Sozialgericht Augsburg Urteil, 22. Mai 2015 - S 2 R 61/14
nachgehend
Tenor
I.
Die Klagen gegen den Bescheid vom
II.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.
Tatbestand
Streitig ist im Rahmen von Statusverfahren nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV), ob die Tätigkeit der Beigeladenen eine abhängige Beschäftigung ist bzw. eine selbstständige Tätigkeit und der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
Die Klägerin ist ein Zusammenschluss ungarischer Schlachter zum Zweck der Schweine- und Rinderschlachtung. Im Rahmen des Statusantrags nach § 7a SGB IV wurden der Gesellschaftsvertrag sowie der Werkvertrag zwischen der Klägerin und der U. GmbH vorgelegt.
Die Klägerin machte geltend, dass es sich bei den drei Beigeladenen um selbstständig Tätige handle. Die Personen seien als Kommanditisten an der Klägerin mit einer Kommanditeinlage beteiligt. Gegenstand des Unternehmens sei das Schlachten und Zerlegen von Tierkörpern. Die Kommanditisten seien Kraft ihrer Gesellschafterstellung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung für die Gesellschaft verpflichtet und erbringen ihre Arbeitsleistung im Bereich der Tierschlachtung daher als Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszwecks. Der Werkvertragspartner der Gesellschaft sei die U. GmbH mit Sitz in F-Stadt. Die Gesellschaft erbringe ihre Leistungen aufgrund eines mit dem Auftraggeber geschlossen Werkvertrags in den Betriebsräumlichkeiten des Auftraggebers. Die Modalitäten zur Erbringung der vereinbarten Werkleistung würden von den Kommanditisten in eigener Regie und in eigener Verantwortung organisiert. Sie seien weder Weisungen des Werksvertragspartners noch Weisungen der Gesellschaft unterworfen. Die Sozialräume und Hygieneräume werden der Gesellschaft von dem Werkvertragspartner gegen Entgelt zur Verfügung gestellt. Die Kosten für die Nutzung dieser Räume werde von dem Werkvertragspartner zunächst der Gesellschaft in Rechnung gestellt, diese Kosten würden jedoch dann den Konten der einzelnen Kommanditisten im Verhältnis ihrer Beteiligung weiter belastet und würden damit unmittelbar ihren jeweiligen entnahmefähigen Gewinnanteil mindern. Die Tätigkeit der persönlich haftenden Gesellschafterin, d. h. der UG erschöpfe sich demgegenüber in der Übernahme der Abrechnungstätigkeit gegenüber den jeweiligen Werkvertragspartnern.
I.
Mit Bescheid vom
Der Beigeladene habe eine Kommanditeinlage in Höhe von 3,13%. Der Beigeladene zu 1 könne daher kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben. Zur Geschäftsführung sei er nicht befugt. Hinsichtlich der Ausführung der zu erbringenden Leistungen unterliege er den Einschränkungen durch die Gesellschafterversammlung. Bei Annahme der Aufträge sei er in die Arbeitsablauforganisation eingebunden. Er trage kein unternehmerisches Risiko und schulde ausschließlich die eigene Arbeitskraft als Schlachter. Für eine Selbstständigkeit spreche lediglich die Kommanditeinlage in Höhe von 3,13% und die Möglichkeit, Aufträge abzulehnen sowie, dass die Tätigkeit nicht höchstpersönlich erbracht werden müsse. Maßgeblich sei daher, dass der Beigeladene zu 1 als mitarbeitender Minderheitsgesellschafter aufgrund der gesetzlichen Gesellschaftsrechte nicht die Rechtsmacht habe, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft aufzuheben oder abzuschwächen. Der Beigeladene sei daher selbst bei Belassung großer Freiheiten der Überwachung durch die Gesellschafterversammlung unterworfen. Dies gelte auch dann, wenn die Gesellschafterversammlung von ihrer Überwachungsbefugnis regelmäßig keinen Gebrauch mache. Die Tätigkeit werde nach den vorliegenden Unterlagen in Teamarbeit ausgeführt, was für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers spreche. Zwar werde die Vergütung auf der Grundlage einer Gewinnbeteiligung gezahlt, dies schließe das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses jedoch nicht aus. Auch dass zur Ausführung der Tätigkeit eigene Berufskleidung und Werkzeuge eingesetzt werden, schließe das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus. Der wirtschaftliche Aufwand für den Erwerb derartiger Arbeitsmittel sei nicht so hoch, dass damit ein mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko verbundener Aufwand begründet werden könne. Nach dem Gesellschaftsvertrag bestehe der Betriebszweck der Klägerin, Tierkörper zu schlachten und zu zerlegen. Die Aufgabe des Auftragnehmers bestehe in der Ausführung dieser Arbeiten. Hieraus folge in klassischer Weise die Eingliederung in die Betriebsorganisation des Auftraggebers.
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Der Beigeladene zu 1 sei selbstständig tätig. Dieser sei als Kommanditist an der Gesellschaft beteiligt und werde nur aufgrund seiner Stellung als Kommanditist für die Gesellschaft tätig und erbringe seine Leistungen als seinen Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszweckes. Weitere vertragliche Vereinbarungen bezüglich der Modalitäten der Leistungserbringung, insbesondere ein Arbeitsvertrag würden nicht existieren. Der Beigeladene zu 1 würde aufgrund der Regelung im Gesellschaftsvertrag im Vergleich zu den gesetzlichen Befugnissen eines Kommanditisten über erheblich erweiterte Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte verfügen, außerdem verfüge er über eine Sperrminorität. Der UG stehe kein Weisungsrecht gegenüber dem Kommanditisten zu. Er erhalte außerdem keinen festen Grundlohn. Die Zahlungen an den Beigeladenen stellten Vorabentnahmen auf seinen zu erwartenden Gewinnanteil dar. Er hafte für einen Verlust der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung. Er sei selbst gegen Krankheit versichert und stelle das von ihm zur Durchführung seiner Tätigkeit benötigte Arbeitsgerät selbst. Er könne auch für andere Auftraggeber tätig werden und habe gegen die Gesellschaft keinen Beschäftigungsanspruch. Es bestehe kein Anspruch auf Urlaub oder Urlaubsvergütung. bzw. Entgelt zur Zahlung im Krankheitsfall. Er trage ein unternehmerisches Risiko. Auftragsrückgänge und Auftragsausfälle würden unmittelbar den entnahmefähigen Gewinnanteil schmälern.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18.12.2013 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Die Begründung entsprach im Wesentlichen dem Ausgangsbescheid. Aufgrund der Höhe der Kapitalbeteiligung habe der Beigeladene zu 1 keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Der Vertrag der KG enthalte Regelungen, wonach die Gesellschafterversammlung einen Gesellschafter von der kapitalmäßigen Beteiligung und somit von der weiteren Mitarbeit ausschließen kann, wenn der Gesellschafter die Erbringung von Arbeitsleistung nachhaltig und wiederholt verweigert. Diese Tatsache widerspreche der Annahme, dass der Beigeladene zu 1 die Ausübung seiner Tätigkeit maßgeblich selbst bestimmen kann und jederzeit frei ist, angebotene Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Von einer weisungsfreien Ausführung der Arbeit könne nicht ausgegangen werden, da die Tätigkeiten funktionsgerecht dienend ausgeübt werden und dem Betriebszweck der Gesellschaft entspricht. Der Beigeladene setze überwiegend die eigene Arbeitskraft ein, ein maßgeblicher Kapitaleinsatz mit der Möglichkeit eines Verlustes liege nicht vor.
