Sozialgericht München Endurteil, 18. März 2015 - S 5 AL 51/13

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. August 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Beklagten ließen 2010 vier Reihenhäuser auf ihrem im Miteigentum stehenden Grundstück in B. errichten. Mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten wurde die Klägerin beauftragt. Diese erteilte den Beklagten am 28. Oktober 2010 eine Auftragsbestätigung, die von dem Beklagten zu 1 am 1. November 2010 unterzeichnet wurde. Darin waren die auszuführenden Arbeiten beschrieben und ein Pauschalpreis von 18.800 € ausgewiesen mit dem Vermerk: "5.000 € Abrechnung gemäß Absprache". Nachfolgend unterzeichneten der Beklagte zu 1 und die Klägerin einen Pauschalvertrag über eine Summe von 13.800 €, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Der Beklagte zu 1 übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300 € in bar; ein weiterer Barbetrag von 2.700 €, den der Beklagte zu 1 seinem Architekten zunächst zur Auszahlung an die Klägerin übergeben hatte, wurde ihr nicht ausgereicht.

2

Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin am 29. April 2011 eine Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto aus der Pauschalsumme von 13.800 € und am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto. Nach Darstellung der Klägerin haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagten neben dem Pauschalwerklohn von 13.800 € weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte. Der Beklagte zu 1 sei im Zweifel von der Beklagten zu 2 bevollmächtigt gewesen. Die Beklagten haben beides bestritten. Gegen den seiner Meinung nach offenen Werklohnanspruch der Klägerin von 1.220 € hat der Beklagte zu 1 mit Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Mängel in gleicher Höhe aufgerechnet und wegen eines überschießenden Betrags Widerklage erhoben.

3

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.342,26 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, mit der die Widerklage nicht weiter verfolgt worden ist, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

4

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in MDR 2013, 1399 veröffentlicht ist, vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns nicht zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden sei. Die persönlich nicht am Vertragsschluss beteiligte Beklagte zu 2 sei von dem Beklagten zu 1 nicht wirksam vertreten worden und damit nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Denn die Parteien hätten vereinbart, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht werde, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden und der Beklagte zu 1 dadurch einen Preisvorteil erzielen könne. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Parteien dagegen, führe dies, auch wenn - wie hier - nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden solle, zur Nichtigkeit des Werkvertrags.

6

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 670 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Sie habe zwar ohne Berechtigung ein fremdes Geschäft geführt; da sie bei der Ausführung dieses Geschäfts jedoch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, habe sie die entsprechenden Aufwendungen nicht für erforderlich halten dürfen.

7

Auch ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe ihr gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht zu. Diese Vorschrift schließe jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondition aus, wenn der Leistende durch seine Leistung gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoße. Ein solcher Verstoß sei der Klägerin anzulasten, weil sie bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise habe hinterziehen wollen.

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Der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308) vertretenen Auffassung, der Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs sei bei einem Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit unbillig, sei nicht zu folgen. Sie widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes, das gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruchs abziele. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstoße, verdiene keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt. Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung hätten Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht habe, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um die Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungs-effekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden könne, würde so minimiert.

9

Der mögliche Vorteil des Bestellers sei kein hinreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben und müsse in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hänge ohnehin vom Zufall ab, welche Partei einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung ziehe. Das Risiko trage derjenige, der vorleiste. Dass Besteller in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs ausnutzten, sei nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stünden nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden; insbesondere stünden dem Besteller keine Mängelrechte zu.

II.

10

Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

A.

11

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 kein Zahlungsanspruch zu.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, § 134 BGB.

13

Die Klägerin hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Beklagte zu 1 hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Senat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141) entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

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2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.).

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3. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zu.

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a) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Beklagten zu 1 ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Beklagte zu 1 kann die Werkleistung der Klägerin nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

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b) Ein Anspruch der Klägerin ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

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aa) Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 - XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

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bb) Die Klägerin hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Klägerin die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Klägerin. Der Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist (dazu unter cc) oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen (dazu unter dd).

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cc) § 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

21

(1) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312) ausgeführt hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern (Tiedtke, DB 1990, 2307 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 20). Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte - worauf der Senat in der genannten Entscheidung ebenfalls hingewiesen hat - bereits mit seiner Erstfassung in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 2/1111 S. 3 und 9/192 S. 5) ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters diente das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits damals gerade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 1, 17 f.).

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(2) § 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. Tiedtke, DB 1990, 2307; BGH, Urteile vom 10. November 2005 - III ZR 72/05, NJW 2006, 45 Rn. 11 f. und vom 13. März 2008 - III ZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10). Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

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dd) Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen.

24

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) unter Geltung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes in der damals gültigen Fassung allerdings die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

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(2) Entgegen der im Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 (BTDrucks. 15/2573 S. 1 und 17) weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein - wenn auch gegebenenfalls geminderter - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

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(3) Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

27

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

28

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will (vgl. BTDrucks. 2/1111 S. 4). Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 1954 (BTDrucks. 2/1111 aaO) die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).

29

c) Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13) ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135). Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309).

30

4. Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Klägerin. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278). Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.

B.

31

Die Klägerin hat auch gegen die Beklagte zu 2 keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

32

Die Beklagte zu 2 hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Klägerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-)Eigentum an den von der Klägerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (BGH, Urteil vom 13. Mai 1955 - V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11. Januar 1971 - VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, aaO, § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat aufgrund des allein mit dem Beklagten zu 1 abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Klägerin im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Beklagten zu 2 geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Beklagte zu 2 stellten sich die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Beklagten zu 1 dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184). Die Beklagte zu 2 hat dementsprechend das (Mit-)Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Klägerin nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Beklagten zu 1 wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32).

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka                   Safari Chabestari                     Halfmeier

             Kartzke                                 Jurgeleit

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. Februar 2009 - 9 Sa 807/08 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 26. Juni 2008 - 13 Ca 6947/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und Urlaubsabgeltung.

