausführlich und überzeugend dargestellt (vgl. dort die S. 6 bis 8). Auf diese Ausführungen nimmt der Senat ebenso Bezug (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, a. a. O.) wie auf die Darlegungen zur Rechtsgrundlage für den Simultantest (vgl. dort S. 5/6). § 1 Satz 1 Nr. 1c, Nr. 2 a RindTbV (sowohl in der Fassung vom 16.3.2013 bis 20./21.7.2013 als auch in der danach geltenden Fassung) in Verbindung mit Anhang B 2.2.1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 bestimmt als Simultantest die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als „einheitlicher Test“ angeboten werden müssen. Nach Anhang B Nr. 2.2.4 Satz 1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 werden „Tuberkulinproben…durchgeführt durch Einspritzen von Tuberkulin(en) in die Nackenhaut“. In den folgenden Sätzen wird die Lage der Injektionsstelle näher beschrieben. In Anhang B Nr. 2.2.5.1 zur vorgenannten Richtlinie wird die Vorgehensweise bei der Injektion näher beschrieben. In all diesen Regelungen findet sich aber kein Hinweis darauf, dass es sich um einen „einheitlichen Test“ im Sinne der Vorstellung des Klägers (wohl im Sinne eines Fertigarzneimittels nach § 4 Abs. 1 AMG) handeln müsste.

Darauf, ob jedes Tier des Rinderbestandes des Klägers seinerzeit hätte mit einer sterilen Kanüle untersucht werden müssen (vgl. jetzt Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 zur Änderung von Anhang B der Richtlinie 64/32/EWG in der Fassung der Berichtigung vom 14. November 2014 - hier Nr. 2.2.5.1 -) oder ob im Rahmen der Tuberkulinisierung der Einsatz einer sterilen Kanüle zu Beginn der Bestandsuntersuchung und bei Auftreten bestimmter Umstände wie Schäden an der Kanülenspitze oder Treffen eines Blutgefäßes genügt hätte (vgl. die Äußerung des Friedrich-Loeffler-Instituts vom 26.3.2013, Anhang zur Berufungserwiderung des Beklagten), kommt es nicht mehr entscheidend an. Denn der Kläger hat die Ergebnisse der Untersuchung und Nachuntersuchung der Rinder seines Bestandes nicht in Frage gestellt, soweit diese - bis auf das getötete Rind - ausschließlich negative Befunde erbracht hatten. Darüber, dass das getötete Rind, bestätigt durch die nach § 4 Satz 1 Nr. 1 a RindTbV geforderten und durchgeführten Nachuntersuchungen, ebenfalls abschließend negativ getestet worden war, waren sich die Beteiligten bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einig. Für das getötete, normativ unter Verdacht gestellte Rind erhält der Kläger als Tierhalter eine Entschädigung durch die Tierseuchenkasse. Im Übrigen sieht auch die Rindertuberkuloseverordnung die Möglichkeit, dass weitere Tests (der Organe eines unter Verdacht stehenden und mittlerweile getöteten Tieres) ergeben können, dass sich der Verdacht auf Tuberkulose (vgl. § 1 Nr. 2 a RindTbV) nicht bestätigt. In einem solchen Fall sind angeordnete Schutzmaßnahmen aufzuheben (§ 9 Abs. 1 RindTbV). Dem ist der Beklagte mit seinem Bescheid vom 22. Juli 2015 nachgekommen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der Ausspruch in Nr. I des streitgegenständlichen Bescheides vom 16. Mai 2013, bei dem (mittlerweile getöteten) Rind werde der Verdacht auf Tuberkulose des Rindes amtlich festgestellt, als gerechtfertigt und rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist hier § 1 Nr. 2 a RindTbV, seinerzeit in der seit 16. März 2013 geltenden Fassung. Eine zweifelhafte Reaktion im Sinn des Nr. 2.2.5.3.2 Buchst. b des Anhanges B der Richtlinie 64/432/EWG genügt hierfür. Die Verordnung (EG) 1226/2002 vom 8. Juli 2002 änderte diesen Anhang B; sie gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - (i. d. F. der Bekanntmachung vom 9.5.2008 ABl Nr. C 115 Seite 47) allgemein, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV und insoweit gleichlautend Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung).