Hiergegen erhob die Klägerin Klage (S 2 R 61/14
Die Beklagte blieb bei ihrer Beurteilung und verwies auf den Widerspruchsbescheid.
Schließlich machte die Klägerin geltend, dass laut Prüfung der Barmer GEK die Kommanditisten nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stünden. Hierzu wurde eine E-Mail der Barmer GEK vom
Schließlich machte die Klägerin geltend, dass die Weiterentwicklung des Unternehmens der Klägerin für die selbstständige Tätigkeit der Kommanditisten spreche. Zunächst sei das Unternehmen überwiegend für die U. GmbH als Subunternehmer auf Basis eines Werkvertrags tätig gewesen. Inzwischen habe die Gesellschaft ihre Tätigkeit jedoch auf weitere Bereiche ausgedehnt, insbesondere sei es inzwischen im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung tätig. Die Gesellschaft habe die Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung beantragt und diese auch bewilligt bekommen. Inzwischen seien bei der Gesellschaft ca. 30 sozialversicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmer eingestellt. Die mit der Überlassungstätigkeit erwirtschafteten Gewinne würden an die Kommanditisten im Verhältnis ihrer Kommanditeinlage ausbezahlt. Aus der Tatsache, dass die Gesellschaft nach der Anlaufphase im Anschluss an ihre Gründung nunmehr weitere Geschäftsbereiche erschlossen habe, zeige sich, dass die für die Gesellschaft tätigen Kommanditisten unternehmerisch handeln und denken würden.
II.
Mit Bescheid vom
Auch hier hatte die Klägerin zunächst Widerspruch und anschließend Klage zum Sozialgericht erhoben (S 2 R 94/14
III.
Mit Bescheid vom
Auch hier hatte die Klägerin zunächst Widerspruch und anschließend Klage zum Sozialgericht erhoben (S 2 R 95/15
Durch Beschluss nach § 113 Sozialgerichtsgesetz (SGG) wurden die drei Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden unter dem Aktenzeichen S 2 R 61/14.
Eine Äußerung der Beigeladenen im Verfahren erfolgte nicht.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides vom
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladenen
stellen keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die vorliegenden Akten der Beklagten.
Gründe
Die zulässigen Klagen sind unbegründet.
Der Bescheid vom
Die Bescheide der Beklagten beruhen auf § 7a SGB IV. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Demnach ist die Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einer Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Ausgangspunkt der Beurteilung ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie er sich aus den von ihn getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sicher aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Ein im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen auf tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Daher gehört zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. Es gilt daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R).
Das BSG hat in zahlreichen Entscheidungen entschieden, nach welchen Maßstäben zu entscheiden ist, ob ein Gesellschafter einer GmbH zu dieser in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Ein Beschäftigungsverhältnis ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Allerdings schließt ein rechtlich maßgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft aufgrund der Gesellschafterstellung ein Beschäftigungsverhältnis aus, wenn der Gesellschafter damit Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG vom 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R). Eine derartige Rechtsmacht hat ein GmbH-Gesellschafter regelmäßig dann, wenn er aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer und Kapitalbeteiligungen einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft hat, dass er jeden ihm nicht genehmen Beschluss verhindern kann (BSG vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R). Dies ist der Fall, wenn der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter ist, er also über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft oder mehr verfügt. Unter Umständen kann auch schon ein geringerer Kapitalanteil genügen, insbesondere wenn er über eine Sperrminorität verfügt, die sich unter anderem darauf erstreckt, ihm nicht genehme Weisungen gerade hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit zu verhindern. Diese Grundsätze gelten sinngemäß auch für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von Kommanditisten einer KG (LSG Baden-Württemberg
Maßgebend ist vor allem die Bindung des Kommanditisten an das willensbildende Organ, d. h. in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter. Insbesondere ist von besonderer Bedeutung, ob ein Kommanditist aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der KG hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann. Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Kommanditist mithilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann. Außerdem ist von Bedeutung, ob sein Einfluss auf die Willensbildung der KG aufgrund besonderer Einzelumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, dass heißt frei schalten und walten kann (LSG Nordrhein-Westfalen
Vor diesem Hintergrund ist das Gericht der Auffassung, dass die Tätigkeiten der Beigeladenen eine abhängige Beschäftigung darstellen und der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen:
Vorliegend sind die drei Beigeladenen nicht zur Geschäftsführung befugt, laut dem Gesellschaftsvertrag ist Geschäftsführerin allein die Komplementärin.
Die drei Beigeladenen verfügen alle über eine geringe Kapitalbeteiligung und sind daher nicht Mehrheitsgesellschafter. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass Beschlüsse nur dann mit einfacher Mehrheit gefasst würden, wenn keine andere Regelung besteht und zum Teil jedoch gesellschaftsvertraglich geregelt ist, dass ein einstimmiger Beschluss erforderlich ist, folgt hieraus nicht das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Um insoweit das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit annehmen zu können, wäre eine umfassende Sperrminorität der Beigeladenen erforderlich. Die Sperrminorität muss sich auf sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft beziehen und nicht nur auf einzelne Teilbereiche (BSG vom 24.09.1992, 7 RAr 12/92, LSG Nordrhein-Westfalen
Eine Selbstständigkeit käme in einem solchen Fall, in dem weder eine Mehrheitsbeteiligung noch eine umfassende Sperrminorität vorliegt, dann in Betracht, wenn die Gesellschaft wirtschaftlich derartig von den Betroffenen abhängig ist, dass ein Ausscheiden die KG zur Geschäftsaufgabe zwingen würde (LSG Baden-Württemberg
Aufgrund der Rechtsprechung zur Frage der Selbstständigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers, die wie bereits ausgeführt, nach Auffassung des Gerichts auf ein Kommanditisten übertragbar ist, liegt daher eine Selbstständigkeit der Beigeladenen nicht vor. Aufgrund dessen ergibt sich eine Änderung der Beurteilung auch nicht daraus, dass die Klägerin nun vorträgt, ihre Geschäftstätigkeit auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ausgedehnt zu haben.