2

Die Klägerin war seit August 2003 bei der Beklagten, die eine Spielothek betreibt, beschäftigt. Die Beklagte behandelte die Klägerin steuer- und sozialversicherungsrechtlich als geringfügig Beschäftigte mit einer monatlichen Vergütung von 400,00 Euro und führte die Pauschalabgaben ab. Die Klägerin arbeitete regelmäßig 165 Stunden monatlich. Tatsächlich leistete die Beklagte ihr jeden Monat weitere 900,00 Euro zuzüglich Umsatzprovisionen. Auf die 400,00 Euro übersteigenden Teile der monatlichen Gesamtvergütung führte die Beklagte weder Lohnsteuern noch Sozialversicherungsbeiträge ab.

3

Nach ihrem letzten Arbeitseinsatz im April 2006 nahm die Klägerin die Geschäftskasse mit einem Kassenbestand von 2.154,00 Euro an sich. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. Mai 2006. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung wurde rechtskräftig festgestellt. Die Beklagte zahlte zunächst für April und Mai 2006 keine Vergütung und leistete keine Urlaubsabgeltung. Später entrichtete die Beklagte für diese Monate auf der Grundlage eines Bruttomonatslohns von 1.300,00 Euro Sozialversicherungsbeiträge.

4

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung und Urlaubsabgeltung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung. Diese ergebe sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Parteien, zumindest aus der in § 14 Abs. 2 SGB IV geregelten Fiktion.

5

Die Klägerin hat erstinstanzlich Zahlung bezifferter Nettobeträge gefordert. Die Beklagte hat diese Beträge als Bruttolohn anerkannt und im Übrigen Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte entsprechend ihrem Anerkenntnis zur Zahlung der Bruttovergütung verurteilt.

6

Mit der Berufung hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Nettozahlungen abzüglich der anerkannten Bruttobeträge zu leisten. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Beklagte verurteilt,

	1.	an die Klägerin 2.486,10 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.647,00 Euro seit 2. Juni 2006 und aus weiteren 789,10 Euro seit dem 6. Oktober 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe der Firmenkasse mit einem Kassenbestand von 2.154,00 Euro, unter Anrechnung der Vergütung aus 2.486,10 Euro brutto gemäß dem Anerkenntnisurteil vom 26. Juni 2008,
	2.	an die Klägerin 1.796,10 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Juni 2006 zu zahlen, unter Anrechnung von 1.796,10 Euro brutto gemäß Anerkenntnisurteil vom 26. Juni 2008.

7

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung.

8

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird,

	1.	an die Klägerin 1.396,24 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Juni 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe der Firmenkasse mit einem Kassenbestand von 2.154,00 Euro,
	2.	an die Klägerin 929,90 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juni 2006 zu zahlen.

9

Die Revision der Beklagten ist begründet.

10

I. Der Rechtsstreit war nicht gem. § 148 ZPO auszusetzen. Das im Antrag des zweiten Prozessbevollmächtigten der Beklagten angesprochene sozialgerichtliche Verfahren ist nicht vorgreiflich. Im Kündigungsschutzprozess der Parteien ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien für die Zeit bis zum 31. Mai 2006 rechtskräftig festgestellt worden.

11

II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zu Nettozahlungen abzüglich der anerkannten Bruttobeträge verurteilt. Die in der Revision wiederum auf Nettozahlbeträge umgestellten Klageanträge sind zwar einer Zwangsvollstreckung zugänglich und damit hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), also zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin keine weitere Nettovergütung wegen Annahmeverzugs und Urlaubsabgeltung.

12

1. Eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Vergütung über die von ihr anerkannten Bruttobeträge hinaus als Nettobeträge auszuzahlen, ergibt sich nicht aus den Vereinbarungen der Parteien. Das Landesarbeitsgericht hat den Sachvortrag der Parteien über die monatliche Zahlung weiterer 900,00 Euro zuzüglich Umsatzprovisionen ohne Abzug von Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträgen zutreffend als Schwarzgeldabrede gewertet. Mit einer Schwarzgeldabrede bezwecken die Arbeitsvertragsparteien, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen, nicht jedoch deren Übernahme durch den Arbeitgeber (vgl. Senat 26. Februar 2003 - 5 AZR 690/01 - zu III 2 der Gründe mwN, BAGE 105, 187). In einem solchen Fall ist nur die Schwarzgeldabrede und nicht der Arbeitsvertrag insgesamt nichtig (Senat 24. März 2004 - 5 AZR 233/03 - zu II 2 b cc (2) der Gründe, EzA BGB 2002 § 134 Nr. 2; 26. Februar 2003 - 5 AZR 690/01 - zu II 4, 5 der Gründe, aaO). Die Parteien des Rechtsstreits behandelten das Arbeitsverhältnis nach außen als geringfügige Beschäftigung iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV und hatten die Absicht, keine weiteren Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde weder eine ausdrückliche Nettolohnvereinbarung getroffen, noch hat die Beklagte durch ihr gesetzwidriges Verhalten eine auf Begründung einer Nettolohnabrede gerichtete Willenserklärung abgegeben, die die Klägerin hätte annehmen können. Diese tatsächlichen Feststellungen sind für den Senat bindend, § 559 Abs. 2 ZPO.

13

2. Eine Nettolohnabrede folgt auch nicht aus § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf das Sozialversicherungsrecht und erstreckt sich nicht auf das bürgerlichrechtliche Rechtsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien.