Der Hilfsantrag ist aber begründet, soweit in Nr. II des Bescheides vom 16. Mai 2013 die Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes angeordnet wurde. Grundsätzlich war das Landratsamt berechtigt, von den Befugnissen des § 4 RindTbV Gebrauch zu machen. Aber weder den Gründen dieses Bescheides noch den Angaben der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung kann entnommen werden, dass der Beklagte insoweit über sein Entschließungsermessen hinaus von dem ihm eingeräumten Auswahlermessen ausgegangen ist. Zur Begründung wird im streitgegenständlichen Bescheid nur angeführt, die Anordnung der Tötung des betroffenen Tieres sei zum Schutz gegen die Seuchengefahr, hier - zur Verhütung der Verbreitung der Tuberkulose - erforderlich, ohne auf die konkret angeordnete Maßnahme einzugehen. § 4 Satz 1 RindTbV in der Gültigkeit vom 16. März 2013 räumt den Behörden aber verschiedene Möglichkeiten ein, auf das Ergebnis einer zweifelhaften Tuberkulinprobe bei einem Rind zu reagieren, nämlich das betroffene Rind a) zu töten, pathologisch-anatomisch zu untersuchen und die Organe mit pathologisch-anatomischen Veränderungen, die auf Tuberkulose hindeuten, in jedem Fall aber den Retropharyngeal-Lymphknoten sowie Teile der Lunge, des Darmes, der Leber, der Milz, der Niere und die jeweils diesen Organen zugehörigen Lymphknoten zu entnehmen, mittels Nukleinsäureamplifikationstechnik molekularbiologisch auf Tuberkulose zu untersuchen und für mögliche weitergehende Untersuchungen aufzubewahren, oder b) mittels Tuberkulinprobe frühestens sechs Wochen nach Abschluss der vorangegangenen Tuberkulinprobe erneut zu untersuchen oder c) mittels Interferon-Gamma-Freisetzungstest zu untersuchen… .

Dabei stehen die Alternativen zu a) bis c) in keinem Rangverhältnis, auch wird (mittlerweile) in den Ausführungshinweisen zur Rindertuberkuloseverordnung vom 11. Juni 2014 (abgedruckt in Geißler/Stein/Bätza, Tierseuchenrecht in Deutschland und Europa, unter B-92) ein solches nicht vorgegeben. Unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und angesichts der örtlichen Verhältnisse hätten aber Überlegungen angestellt werden müssen, ob nicht eine Nachuntersuchung des verdächtigen Tieres eine geeignete und weniger einschneidende Maßnahme gewesen wäre, zumal der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, seinerzeit über einen Stall verfügt zu haben, in dem das betroffene Tier hätte abgesondert gehalten werden können. Auch die Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der Gesamtsituation im Landkreis Oberallgäu sei es als das Sicherste und Beste erschienen, die Tötung des Tieres anzuordnen, lässt darauf schließen, dass ein Auswahlermessen überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde und damit Ermessensausfall vorgelegen war. Dies führt angesichts der Umstände des Einzelfalles zur Rechtswidrigkeit der Tötungsanordnung und zur Rechtsverletzung des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der betreffende Verwaltungsakt hätte deshalb aufgehoben werden müssen, wenn er sich nicht erledigt hätte.

Die unter Nr. III angeordnete Schutzmaßnahme ist dagegen rechtmäßig und beruht auf § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 RindTbV. Bei Verdacht auf Tuberkulose sind Rinder des Bestandes im Stall oder mit Genehmigung der zuständigen Behörde auf der Weide abzusondern (Buchst. a des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV) und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde aus dem Gehöft oder dem sonstigen Standort entfernt werden (Buchst. b des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV). Diese im Bescheid angeordneten Maßnahmen, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen, konnten auch durch die begünstigten Bescheide vom 16. Mai und 4. Juni 2013 modifiziert werden, welche dem Kläger gestatteten, seine Rinder aus seinem wegen Tuberkuloseverdacht gesperrten Betrieb auf die in beigefügten Lageplänen gekennzeichneten Weideflächen zu verbringen.