Auch die Rechtsprechung des BSG von 1972 bzw. 1974 führt zu keinem anderen Ergebnis nach Auffassung des Gerichts. In der Entscheidung des BSG vom 27.07.1972 (2 RU 122/70) wird festgestellt, dass nach den Besonderheiten des Einzelfalls zu entscheiden ist, ob der Kommanditist in der Gesellschaft im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses mitarbeitet. Das BSG stellt ausdrücklich fest, dass es dabei nicht auf die zivilrechtlichen Erscheinungsformen oder auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung ankommt, vielmehr sei entscheidend, ob der Betroffene nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber seinem Arbeitgeber steht. Auch in der Entscheidung des BSG vom 27.06.1974 (2 RU 23/73) wird festgestellt, dass auch ein Kommanditist in einem Beschäftigungsverhältnis stehen kann. Entscheidend sei, ob der Kommanditist nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis steht. Das BSG schließt daher das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei einem Kommanditist nicht aus. Vielmehr kommt es auf die Umstände im Einzelfall an.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beigeladenen zu 1 bzw. 3 weitergehende Mitbestimmungsrechte hätten, da sie in den Beirat gewählt sind. Auch dies ändert nichts daran, dass die Beigeladenen weder Mehrheitsgesellschafter sind noch über eine umfassende Sperrminorität verfügen bzw. die Gesellschaft nicht derartig von ihnen abhängig ist, dass sie bei Ausscheiden der Beigeladenen aufgrund deren besonderen Fachwissens ihre Geschäftstätigkeit aufgeben müsste.
Ein anderes Ergebnis folgt nicht daraus, dass die Beteiligten eine selbstständige Tätigkeit vereinbaren wollten. In erster Linie ausschlaggebend und vorrangig gegenüber der rechtlichen Ausgestaltung ihrer Beziehungen und den dabei von den Beteiligten verwendeten Bezeichnungen sind stets die tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls und das sich aus ihnen ergebende Gesamtbild der Tätigkeit. Die Rechtsfolge, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, kann von den Beteiligten nicht durch Vereinbarung bestimmt werden. Nur wenn die tatsächliche Ausgestaltung in etwa gleichermaßen für eine abhängige als auch eine selbstständige Beschäftigung spricht, hat der in einer vertraglichen Vereinbarung zum Ausdruck kommende übereinstimmende Wille der Beteiligten ausschlaggebende Bedeutung, wenn dies nicht zwingende Vorschriften des Sozialversicherungsrechts verletzt (§ 7 SGB IV Rn. 75 Kasseler-Kommentar). Vorliegend überwiegen jedoch bereits die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung.
Hinsichtlich des Beigeladenen zu 3 ergibt sich eine andere Beurteilung auch nicht daraus, dass ein Neffe ebenfalls Gesellschafter der Gesellschaft ist. Allein aus dem Bestehen eines solchen Verwandtschaftsverhältnisses folgen nicht derartige erweiterte Einflussmöglichkeiten, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt. Entscheidend kommt es auch hier vielmehr auf die vorhandene Rechtsmacht an (BSG vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R).
Nach Auffassung des Gerichts spricht für eine abhängige Beschäftigung auch, dass laut § 10 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafterversammlung einen Gesellschafter von der weiteren Mitarbeit ausschließen kann, wenn der Gesellschafter die Erbringung von Arbeitsleistung nachhaltig und wiederholt verweigert. Hierzu ist ein einstimmiger Beschluss der übrigen Gesellschafter erforderlich nach § 19 des Gesellschaftsvertrages. Jeder der Beigeladenen kann daher auch gegen seinen Willen bei Vorliegen dieses Tatbestands aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, so dass es sich hierbei um weitgehende Ausschlussmöglichkeiten handelt. Aufgrund dessen wird hierdurch ein besonderes Maß an Abhängigkeit der Beigeladenen deutlich.
Eine andere Beurteilung erfolgt auch nicht aus der Beurteilung der Barmer GEK. Wie sich bereits aus der vorgelegten E-Mail ergibt, handelt es sich hierbei um eine unverbindliche Mitteilung, die keine anderen Sozialversicherungsträger bindet.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Kommanditisten Aufträge ablehnen könnten, folgt hieraus ebenfalls nicht das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit ist nicht die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Entscheidend sind vielmehr die Umstände der Arbeitsausführung nach Auftragsannahme. Allein wegen einer grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit ist kein selbstständiges Tätigwerden anzunehmen (LSG Baden-Württemberg
Bei den Schlachtertätigkeiten handelt es sich vielmehr um typische Arbeitnehmertätigkeiten, eine individuelle Arbeitsleistung, wie sie für eine selbstständige Tätigkeit typisch ist bzw. ein wesentlicher Gestaltungsspielraum ist hierbei nicht erkennbar. Hinsichtlich dieser Schlachtertätigkeiten waren außerdem die Vorgaben der U. GmbH zu beachten. Das keine fachlichen Einzelanweisungen im Weiteren erfolgten, führt nicht zum Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.
Entscheidend ist daher nach Auffassung des Gerichts, dass nach Auftragsannahme Zeit, Ort und Art der Ausführung durch die Umstände vorgegeben waren und die Beigeladenen damit organisatorisch funktionell in den Produktionsprozess eingebunden waren. Wesentliche unternehmerische Gestaltungsspielräume sind hier nicht erkennbar. Wie sich aus der Stellungnahme des früheren Geschäftsführers vom 09.01.2012 gegenüber dem Regierungspräsidium Tübingen ergibt, werde im Schnitt mit einer Schlachtgeschwindigkeit von 57 Tieren pro Stunde geschlachtet, dies ergebe bei einer Schlachtmenge von maximal 3.000 Tieren pro Woche an sechs Schlachttagen eine Nettoarbeitszeit von ca. 9 Stunden pro Tag. Jedoch sei durch nicht immer gleichbleibende Schlachtmengen eine Nettoarbeitszeit von 10 Stunden pro Tag nicht immer zu vermeiden, diese 10 Stunden pro Tag seien aber die absolute Ausnahme. Laut § 10 des Gesellschaftsvertrages erbringen die Gesellschafter ihre Mitarbeit als persönlichen Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszwecks und sind daher verpflichtet, der Gesellschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Auch hieraus folgt nach Auffassung des Gerichts, dass die Tätigkeit der Kommanditisten vor allem durch die Schlachtertätigkeiten geprägt war und insoweit kein unternehmerischer Gestaltungsspielraum erkennbar ist.
Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass die Beigeladenen keinen Urlaubsanspruch bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall haben. Vielmehr ist eine solche rechtliche Regelung als typisch anzusehen, wenn die Beteiligten eine selbstständige Tätigkeit vereinbaren wollen. Maßgeblich ist jedoch das Gesamtbild der Arbeitsleistung und die tatsächlichen Verhältnisse. Die Überbürdung sozialversicherungsrechtlicher Risiken abweichend vom Arbeitsrecht ist nur dann ein Indiz für ein unternehmerisches Risiko und eine selbstständige Tätigkeit, wenn damit gleichzeitig der Erwerb unternehmerischer Gestaltungsmöglichkeiten und Chancen einhergeht. Dies war vorliegend wie bereits ausgeführt jedoch nicht der Fall, so dass insgesamt ein wesentliches unternehmerisches Risiko mit unternehmerischem Gestaltungsspielraum nicht vorlag.
Auch aus dem Vergütungsrisiko der Beigeladenen folgt kein Vorliegen einer abhängigen Selbstständigkeit. Zum einen kann auch ein unständig Beschäftigter einem Vergütungsrisiko ausgesetzt sein, des Weiteren haben auch abhängig Beschäftigte bei entsprechender Vergütungsform die Chance, mehr zu verdienen, wenn sie länger oder mehr arbeiten (LSG Sachsen
Eine andere Beurteilung erfolgt auch nicht aus der steuerlichen Einordnung der Einkünfte. Hierbei handelt es sich nur um ein Indiz (LSG Nordrhein-Westfalen,
Nach alledem waren die Klagen unbegründet und daher abzuweisen.
Folglich trägt die Klägerin die Kosten des Verfahrens, § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 52 Gerichtskostengesetz (GKG). Insoweit wurde ein Auffangstreitwert von 5.000 EUR je Verfahren angesetzt und berücksichtigt, dass es sich vorliegend um drei Verfahren handelt, so dass sich insgesamt ein Streitwert von 15.000 EUR ergibt.
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(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
- 1.
zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn
- 1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und - 2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.
(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.
Tenor
-
Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.
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Insoweit wird die Klage abgewiesen.
-
Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
- 1
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
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Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.
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Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.
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Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.
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Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.
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Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.
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Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.
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c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).
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Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.
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Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.
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Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).
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Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.
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d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.
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aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.
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bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.
Tenor
Die Berufung der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 25.07.2013 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 25.10.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin zu 2) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 sowie in der gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010.
3Die Klägerin zu 2) (Amtsgericht [AG] Q, HRA 000) ist aus einem von dem am 00.00.1944 geborenen Großhandelskaufmann K gen. I L unter der Firma I L e. K. (AG Q, HRA 000) betriebenen Gewerbebetrieb hervorgegangen und durch notariell beurkundeten Vertrag vom 13.4.2010 mit seinem Sohn, dem am 00.00.1987 geborenen Kläger zu 1), rückwirkend zum 1.1.2010 errichtet worden. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise:
4"§ 1 Firma; Sitz 1.1 Die Firma der Gesellschaft lautet: L KG
51.2 Sitz der Gesellschaft ist Q
6§ 2 Gegenstand des Unternehmens
72.1 Gegenstand des Unternehmens ist der Holzhandel und Parkettvertrieb. 2.2 Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die dem Gesellschaftszweck unmittelbar oder mittelbar zu dienen geeignet sind. Die Gesellschaft kann sich an gleichartigen oder ähnlichen Unternehmen beteiligen, deren Vertretung übernehmen und Zweigniederlassungen errichten.
8§ 3 Gesellschafter; Einlage
93.1 Der persönlich haftende Gesellschafter ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.2 Der Kommanditist ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 100,00 EUR 3.3 Der Komplementär erbringt seine Einlage dadurch, dass Herr I L sämtliche Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Vermögensgegenstände der Einzelfirma I L e. K. (Amtsgericht Q, HRA 000) gemäß der Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens zum 31.12.2009 und mit Wirkung zum 31.12.2009, 24:00 Uhr/1.1.2010, 0:00 Uhr auf die Gesellschaft überträgt. Die Sacheinlage wird bis zu einem Wert von 10.000,00 Euro auf die Festeinlage angerechnet. Ein darüber hinausgehender Mehr- oder Minderbetrag ist dem Kapitalkonto II von Herrn I L gutzuschreiben. 3.4 Der Kommanditist erbringt seinen Kapitalanteil in bar. 3.5 Die in das Handelsregister einzutragenden Haftsummen der Kommanditisten entsprechen ihren festen Kapitalanteilen.
10§ 4 Gesellschafterkonten
114.1 Für jeden Gesellschafter wird ein Kapitalkonto I geführt, auf das der eingezahlte/eingebrachte Kapitalanteil des Gesellschafters zu buchen ist. Das Kapitalkonto I ist unverzinslich. 4.2 Daneben wird für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto II geführt. Darauf sind die festgestellten, aber nicht entnahmefähigen Gewinnanteile, etwaige auf ihn entfallende Verluste, von den Gesellschaftern beschlossene nicht entnahmefähige Rücklagen sowie von etwaigen eintretenden Gesellschaftern gezahlte Agios zu buchen. Das Kapitalkonto II ist unverzinslich.
124.3 Außerdem wird für jeden Gesellschafter ein Privatkonto geführt. Darauf werden die entnahmefähigen Gewinnanteile, Tätigkeitsvergütungen, Zinsen und der Zahlungsverkehr mit der Gesellschaft verbucht. Das Privatkonto ist im Soll und Haben mit 5 Prozentpunkten zu verzinsen. Die Zinsen gelten im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand und Ertrag.
13§ 5 Geschäftsführung; Vertretung
145.1 Zur Geschäftsführung und Vertretung ist der Komplementär berechtigt und verpflichtet. Er ist für Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. 5.2 Macht ein Kommanditist von seinem Widerspruchsrecht nach § 164 HGB Gebrauch, so entscheidet auf Antrag des Komplementärs die Gesellschafterversammlung durch Beschluss über die Vornahme der Handlung.
15§ 6 Vergütung des Komplementärs
166.1 Der Komplementär erhält als Gegenleistung für seine Geschäftsführung eine Vorabvergütung von monatlich 5.000,00 EUR, die zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahres neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft; - die Entwicklung des Haftungsrisikos des Komplementärs (auch aufgrund veränderter Umsätze). 6.2 Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Komplementär sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung. 6.3 Die Vergütung des Komplementärs gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand bzw. Ertrag.
17§ 7 Tätigkeit des Kommanditisten
187.1 Der Kommanditist ist über die Einlage seines Kapitalanteils hinaus verpflichtet, seine Arbeitsleistung einzubringen. Art und Umfang seiner Arbeitsleistung sowie die Vergütung ergeben sich aus dem gesondert abgeschlossenen Anstellungsvertrag vom 01. April 2010. 7.2 Die Vergütung des Kommanditisten gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand bzw. Ertrag.