14

a) Die Fiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist auf das Sozialversicherungsrecht beschränkt. Das folgt bereits aus dem Gesetzeszusammenhang, der die Bedeutung des isoliert nicht aussagekräftigen Wortlauts erkennen lässt. § 14 SGB IV definiert den Begriff des Arbeitsentgelts als Beurteilungsgrundlage für die Sozialversicherungspflicht der Beschäftigten, die Bemessungsgrundlage für die Höhe der Beiträge und Umlagen, die Berechnungsgrundlage für die Höhe der Leistungsansprüche der Versicherten im Versicherungsfall sowie die Anrechnungsgrundlage beim Zusammentreffen mit Einkommen . Speziell regelt § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV die sozialversicherungsrechtliche Berechnungsgrundlage des Arbeitsentgelts in einem illegalen Beschäftigungsverhältnis ( BGH 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 17, BGHSt 53, 71; LSG Rheinland-Pfalz 29. Juli 2009 - L 6 R 105/09 - DB 2009, 2443). Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Nettoarbeitsentgeltvereinbarung fingiert, ist das sozialversicherungsrechtliche Arbeitsentgelt des Beschäftigten zu ermitteln, indem das Nettoarbeitsentgelt um die darauf entfallenden Steuern und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu einem Bruttolohn hochgerechnet wird (§ 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV).

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b) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet außerhalb des Sozialversicherungsrechts keine Anwendung. Dies gilt insbesondere im Einkommensteuerrecht.

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aa) Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist vom steuerlichen Arbeitslohn zu unterscheiden. § 19 EStG definiert, welche der Einkommensarten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steuerpflichtigen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören. Von der Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen (BT-Drucks. 15/2948 S. 7, 20; BGH 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 16, BGHSt 53, 71). Dementsprechend bemisst sich das steuerpflichtige Arbeitseinkommen bei der Vereinbarung sog. Schwarzlöhne zunächst nach dem tatsächlich zugeflossenen Barlohn. Bei Nachentrichtung entzogener Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung führt (erst) die Nachzahlung zum Zufluss eines zusätzlichen geldwerten Vorteils (vgl. BFH 13. September 2007 - VI R 54/03 - zu II 1 a bb der Gründe, BFHE 219, 49).

17

bb) Auch im Falle einer Schwarzgeldabrede ist der Arbeitnehmer der Steuerschuldner. Der Arbeitgeber haftet zwar gem. § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zueinander ist jedoch grundsätzlich allein der Arbeitnehmer der Schuldner der Steuerforderung. Etwas anderes gilt nur, wenn ausnahmsweise der klar erkennbare Parteiwille dahin geht, die Steuerlast solle den Arbeitgeber treffen (Senat 16. Juni 2004 - 5 AZR 521/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 111, 131; BAG 18. Januar 1974 - 3 AZR 183/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 670 Nr. 19 = EzA BGB § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 2).

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c) Die systematische Auslegung wird durch den Zweck der Norm bestätigt. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2787) mit Wirkung zum 1. August 2002 eingeführt worden. In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 14/8221 S. 14) wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV Beweisschwierigkeiten bei der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge beseitigen solle. Für den Fall, dass bei illegaler Beschäftigung Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt würden, sei es für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge gerechtfertigt, von einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung der Parteien auszugehen. Die auf das Sozialversicherungsrecht beschränkte Bedeutung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist danach im Gesetzgebungsverfahren deutlich geworden (Fuchs JR 2003, 439, 440).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge		Laux		Biebl
		Reinders		Dombrowsky

I.

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Nürnberg vom 31.01.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitig ist die Zahlung von Insolvenzgeld (InsG).

Der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Bulgarien. Am 16.01.2012 beantragte er bei der Beklagten die Zahlung von InsG. Sein Arbeitgeber, P. B. (B.), bei dem er als Bauarbeiter beschäftigt gewesen sei, habe am „31.09.2011“ seine Betriebstätigkeit vollständig eingestellt. B. sei unauffindbar. Beim Arbeitsgericht S. habe er seine offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt eingeklagt. Für Juni 2011 (offene Forderung: 1.793,58 € brutto) und für Juli 2011 (offene Forderung: 2.255,50 €) sei kein Arbeitsentgelt gezahlt worden. Dies werde durch das (Teil-)Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. vom 12.10.2011 bestätigt. Er habe - ausweislich seiner arbeitsgerichtlichen Klage - seit dem 15.06.2011 für B. gearbeitet, der keine eigene Betriebsstätte gehabt habe. Ein schriftlicher Vertrag existiere nicht. Eigentlich habe B. ihn als Subunternehmer beschäftigen wollen, was mündlich vereinbart gewesen sei. Er sei jedoch Arbeitnehmer. Im Juni 2011 habe er 138,50 Stunden und im Juli 2011 173,50 Stunden gearbeitet, wobei ein Mindestlohn nach dem Tarifvertrag für das Baugewerbe (West) von 13,40 €/h zugrunde zu legen sei. Als Entlohnung habe er lediglich 130.- € netto für Verpflegung erhalten. Das Arbeitsverhältnis habe er zum 31.08.2011 gekündigt.

Mit Bescheid vom 03.05.2012 lehnte die Beklagte die Zahlung von InsG ab. Ein Insolvenzereignis könne nicht festgestellt werden. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nicht gestellt worden und Nachweise über die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit des B. lägen nicht vor. Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, dass B. seit August 2011 verschwunden sei. Der Betrieb liege daher still. Im Zuge ihrer Ermittlungen stellte die Beklagte fest, dass B. ein angemeldetes Gewerbe, Glas- und Gebäudereinigung nach Hausfrauenart, bereits zum 16.02.2011 abgemeldet hatte. Bei der Finanzverwaltung seien zwar Steuerrückstände in Höhe von 9.108,90 € offen. Die älteste Forderung sei jedoch bereits im März 2010 fällig gewesen. Erkenntnisse über eine Betriebseinstellung lägen dort nicht vor. Gegen B. laufe jedoch ein Verfahren wegen des Vorenthaltens und des Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Im Rahmen einer Strafanzeige gegen B. gab (u. a.) der Kläger gegenüber der Staatsanwaltschaft an, B. habe dutzende von Arbeitnehmer aus den neuen osteuropäischen EU- Ländern um ihr Arbeitsentgelt gebracht. Arbeitsverträge schließe er nur mündlich, Zahlungen von Arbeitsentgelt seien jedoch nie erfolgt. Auch habe B. keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ein Insolvenzereignis sei nicht zu belegen, denn die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit habe nicht festgestellt werden können. Auch eine Überschuldung des B. sei nicht zu erkennen. Es bestünden lediglich ältere Steuerschulden und es sei nicht auszuschließen, dass B. Arbeitnehmer möglicherweise mit Schwarzarbeit betraut habe. Allein die Weigerung Zahlungen zu erbringen rechtfertige jedoch nicht die Annahme eines Insolvenzereignisses.