Auch die in Nr. IV ausgesprochene Aussetzung der amtlichen Anerkennung des klägerischen Rinderbestandes als tuberkulosefreier Bestand ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Für sie bestand bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses eine ausreichende Rechtsgrundlage, nämlich Anhang B Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c der Richtlinie 64/432/EWG. Wie bereits ausgeführt, hat der Anhang B wegen seiner Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 die Qualität einer Verordnung, die in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV, siehe auch Art. 2 Abs. 2 dieser Änderungsverordnung). Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c bestimmt insoweit, dass der Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Bestandes ausgesetzt und Tiere aus diesem Bestand gesperrt werden können, bis der Gesundheitsstatus von Tieren mit zweifelhafter Reaktion im Simultantest geklärt ist. Diese unmittelbar geltende Bestimmung, angeführt auch in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheides, wurde nunmehr in § 13 der seit 20./21. Juli 2013 wirksamen Rindertuberkuloseverordnung aufgenommen. Zur Regelung einer solchen tierseuchenrechtlichen Frage, wie sie Gegenstand der Richtlinie 64/432/EWG einschließlich deren Anhang B ist, war gemäß § 2 TierSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug des Tierseuchenrechts in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zum Vollzug des Tierseuchenrechts vom 23. Februar 2012 (GVBl S. 56) das Landratsamt die zuständige Behörde. Eine Zuständigkeit der „Kommission“, wie vom Kläger gefordert, scheidet aus. Die Richtlinie 64/432/EWG unterscheidet zwischen amtlich anerkannten tuberkulosefreien Rinderbeständen (Art. 2 Abs. 2 Buchst. d) und amtlich anerkannten tuberkulosefreien Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 2 Buchst. e). Über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Mitgliedstaates befindet nach Anhang A Teil I Nr. 4 i. V. m. Art. 17 dieser Richtlinie die Kommission, über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Tierbestandes dagegen nach Anhang A Teil I Nr. 1 bis 3 B die zuständige Behörde. Diese zu bestimmen bleibt den Mitgliedstaaten überlassen.

Die Milchreglementierung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides ist ebenfalls rechtmäßig und nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage ist Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 i. V. m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (sogenannte Basisverordnung) und Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i und Nr. 3, Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 853/2004.

Nach Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmung über Tiergesundheit und Tierschutz trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, um festgestellte Verstöße zu beseitigen. Wegen des nach Art. 288 Abs. 2 AEUV geltenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gilt Art. 54 Abs. 1 dieser Verordnung unmittelbar und verdrängt andere nationale Vorschriften. § 39 Abs. 2 LFGB ist insoweit obsolet (so auch VGH BW, U. v. 16.6.2014 - 9 S 1273/13, VBl BW 2015, 63; zum Vorrang vor § 5 Abs. 1 Gaststättengesetz siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015 - 20 ZB 15.106). Nach Art. 54 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung kann dazu die Einschränkung oder Untersagung des in Verkehrsbringen und der Einfuhr oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren gehören. Nach Art. 2 Satz 2 Nr. 10 vorgenannter Verordnung ist „Verstoß“ die Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts und der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Der Kläger ist gemäß Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Lebensmittelunternehmer im Sinn des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Gemäß Art. 3 Abs. 1 letztgenannter Verordnung müssen Lebensmittelunternehmer die einschlägigen Vorschriften der Anhänge II und III erfüllen. Gemäß Anhang III, Abschn. IX, Kap. I müssen Lebensmittelunternehmer, die Rohmilch erzeugen oder gegebenenfalls sammeln, sicherstellen, dass die Vorschriften dieses Kapitels eingehalten werden. Was Tuberkulose anbelangt, muss Rohmilch von Kühen oder Büffelkühen stammen, die einem im Sinn der Richtlinie 64/432/EWG amtlich anerkannten tuberkulosefreien Bestand angehören (Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i). Rohmilch von Tieren, welche die Anforderungen der Nr. 2 nicht erfüllen, darf jedoch in folgenden Fällen mit Genehmigung der zuständigen Behörde verwendet werden, wenn es sich um Kühe oder Büffelkühe handelt, die mit einem negativen Ergebnis auf Tuberkulose oder Brucellose getestet wurden und keine Anzeichen dieser Krankheit zeigen, sofern die Milch so wärmebehandelt wurde, dass der Phosphatasetest negativ ausfällt (Kap. I, Nr. 3 a). Ansonsten darf Rohmilch von Tieren, die die Anforderungen der Nr. 1 bis 3 nicht erfüllen, nicht zum menschlichen Verzehr verwendet werden (Kap. I, Nr. 4).