19§ 8 Gesellschafterversammlungen
208.1 Gesellschafterversammlungen werden durch den Komplementär einberufen und geleitet. Jährlich findet mindestens eine ordentliche Gesellschafterversammlung statt. ( ...) 8.4 Sind sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten und mit der Beschlussfassung einverstanden, können Beschlüsse auch dann gefasst werden, wenn die für die Einberufung und Ankündigung geltenden gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Vorschriften nicht eingehalten worden sind. 8.5 Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und der Komplementär und unabhängig davon mindestens 75 % der Kapitalanteile vertreten sind. ( ...)
21§ 9 Gesellschafterbeschlüsse
229.1 Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. Außerhalb von Versammlungen können sie, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorschreibt, in Textform oder telefonisch gefasst werden, wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt und kein Gesellschafter dieser Art der Beschlussfassung widerspricht. Über die Beschlüsse ist unverzüglich ein Protokoll entsprechend Ziff. 8.6 zu erstellen und allen Gesellschaftern unverzüglich zuzusenden. 9.2 Ein Gesellschafter hat - sofern nicht der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht - nur dann kein Stimmrecht, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. 9.3 Jede 100,00 EUR eines Kapitalanteils gewähren eine Stimme. 9.4 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung der Mehrheit der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: 1. Außerordentliche Geschäftsführungsmaßnahmen, denen ein Kommanditist nach § 164 HGB widersprochen hat; 2. Feststellung des Jahresabschlusses und Beschluss über die Gewinnverwendung. 9.5 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von 75 % der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: 1. Änderungen des Gesellschaftsvertrages; 2. Aufnahme neuer, Aufgabe und wesentliche Änderung bestehender Produktions- und Geschäftszweige sowie wesentliche Änderungen der Unternehmensstrategie, der Produktionsverfahren, der Marketing-Strategie und des Vertriebssystems; 3. die Veräußerung des Unternehmens der Gesellschaft als Ganzes oder in Teilen; 4. Abschluss, Änderung und Kündigung von Unternehmensverträgen; 5. Kapitalerhöhungen; 6. alle Maßnahmen, bei denen der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht. 9.6 Die Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur innerhalb eines Monats durch Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit Zugang des Protokolls bei dem anfechtungswilligen Gesellschafter. Sie endet auf alle Fälle spätestens sechs Monate nach Beschlussfassung.
23§ 10 Beirat
24Die Gesellschafter können mit 75 % ihrer Stimmen beschließen, dass die Gesellschaft einen Beirat erhält, wie sich dieser zusammensetzt und welche Befugnisse er hat.
25§ 11 Ergebnisverteilung
2611.1 An Gewinn und Verlust sind die Gesellschafter im Verhältnis ihrer festen Kapitalanteile beteiligt. 11.2 Die Gewinnanteile des einzelnen Gesellschafters sind, solange und soweit dessen Kapitalkonto I den Betrag des festen Kapitalanteils nicht erreicht, dem Kapitalkonto I gutzuschreiben. Weitere Gewinnanteile sind, solange und soweit das Kapitalkonto II negativ ist, auf dieses zu buchen. Verbleibende Gewinnanteile werden dem Privatkonto gutgeschrieben. 11.3 Die Gesellschafter können auf Vorschlag des Komplementärs beschließen, dass und in welcher Höhe Gewinnanteile unabhängig von der Regelung in Ziff. 2 Satz 2 den Kapitalkonten II als Rücklagen zugeschrieben werden, wenn dies aus kaufmännischer Sicht erforderlich ist. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von 75 %.
27§ 12 Entnahmen
2812.1 Jeder Gesellschafter darf diejenigen Beträge entnehmen, die er benötigt, um die Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer (einschließlich etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) auf seine Gewinnanteile zu bezahlen. Die Höhe der Einkommensteuer wird durch Anwendung des Spitzensteuersatzes (einschließlich etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) auf seinen Gewinnanteil ermittelt, unabhängig davon, ob Steuern in dieser Höhe anfallen oder nicht. 12.2 Weitere Entnahmen bedürfen der Zustimmung des Komplementärs.
29§ 13 Wettbewerbsverbot; Geheimhaltungspflicht
3013.1 Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren durch Ziff. 2 sachlich und räumlich definiertem Geschäftszweig unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlich zu betätigen. Dieses Verbot gilt auch für Beteiligungen jedweder Art an mit der Gesellschaft konkurrierenden Unternehmen und für sonstige unterstützende Tätigkeiten für solche Unternehmen. Es gilt bis zum Ablauf von zwei Jahren nach Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft. Ergänzend gelten - auch im Verhältnis zu den Kommanditisten - §§ 112, 113 HGB. 13.2 Die Gesellschafter sind verpflichtet, sämtliche Unterlagen, Datenträger und Informationen, die sie durch ihre Beteiligung an und ihre Tätigkeit für die Gesellschaft erhalten, streng vertraulich zu behandeln, Dritten gegenüber geheim zu halten und ausschließlich zum Zwecke der Tätigkeit für die Gesellschaft zu verwenden (Geheimhaltungspflicht). Dies gilt insbesondere auch für die Jahresabschlüsse der Gesellschaft sowie die darin enthaltenen Informationen. Die Geheimhaltungspflicht besteht unabhängig davon, ob die Unterlagen, Datenträger oder Informationen Betriebsgeheimnisse im rechtlichen Sinne sind. Sie besteht nach Ausscheiden aus der Gesellschaft fort und endet erst dann, wenn die betreffenden Informationen offenkundig geworden oder dem Gesellschafter von anderer Seite in befugter Weise zugänglich gemacht worden sind.
31( ...)
32§ 15 Ausschluss von Gesellschaftern
3315.1 Gesellschafter können aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. gegenüber dem Gesellschafter ein Grund vorliegt, der die anderen Gesellschafter zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigen würde; 2. über das Vermögen des Gesellschafters ein gerichtliches Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder der Gesellschafter die Richtigkeit seines Vermögensverzeichnisses an Eides Statt zu versichern hat; 3. in den Gesellschaftsanteil die Zwangsvollstreckung betrieben und diese nicht innerhalb von drei Monaten, spätestens zur Verwertung des Gesellschaftsanteils, aufgehoben wird; 4. der Gesellschafter durch Rechtsnachfolge den Anteil erworben hat, ohne zu dem in Ziff. 14.2 bestimmten Gesellschafterkreis zu gehören; 5. der Gesellschafter gegen die Gesellschaft Auflösungsklage erhebt. 15.2 Der Ausschluss bedarf eines Gesellschafterbeschlusses mit einer Mehrheit von 75 %. Bei der Beschlussfassung steht dem betroffenen Gesellschafter kein Stimmrecht zu.
34( ...)
35§ 17 Geschäftsjahr; Dauer der Gesellschaft; Kündigung
3617.1 Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Das erste Geschäftsjahr beginnt mit Beginn der Gesellschaft und endet am darauf folgenden 31.12. 17.2 Die Gesellschaft beginnt im Außenverhältnis mit Eintragung im Handelsregister. Im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander beginnt sie am 01.01.2010, spätestens mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. 17.3 Die Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit errichtet. Sie kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von einem Jahr zum Ende eines Geschäftsjahres gekündigt werden. Der Kündigende scheidet aus der Gesellschaft gegen Erhalt einer Abfindung nach Ziff. 16 aus.
37( ...)
38§ 19 Schlussbestimmungen
3919.1 Alle das Gesellschaftsverhältnis betreffenden Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, soweit nicht kraft Gesetzes notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist. Dies gilt auch für einen etwaigen Verzicht auf das Schriftformerfordernis. 19.2 Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, wird hierdurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt diejenige wirksame Bestimmung als vereinbart, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt. Im Falle von Lücken gilt diejenige Bestimmung als vereinbart, die dem entspricht, was nach Sinn und Zweck dieses Vertrages vereinbart worden wäre, hätte man die Angelegenheit von vornherein bedacht.
40( ...)"
41Der Kläger zu 1) absolvierte zunächst vom 1.8.2007 bis zum 31.1.2010 in der Fa. I L e. K. eine Ausbildung zum Groß- und Außenhandelskaufmann und arbeitete im Anschluss daran als kaufmännischer Angestellter dort. Seit dem 1.5.2010 ist er in der Unternehmensführung auf der Grundlage eines Vertrages vom 1.4.2010 tätig, der auszugsweise lautet:
42"§ 1 Aufgabenbereich
43Der Kommanditist vertritt neben dem persönlich haftenden Gesellschafter die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er führt die Geschäfte der Gesellschaft und hat die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes.
44Die Rechte und Pflichten des Kommanditisten ergeben sich, soweit dieser Vertrag nichts anderes bestimmt, aus dem Gesellschaftsvertrag der L KG und den Gesetzen, insbesondere dem HGB.
45§ 2 Vertragsdauer/Beendigung
46Dieser Vertrag beginnt am 01.05.2010 und wird auf unbestimmte Dauer geschlossen. Der Vertrag endet mit Ablauf des Quartals, in dem die Kommanditistenstellung endet. Hiervon unberührt bleibt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund.
47§ 3 Vertretungsbefugnis
48Der Kommanditist ist neben dem alleinvertretungsberechtigten Komplementär ebenfalls alleinvertretungsberechtigt.
49§ 4 Arbeitszeit
50Der Kommanditist ist an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden.
51§ 5 Bezüge
52Der Kommanditist erhält als Vergütung für seine Tätigkeit eine monatliche Vergütung in Höhe von Euro 5.000,00; diese Tätigkeitsvergütung ist zahlbar am Ende eines jeden Monats.
53§ 6 Dienstwagen
54Der Kommanditist dieses Vertrages erhält einen Firmenwagen, der auch zu privaten Zwecken benutzt werden darf. Die auf die private Nutzung entfallende Steuer trägt der Kommanditist.
55§ 7 Spesen und Auslagen
56Dem Kommanditisten werden Reisekosten und sonstige Aufwendungen, soweit diese im Interesse der Gesellschaft notwendig waren, gegen Einzelnachweise erstattet. Tages- und Übernachtungsgelder können nach Wahl von dem Kommanditisten auch im Rahmen der jeweils steuerlich zulässigen Sätze pauschal abgerechnet werden.
57Der Kommanditist darf die erste Klasse der Bahn, bei Flugreisen die Business Class benutzen.
58§ 8 Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
59Bei Arbeitsverhinderung des Geschäftsführers wegen Krankheit wird die Vergütung als Vorabgewinn weiter gezahlt.
60§ 9 Urlaub
61Dem Kommanditisten wird in Ansehung seiner Unternehmensnachfolgeposition ein Urlaub nach pflichtgemäßem Ermessen zugestanden.
62§ 10 Nebentätigkeit
63Der Kommanditist hat der Gesellschaft sein Wissen und Können und seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.
64§ 11 Beschlussbestimmung
65Sollte eine der Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. Die Parteien verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch eine Vereinbarung zu ersetzen, die der unwirksamen Bestimmung in Interessenlage und Bedeutung möglichst nahe kommt. Entsprechendes gilt für den Fall, dass die Regelungen dieses Vertrages eine von den Vertragsparteien nicht beabsichtigte Lücke aufweisen."
66Bis zum 30.4.2010 bestand für den Kläger zu 1) eine gesetzliche Krankenversicherung bei der Beigeladenen zu 1). Seitdem ist er bei der T privat krankenversichert.
67Am 11.5.2011 beantragte der Kläger zu 1) bei der Beklagten die Statusfeststellung. Im Feststellungsbogen gab er unter anderem an, 2010 die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten zu haben und sie voraussichtlich 2011 erneut zu überschreiten. Im Formular für mitarbeitende Angehörige teilte er ein regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt i.H.v. 6.000,00 Euro brutto sowie eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 60 Stunden an 6 Arbeitstagen mit. Auf die Frage: "Wird die Tätigkeit aufgrund einer mündlichen oder schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung ausgeübt?" kreuzte er "ja" an. Er sei nicht wie eine Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert und nicht an Weisungen des Betriebsinhabers über die Ausführungen der Arbeit gebunden. Die Frage "Hätte ohne die Mitarbeit des Angehörigen eine andere Arbeitskraft eingestellt werden müssen?" verneinte er und fügte den Begriff "Unternehmensnachfolge" hinzu. Die Privatentnahme/Tätigkeitsvergütung werde regelmäßig auf sein Privatkonto überwiesen und entspreche nicht dem tariflichen oder ortsüblichen Lohn, wobei er als Grund "Gewinnverteilungsabrede" angab. Lohnsteuer werde auf diese nicht entrichtet, auch werde sie nicht als Betriebsausgabe verbucht. Er habe dem Betrieb weder Darlehen gewährt noch Bürgschaften oder sonstige Sicherheiten für diesen übernommen. Die Vermögenswerte des Betriebes stünden nicht in seinem (Mit-)Eigentum. Er sei schließlich auch nicht Verpächter, Vermieter oder Überlassender der Betriebsstätte.