Mit der dagegen zum Sozialgericht erhobenen Klage hat der Kläger Insolvenzgeld für die Zeit vom 01.05.2011 bis 31.07.2011 begehrt. B. habe sich vorsätzlich kriminell verhalten und nie beabsichtigt, seine ausländischen Arbeitnehmer zu bezahlen. Aufgrund der Überschuldung sei eine Bezahlung der Arbeitnehmer ohnehin nicht in Betracht gekommen. Zudem gehe die Beklagte fehl, wenn sie annehme, B. habe seine betriebliche Tätigkeit nicht eingestellt. Alle Tatsachen sprächen für eine Masseunzulänglichkeit. Darüber hinaus sei B. am 01.06.2011 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe wegen gleichgelagerter Delikte verurteilt worden. Auf gerichtliche Anfrage haben die Staatsanwaltschaften H. und N. mitgeteilt, dass B. bereits eine sechsmonatige Strafhaft verbüßt habe (N.). Eine 12-monatige Haftstrafe stehe noch zur Vollstreckung aus. Wegen des derzeit unbekannten Aufenthaltes sei B. zur Festnahme ausgeschrieben.

Das Sozialgericht Nürnberg (SG) hat mit Gerichtsbescheid vom 31.01.2014 die Klage abgewiesen. Es sei bereits nicht zu belegen, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Nachweise hierüber (Arbeitsvertrag; Lohnbelege uä) habe er nicht vorlegen können. Die von ihm benannten Zeugen, könnten lediglich Angaben zur Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen machen, nicht jedoch zu dessen Status. In der arbeitsgerichtlichen Klage habe der Kläger selbst angegeben, dass eigentlich eine selbstständige Tätigkeit als Subunternehmer vereinbart gewesen sei. Zudem räume der Kläger ein, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht mehr möglich erscheine. Insoweit treffe ihn die Feststellungslast, dass seine Arbeitnehmereigenschaft nicht zu belegen sei.

Gegen den Gerichtsbescheid hat der Kläger Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Streitig zwischen den Beteiligten sei allein die Frage gewesen, ob ein Insolvenzereignis vorliege. Überraschend habe das SG jedoch darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmereigenschaft nicht nachgewiesen sei. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung seien jedoch belegbar. Er habe den Weisungen des B. unterlegen in Bezug auf Ausführung der Bauleistungen, die Werkzeuge und die Materialien. Er sei pro Stunde bezahlt worden und B. habe die Unterkünfte angemietet aber nicht bezahlt. Die passenden Aufträge habe B. gesucht und er habe keine weiteren Auftraggeber gehabt. Er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen. Vorsorglich sei ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleitet worden.

Der Kläger beantragt,

„den Bescheid vom 03.05.2012 und dem Widerspruchsbescheides vom 01.07.2012 aufzuheben und dem Kläger Insolvenzgeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmung zu gewähren.“

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Das SG habe zutreffend entschieden. Die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit sei nach wie vor nicht belegt. Zudem gebe es keine Hinweise darauf, dass der Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Eine Arbeitsgenehmigung- EU sei dem Kläger für den streitigen Zeitraum nicht erteilt gewesen. Zuletzt fehle es auch an einer rechtzeitigen Antragstellung.

Auf den gerichtlichen Hinweis, dass Zweifel an einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers bestünden, weil nicht dargelegt sei, dass dem Kläger als bulgarischen Staatsangehörigen eine Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt gewesen sei (bzw. aus welchen Gründen eine solche nicht erforderlich gewesen sein soll) und insoweit eine Vereinbarung über eine selbstständige Tätigkeit nachvollziehbar sei, bzw. dass - in Bezug auf die Frage des Insolvenzereignisses - allenfalls eine Zahlungsunwilligkeit des B. nachzuweisen sei, hat der Kläger das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen beantragt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Die form- und fristgerechte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG), in der Sache aber unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Der erkennende Senat war trotz des Antrages auf Verlegung des Termins und dem Ausbleiben des Klägers - und seines Bevollmächtigten - in der mündlichen Verhandlung am 06.08.2014 an einer Entscheidung in der Sache nicht gehindert. Der Kläger war bereits mit gerichtlichem Anhörungsschreiben vom 24.07.2014 darauf hingewiesen worden, dass das - ohne Nachweis gebliebene - Vorbringen, der Kläger sei verhindert, nicht ausreiche, um die Verlegung des Termins zu rechtfertigen. Den ablehnenden Beschluss vom 30.07.2014 hat der Bevollmächtigte des Klägers - ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 05.08.2014 - spätestens einen Tag vor der mündlichen Verhandlung erhalten. Trotz des gerichtlichen Hinweises vom 24.07.2014 und des Beschlusses vom 30.07.2014 hat es der Kläger unterlassen, erhebliche Gründe dazulegen, die eine Verlegung der mündlichen Verhandlung hätten rechtfertigen können; dass der erkennende Senat auch im Falle seines Ausbleibens Beweis erheben, verhandeln und entscheiden könne, war dem Kläger bereits mit der Ladung vom 10.07.2014 mitgeteilt worden. Auch der Antrag des Klägers auf Ruhen des Verfahrens stand einer Entscheidung nicht entgegen, denn die Beklagte hat diesem Antrag nicht zugestimmt (Schriftsatz vom 07.07.2014).

Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf Zahlung von InsG.

Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) in der Fassung des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001 (BGBl I 3443) setzt ein Anspruch auf InsG voraus, dass (Nr. 1) bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, (Nr. 2) bei Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder (Nr. 3) bei vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt geworden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestanden hat.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn es gibt bereits keinen Nachweis dafür, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum bei B. als Arbeitnehmer beschäftigt und in diesem Zusammenhang die Zahlung von Arbeitsentgelt aus einem Arbeitsverhältnis ausgeblieben war.

Durch die Regelungen zum InsG werden lediglich Ansprüche von Arbeitnehmern geschützt, wobei dieser Begriff weder arbeitsrechtlich noch sozialrechtlich gesetzlich definiert wird. Unabhängig davon, dass der Arbeitnehmerbegriff insoweit arbeitsrechtlich vorgeprägt ist, ist für das Insolvenzgeldrecht nicht auf das Arbeitsrecht Bezug zu nehmen, sondern auf den auch sonst vom SGB III verwendeten allgemeinen (sozialrechtlichen) Begriff des Arbeitnehmers. (Vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - 10 RAr 10/81 - SozR 2100 § 7 Nr. 7). Vorliegen muss demnach eine Beschäftigung im Sinne des § 25 SGB III. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.09.1982 - a. a. O. m. w. N.). Es darf aber nicht vollständig entfallen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei ist die arbeitsvertragliche Gestaltung im Zweifelsfalle unerheblich, denn maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, sofern diese von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen (vgl. BSG, Urteil vom 17.05.2001 - B 12 KR 34/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 17). Rechtlich relevant sind in diesem Zusammenhang die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 KR 21/07 R; Urteil vom 29.09.2011 - B 12 R 17/09 R - alle zitiert nach juris).

Bei Beachtung dieser Grundsätze ist die Entscheidung des SG im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn sich der sozialversicherungsrechtliche Status des Klägers nicht zweifelsfrei bestimmen lässt. In den Verfahren vor den Sozialgerichten gilt der Grundsatz der objektiven Beweislast, insbesondere der Feststellungslast. Hiernach sind die Folgen der objektiven Beweislosigkeit oder der Umstand, dass sich eine Tatsache nicht feststellen lässt, von dem Beteiligten zu tragen, der aus dieser Tatsache ein materielles Recht herleiten will (vgl. BSG, Urteil vom 24.10.1957 - 10 RV 945/55 - BSGE 6,70ff; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 103 Rn. 19a m. w. N.). Dies ist vorliegend der Kläger, der behauptet im streitgegenständlichen Zeitraum als Arbeitnehmer beschäftigt und nicht als selbstständiger Subunternehmer tätig gewesen zu sein. Die Grundsätze der objektiven Beweislast (Feststellungslast) greifen ein, wenn der Tatrichter keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen kann („non liquet“), und sie bestimmen, zu wessen Lasten diese Unaufklärbarkeit geht (BSG, Urteil vom 24.11.2010 - B 11 AL 35/009 R - SGb 2011, 37). Die objektive Beweislast kennzeichnet hierbei das Risiko, wegen des fehlenden Nachweises einer rechtlich erheblichen Tatsache in einem Prozess zu unterliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.11.1992 - 7 RAr 38/92 - BSGE 71, 256). Eine Entscheidung nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast ist allerdings erst zu treffen, wenn alle verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und sich das Gericht dennoch keine Überzeugung in der einen oder anderen Richtung bilden kann, d. h. wenn es nach eingehender Erforschung des Sachverhalts und sorgfältiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht gelingt, eine in tatsächlicher Hinsicht bestehende Ungewissheit zu beseitigen (st. Rspr., vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 08.09.2010 - B 11 AL 4/09 R - SGb 2010, 646f)

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen sowie aller relevanter und erreichbarer Erkenntnisquellen gibt es nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger als Arbeitnehmer für B. tätig war.

Vorliegend ist bereits nach den eigenen Angaben des Klägers zu bezweifeln, dass er anlässlich seiner Tätigkeit im Juni und Juli 2011 mit B. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Schriftliche Unterlagen über den Abschluss und die Durchführung eines Arbeitsvertrages (z. B. schriftlicher Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen uä) gebe es nach Angaben des Klägers nicht, und nach seinem Vortrag vor dem Arbeitsgericht S. sei mit B. vereinbart gewesen, dass er als Subunternehmer tätig werde. Insoweit ist nicht einmal ein rechtsgeschäftlicher Wille der Vertragsparteien zu erkennen, eine Vertragsgrundlage für eine abhängige Beschäftigung zu schaffen, an Hand derer sich beurteilen ließe, dass ein Arbeitsverhältnis im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Untermauert werden die Zweifel in Bezug auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch durch den Umstand, dass der Kläger als bulgarischer Staatsangehöriger im streitgegenständlichen Zeitraum einer Arbeitsgenehmigung- EU (iSd § 284 SGB III) bedurft hätte, um als Arbeitnehmer auf dem deutschen Arbeitsmarkt tätig werden zu können. Nach Artikel 23 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Bulgarien und Rumäniens und die Anpassungen der Verträge, auf denen die Europäische Union beruht vom 25.04.2005 (ABl. Nr. L 157 S. 203, ber. ABl. 2011 Nr. L 347 S. 62) i. V. m. Anhang VI der Liste nach Artikel 23 der Beitrittsakte (Übergangsbestimmungen, Bulgarien) war nach den dortigen Nr. 2 und 13 im streitgegenständlichen Zeitraum sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Nr. 2) als auch die Dienstleistungsfreiheit für das Baugewerbe (Nr. 13) für bulgarische Staatangehörige eingeschränkt. Für den Kläger gab es daher im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich eine legale Möglichkeit, seine Dienste im Baugewerbe auf dem deutschen (Arbeits-)Markt anzubieten, nämlich als selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen der in Artikel 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) garantierten Niederlassungsfreiheit. Der Kläger hatte nach Angaben der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum weder eine Arbeitsgenehmigung- EU erteilt erhalten, noch hatte er eine solche beantragt. Gegenteiliges hat der Kläger selbst auch nicht nach einem gerichtlichen Hinweis vorgebracht, so dass es vor diesem Hintergrund nachvollziehbar erscheint, er und B. haben den Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht gewollt. Auch wenn das in § 284 SGB III enthaltene Verbot der Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitsgenehmigung- EU nicht zwangsläufig eine Nichtigkeit eines ohne eine solche Genehmigung abgeschlossenen Arbeitsvertrages zur Folge hat, ist § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) jedoch dann berührt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer von vornherein in Missbrauchsabsicht die Beschäftigung ohne Einholung der Arbeitsgenehmigung- EU durchführen wollten (vgl. Jüttner in Mutschler/Schmidt- de Caluwe/Coseriu, SGB III - Arbeitsförderung, 5. Aufl., § 284 Rn. 124). Zuletzt spricht gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrages auch das Unterschreiten zwingender Bestimmungen zu Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, vorliegend die Höhe der zu zahlenden Vergütung (10,00 € je Stunde), die für Arbeitnehmer durch den Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geregelt wird (Stundenlohn bis 30.06.2011: Lohngruppe 1 - 10,90 €; Lohngruppe 2 - 12,95 €; ab 01.07.2011: Lohngruppe 1 - 11,00 € ; Lohngruppe 2 - 13,00 €; siehe www.lohn-info.de/mindestlohnbauhauptgewerbe.html).