So lagen die Dinge hier. Die Anerkennung des klägerischen Bestandes als tuberkulosefrei war ausgesetzt, so dass die Rohmilch nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde, hier des Landratsamtes Oberallgäu (vgl. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 GDVG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG) verwendet werden durfte. Die im streitgegenständlichen Bescheid unter Nr. V Ziff. 2.2 ausgesprochene Genehmigung der Abgabe der Milch nach einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren entsprach Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 3 a zur Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Die Benennung eines zur Übernahme der behandelten Rohmilch bereiten weiterverarbeitenden Betriebs in Nr. V Ziff. 2.2 Satz 2 der genehmigenden Verfügung begünstigte den Kläger, weil sie ihm die Suche nach einem geeigneten und übernahmebereiten Betrieb ersparte.

Mit der nunmehrigen Bezeichnung der einschlägigen Rechtsgrundlagen (anstatt § 39 LFGB, wie das Verwaltungsgericht meinte) wird die angefochtene Regelung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides nicht verändert. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, für ein Auswahlermessen bezüglich der konkret zu treffenden Maßnahme ist angesichts des klaren Wortlautes der einschlägigen Bestimmungen in Anhang III Abschn. IX Kap. I der vorgenannten Verordnung nichts ersichtlich. Im Übrigen hat sich die Begründung des angefochtenen Bescheides, wenn auch kurz, und mit einem Schreibfehler behaftet (Verordnung (EG) Nr. 852/2004 statt 853/2004), auf die einschlägigen Vorschriften dieses Anhanges III Abschn. IX Kapitel I bezogen. Ob ein Verwaltungsakt rechtmäßig ist (oder wie hier war), entscheidet der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Er muss bei seiner Beurteilung von sich aus alle ihm bekannten Tatsachen und Rechtsgrundlagen berücksichtigen, gleichgültig, ob sie von den Beteiligten vorgetragen worden sind (vgl. Eyermann, VwGO, a. a. O., § 113 Rn. 22). Insoweit sind auch die teils unmittelbar geltenden und verdrängenden Bestimmungen des Unionsrechts - hier auch des Hygienerechts - heranzuziehen.

Schließlich bedurfte es keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu den vom Kläger als vorlagebedürftig aufgeworfenen Fragen nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. Nr. C 115 S. 47) - AEUV -, weil das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV). Ein solches Rechtsmittel stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes die Beschwerde bei Nichtzulassung der Revision gemäß § 133 VwGO dar (vgl. BVerwG vom 10.10.1997 NVwZ-RR 1998, 752/754; vom 14.12.1992 NVwZ 1993, 770; vom 15.1.1992 BVerwG 3 B 2/92; vom 20.3.1986 BVerwG 3 B 3/86; siehe auch Borchardt in Lenz/Borchardt, EU-Verträge, 5. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 41). Durch die Entscheidung des Senats, von einer solchen Vorlage abzusehen, wird Verfahrensrecht nicht verletzt (BVerwG vom 10.10.1997 a. a. O.).

Abgesehen davon bestand kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und die vom Kläger zu einer Vorabentscheidung gestellten Fragen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Denn die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellen sich so nicht oder sind eindeutig zu beantworten. Auf die Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungserwiderung vom 22. September 2014 - dort Seiten 17 bis 19 - wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 2, § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG).