Sozialgericht Duisburg Beschluss, 17. Nov. 2016 - S 33 AS 4713/16 ER

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere ein Rücknahme- und Erstattungsbescheid.

Die 1981 geborene Klägerin lebte bis September 2001 in Ma (MD) in einer Wohnung mit ihrer Mutter und Großmutter. Sie zog dann nach A (A), wo sie seit Mai 2003 zusammen mit ihrem Freund eine Wohnung gemietet hatte und Mitte 2004 das Abitur ablegte. Aufgrund eines Aufenthalts in MD erhielt sie seit dem 1.8.2004 laufende Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) von der Stadt MD. Am 1.9.2004 beantragte sie bei dem "Jobcenter Arbeitsgemeinschaft Ma GmbH", der Rechtsvorgängerin des Beklagten, Leistungen nach dem SGB II und gab ua an: Sie wohne in MD zusammen mit ihrer Mutter und Großmutter, letztere verstarb 2004. Auf die Wohnung in A wies die Klägerin nicht hin. Der Beklagte bewilligte der Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 Leistungen in Höhe von monatlich 559,13 Euro (331 Euro Regelleistung und 228,13 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung; Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004). Nachdem der Beklagte die Klägerin zu einer Informationsveranstaltung am 20.1.2005 eingeladen hatte, teilte diese mit, sie befinde sich zurzeit in A bzw Mü, suche einen Praktikumsplatz und könne nicht sagen, wann sie nach MD zurückkehre. Daraufhin stellte der Beklagte zum 31.3.2005 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Der Beklagte hörte die Klägerin zu einem unrechtmäßigen Leistungsbezug und der beabsichtigten Rückforderung der Leistungen vom 1.1. bis 31.3.2005 an. Ab dem 13.4.2005 beantragte die Klägerin Leistungen bei der "Arbeitsgemeinschaft Stadt A". Am 2.6.2005 beantragte die Klägerin erneut Leistungen bei dem Beklagten und legte einen "Einstellungsbescheid" der Arbeitsgemeinschaft A zu Ende Mai 2005 vor. Der Beklagte bewilligte Leistungen für Juni und Juli 2005 (Bescheid vom 4.4.2007).

Bei einer Vorsprache der Klägerin bei dem Beklagten am 14.7.2005 nahm dieser den Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurück und forderte die Erstattung von 1677,39 Euro. Für die Leistungsgewährung sei der Träger zuständig, in dessen Bezirk der Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Dies sei bei der Klägerin A gewesen, sodass sie gemäß § 36 SGB II keinen Anspruch gegen den Beklagten habe. Die Bewilligung sei fehlerhaft erfolgt, weil die Klägerin falsche bzw unvollständige Angaben gemacht habe (Bescheid vom 14.7.2005, Widerspruchsbescheid vom 9.5.2006).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage, in der die Aufhebung dieser Bescheide beantragt wurde, als unzulässig abgewiesen, weil keine Vollmacht zur Akte gelangt sei (Gerichtsbescheid vom 15.3.2007). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 11.5.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die formellen Voraussetzungen des Rücknahmebescheides nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien erfüllt, insbesondere sei der Beklagte auch die zuständige Behörde gemäß § 44 Abs 3 SGB X gewesen, weil die Klägerin sich nach dem zwischenzeitlichen Aufenthalt in A wieder in MD aufgehalten habe. Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 sei rechtswidrig gewesen, denn der Beklagte sei für die Gewährung von SGB II-Leistungen an die Klägerin nicht örtlich zuständig nach § 36 SGB II gewesen. Die örtliche Zuständigkeit sei eine Anspruchsvoraussetzung "im engeren Sinne". Der Effekt einer ortsnahen und beständigen Leistungsverwaltung sei nur erreichbar, wenn § 36 SGB II nicht nur eine formale Ordnungsvorschrift, sondern eine Leistungsvoraussetzung sei. Hierfür spreche auch die Budgetverantwortung des kommunalen Trägers für die Kosten der Unterkunft. Erstattungsansprüche gebe es nur bei vorläufiger oder nachwirkender Leistungserbringung oder örtlicher Unzuständigkeit. Die Klägerin habe in der strittigen Zeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gehabt. Zur Bestimmung des Begriffs gewöhnlicher Aufenthalt sei auf § 30 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) abzustellen. Dass die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt vom 1.1. bis 31.3.2005 in A und nicht MD gehabt habe, stehe zur Überzeugung des Senats aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung fest. Spätestens mit der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Freund im Mai 2003 habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt von MD nach A verlegt, wo sie schon seit September 2001 in die Schule gegangen sei. Nach Abschluss der Schule habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht nach MD zurückverlegt. Sie sei nicht nach MD zurückgezogen, sondern habe die Wohnung in A beibehalten, denn sie habe zum Wintersemester 2004/2005 ein Studium in B aufnehmen wollen. Ihr Aufenthalt in MD von Juli bis Oktober 2004 habe nur vorübergehenden Charakter gehabt. Die übrigen Voraussetzungen des § 45 SGB X seien ebenfalls gegeben. Das Vertrauen der Klägerin auf den Bewilligungsbescheid sei nicht schutzwürdig gewesen. Sie habe zumindest grob fahrlässig unvollständige Angaben gemacht, weil sie bei der Antragstellung keine Angaben zu ihrem weiteren Wohnsitz gemacht habe und zur telefonischen Erreichbarkeit auf den Festnetzanschluss in der Wohnung in MD verwiesen habe. Die unvollständigen Angaben der Klägerin seien auch kausal für die nachfolgende rechtswidrige Leistungsbewilligung des Beklagten in Unkenntnis der örtlichen Unzuständigkeit gewesen. Dem stehe auch § 42 SGB X über die Unbeachtlichkeit formeller Fehler nicht entgegen. Denn § 36 SGB II sei nach dem oben Gesagten keine reine Ordnungsvorschrift. Im Übrigen hätte eine Entscheidung der zuständigen Arbeitsgemeinschaft A zu einer anderen Leistungsbewilligung geführt.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, § 36 SGB II enthalte nur eine formelle Regelung über die örtliche Zuständigkeit und keine materielle Leistungsvoraussetzung. Der Leistungsträger könne nicht mit der Begründung, nicht für die Leistungsgewährung zuständig gewesen zu sein, die Leistung zurückfordern, obwohl im Übrigen sämtliche Leistungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Wo der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen sei, sei im SGB II nicht geregelt. Nach § 16 Abs 2 SGB I könnten Anträge nicht nur beim zuständigen Leistungsträger gestellt werden und seien von den anderen Stellen an diesen weiterzuleiten. Selbst wenn der Differenzierung des LSG zwischen gewöhnlichem Aufenthalt und nur vorübergehendem Aufenthalt gefolgt werde, könne diese nicht losgelöst vom zeitlichen Rahmen sein. Der gewollte Effekt einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung spreche entgegen dem LSG für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt bei der Definition des Begriffes gewöhnlicher Aufenthalt.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. März 2007 sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2006 zu ändern und die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6. Dezember 2004 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2005 sowie die Rückforderung von 1677,39 Euro aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist im aufrecht erhaltenen Umfang zulässig und insoweit begründet, als das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist - neben der Änderung des Urteils des LSG und des Gerichtsbescheids des SG - nur noch die Änderung des Rücknahme- und Erstattungsbescheides vom 14.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2006 hinsichtlich der Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 (im Folgenden Rücknahmeverwaltungsakt) und des Erstattungsverlangens über 1677,39 Euro (im Folgenden Erstattungsverwaltungsakt). Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.2005 ist nicht mehr Streitgegenstand des Verfahrens. Diese Beschränkung der Klage auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 ist zulässig, weil damit nicht nur einzelne Elemente eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld II (Alg II) umstritten sind, sondern bloß eine Begrenzung auf einen Zeitraum erfolgt, die auch im Rahmen einer Bewilligung zulässigerweise vorgenommen werden könnte (vgl Monatsprinzip in § 41 Abs 1 SGB II; Urteil des Senats vom 23.5.2012 - B 14 AS 148/11 R).

Die Rechtsgrundlagen für den Rücknahmeverwaltungsakt sind § 40 Abs 1 SGB II in der in der umstrittenen Zeit geltenden Fassung aufgrund des Art 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Art 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902), die weiterhin anzuwenden ist, weil um Leistungen in einem abgeschlossenen Bewilligungsabschnitt gestritten wird, sowie § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 45 SGB X und für den Erstattungsverwaltungsakt sind es § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X.

Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig, insbesondere war der Beklagte zuständig (dazu 1.). Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden (dazu 2.). Für den Erstattungsverwaltungsakt gilt dem Grunde nach nichts anderes (dazu 3.).

1. Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig. Der Beklagte hat die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsakts angehört (§ 24 SGB X), der Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt (§ 33 SGB X) und insbesondere war der Beklagte für den Rücknahmeverwaltungsakt zuständig. Der vom LSG seinem Urteil zugrunde gelegte § 44 Abs 3 SGB X ist vorliegend jedoch nicht einschlägig(dazu a), weil die Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II nicht nur eine Frage der örtlichen Zuständigkeit ist(dazu b).

a) Nach § 44 Abs 3 SGB X, der auch für die Rücknahme eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs 5 SGB X gilt, entscheidet über die Rücknahme eines Verwaltungsakts nach dessen Unanfechtbarkeit die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen wurde. Die Vorschrift gilt im Unterschied zu § 48 Abs 5 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) aufgrund des anderen Wortlauts nicht nur für die örtliche Zuständigkeit, sondern auch für die sachliche Zuständigkeit(Bundessozialgericht Urteil vom 9.6.1999 - B 6 KA 70/98 R - SozR 3-2500 § 95 Nr 20 RdNr 20; Merten in Hauck/Noftz, SGB X, Stand Dezember 2011, K § 44 RdNr 88; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 44 RdNr 37). Die Vorschrift gilt jedoch nicht für die Verbandszuständigkeit. Dass § 44 Abs 3 SGB X, der an § 48 Abs 5 VwVfG anknüpft, eine spezielle generelle Ermächtigungsgrundlage für die Überschreitung der Verbandskompetenz enthalten sollte, ist seinem Wortlaut, seiner systematischen Stellung, seiner Geschichte oder seinem Zweck nicht zu entnehmen(vgl BSG aaO).

b) Bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in der hier maßgebenden im Jahr 2005 geltenden Fassung handelt es sich nicht nur um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit.

Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 44b SGB II ist dieser aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20.12.2007 weiterhin anzuwenden (BVerfG Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = SozR 4-4200 § 44b Nr 1, RdNr 162 ff, 207 ff). Mit der Zuweisung von Aufgabenzuständigkeiten in § 44b SGB II ist eine Beschränkung der Zuständigkeit für die Erbringung dieser Leistungen verbunden, die der dem jeweiligen Träger zugewiesenen Verbandszuständigkeit entspricht. Vor diesem Hintergrund ist die nach § 44b SGB II gegründete Arbeitsgemeinschaft nicht bloß die örtliche Untergliederung eines der beiden Rechtsträger, nämlich der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr wird zugleich die Verbandszuständigkeit des jeweiligen kommunalen Trägers in Bezug genommen. Im Hinblick auf die kommunalen Aufgaben nach § 6 Abs 1 Nr 2 SGB II hat der kommunale Träger, von dem sich die Zuständigkeit für die Erfüllung der Aufgaben einer Arbeitsgemeinschaft ableitet, aber eine ausschließlich gebietsbezogene Verbandszuständigkeit für die Erbringung dieser Aufgaben. Denn verschiedene Kreise und kreisfreie Städte sind getrennte Rechtsträger mit einer unterschiedlichen - räumlichen - Verbandszuständigkeit, wie vorliegend die kreisfreien Städte MD und A. Eine Arbeitsgemeinschaft als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung der Bundesagentur und des kommunalen Trägers mit Teilrechtsfähigkeit kann bezogen auf die kommunalen Aufgaben nach dem SGB II nicht außerhalb der Verbandszuständigkeit des kommunalen Trägers zuständig sein.

2. Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Nach den vom LSG zutreffend angeführten Rechtsgrundlagen in § 40 SGB II, § 330 Abs 2 SGB III, § 45 SGB X ist - ohne Ausübung von Ermessen - ein begünstigender Verwaltungsakt - hier der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 über Alg II für die Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit er (von Anfang an) rechtswidrig ist (dazu a) und das Vertrauen des Begünstigen nicht schutzwürdig ist (§ 45 Abs 2 SGB X) (dazu b).

a) Inwieweit der Bewilligungsbescheid für die nur noch umstrittene Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 von Anfang an rechtswidrig war, kann mangels Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

Das LSG hat dessen Rechtswidrigkeit bejaht, weil die Zuständigkeit der Arbeitsgemeinschaft MD - die Rechtsvorgängerin des Beklagten - für die Klägerin nach § 36 SGB II eine "Anspruchsvoraussetzung im engeren Sinne" gewesen sei und eine über die örtliche Zuständigkeit hinaus "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" habe, die in der strittigen Zeit nicht erfüllt gewesen sei, da die Klägerin im Zuständigkeitsbereich des Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II in der damals geltenden Fassung erhielten Leistungen nach dem SGB II Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Weitere Voraussetzungen an den Aufenthaltsort als Anspruchsvoraussetzung waren dem SGB II nicht zu entnehmen. Erst durch das Grundsicherungsfortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) ist der heutige § 7 Abs 4a SGB II eingeführt worden, nach dem sich die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einem bestimmten zeit- und ortsnahen Bereich aufhalten müssen. Eine Rechtsgrundlage für die Anwendung dieser Norm auch auf frühere Lebenssachverhalte ist nicht zu erkennen. Gegen eine "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" des § 36 SGB II sprechen zudem die Systematik des SGB II und die Stellung des § 36 SGB II, der im Übrigen nur die Überschrift "Örtliche Zuständigkeit" trägt(Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 12.4.2011 - L 6 AS 45/10 - RdNr 41; Aubel in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 36 RdNr 11.1).

(1) Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 ist rechtswidrig hinsichtlich der für die Wohnung in MD gezahlten Leistungen für die Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Denn diese Leistungen kann es nur für eine Unterkunft geben, die die leistungsberechtigte Person tatsächlich nutzt (vgl BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 19). Wenn sie zwei Unterkünfte zu Wohnzwecken nutzen kann, können - abgesehen von vorübergehenden Situationen wie bei einem Umzug - nur die Kosten für die vorrangig genutzte Wohnung als Bedarf anerkannt werden (vgl LSG Berlin-Brandenburg vom 16.6.2006 - L 10 B 488/06 AS ER; Hessisches LSG vom 8.10.2007 - L 7 AS 249/07 ER). Dies ist regelmäßig die Unterkunft am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Die Klägerin hatte aber in der strittigen Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in MD, sondern in A.

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt - so die Legaldefinition in § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I für das gesamte SGB(§ 37 SGB I). Maßgebend für die Beurteilung eines gewöhnlichen Aufenthaltes sind, ein zeitliches Element ("nicht nur vorübergehend"), der Wille der Person als subjektives Element und die objektiven Gegebenheiten ("unter Umständen") mit einer vorausschauenden Betrachtung künftiger Entwicklungen, die eine gewisse Stetigkeit und Regelmäßigkeit des Aufenthaltes erfordern, nicht jedoch eine Lückenlosigkeit (BSG Urteil vom 28.7.1967 - 4 RJ 411/66 - BSGE 27, 88).

Das Vorbringen der Revision gegen eine solche "intellektualisierte" Begriffsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts und für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt wegen einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung gerade im SGB II, vermag an dieser für das gesamte SGB geltende Begriffsbestimmung nichts zu ändern. Denn zeitweise Unterbrechungen wie zB Urlaube heben einen gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (BSG aaO; vgl auch BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87 - SozR 2200 § 205 RVO Nr 65 S 183). Ob eine Person mehrere gewöhnliche Aufenthalte haben kann (so BSG aaO; BSG Urteil vom 28.2.1980 - 8b RKg 6/79 - SozR 5870 § 1 Nr 7; offen lassend BSG Urteil vom 13.7.2004 - B 1 KR 33/02 R - SozR 4-2500 § 13 Nr 3), bedarf vorliegend angesichts der Feststellungen des LSG keiner Entscheidung. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Regelung der örtlichen Zuständigkeit mittlerweile ergänzt. Wenn ein gewöhnlicher Aufenthaltsort nicht feststellbar ist, ist auf den tatsächlichen Aufenthaltsort abzustellen (heutiger § 36 Satz 4 SGB II).

Ausgehend von den in der strittigen Zeit geltenden gesetzlichen Voraussetzungen hat das LSG, insbesondere aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, unter Bezugnahme auf zahlreiche tatsächliche Feststellungen, ohne dass die Beteiligten Verfahrensrügen erhobenen hätten, ausführlich begründet, warum die Klägerin in der strittigen Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 keinen gewöhnlichen Aufenthalt in MD hatte. An die tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Senat gebunden (§ 163 Sozialgerichtsgesetz); Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

(2) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 bezogen auf die Regelleistung rechtswidrig war, kann nicht beurteilt werden. Denn wenn die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte, hatte sie dem Grunde nach Anspruch auf diese Leistung, gleichgültig ob sie sich in MD oder in A aufhielt. Diese Leistung wurde ihr vom Beklagten in Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB II erbracht, sodass allenfalls eine Verletzung der örtlichen Zuständigkeit vorlag.

Zu prüfen ist jedoch, ob die Klägerin während ihres Aufenthalts in A tatsächlich hilfebedürftig nach § 9 SGB II war. Nur dann (und ggf nur "soweit") wäre die Bewilligung vom 6.12.2004 rechtmäßig. Zwar ergibt sich bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in A im Ausgangspunkt ein höherer Bedarf. Dieser Bedarf könnte sich aber durch das Zusammenleben mit einem Partner in Bedarfsgemeinschaft auf 90 vom Hundert der Regelleistung (West) verringern. Zudem sind bei Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft Feststellungen zu Einkommen und Vermögen des Partners zu treffen, die ggf der Hilfebedürftigkeit entgegenstehen bzw sie vermindern.

b) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurückgenommen werden darf, weil das Vertrauen der Klägerin nach § 45 Abs 2 SGB X nicht schutzwürdig ist, kann erst abschließend beurteilt werden, wenn feststeht, in welchem Umfang der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 rechtswidrig ist. Die Beweiswürdigung des LSG im Hinblick auf § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 SGB X lässt insoweit jedoch keine Rechtsfehler erkennen.