68Mit Schreiben vom 30.6.2011 hörte die Beklagte daraufhin die Kläger zur beabsichtigten Feststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung an. Daraufhin ließen die Kläger durch ihre Steuerberater vortragen, dass derzeit der Gesellschaftsvertrag unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse seit dem 1.5.2010 überarbeitet werde, um die gesellschaftsrechtliche Stellung des Klägers zu 1) als Unternehmensnachfolger in weisungsgebender Funktion noch deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Im Übrigen sprächen bereits jetzt die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine abhängige Beschäftigung. Eine Weisungsgebundenheit bestehe nicht. Der Kläger zu 1) sei nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb der Klägerin zu 2) eingegliedert.
69Mit Schreiben vom 28.7.2011 legten die Kläger einen Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011 vor, der in folgenden Punkten von dem vorherigen abweicht:
70"( ...)
71§ 3 Gesellschafter; Einlage
723.1 Der persönlich haftende Gesellschafter ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.2 Der Kommanditist ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.3 Der Komplementär hat seine Einlage dadurch erbracht, dass Herr I L sämtliche Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Vermögensgegenstände der Einzelfirma I L e. K. (Amtsgericht Q, HRA 000) gemäß der Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens zum 31.12.2009 und mit Wirkung zum 31.12.2009, 24:00 Uhr/1.1.2010, 0.00 Uhr auf die Gesellschaft übertragen hat. Die Sacheinlage wurden bis zu einem Wert von 10.000,00 Euro auf die Festeinlage angerechnet. Ein darüber hinausgehender Mehr- oder Minderbetrag ist dem Kapitalkonto II von Herrn I L gutzuschreiben.
73( ...)
74§ 5 Geschäftsführung; Vertretung
755.1 Zur Geschäftsführung und Vertretung ist der Komplementär berechtigt und verpflichtet. Er ist alleinvertretungsberechtigt und für Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Rechte und Pflichten des Kommanditisten zur Geschäftsführung und Vertretung ergeben sich aus § 7.1 dieses Vertrages; ihm wird Prokura erteilt.
76( ...)
77§ 6 Vergütung des Komplementärs
786.1 Der Komplementär erhält als Gegenleistung für seine Geschäftsführung eine Vorabvergütung auf den Gewinn von monatlich 5.000,00 EUR, die zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahres neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft; - die Entwicklung des Haftungsrisikos des Komplementärs (auch aufgrund veränderter Umsätze). 6.2 Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Komplementär sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung.
796.3 (gestrichen)
80§ 7 Tätigkeit und Vergütung des Kommanditisten
817.1 Der Kommanditist ist über die Einlage seines Kapitalanteils hinaus verpflichtet, seine Arbeitsleistung einzubringen: Dabei führt er die Geschäfte der Gesellschaft gemäß § 5 dieses Vertrages und entgegen den Bestimmungen des § 164 S. 1 HGB selbständig neben dem Komplementär und übernimmt die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebs. Dem Kommanditisten wird Prokura erteilt; er vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich, soweit § 170 HGB dem nicht entgegensteht; ihm wird Alleinvertretungsberechtigung eingeräumt und er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Kommanditist arbeitet weisungsfrei, bei der Gestaltung seiner Arbeitszeiten ist er frei. Der Anstellungsvertrag vom 01.04.2010 ist gegenstandlos. 7.2 Der Kommanditist erhält als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vorabvergütung auf den Gewinn in Höhe von monatlich 5.000,- EUR, welche zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahrs neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft.
82Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Kommanditisten sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung.
83( ...)
84§ 9 Gesellschafterbeschlüsse
85( ...)
869.5 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von 75 % der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: ( ...) 6. Aufnahme neuer Gesellschafter; 7. alle Maßnahmen, bei denen der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht.
87§ 11 Ergebnisverteilung
88( ...)
8911.2 Die Gesellschafter können auf Vorschlag eines Gesellschafters beschließen, ob und in welcher Höhe Gewinnanteile unabhängig von der Regelung in § 2 Satz 2 dieses Vertrages den Kapitalkonten II als Rücklagen zugeschrieben werden, wenn dies aus kaufmännischer Sicht erforderlich ist. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von 75 %.
9011.3 (gestrichen)
91§ 12 Entnahmen
92( ...)
9312.2 Weitere Entnahmen bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.
94§ 19 Schlussbestimmungen
95( ...)
9619.3 Die Änderungen dieses Vertrages gelten mit Ausnahme der für ihre Wirksamkeit zwingend in das Handelsregister einzutragenden Sachverhalte rückwirkend ab dem 01.05.2010.
97( ...)"
98Durch an den Kläger zu 1) und die "Fa. L e. K., vertreten durch den Komplementär" adressierte Bescheide vom 27.9.2011 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als mitarbeitender Gesellschafter bei der Klägerin zu 2) seit dem 1.5.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und somit Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehe. In der Gesamtwürdigung überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger zu 1) verfüge aufgrund seines Anteiles am Stammkapital nicht über einen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Beschlüsse der Klägerin zu 2) würden mit einfacher Mehrheit bzw. einer Mehrheit von 75 % gefasst. Der Komplementär habe sich den maßgeblichen Einfluss innerhalb der Gesellschaft vorbehalten. Eine Sperrminorität sei nicht gegeben. Der Kläger zu 1) sei zwar als Geschäftsführer eingestellt, verfüge jedoch nicht als Einziger über die zur Führung des Unternehmens notwendigen Branchenkenntnisse. Zudem sei ein Anstellungsvertrag geschlossen worden, den insbesondere eine feste monatliche Tätigkeitsvergütung kennzeichne. Demgegenüber bestehe eine Gestaltungsfreiheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit sowie eine Gewinnbeteiligung, es bleibe aber eine Eingliederung in einen fremdbestimmten Betrieb prägend.