Soweit sich kein Nachweis über den Abschluss eines Arbeitsvertrages sondern allenfalls einer über den Abschluss eines Werkvertrages erbringen lässt, die vertragliche Gestaltung aber als unerheblich anzusehen wäre, weil die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hiervon abweichen, führte dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Rechtlich relevant sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Der Kläger hat aber nichts vorgetragen, was eine zweifelsfreie Qualifizierung der von ihm im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011(tatsächlich) ausgeübten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung zuließe. Er hat lediglich dargelegt, er sei nach Stunden bezahlt worden, er habe die täglich vorgegebenen Arbeitszeiten einhalten müssen und er habe in Bezug auf die Ausführung der Bauleistung, die Werkzeuge sowie die Materialien den Weisungen des B. unterlegen. Diese Umstände - als wahr unterstellt - sind allein jedoch nicht geeignet zweifelsfrei einen Arbeitnehmerstatus des Klägers zu begründen, denn auch die Tätigkeit eines selbstständigen Subunternehmers kann auf Honorarbasis als Stundenvergütung vereinbart sein. Ebenso ist ein selbstständiger Bauhandwerker im Rahmen eines Werkvertrages an die Vorgaben des Bauherrn bzw. des Auftraggebers gebunden, was die Ausführung der Bauleistung und den Einsatz der verwendeten Materialien angeht. In Bezug auf den Einsatz der Werkzeuge hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass diese von B. gestellt worden wären, und zuletzt ist auch die Anwesenheit eines selbstständigen Bauhandwerkers auf Anforderung eines Bauherrn nicht ungewöhnlich. Gegen eine Tätigkeit des Klägers als abhängig Beschäftigter im Rahmen eines durch einen Arbeitgeber ausgeübten Weisungsrechts in Bezug auf die Arbeitszeiten sprechen demgegenüber die teilweise massiven Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz (vom 06.06.1994; BGBl. I S. 1170, 1171 - ArbZG) ergeben. Ausweislich der gegenüber dem Arbeitsgericht S. angegebenen Zeiten der Tätigkeit habe der Kläger an 15 von 31 Tagen - unter Verstoß gegen § 3 ArbZG - mehr als 10 Stunden gearbeitet, ohne dass eine Ausnahmeregelung iSd § 7 ArbZG ersichtlich wäre. Darüber hinaus legen die Tätigkeitszeiten im Zeitraum vom 27.06.2011 bis 01.07.2011 (59 Stunden innerhalb von 5 Werktagen) zumindest einen Verstoß gegen die Regelung über die Ruhezeiten nahe (§ 5 ArbZG), und zuletzt läge aufgrund der Tätigkeit am 17.07.2011 (Sonntag) ein Verstoß gegen § 9 ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe) vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 10 ArbZG (Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) vorlägen. Im Ergebnis sprechen daher die vom Kläger angegeben Anwesenheitszeiten, die seitens des Bauherrn angeordnet gewesen seien, eher gegen eine abhängige Beschäftigung, da diese weder legal noch durch ein Weisungsrecht des B. gedeckt gewesen wären. Soweit der Kläger vorträgt, B. habe die Hotelzimmer, in denen er, der Kläger, übernachtet habe, angemietet aber nicht bezahlt, lässt auch dies keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zu. Ausweislich seiner Klage vor dem Arbeitsgericht S. hat er keine Übernachtungskosten, sondern lediglich eine Auslöse dem Grunde nach als Teil des Arbeitsentgeltes geltend gemacht, so dass die Anmietung der Unterkunft durch B. als indifferentes Kriterium keinerlei Bezug zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status aufweist. Auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse gibt es daher keine zweifelsfreien Nachweise für eine abhängige Beschäftigung des Klägers; zu einer weitergehenden Beweiserhebung von Amts wegen musste sich der erkennende Senat nicht gedrängt sehen, denn auch wenn der Sachvortrag des Klägers als wahr zu unterstellen ist, rechtfertigt dieser Sachverhalt keine zweifelsfreie Beurteilung dahingehend, der Kläger habe - entgegen der Vereinbarung mit B. als selbstständiger Subunternehmer für diesen tätig zu werden - eine abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer bei B. ausgeübt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger - unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Verfahren - allein dargelegt, dass andere „Arbeitnehmer“ seine Arbeitszeiten zwar bezeugen könnten. Dem brauchte der Senat jedoch nicht nachzugehen, denn nach Lage der Akten gibt es keine Hinweise auf eine ladungsfähige Anschrift dieser Zeugen und der Kläger hat auch nicht angeboten diese mitzuteilen. Zudem ist der vom Kläger vorgetragene Umfang seiner Tätigkeit als wahr zu unterstellen, und in Bezug auf die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens, die persönliche Abhängigkeit des Klägers, ist weder ersichtlich, ob diese Zeugen Angaben machen können, noch hat der Kläger dieses behauptet. Allein aus der Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen, die allein durch die Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestätigen werden sollten, lassen sich keine Schlüsse auf eine abhängige Beschäftigung ziehen. Darüber hinaus gibt es nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die im arbeitsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen zum wesentlichen Abgrenzungskriterium, der persönlichen Abhängigkeit, die dadurch zum Ausdruck kommen könnte, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ausgeschlossen war, Angaben machen können, insbesondere nachdem nicht einmal der Kläger selbst behauptet, die Zeugen hätten Kenntnis von seinen vertraglichen Beziehungen zu B. gehabt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe allein für B. gearbeitet, was jedoch ebenfalls keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft zulässt, denn auch selbstständige Bauhandwerker, sind - abhängig von der Größe des Auftrages - zumindest für begrenzte Zeiträume ausschließlich für einen Auftraggeber tätig, ohne dass aus derartigen vertraglichen Regelungen eine abhängige Beschäftigung erwachsen würde. Insoweit ist entscheidend auf die vertraglichen Bindungen abzustellen, die es einem Dienstherrn erlauben, eine Tätigkeit des Verpflichteten für einen anderen Dienstherrn auszuschließen. Soweit wie vorliegend der Kläger lediglich Angaben dazu macht, für keinen anderen Dienstherrn tätig gewesen zu sein, besagt dies nichts darüber, ob er nicht berechtigt gewesen wäre auch andere Aufträge anzunehmen, wofür allerdings bereits sein eigener Vortrag spricht, er sei „hauptsächlich“ für B. tätig gewesen.