3. Für den Erstattungsverwaltungsakt, dessen Rechtsgrundlagen § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X sind, gilt dem Grunde nach nichts anderes. Zuständig ist insofern aus den oben genannten Gründen der Beklagte. Inwieweit die Voraussetzungen für eine Erstattung erfüllt sind, ergibt sich aus den noch zu treffenden Feststellungen des LSG zum Umfang einer rechtmäßigen Aufhebung (vgl § 50 Abs 1 SGB X).

Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenfalls zu entscheiden haben.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. August 2011 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens die Neufeststellung seiner Altersrente unter Berücksichtigung von Entgeltpunkten (EP) anstelle von EP (Ost).

Der 1939 in Russland geborene Kläger ist als Spätaussiedler nach § 4 Bundesvertriebenengesetz (BVFG) anerkannt. Er beantragte am 27.8.1991 aus Kasachstan die Aufnahme als Aussiedler in Deutschland und gab dabei an, er beabsichtige, seinen Wohnort bei Verwandten in Nordrhein-Westfalen zu nehmen. Nach der Genehmigung der Übersiedlung mit Aufnahmebescheid des Bundesverwaltungsamts vom 29.9.1993 kam der Kläger (zusammen mit seiner Ehefrau) am 19.12.1993 nach Deutschland. Er erhielt eine Zuweisung nach Brandenburg und wurde dort ab 22.12.1993 in der Landesaufnahmeeinrichtung in P. untergebracht, wo sich bereits seine im September 1993 übergesiedelte Tochter mit ihrem Ehemann aufhielt. Nach Anmeldung bei der Gemeinde meldete sich der Kläger beim Arbeitsamt Cottbus arbeitslos, bezog Eingliederungshilfe und nahm an einem viereinhalbmonatigen Sprachkurs teil. Am 15.5.1994 zog er nach Nordrhein-Westfalen.

Mit Bescheid vom 28.12.1999 bewilligte die Beklagte dem Kläger Altersrente ab Januar 2000 unter Berücksichtigung von Beitragszeiten nach dem FRG auf der Grundlage von 24,3578 EP (Ost) und 0,051 EP.

Am 31.12.2004 beantragte der Kläger die Neufeststellung seiner Rente nach § 44 SGB X ua mit der Begründung, es seien bei der Festsetzung der Rente für die FRG-Zeiten EP und keine EP (Ost) zu berücksichtigen. Er habe sich im Beitrittsgebiet weniger als sechs Monate aufgehalten und lediglich in einem "Übergangswohnheim" gelebt. Die Beklagte lehnte den Neufeststellungsantrag mit Hinweis auf Art 6 § 4 Abs 6 des Fremd- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetzes (FANG) ab. Auch der Aufenthalt in einem "Übergangswohnheim" sei als gewöhnlicher Aufenthalt anzusehen (Bescheid vom 23.1.2008, Widerspruchsbescheid vom 3.7.2008).

Mit seiner Klage hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Neufeststellung seiner Altersrente unter Zugrundelegung von EP anstelle von EP (Ost) begehrt. Er habe in dem "Übergangswohnheim" keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Ein Verbleib in Brandenburg sei nicht beabsichtigt gewesen. Er sei bei seiner Übersiedlung nach Deutschland wegen Überbuchung seines Flugs nach Düsseldorf, wo ihn Verwandte erwartet hätten, in Frankfurt am Main angekommen und schließlich zwei Tage später in dem "Übergangswohnheim" in Brandenburg untergebracht worden. Dort hätten sich bereits seine Tochter und sein Schwiegersohn aufgehalten. Seinen Wunsch, zu den Verwandten nach Nordrhein-Westfalen zu kommen, hätten die Behörden nicht berücksichtigt. Erst nach der Teilnahme an einem viereinhalbmonatigen Sprachkurs und nachdem ihm seine Verwandten nach Erteilung einer behördlichen Umzugserlaubnis eine Wohnung besorgt hätten, habe er im Mai 1994 dorthin ziehen können.

Das SG hat die Beklagte durch Urteil vom 7.5.2010 ua verpflichtet, die Altersrente des Klägers unter Berücksichtigung von "EP (West)" neu festzustellen. Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die Entscheidung des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 29.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Auf den Kläger finde Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG Anwendung. Er habe nach seiner Übersiedlung nach Deutschland bis zu seinem Umzug nach Nordrhein-Westfalen seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Beitrittsgebiet gehabt. § 30 Abs 3 S 2 SGB I enthalte die für alle Bereiche des Sozialrechts gültige Bestimmung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts. Dieser sei nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Umständen zu beurteilen. Entscheidend sei, wo der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft liege. Dauerhaft sei ein Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen sei. Der Kläger habe sich ab dem 22.12.1993 zukunftsoffen im Beitrittsgebiet aufgehalten. Zu diesem Zeitpunkt habe noch nicht festgestanden, wie lange er dort bleiben und wann er nach Nordrhein-Westfalen umziehen werde. Der Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Beitrittsgebiet stehe weder die Unterkunft in einem Übergangswohnheim noch die behördliche Zuweisung nach Brandenburg entgegen. Ein Domizilwille, der mit den tatsächlichen Umständen nicht übereinstimme, sei ebenso wie die unter sechsmonatige Dauer des Aufenthalts im Beitrittsgebiet rechtlich unerheblich. § 9 Abgabenordnung (AO) begründe jedenfalls keine Regelvermutung, dass ein unter sechsmonatiger Aufenthalt nicht gewöhnlich iS des § 30 Abs 3 S 2 SGB I sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er ist der Ansicht, das LSG habe den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts iS des § 30 Abs 3 S 2 SGB I, ohne einen Normzusammenhang mit Art 6 § 4 Abs 6 FANG herzustellen, fehlerhaft mit dem des einfachen Aufenthalts oder Verweilens gleichgesetzt. Zudem komme es entgegen der Auffassung des LSG bei einer Verweildauer von unter sechs Monaten auf den Willen des Betroffenen an, einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Diesen habe er aber nicht gehabt. Denn er habe zu keiner Zeit beabsichtigt oder erwartet, sich im "Übergangswohnheim" in Brandenburg längerfristig aufzuhalten. Vielmehr habe er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet erstmals am 15.5.1994 in Nordrhein-Westfalen begründet.

Sie ist der Ansicht, die Revisionsbegründung setze sich nicht hinreichend mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils auseinander. In der Sache führe sowohl die einheitliche Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts in § 30 Abs 3 S 2 SGB I für alle Bereiche des SGB als auch die Auslegung dieses Begriffs im Sinne der sogenannten Einfärbungslehre im Zusammenhang mit Art 6 § 4 Abs 6 FANG zu dem Ergebnis, dass der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Beitrittsgebiet genommen habe. Mit dem Antrag auf Eingliederungshilfe habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, sich im Beitrittsgebiet eingliedern zu wollen. Wenn man mit dem Kläger davon ausginge, dass er bei seinem Aufenthalt in Brandenburg noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe, könne sein damaliger Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt nur weiterhin das Herkunftsgebiet gewesen sein.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2, § 153 Abs 1, § 165 S 1 SGG).

Die Revision des Klägers ist zulässig. Insbesondere hat er seine Revision noch hinreichend iS des § 164 Abs 2 S 3 SGG begründet. Die vom BSG in ständiger Rechtsprechung präzisierten Anforderungen (vgl zB BSG vom 16.10.2007 - SozR 4-1500 § 164 Nr 3 RdNr 9 f mwN)hat der Kläger mit noch hinreichender Deutlichkeit erfüllt.

Die Revision ist jedoch nicht begründet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 23.1.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.7.2008 ist rechtmäßig. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, dem Kläger unter teilweiser Rücknahme des bestandskräftigen Rentenbescheids vom 28.12.1999 eine höhere Altersrente unter Berücksichtigung von EP anstelle von EP (Ost) für die FRG-Zeiten zu zahlen.

1. Der geltend gemachte Rücknahmeanspruch richtet sich nach § 44 SGB X. Nach dessen Abs 1 S 1 ist ein bindend gewordener Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Diese Voraussetzungen für die Rücknahme des Rentenbescheids vom 28.12.1999 sind nicht erfüllt.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neufeststellung seiner Altersrente unter Zugrundelegung von EP anstelle von EP (Ost) für seine FRG-Zeiten. Denn er unterfällt als FRG-Berechtigter (§ 1 Buchst a FRG) der Regelung des Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG(dazu unter 2a). Er hat nach dem 31.12.1991 (ab 1.1.2000) einen "Anspruch auf Zahlung einer Rente nach dem FRG" im alten Bundesgebiet erworben (dazu unter 2b), nachdem er seinen nach dem 31.12.1991 (ab 22.12.1993) im Beitrittsgebiet begründeten gewöhnlichen Aufenthalt dorthin (ab 15.5.1994) verlegt hatte (dazu unter 2c). Die Bewertung von FRG-Zeiten in Abhängigkeit von dem Ort des erstmals begründeten gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen Art 3 Abs 1 GG (dazu unter 3).