Eine andere Beurteilung zur Frage der abhängigen Beschäftigung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, das Arbeitsgericht S. habe seinen Arbeitsentgeltanspruch bestätigt. Lediglich soweit ein Arbeitsgericht eine Klage auf Arbeitsentgelt rechtskräftig abweist, hat diese Entscheidung Bindungswirkung und schließt - mangels eines durchsetzbaren zivilrechtlichen Anspruches - einen Anspruch auf InsG aus (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 - 10 RAr 4/91 - SozR 3-4100 § 141a Nr. 1). Demgegenüber binden arbeitsgerichtliche Urteile, mit denen eine Entgeltforderung erstritten wurde, die Beklagte bei der Prüfung des InsG nicht ohne Weiteres, sondern es obliegt ihr Umstände zu berücksichtigen, die im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden und daher nach der dort herrschenden Dispositionsmaxime auch nicht beachtlich waren. Dies gilt sowohl für arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile als auch für kontradiktorische Urteile. Ein rechtskräftig zugesprochener Arbeitsentgeltanspruch stellt daher nur die Obergrenze für den Anspruch auf InsG dar (vgl. BSG, Urteil vom 08.04.1992 a. a. O.). Vorliegend war es geboten, die Gesamtumstände, unabhängig von dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt zu beurteilen, denn der Kläger hat es dort unterlassen darauf hinzuweisen, dass ihm keine Arbeitsberechtigung- EU (iSd § 284 SGB III) erteilt war, was im Falle eines Missbrauches durch die Vertragsparteien zu einer Qualifizierung der Tätigkeit als Schwarzarbeit iSd § 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) und damit zur Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen hätte führen können. Insoweit kann der Kläger bereits nicht einmal darlegen, er habe seinen Anspruch vor dem Arbeitsgericht schlüssig begründet, denn ein wesentliches Beurteilungskriterium für die Schlüssigkeit seines Anspruches, die Frage der Erlaubnis, eine Tätigkeit aufnehmen zu dürfen oder gegebenenfalls darzulegen, aus welchen Gründen ein Arbeitsentgeltanspruch nach den Grundsätzen eines faktischen Arbeitsverhältnisses vorliege, hat der Kläger unterlassen dort vorzutragen, so dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichtes S. keinerlei Hinweis darauf gibt, ob zwischen B. und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat und Arbeitsentgelt geschuldet war. Zuletzt ist auch der Hinweis des Klägers unergiebig, er habe die Entscheidung des SG, in der erstmals die Frage der Arbeitnehmereigenschaft thematisiert worden sei, zum Anlass genommen, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung feststellen zu lassen. Weder hat der Kläger das Ergebnis dieses Antrages mitgeteilt noch hat er ein Aktenzeichen übermittelt, unter dem das Verfahren geführt würde, so dass der erkennende Senat von Amts wegen in der Lage gewesen wäre, die dort gewonnenen Erkenntnisse im vorliegenden Rechtsstreit zu verwerten.

Nach Ausschöpfung sämtlicher erreichbarer Erkenntnisquellen, ist daher festzustellen, dass eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nachgewiesen werden kann. Die Leistungen, die der Kläger anlässlich der im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011 für B. tatsächlich erbrachten Arbeiten nicht erhalten hat, sind daher nicht als insolvenzgeldfähiges Arbeitsentgelt zu qualifizieren.