Die Voraussetzungen des Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG sind vorliegend erfüllt.

a) Der Kläger ist als anerkannter Spätaussiedler iS des § 4 BVFG Berechtigter nach dem FRG(§ 1 Buchst a FRG).

b) Er hat nach dem 31.12.1990 seinen gewöhnlichen Aufenthalt aus dem Beitrittsgebiet in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne das Beitrittsgebiet (also das alte Bundesgebiet ) verlegt und dort nach dem 31.12.1991 (nämlich ab 1.1.2000) einen "Anspruch auf Zahlung einer Rente nach dem FRG" erworben. Mit dieser Formulierung ist ein Zahlungsanspruch auf eine Rente nach dem SGB VI gemeint, bei deren Feststellung FRG-Zeiten zu berücksichtigen sind.Durch die Regelungen des FRG wird kein außerhalb des gesetzlichen Anspruchs auf Rente nach dem SGB VI (vgl § 33 SGB VI) beruhender besonderer Anspruch auf eine "Fremdrente" bzw "FRG-Rente" begründet (vgl BSG vom 16.11.2000 - B 4 RA 3/00 R - Juris RdNr 118; BSG vom 29.4.1997 - SozR 3-5060 Art 6 § 4 Nr 3 S 21).

c) Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ist dessen Ergebnis, dass der Kläger vor seinem Umzug nach Nordrhein-Westfalen am 15.5.1994 zunächst ab 22.12.1993 seinen gewöhnlichen Aufenthalt iS des Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I in Brandenburg und damit im Beitrittsgebiet begründet hat, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat weder die gesetzlichen Voraussetzungen für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne der vorgenannten Bestimmungen verkannt noch enthält die angefochtene Entscheidung einen anderen Rechtsfehler.

aa) Der Rechtsbegriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" ist in § 30 Abs 3 S 2 SGB I legal definiert. Danach hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt.

Der in dieser Norm umschriebene Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts gilt grundsätzlich für alle Bücher des SGB. Dahingestellt bleiben kann, ob zur Ermittlung von dessen konkreter rechtlicher Bedeutung (ergänzend oder allein) auf den Sinn und Zweck des Gesetzes (hier also: Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG)zurückzugreifen ist, das ihn verwendet (vgl BSG vom 3.4.2001 - SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 f). Denn im vorliegenden Fall führt auch ein in diesem Sinne rentenrechtlich "eingefärbter" Begriffsinhalt des LSG zum selben Ergebnis (dazu unter cc).

Die Frage des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthalts nach § 30 Abs 3 S 2 SGB I ist anhand einer dreistufigen Prüfung zu klären. Ausgangspunkt ist ein "Aufenthalt"; es sind dann die mit dem Aufenthalt verbundenen "Umstände" festzustellen; sie sind schließlich daraufhin zu würdigen, ob sie "erkennen lassen", dass der Betreffende am Aufenthaltsort oder im Aufenthaltsgebiet "nicht nur vorübergehend verweilt" (vgl BSG vom 25.6.1987 - BSGE 62, 67, 68 f = SozR 7833 § 1 Nr 1 S 2).

Ob jemand sich gewöhnlich an einem Ort oder in einem Gebiet aufhält oder nur vorübergehend dort verweilt, lässt sich nur im Wege einer vorausschauenden Betrachtungsweise (Prognose) entscheiden (BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 97 = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 183; BSG vom 17.5.1989 - BSGE 65, 84, 86 = SozR 1200 § 30 Nr 17 S 17). Dabei sind alle bei Prognosestellung für die Beurteilung der künftigen Entwicklung erkennbaren Umstände zu berücksichtigen. Ist nach der Prognose davon auszugehen, dass die betreffende Person "bis auf weiteres" an dem Ort oder in dem Gebiet verweilen wird, so hat sie dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt.

Diese Prognose bleibt auch dann maßgebend, wenn der "gewöhnliche Aufenthalt", wie hier, rückblickend zu ermitteln ist. Spätere Entwicklungen, die bei Beginn des entscheidungserheblichen Zeitraums noch nicht erkennbar waren, können eine Prognose weder bestimmen noch widerlegen. Wenn Änderungen eintreten, kann der gewöhnliche Aufenthalt an dem Ort oder in dem Gebiet nur vom Zeitpunkt der Änderung an entfallen (vgl BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 97 = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 183 f; BSG vom 17.5.1989 - BSGE 65, 84, 86 = SozR 1200 § 30 Nr 17 S 17). Diese Zukunftsgerichtetheit der Beurteilung des gewöhnlichen Aufenthalts iS des § 30 Abs 3 S 2 SGB I ist deswegen erforderlich, weil im Sozialrecht hiervon in vielfältiger Weise auch sofort zu treffende, zukunftsorientierte Entscheidungen abhängen, zB die über einen Krankenversicherungsschutz durch Familienversicherung(§ 10 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V) oder einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II).

Die Prognose (als solche) und die Feststellung der dafür erheblichen Anhaltspunkte sind dem Revisionsgericht verschlossen. Es ist Aufgabe der Tatsachengerichte, die notwendigen Ermittlungen durchzuführen und daraus die Prognose zu stellen. Die Prognose gehört nicht zur Rechtsanwendung; sie ist vielmehr Feststellung einer hypothetischen Tatsache. Deshalb können Prognosen im Revisionsverfahren nur mit Verfahrensrügen angegriffen werden (BSG vom 7.4.1987 - SozR 4100 § 44 Nr 47 S 116; BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 97 f = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 184; BSG vom 17.5.1989 - BSGE 65, 84, 86 = SozR 1200 § 30 Nr 17 S 18; BSG vom 30.9.1996 - BSGE 79, 147, 151 = SozR 3-5870 § 2 Nr 33 S 131).

Das Gericht entscheidet, wenn es eine Prognose trifft, nach freier Überzeugung. Es hat aber alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Die Prognose ist rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht die der Prognose zugrunde zu legenden Tatsachen nicht richtig festgestellt oder nicht alle wesentlichen in Betracht kommenden Umstände hinreichend gewürdigt hat bzw wenn die Prognose auf rechtlich falschen oder unsachlichen Erwägungen beruht (vgl BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 98 = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 184; BSG vom 17.5.1989 - BSGE 65, 84, 87 = SozR 1200 § 30 Nr 17 S 18; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 128 RdNr 9f).

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt allein der Umstand, dass der Kläger mit seiner Einreise nach Deutschland seinen "gewöhnlichen Aufenthalt" im Herkunftsgebiet aufgegeben hat, nicht dazu, dass er seinen "gewöhnlichen Aufenthalt" an dem Ort bzw in dem Gebiet genommen hat, in dem er sich im Anschluss an die Einreise aufgehalten hat. Die Annahme einer zwingenden Verknüpfung der Aufgabe eines gewöhnlichen Aufenthalts mit der Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts lässt außer Acht, dass die Existenz eines Menschen zwar stets einen "Aufenthalt", nicht aber zwangsläufig einen "gewöhnlichen Aufenthalt" voraussetzt.

Ein gewöhnlicher Aufenthalt ist nach § 30 Abs 3 S 2 SGB I vom "vorübergehenden Verweilen" bzw "vorübergehenden Aufenthalt" abzugrenzen(vgl BSG vom 19.11.1965 - 1 RA 154/62 - Juris RdNr 14; BSG vom 16.3.1978 - BSGE 46, 84, 85 = SozR 2200 § 1320 Nr 1 S 2; BSG vom 3.4.2001 - SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 46). Dem vorübergehenden Aufenthalt wohnt als zeitliches Element eine Beendigung von vornherein inne (vgl BSG vom 23.2.1988 - BSGE 63, 47, 49 = SozR 5870 § 1 Nr 14 S 32). Allerdings ist auch zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts ein längerer oder dauerhafter (unbegrenzter) Aufenthalt nicht erforderlich. Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ab welchem von vornherein bestimmten Zeitraum ein Aufenthalt als "gewöhnlich" zu werten ist. Jedenfalls genügt es, dass der Betreffende sich an dem Ort oder in dem Gebiet "bis auf weiteres" im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhält (vgl BVerwG vom 18.3.1999 - FEVS 49, 434, 436; BSG vom 27.1.1994 - SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34; BSG vom 9.5.1995 - 8 RKn 2/94 - Juris RdNr 17; Schlegel in jurisPK-SGB I, Online-Ausgabe, § 30 RdNr 36, Stand Einzelkommentierung Oktober 2011; Seewald in Kasseler Komm, § 30 SGB I RdNr 22, Stand Einzelkommentierung September 2007). Dann schaden auch (voraussehbare) zeitweilige Unterbrechungen nicht. Denn ein gewöhnlicher Aufenthalt erfordert nicht, dass man "nie abwesend" ist (BSG vom 28.7.1967 - BSGE 27, 88, 89 = SozR Nr 5 zu § 1319 RVO). Voraussetzung ist keine Lückenlosigkeit des Aufenthalts, sondern nur eine gewisse Stetigkeit und Regelmäßigkeit (vgl BSG vom 28.7.1967 aaO; BSG vom 23.5.2012 - B 14 AS 133/11 R - Juris RdNr 21 - zur Veröffentlichung in SozR 4-1300 § 44 Nr 25 vorgesehen; vgl auch BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 98 = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 184). Ein (gewichtiges) Indiz für einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts ist die Verlagerung des örtlichen Schwerpunkts der Lebensverhältnisse (BSG vom 27.1.1994 - SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34; BSG vom 3.4.2001 - SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 46; vgl aber auch Senatsurteile vom 9.8.1995 - SozR 3-1200 § 30 Nr 15 S 30 und vom 4.11.1998 - B 13 RJ 9/98 R - Juris RdNr 36).

Für die Unterscheidung zwischen gewöhnlichem und vorübergehendem Aufenthalt kann es nach alledem keine feste allgemeingültige Grenze im Sinne von Höchst- oder Mindestzeiten geben (BSG vom 25.6.1987 - BSGE 62, 67, 69 = SozR 7833 § 1 Nr 1 S 3). § 30 Abs 3 SGB I enthält keine dem früheren § 14 Abs 1 S 2 Steueranpassungsgesetz und dem jetzigen § 9 S 2 AO entsprechende Regelung, wonach als gewöhnlicher Aufenthalt stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen ist (zumal dies eine retrospektive Betrachtungsweise nahelegt). Deshalb kann entgegen der Meinung des SG die Vorschrift des § 9 S 2 AO nicht für den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts iS von § 30 Abs 3 S 2 SGB I näher herangezogen werden(vgl bereits BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 98 f = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 185; BSG vom 31.1.1980 - SozR 5870 § 1 Nr 6 S 8; Frank, SGb 1999, 547, 550). Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall, ob für die Begründung eines gewöhnlichen, nicht nur vorübergehenden Aufenthalts in Anlehnung an die kürzeste Frist des Melderechts (vgl § 15 Abs 2 Nr 3 des Melderechtsrahmengesetzes, zB §§ 23, 24 Abs 1, 26 Abs 1 des Gesetzes über das Meldewesen im Land Brandenburg in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.1.2006 , zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 7.7.2009 ) zumindest die Prognose eines voraussichtlich länger als zwei Monate dauernden Aufenthalts erforderlich ist.

Mithin hat der Prognosesteller alle mit dem Aufenthalt verbundenen Umstände zu berücksichtigen (BSG vom 25.6.1987 - BSGE 62, 67, 69 = SozR 7833 § 1 Nr 1 S 2); dies können subjektive wie objektive, tatsächliche wie rechtliche sein. Es kann demnach entgegen der Ansicht des Klägers nicht allein auf den Willen des Betroffenen ankommen, sich an einen anderen Ort zu begeben und dort einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen (sogenannter Domizilwille); dies gilt insbesondere dann, wenn er nicht mit den tatsächlichen (objektiven) Umständen übereinstimmt (vgl BSG vom 22.3.1988 - BSGE 63, 93, 97 = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 183). Nicht zwingend für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts ist daher, ob der Betroffene sich an einem Ort oder in einem bestimmten Gebiet freiwillig aufhält (BSG vom 29.5.1991 - SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Allerdings kann ein fehlender Domizilwille im konkreten Einzelfall im Rahmen der Gesamtwürdigung als subjektives Element dann Bedeutung erlangen, wenn für einen außenstehenden Prognosesteller erkennbar wird, dass zusammen mit den objektiven Gegebenheiten ("Umstände, die erkennen lassen …") nicht (oder nicht mehr) von einem Aufenthalt "bis auf weiteres" ausgegangen werden kann (vgl Taenzel, Kompass 2/1995 S 98; Frank, SGb 1999, 547, 550; vgl auch BSG vom 23.5.2012 - B 14 AS 190/11 R - Juris RdNr 20, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 36a Nr 2 vorgesehen).

bb) Das LSG hat aus den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Tatsachenfeststellungen zu Recht gefolgert, dass der Kläger vor seinem Umzug nach Nordrhein-Westfalen am 15.5.1994 zunächst ab 22.12.1993 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Brandenburg und damit im Beitrittsgebiet begründet hat.

Wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG zutreffend ausgeführt hat, kann auch ein Aufenthalt in einem "Übergangswohnheim" ein gewöhnlicher Aufenthalt iS des § 30 Abs 3 S 2 SGB I sein(vgl BVerwG vom 18.3.1999 - FEVS 49, 434, 436; BVerwG vom 23.10.2001 - ZFSH/SGB 2002, 221, 222; vgl auch LSG Rheinland-Pfalz vom 25.9.2003 - L 6 RJ 132/03 - Juris RdNr 23; Bayerisches LSG vom 16.6.2004 - L 19 RJ 584/02 - Juris RdNr 13; LSG Niedersachsen-Bremen vom 8.10.2008 - L 2 R 511/07 - Juris RdNr 43; VG Köln vom 4.3.2004 - 26 K 7967/00 - Juris RdNr 22, 29). Das gilt selbst dann, wenn die (nachvollziehbare) Absicht besteht, dieses so bald als möglich zu verlassen und sich an einem anderen Ort niederzulassen. Entscheidend sind aber auch hier stets alle erkennbaren Umstände des konkreten Einzelfalls zu Beginn des entscheidungserheblichen Zeitraums. Dies aber ist - ausgehend von dem oben dargestellten Begriffsinhalt des gewöhnlichen Aufenthalts als eines Aufenthalts "bis auf weiteres" im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs - eine im Wege vorausschauender Betrachtung zu beantwortende Tatfrage und daher nicht (im Einzelfall) vom BSG zu entscheiden.

Nach den Feststellungen des LSG meldete sich der Kläger nach seiner Ankunft am 22.12.1993 in Brandenburg bei der für die Landesaufnahmeeinrichtung melderechtlich zuständigen Gemeinde in P. an. Des Weiteren meldete er sich beim zuständigen Arbeitsamt Cottbus arbeitslos, bezog Eingliederungshilfe und nahm an einem viereinhalbmonatigen Sprachkurs teil. Bei seiner Einreise nach Deutschland hatten ihm seine Verwandten in Nordrhein-Westfalen noch keine bezugsbereite Wohnung verschafft. Vielmehr musste erst noch eine Wohnung angemietet werden. Zudem ging der Kläger nach eigenen Angaben selbst davon aus, dass er vor einem Umzug noch einen Sprachkurs absolvieren müsse und dass für den Umzug nach Nordrhein-Westfalen eine behördliche, bei seiner Ankunft in Brandenburg noch nicht vorliegende Zustimmung ("Erlaubnis") erforderlich sei.

Aus diesen Gesamtumständen hat das LSG rechtsfehlerfrei geschlossen, dass der Kläger sich in Brandenburg ab 22.12.1993 "bis auf weiteres" im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufgehalten und dort auch bis zu seinem Umzug nach Nordrhein-Westfalen den örtlichen Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen hatte.

cc) Nichts anderes ergibt sich, wenn man den Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" im vorliegenden Fall durch den Norminhalt des Art 6 § 4 Abs 6 S 1 FANG iVm dem Gesetz über die Festlegung eines vorläufigen Wohnortes für Spätaussiedler (AusÜbsiedWoG) in der hier maßgeblichen Fassung vom 21.12.1992 (BGBl I 2094, 2105) "eingefärbt" verstehen will. Denn auch ein an diesen Normen orientierter Begriffsinhalt würde nicht dazu führen, dass der Aufenthalt des Klägers als Spätaussiedler im Beitrittsgebiet nicht "zukunftsoffen" war.

Durch die Einfügung der Bestimmung des Art 6 § 4 Abs 6 S 1 FANG durch das RÜG vom 25.7.1991 (aaO) sollte nach der Einigung Deutschlands auf der Grundlage des Integrationsprinzips in Abhängigkeit vom gewöhnlichen Aufenthalt in den alten oder neuen Bundesländern ein "angemessener Lebensstandard" für Aussiedler gesichert werden. Wer als Aussiedler im Beitrittsgebiet Aufnahme gefunden hatte, sollte grundsätzlich (Renten-)Leistungen (nach einem Sicherungsniveau) erhalten, die denen der dort lebenden Bürger entsprachen. Zum anderen sollte kein Anreiz für die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts wegen der unterschiedlichen Leistungshöhe geschaffen werden (vgl Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU und F.D.P vom 23.4.1991 eines RÜG, BT-Drucks 12/405, 114 ). Maßgeblich blieb demnach der Integrationsgedanke. Dieser war aber nach dem Beitritt der neuen Bundesländer zur Bundesrepublik und dem Inkrafttreten eines einheitlichen Rentenrechts zum 1.1.1992 nicht mehr von dem Bedürfnis geprägt, Aussiedler im Wege besonderer staatlicher Fürsorge weiter dadurch individuell in das Sozialgefüge der Bundesrepublik zu integrieren, dass sie fiktiv (stets) so behandelt wurden, als hätten sie ihr bisheriges Erwerbsleben in den alten Bundesländern verbracht (vgl zu Übersiedlern BSG vom 14.12.2011 - SozR 4-2600 § 248 Nr 1 RdNr 30). Denn ein die einheitliche Behandlung vorgebendes einheitliches Sozialgefüge gab es nach dem Beitritt in Deutschland nicht mehr.