Unabhängig davon erweist sich auch die Verwaltungsentscheidung der Beklagten nicht nur im Ergebnis sondern auch in der Begründung als zutreffend, sofern B., wovon die Beklagte wohl ausgeht, als Arbeitgeber iSd §§ 183ff SGB III a. F. anzusehen wäre. Es gibt nämlich keinen Beleg dafür, dass B. im Zeitpunkt der Einstellung seiner betrieblichen Tätigkeit zahlungsunfähig gewesen ist. Über das Vermögen des B. ist weder ein Insolvenzverfahren eröffnet worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III), noch ist ein entsprechender Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Ein Insolvenzereignis im Sinne von § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III ist ebenfalls nicht gegeben. Die überwiegenden Anhaltspunkte sprechen für eine vollständige Betriebseinstellung im Inland zum 30.09.2011, denn nach diesem Zeitpunkt war er - nach Angaben des Klägers - für niemanden mehr auffindbar. Die Beklagte hat in der nachfolgenden Zeit auch keinerlei Hinweise darauf ermitteln können, der Kläger habe nach dem 30.09.2011 seinen Geschäftsbetrieb an anderer Stelle im Inland fortgeführt. Sie hat weder eine Geschäftsanschrift noch eine Privatanschrift des B. ermitteln können, unter der B. seinen Geschäftsbetrieb hätte weiterführen können. Mit seiner späteren Inhaftierung ist zudem belegt, dass B. aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage war, seine betriebliche Tätigkeit fortzuführen, wobei weitere Betriebstätigkeiten nach dem Verschwinden des B. zum 30.09.2011 bis zu seiner Inhaftierung auch nicht erkennbar waren. Allerdings kann ein offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommendes Insolvenzverfahren nicht festgestellt werden. Die Masselosigkeit muss dabei vor oder gleichzeitig mit der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit eintreten; spätere Masselosigkeit ist nicht ausreichend (vgl. Kühl in: Brand, SGB III, 6. Aufl., § 165 Rn. 39 m. w. N.). Masselosigkeit kann bereits angenommen werden, wenn alle äußeren Tatsachen und insofern der Anschein für die Masseunzulänglichkeit sprechen (BSG, Urteil vom 04.03.1999 - B 11/10 AL 3/98 R - juris; Peters-Lange in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand 12/2009, § 183 SGB III Rn. 47; Völzke in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand 07/2010, § 183 Rn. 65; Kühl a. a. O.). Dies kann der Fall sein, wenn unter Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt, die Betriebstätigkeit eingestellt und kein Insolvenzantrag gestellt wird (BSG, Urteil vom 23.11.1981 - 10/8b RAr 6/80 - SozR 4100 § 141b Nr. 21). Weitere Indizien können in zahlreichen arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteilen auf Lohnzahlung, erfolglos gebliebenen Zwangsvollstreckungen, eidesstattlichen Versicherungen oder einer Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über sechs Monate gesehen werden (vgl. dazu insgesamt Kühl a. a. O. m. w. N.). Dass ein Arbeitgeber Schulden in großer Höhe gemacht und sich abgesetzt hat, ohne sie zu begleichen, ist dagegen allein kein Grund für die Annahme einer offensichtlichen Masselosigkeit, da zwischen Zahlungsunwilligkeit und Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. BSG, Urteil vom 22.09.1993 - 10 RAr 9/91 - SozR 3-4100 § 141b Nr. 7). Aus der Zahlungsunwilligkeit kann auch nicht auf eine offensichtliche Masselosigkeit geschlossen werden (vgl. Estelmann in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 183 Rn. 72). Lässt sich nicht aufklären, ob Zahlungsunfähigkeit oder lediglich Zahlungsunwilligkeit vorliegt, geht dies zulasten des Arbeitnehmers (vgl. BSG a. a. O.; Kühl a. a. O.; Voelzke a. a. O.).

B. war somit zum Zeitpunkt einer Betriebseinstellung am 30.09.2011 nicht nachweislich zahlungsunfähig. Der Umstand, dass nicht unerhebliche Steuerschulden vorlagen, und B. Gläubiger nicht mit Zahlungen bedient hat, lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, er sei zahlungsunfähig gewesen. Das Gesamtverhalten des B., das auch der Kläger - zu Recht - als betrügerisch qualifiziert hat, lässt allenfalls den Schluss zu, dass er zahlungsunwillig war. Der Umstand, dass er trotz eidesstattlicher Versicherung ein Gewerbe aufgenommen hat, wohl aber weder Zahlungen an Gläubiger geleistet hat noch behördliche Anmeldungen (und Zahlungen) vorgenommen hat, ist allein dahingehend zu deuten, dass er - aufgrund eines bereits vorgefassten Entschlusses unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen - zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Kläger für seine Tätigkeit zu bezahlen oder anderweitige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Allein das Verhalten des B. bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass er keine Geldmittel hatte, insbesondere nachdem es keine Hinweise darauf gibt, dass B. als Generalunternehmer von seinen Auftraggebern nicht bezahlt worden wäre. Das Vorgehen des B. ist vielmehr Beleg dafür, dass es ihm ausschließlich darum ging, seine Vertragspartner zur Erbringung von Leistungen zu veranlassen, er hatte aber nie die Absicht hatte eine Gegenleistung zu erbringen, so dass die Weigerung Zahlungen an den Kläger zu erbringen nicht zweifelsfrei mit der Zahlungsunfähigkeit des B, sondern ausschließlich mit dessen Zahlungsunwilligkeit zu begründen ist. Insoweit ist daher nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zulasten des Klägers auch festzustellen, dass in Bezug auf B., sofern er als Arbeitgeber anzusehen wäre, ein Insolvenzereignis - mangels Nachweises seiner Zahlungsunfähigkeit - nicht vorliegt. Weitergehende und erfolgversprechende Möglichkeiten der Sachaufklärung durch den erkennenden Senat waren nicht ersichtlich, denn B. ist nach den Ermittlungen des SG nach Verbüßung seiner letzten Haftstrafe - wegen der Vollstreckung einer weiteren Haftstrafe - zur Festnahme ausgeschrieben und derzeit unauffindbar. Eine Befragung des B. zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen im September 2011, aufgrund derer allein die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des B. möglich erscheinen würde, ist daher nicht möglich.

Infolge dessen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 Abs. 1 SGG und folgt aus dem Unterliegen des Klägers.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.