Der Aufenthalt des Klägers in der Landesaufnahmeeinrichtung in Brandenburg war daher auch nicht deshalb nur "vorübergehend", weil die dortige Aufenthaltnahme als Spätaussiedler aufgrund behördlicher (hoheitlicher) Zuweisung nach Maßgabe des AusÜbsiedWoG erfolgte.

Gemäß § 2 Abs 1 S 1 AusÜbsiedWoG konnten (Spät-)Aussiedler nach der Aufnahme in Deutschland einem Wohnort zugewiesen werden, wenn sie nicht über ausreichenden Wohnraum verfügten und daher bei der Unterbringung auf öffentliche Hilfe angewiesen waren. Bei der Entscheidung über die Zuweisung sollten ihre Wünsche, enge verwandtschaftliche Beziehungen sowie die Möglichkeit ihrer beruflichen Eingliederung berücksichtigt werden (§ 2 Abs 2 AusÜbsiedWoG). Nach § 4 S 1 Nr 1 AusÜbsiedWoG konnten die Landesregierungen einen Schlüssel für die Zuweisung der Aussiedler innerhalb des Landes in Gemeinden und Kreise festlegen. Entschied sich der Aussiedler für einen Wohnort abweichend von der Zuweisung, war die Gemeinde nicht verpflichtet, den Aufgenommenen als Aussiedler zu betreuen. Leistungsansprüche der Betroffenen blieben hiervon unberührt (vgl Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 5.6.1989, BT-Drucks 11/4689, 6 ; vgl aber den durch das Zweite Gesetz zur Änderung des AusÜbsiedWoG vom 26.2.1996 mit Wirkung vom 1.3.1996 eingefügten und bis zum 30.6.2000 geltenden § 3a AusÜbsiedWoG, nach dessen Abs 1 ein Spätaussiedler oder Familienangehöriger, der abweichend von der Verteilung nach § 8 BVFG oder entgegen einer landesinternen Zuweisung nach § 2 Abs 1 AusÜbsiedWoG 1996 in einem anderen Land oder an einem anderen als dem zugewiesenen Ort ständigen Aufenthalt nahm, an diesem Ort keine Leistungen nach dem Arbeitsförderungsgesetz und in der Regel nur die nach den Umständen nachweisbar gebotene Hilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz erhielt; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung s BVerfG vom 17.3.2004 - BVerfGE 110, 177). Grundsätzlich blieb es Aussiedlern daher unbenommen, sich (unmittelbar) nach ihrer Einreise selbst oder mit Hilfe von Angehörigen oder Freunden an einen Ort ihrer Wahl zu begeben und dort gewöhnlichen Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen (vgl aaO, BT-Drucks 11/4689, 5 ; vgl auch Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 14.8.1992 eines Kriegsfolgenbereinigungsgesetzes, BT-Drucks 509/92, 67 § 8 bvfg>).

Die Zuweisung nach dem AusÜbsiedWoG wurde gegenstandslos, wenn der Aufgenommene nachwies, dass ihm an einem anderen Ort entweder nicht nur vorübergehend ausreichender Wohnraum oder ein Arbeits-, Ausbildungs- oder Studienplatz zur Verfügung stand, in jedem Falle spätestens nach zwei Jahren (§ 2 Abs 4 AusÜbsiedWoG).

Auch wenn damit die Zuweisung auf höchstens zwei Jahre begrenzt war, war der Aufenthalt eines Spätaussiedlers in der zugewiesenen Gemeinde grundsätzlich zukunftsoffen angelegt. Ob die Zuweisung wegen des Ablaufs der Zwei-Jahres-Frist oder aus anderen Gründen bereits früher gegenstandslos wurde, beeinflusst die Prognoseentscheidung über die Zukunftsoffenheit des Aufenthalts nicht.

3. Die Regelung des Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG vor.

Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem die Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (BVerfG vom 14.4.2010 - BVerfGE 126, 29, 43 mwN). Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl BVerfG vom 7.7.1992 - BVerfGE 87, 1, 36 = SozR 3-5761 Allg Nr 1 S 7; BVerfG vom 9.11.2004 - BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfG vom 27.2.2007 - BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70; BVerfG vom 11.11.2008 - BVerfGE 122, 151, 188 = SozR 4-2600 § 237 Nr 16 RdNr 62; BVerfG vom 14.4.2010 - BVerfGE 126, 29, 47; stRspr).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl BVerfG vom 20.4.2004 - BVerfGE 110, 274, 291; BVerfG vom 7.11.2006 - BVerfGE 117, 1, 30; BVerfG vom 17.11.2009 - BVerfGE 125, 1, 17).

Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft (vgl BVerfG vom 15.7.1998 - BVerfGE 98, 365, 389). Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (BVerfG vom 15.7.1998 - BVerfGE 98, 365, 389). Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers geht dann besonders weit, wenn er Lebenssachverhalte verschieden behandelt und die Betroffenen sich durch eigenes Verhalten auf die unterschiedliche Regelung einstellen können. Die Grenze bildet dann allein das Willkürverbot (vgl BVerfG vom 18.2.1998 - BVerfGE 97, 271, 291).

Ausgehend von diesem Maßstäben verstößt Art 6 § 4 Abs 6 S 1 Buchst b FANG nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

Der Gesetzgeber wollte - wie unter 2 c cc) bereits erwähnt - mit der (Übergangs-)Regelung des Art 6 § 4 Abs 6 FANG den durch die Öffnung der deutsch-deutschen Grenze eingetretenen Änderungen auch im Fremdrentenrecht Rechnung tragen. Dieses sollte so weiter entwickelt werden, dass es am jeweiligen Aufenthaltsort - sei es in den alten Bundesländern oder im Beitrittsgebiet - einen angemessenen Lebensstandard sichert. Wer als Aussiedler im Beitrittsgebiet Aufnahme gefunden hatte, sollte Leistungen erhalten, die dem Rentenniveau der dort lebenden Bürger entsprechen. Die unterschiedliche Leistungshöhe in den neuen und alten Bundesländern machte es jedoch nach Ansicht des Gesetzgebers erforderlich, den Anreiz für einen Wohnortwechsel in die alten Bundesländer zu nehmen und für Aussiedler keine günstigeren Regelungen zu treffen, als sie für Bundesbürger im Beitrittsgebiet gelten (vgl Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU und F.D.P vom 23.4.1991 eines RÜG, BT-Drucks 12/405, 114 ).

In Umsetzung dieser Zielvorgabe hat der Gesetzgeber in Art 6 § 4 Abs 6 FANG sachgerecht und damit keinesfalls willkürlich für die Höhe der "Renten nach dem FRG" als Anknüpfungspunkte auf den gewöhnlichen Aufenthalt des FRG-Berechtigten und die unterschiedlichen Lebens- und Einkommensverhältnisse in den neuen und alten Bundesländern abgestellt. Dass er damit für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht allein auf die vom Willen des Betroffenen (grundsätzlich) unabhängige behördliche Zuweisung abgestellt hat, ergibt sich aus den Ausführungen zu 2 c cc). Wenn auch bei einer Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts eines FRG-Berechtigten aus den neuen in die alten Bundesländer den FRG-Zeiten EP (Ost) zugeordnet bleiben und nicht die Ermittlung von EP vorgesehen ist, entspricht dies der Rechtslage für solche Rentenberechtigte mit rentenrechtlichen Zeiten im Beitrittsgebiet, die in einem der alten Bundesländer ansässig sind.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere ein Rücknahme- und Erstattungsbescheid.

Die 1981 geborene Klägerin lebte bis September 2001 in Ma (MD) in einer Wohnung mit ihrer Mutter und Großmutter. Sie zog dann nach A (A), wo sie seit Mai 2003 zusammen mit ihrem Freund eine Wohnung gemietet hatte und Mitte 2004 das Abitur ablegte. Aufgrund eines Aufenthalts in MD erhielt sie seit dem 1.8.2004 laufende Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) von der Stadt MD. Am 1.9.2004 beantragte sie bei dem "Jobcenter Arbeitsgemeinschaft Ma GmbH", der Rechtsvorgängerin des Beklagten, Leistungen nach dem SGB II und gab ua an: Sie wohne in MD zusammen mit ihrer Mutter und Großmutter, letztere verstarb 2004. Auf die Wohnung in A wies die Klägerin nicht hin. Der Beklagte bewilligte der Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 Leistungen in Höhe von monatlich 559,13 Euro (331 Euro Regelleistung und 228,13 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung; Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004). Nachdem der Beklagte die Klägerin zu einer Informationsveranstaltung am 20.1.2005 eingeladen hatte, teilte diese mit, sie befinde sich zurzeit in A bzw Mü, suche einen Praktikumsplatz und könne nicht sagen, wann sie nach MD zurückkehre. Daraufhin stellte der Beklagte zum 31.3.2005 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Der Beklagte hörte die Klägerin zu einem unrechtmäßigen Leistungsbezug und der beabsichtigten Rückforderung der Leistungen vom 1.1. bis 31.3.2005 an. Ab dem 13.4.2005 beantragte die Klägerin Leistungen bei der "Arbeitsgemeinschaft Stadt A". Am 2.6.2005 beantragte die Klägerin erneut Leistungen bei dem Beklagten und legte einen "Einstellungsbescheid" der Arbeitsgemeinschaft A zu Ende Mai 2005 vor. Der Beklagte bewilligte Leistungen für Juni und Juli 2005 (Bescheid vom 4.4.2007).

Bei einer Vorsprache der Klägerin bei dem Beklagten am 14.7.2005 nahm dieser den Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurück und forderte die Erstattung von 1677,39 Euro. Für die Leistungsgewährung sei der Träger zuständig, in dessen Bezirk der Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Dies sei bei der Klägerin A gewesen, sodass sie gemäß § 36 SGB II keinen Anspruch gegen den Beklagten habe. Die Bewilligung sei fehlerhaft erfolgt, weil die Klägerin falsche bzw unvollständige Angaben gemacht habe (Bescheid vom 14.7.2005, Widerspruchsbescheid vom 9.5.2006).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage, in der die Aufhebung dieser Bescheide beantragt wurde, als unzulässig abgewiesen, weil keine Vollmacht zur Akte gelangt sei (Gerichtsbescheid vom 15.3.2007). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 11.5.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die formellen Voraussetzungen des Rücknahmebescheides nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien erfüllt, insbesondere sei der Beklagte auch die zuständige Behörde gemäß § 44 Abs 3 SGB X gewesen, weil die Klägerin sich nach dem zwischenzeitlichen Aufenthalt in A wieder in MD aufgehalten habe. Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 sei rechtswidrig gewesen, denn der Beklagte sei für die Gewährung von SGB II-Leistungen an die Klägerin nicht örtlich zuständig nach § 36 SGB II gewesen. Die örtliche Zuständigkeit sei eine Anspruchsvoraussetzung "im engeren Sinne". Der Effekt einer ortsnahen und beständigen Leistungsverwaltung sei nur erreichbar, wenn § 36 SGB II nicht nur eine formale Ordnungsvorschrift, sondern eine Leistungsvoraussetzung sei. Hierfür spreche auch die Budgetverantwortung des kommunalen Trägers für die Kosten der Unterkunft. Erstattungsansprüche gebe es nur bei vorläufiger oder nachwirkender Leistungserbringung oder örtlicher Unzuständigkeit. Die Klägerin habe in der strittigen Zeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gehabt. Zur Bestimmung des Begriffs gewöhnlicher Aufenthalt sei auf § 30 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) abzustellen. Dass die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt vom 1.1. bis 31.3.2005 in A und nicht MD gehabt habe, stehe zur Überzeugung des Senats aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung fest. Spätestens mit der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Freund im Mai 2003 habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt von MD nach A verlegt, wo sie schon seit September 2001 in die Schule gegangen sei. Nach Abschluss der Schule habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht nach MD zurückverlegt. Sie sei nicht nach MD zurückgezogen, sondern habe die Wohnung in A beibehalten, denn sie habe zum Wintersemester 2004/2005 ein Studium in B aufnehmen wollen. Ihr Aufenthalt in MD von Juli bis Oktober 2004 habe nur vorübergehenden Charakter gehabt. Die übrigen Voraussetzungen des § 45 SGB X seien ebenfalls gegeben. Das Vertrauen der Klägerin auf den Bewilligungsbescheid sei nicht schutzwürdig gewesen. Sie habe zumindest grob fahrlässig unvollständige Angaben gemacht, weil sie bei der Antragstellung keine Angaben zu ihrem weiteren Wohnsitz gemacht habe und zur telefonischen Erreichbarkeit auf den Festnetzanschluss in der Wohnung in MD verwiesen habe. Die unvollständigen Angaben der Klägerin seien auch kausal für die nachfolgende rechtswidrige Leistungsbewilligung des Beklagten in Unkenntnis der örtlichen Unzuständigkeit gewesen. Dem stehe auch § 42 SGB X über die Unbeachtlichkeit formeller Fehler nicht entgegen. Denn § 36 SGB II sei nach dem oben Gesagten keine reine Ordnungsvorschrift. Im Übrigen hätte eine Entscheidung der zuständigen Arbeitsgemeinschaft A zu einer anderen Leistungsbewilligung geführt.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, § 36 SGB II enthalte nur eine formelle Regelung über die örtliche Zuständigkeit und keine materielle Leistungsvoraussetzung. Der Leistungsträger könne nicht mit der Begründung, nicht für die Leistungsgewährung zuständig gewesen zu sein, die Leistung zurückfordern, obwohl im Übrigen sämtliche Leistungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Wo der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen sei, sei im SGB II nicht geregelt. Nach § 16 Abs 2 SGB I könnten Anträge nicht nur beim zuständigen Leistungsträger gestellt werden und seien von den anderen Stellen an diesen weiterzuleiten. Selbst wenn der Differenzierung des LSG zwischen gewöhnlichem Aufenthalt und nur vorübergehendem Aufenthalt gefolgt werde, könne diese nicht losgelöst vom zeitlichen Rahmen sein. Der gewollte Effekt einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung spreche entgegen dem LSG für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt bei der Definition des Begriffes gewöhnlicher Aufenthalt.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. März 2007 sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2006 zu ändern und die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6. Dezember 2004 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2005 sowie die Rückforderung von 1677,39 Euro aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist im aufrecht erhaltenen Umfang zulässig und insoweit begründet, als das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist - neben der Änderung des Urteils des LSG und des Gerichtsbescheids des SG - nur noch die Änderung des Rücknahme- und Erstattungsbescheides vom 14.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2006 hinsichtlich der Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 (im Folgenden Rücknahmeverwaltungsakt) und des Erstattungsverlangens über 1677,39 Euro (im Folgenden Erstattungsverwaltungsakt). Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.2005 ist nicht mehr Streitgegenstand des Verfahrens. Diese Beschränkung der Klage auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 ist zulässig, weil damit nicht nur einzelne Elemente eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld II (Alg II) umstritten sind, sondern bloß eine Begrenzung auf einen Zeitraum erfolgt, die auch im Rahmen einer Bewilligung zulässigerweise vorgenommen werden könnte (vgl Monatsprinzip in § 41 Abs 1 SGB II; Urteil des Senats vom 23.5.2012 - B 14 AS 148/11 R).

Die Rechtsgrundlagen für den Rücknahmeverwaltungsakt sind § 40 Abs 1 SGB II in der in der umstrittenen Zeit geltenden Fassung aufgrund des Art 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Art 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902), die weiterhin anzuwenden ist, weil um Leistungen in einem abgeschlossenen Bewilligungsabschnitt gestritten wird, sowie § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 45 SGB X und für den Erstattungsverwaltungsakt sind es § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X.

Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig, insbesondere war der Beklagte zuständig (dazu 1.). Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden (dazu 2.). Für den Erstattungsverwaltungsakt gilt dem Grunde nach nichts anderes (dazu 3.).

1. Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig. Der Beklagte hat die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsakts angehört (§ 24 SGB X), der Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt (§ 33 SGB X) und insbesondere war der Beklagte für den Rücknahmeverwaltungsakt zuständig. Der vom LSG seinem Urteil zugrunde gelegte § 44 Abs 3 SGB X ist vorliegend jedoch nicht einschlägig(dazu a), weil die Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II nicht nur eine Frage der örtlichen Zuständigkeit ist(dazu b).

a) Nach § 44 Abs 3 SGB X, der auch für die Rücknahme eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs 5 SGB X gilt, entscheidet über die Rücknahme eines Verwaltungsakts nach dessen Unanfechtbarkeit die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen wurde. Die Vorschrift gilt im Unterschied zu § 48 Abs 5 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) aufgrund des anderen Wortlauts nicht nur für die örtliche Zuständigkeit, sondern auch für die sachliche Zuständigkeit(Bundessozialgericht Urteil vom 9.6.1999 - B 6 KA 70/98 R - SozR 3-2500 § 95 Nr 20 RdNr 20; Merten in Hauck/Noftz, SGB X, Stand Dezember 2011, K § 44 RdNr 88; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 44 RdNr 37). Die Vorschrift gilt jedoch nicht für die Verbandszuständigkeit. Dass § 44 Abs 3 SGB X, der an § 48 Abs 5 VwVfG anknüpft, eine spezielle generelle Ermächtigungsgrundlage für die Überschreitung der Verbandskompetenz enthalten sollte, ist seinem Wortlaut, seiner systematischen Stellung, seiner Geschichte oder seinem Zweck nicht zu entnehmen(vgl BSG aaO).

b) Bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in der hier maßgebenden im Jahr 2005 geltenden Fassung handelt es sich nicht nur um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit.

Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 44b SGB II ist dieser aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20.12.2007 weiterhin anzuwenden (BVerfG Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = SozR 4-4200 § 44b Nr 1, RdNr 162 ff, 207 ff). Mit der Zuweisung von Aufgabenzuständigkeiten in § 44b SGB II ist eine Beschränkung der Zuständigkeit für die Erbringung dieser Leistungen verbunden, die der dem jeweiligen Träger zugewiesenen Verbandszuständigkeit entspricht. Vor diesem Hintergrund ist die nach § 44b SGB II gegründete Arbeitsgemeinschaft nicht bloß die örtliche Untergliederung eines der beiden Rechtsträger, nämlich der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr wird zugleich die Verbandszuständigkeit des jeweiligen kommunalen Trägers in Bezug genommen. Im Hinblick auf die kommunalen Aufgaben nach § 6 Abs 1 Nr 2 SGB II hat der kommunale Träger, von dem sich die Zuständigkeit für die Erfüllung der Aufgaben einer Arbeitsgemeinschaft ableitet, aber eine ausschließlich gebietsbezogene Verbandszuständigkeit für die Erbringung dieser Aufgaben. Denn verschiedene Kreise und kreisfreie Städte sind getrennte Rechtsträger mit einer unterschiedlichen - räumlichen - Verbandszuständigkeit, wie vorliegend die kreisfreien Städte MD und A. Eine Arbeitsgemeinschaft als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung der Bundesagentur und des kommunalen Trägers mit Teilrechtsfähigkeit kann bezogen auf die kommunalen Aufgaben nach dem SGB II nicht außerhalb der Verbandszuständigkeit des kommunalen Trägers zuständig sein.

2. Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Nach den vom LSG zutreffend angeführten Rechtsgrundlagen in § 40 SGB II, § 330 Abs 2 SGB III, § 45 SGB X ist - ohne Ausübung von Ermessen - ein begünstigender Verwaltungsakt - hier der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 über Alg II für die Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit er (von Anfang an) rechtswidrig ist (dazu a) und das Vertrauen des Begünstigen nicht schutzwürdig ist (§ 45 Abs 2 SGB X) (dazu b).

a) Inwieweit der Bewilligungsbescheid für die nur noch umstrittene Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 von Anfang an rechtswidrig war, kann mangels Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

Das LSG hat dessen Rechtswidrigkeit bejaht, weil die Zuständigkeit der Arbeitsgemeinschaft MD - die Rechtsvorgängerin des Beklagten - für die Klägerin nach § 36 SGB II eine "Anspruchsvoraussetzung im engeren Sinne" gewesen sei und eine über die örtliche Zuständigkeit hinaus "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" habe, die in der strittigen Zeit nicht erfüllt gewesen sei, da die Klägerin im Zuständigkeitsbereich des Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II in der damals geltenden Fassung erhielten Leistungen nach dem SGB II Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Weitere Voraussetzungen an den Aufenthaltsort als Anspruchsvoraussetzung waren dem SGB II nicht zu entnehmen. Erst durch das Grundsicherungsfortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) ist der heutige § 7 Abs 4a SGB II eingeführt worden, nach dem sich die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einem bestimmten zeit- und ortsnahen Bereich aufhalten müssen. Eine Rechtsgrundlage für die Anwendung dieser Norm auch auf frühere Lebenssachverhalte ist nicht zu erkennen. Gegen eine "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" des § 36 SGB II sprechen zudem die Systematik des SGB II und die Stellung des § 36 SGB II, der im Übrigen nur die Überschrift "Örtliche Zuständigkeit" trägt(Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 12.4.2011 - L 6 AS 45/10 - RdNr 41; Aubel in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 36 RdNr 11.1).

(1) Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 ist rechtswidrig hinsichtlich der für die Wohnung in MD gezahlten Leistungen für die Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Denn diese Leistungen kann es nur für eine Unterkunft geben, die die leistungsberechtigte Person tatsächlich nutzt (vgl BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 19). Wenn sie zwei Unterkünfte zu Wohnzwecken nutzen kann, können - abgesehen von vorübergehenden Situationen wie bei einem Umzug - nur die Kosten für die vorrangig genutzte Wohnung als Bedarf anerkannt werden (vgl LSG Berlin-Brandenburg vom 16.6.2006 - L 10 B 488/06 AS ER; Hessisches LSG vom 8.10.2007 - L 7 AS 249/07 ER). Dies ist regelmäßig die Unterkunft am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Die Klägerin hatte aber in der strittigen Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in MD, sondern in A.

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt - so die Legaldefinition in § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I für das gesamte SGB(§ 37 SGB I). Maßgebend für die Beurteilung eines gewöhnlichen Aufenthaltes sind, ein zeitliches Element ("nicht nur vorübergehend"), der Wille der Person als subjektives Element und die objektiven Gegebenheiten ("unter Umständen") mit einer vorausschauenden Betrachtung künftiger Entwicklungen, die eine gewisse Stetigkeit und Regelmäßigkeit des Aufenthaltes erfordern, nicht jedoch eine Lückenlosigkeit (BSG Urteil vom 28.7.1967 - 4 RJ 411/66 - BSGE 27, 88).

Das Vorbringen der Revision gegen eine solche "intellektualisierte" Begriffsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts und für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt wegen einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung gerade im SGB II, vermag an dieser für das gesamte SGB geltende Begriffsbestimmung nichts zu ändern. Denn zeitweise Unterbrechungen wie zB Urlaube heben einen gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (BSG aaO; vgl auch BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87 - SozR 2200 § 205 RVO Nr 65 S 183). Ob eine Person mehrere gewöhnliche Aufenthalte haben kann (so BSG aaO; BSG Urteil vom 28.2.1980 - 8b RKg 6/79 - SozR 5870 § 1 Nr 7; offen lassend BSG Urteil vom 13.7.2004 - B 1 KR 33/02 R - SozR 4-2500 § 13 Nr 3), bedarf vorliegend angesichts der Feststellungen des LSG keiner Entscheidung. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Regelung der örtlichen Zuständigkeit mittlerweile ergänzt. Wenn ein gewöhnlicher Aufenthaltsort nicht feststellbar ist, ist auf den tatsächlichen Aufenthaltsort abzustellen (heutiger § 36 Satz 4 SGB II).

Ausgehend von den in der strittigen Zeit geltenden gesetzlichen Voraussetzungen hat das LSG, insbesondere aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, unter Bezugnahme auf zahlreiche tatsächliche Feststellungen, ohne dass die Beteiligten Verfahrensrügen erhobenen hätten, ausführlich begründet, warum die Klägerin in der strittigen Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 keinen gewöhnlichen Aufenthalt in MD hatte. An die tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Senat gebunden (§ 163 Sozialgerichtsgesetz); Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

(2) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 bezogen auf die Regelleistung rechtswidrig war, kann nicht beurteilt werden. Denn wenn die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte, hatte sie dem Grunde nach Anspruch auf diese Leistung, gleichgültig ob sie sich in MD oder in A aufhielt. Diese Leistung wurde ihr vom Beklagten in Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB II erbracht, sodass allenfalls eine Verletzung der örtlichen Zuständigkeit vorlag.

Zu prüfen ist jedoch, ob die Klägerin während ihres Aufenthalts in A tatsächlich hilfebedürftig nach § 9 SGB II war. Nur dann (und ggf nur "soweit") wäre die Bewilligung vom 6.12.2004 rechtmäßig. Zwar ergibt sich bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in A im Ausgangspunkt ein höherer Bedarf. Dieser Bedarf könnte sich aber durch das Zusammenleben mit einem Partner in Bedarfsgemeinschaft auf 90 vom Hundert der Regelleistung (West) verringern. Zudem sind bei Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft Feststellungen zu Einkommen und Vermögen des Partners zu treffen, die ggf der Hilfebedürftigkeit entgegenstehen bzw sie vermindern.

b) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurückgenommen werden darf, weil das Vertrauen der Klägerin nach § 45 Abs 2 SGB X nicht schutzwürdig ist, kann erst abschließend beurteilt werden, wenn feststeht, in welchem Umfang der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 rechtswidrig ist. Die Beweiswürdigung des LSG im Hinblick auf § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 SGB X lässt insoweit jedoch keine Rechtsfehler erkennen.

3. Für den Erstattungsverwaltungsakt, dessen Rechtsgrundlagen § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X sind, gilt dem Grunde nach nichts anderes. Zuständig ist insofern aus den oben genannten Gründen der Beklagte. Inwieweit die Voraussetzungen für eine Erstattung erfüllt sind, ergibt sich aus den noch zu treffenden Feststellungen des LSG zum Umfang einer rechtmäßigen Aufhebung (vgl § 50 Abs 1 SGB X).

Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenfalls zu entscheiden haben.