99Hiergegen legten die Kläger am 24.10.2011 Widerspruch ein. Die Bescheide seien bereits formell rechtswidrig. In dem Bescheid an den Kläger zu 1) habe die Beklagte darauf abgestellt, dass die Gesellschaftsvertragsänderung nur mit einer notariellen Bestätigung zu berücksichtigen sei. Diese Auffassung sei zum einen gesellschaftsvertragsrechtlich unzutreffend und hätte zum anderen Grund für eine erneute Anhörung gegeben. Im weiteren Bescheid an die Klägerin zu 2) sei übersehen worden, dass die Stellungnahme auf die Anhörung hin auch im Namen derselben erfolgt sei. Überdies sei der Bescheid an die Fa. I L e. K. adressiert worden. In materiell-rechtlicher Hinsicht habe die Beklagte fehlerhaft die Besonderheiten einer Familiengesellschaft nicht berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) müsse ein Weisungsrecht nach Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung bestehen. Ein solches werde in Familiengesellschaften regelmäßig - wie hier - aus familiärer Rücksichtnahme nicht ausgeübt. Zwischen dem Kläger zu 1) und dem Komplementär der Klägerin zu 2) bestehe ein vollständiges Einvernehmen. Die ursprüngliche Verteilung der Geschäftsanteile habe allein den Hintergrund gehabt, dass im Falle eines Verlustes dieser steuerlich gegen die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung des Komplementärs hätten gegengerechnet werden können. Keineswegs sei beabsichtigt gewesen, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 1) zu begründen. Der Komplementär habe sich vielmehr aufgrund des Erreichens des Renteneintrittsalters aus dem Unternehmen zurückziehen wollen. Die formaljuristisch bestehende Möglichkeit, auf der Grundlage des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages Gesellschafterbeschlüsse gegen den Willen des Klägers zu 1) herbeizuführen, sei weder beabsichtigt noch praktiziert worden. Tatsächlich stehe ihm der Komplementär seit dem 1.5.2010 nur noch beratend zur Seite. Der Kläger zu 1) könne Verträge und Aufträge ohne Beschränkung und Abstimmung namens der Gesellschaft abschließen bzw. vergeben.
100Daraufhin half die Beklagte durch an die Kläger adressierte Bescheide vom 23.12.2011 dem Widerspruch teilweise ab, indem sie die Ausgangsbescheide mit Wirkung ab dem 27.7.2011 aufhob. Die Verhältnisse hätten sich nun so maßgeblich geändert, dass eine Eingliederung des Klägers zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin zu 2) nicht mehr vorliege.
101Den Widerspruch im Übrigen wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 als unbegründet zurück. Es hätten sich gegenüber den Ausgangsbescheiden keine neuen Erkenntnisse für den Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 ergeben.
102Hiergegen haben die Kläger am 13.6.2012 Klage zum Sozialgericht (SG) Detmold erhoben.
103Sie haben zur Begründung ihr vorheriges Vorbringen vertieft und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte verkenne die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Familiengesellschaft. Vor diesem Hintergrund sei der Einzelfall unzureichend und im Ergebnis falsch gewürdigt worden. Die Frage familiärer Besonderheiten besitze gerade dort Relevanz, wo ein Minderheitsgesellschafter in der Gesellschaft mitarbeite. Zwar habe der Kläger zu 1) nicht die alleinigen Branchenkenntnisse besessen, aufgrund des Rückzuges des Vaters aus dem Betrieb habe er diesen jedoch allein geführt. Die Beklagte habe zudem die Motivationslage nach wie vor nicht aufgeklärt. Das unternehmerische Risiko des Klägers zu 1) liege darin, dass die Entnahmen gesellschaftsrechtlich der Gefahr des Verlustes ausgesetzt seien. Das Indiz der Stimmenverteilung nach dem Wortlaut des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages sei durch die tatsächlichen Verhältnisse widerlegt. Dieser sei überdies auszulegen, zumal ein Personengesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei sei und auch jederzeit formfrei geändert werden könne. Nach dem Rechtsgrundsatz "falsa demonstratio non nocet" genieße das tatsächlich Gewollte Vorrang vor dem schriftlich Niedergelegten. Es könne nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf die Verteilung der Stimmenmehrheit dem zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich Gewollten entsprochen habe. Vielmehr sei eine Stimmenmehrheit des Komplementärs und die Möglichkeit, den Kläger zu 1) zu überstimmen, tatsächlich gerade nicht gewollt gewesen. Dass die Verteilung der Stimmenanteile im Verhältnis 100:1 offensichtlich nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, zeige sich auch an der Änderung des Wortlautes und der Stimmenverteilung, nachdem die Kläger die Abweichung von Wortlaut und tatsächlich Gewolltem erkannt hatten. Zudem sei kein Ausgleich im Innenverhältnis nach der Vertragsanpassung erfolgt, was ebenfalls belege, dass nun das ursprünglich Gewollte schriftlich niedergelegt worden sei.
104Die Kläger haben schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
105unter Abänderung der Bescheide vom 27.9.2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin zu 2) in der Zeit vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt wurde und keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
106Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
107die Klage abzuweisen.
108Sie hat Bezug genommen auf die Begründung ihrer Bescheide und Widerspruchsbescheide und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt: Die Nichtausübung des Weisungsrechts durch den Komplementär sei unbeachtlich, solange die Rechtsposition nicht wirksam abbedungen worden sei. Dies gelte auch in Fällen enger Verwandtschaftsverhältnisse zwischen den Beteiligten. Es handele sich hier um einen in der betrieblichen Praxis nicht untypischen Entwicklungsprozess des Hineinwachsens eines jüngeren Familienangehörigen in die Unternehmensnachfolge.
109Durch Beschluss vom 8.11.2012 sind die Beigeladenen zu 1) bis 2) zum Verfahren beigeladen worden.
110Der Rechtsstreit ist mit den Beteiligten am 29.5.2013 erörtert worden. Sie haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
111Durch Urteil vom 25.10.2013 hat das SG ohne mündliche Verhandlung der Klage teilweise stattgegeben und die angefochtenen Bescheide insoweit abgeändert, als die Beklagte darin die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 festgestellt hatte. Für das Jahr 2011 bestehe wegen des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze Versicherungsfreiheit in diesen Zweigen der Sozialversicherung. Im Übrigen hat das SG die Klage unter Annahme einer abhängigen Beschäftigung abgewiesen. Der Anstellungsvertrag vom 1.4.2010 und der Gesellschaftsvertrag vom 13.4.2010 rechtfertigten diese in der Gesamtschau. Die vorhandene Rechtsmacht entfalle auch nicht dadurch, dass in "ruhigen Zeiten" von ihr aus familiärer Rücksichtnahme kein Gebrauch gemacht werde. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
112Am 31.10.2013 ist das Urteil den Klägerbevollmächtigten zugestellt worden. Daraufhin haben die Kläger zunächst am 14.11.2013 einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt und sodann am 29.11.2013 Berufung eingelegt. Das SG hat den Antrag durch Beschluss vom 15.12.2013 abgelehnt.
113Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung unter Vertiefung ihres vorherigen Vortrages vor: Die Rechtsauffassung der Beklagten und des SG beruhe - abgesehen von einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht - auf einem zentralen Missverständnis. Nach den Vorgaben des Gesetzgebers und der Rechtsprechung komme es darauf an, ob der Kläger zu 1) weisungsfrei arbeiten könne oder nicht. Für diese tatsächliche Frage sei auf den Willen der Beteiligten abzustellen. Denn die Weisungsabhängigkeit könne sich ausschließlich aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ergeben. Insoweit folge das Sozialrecht dem Zivilrecht. Dort bestehe der Vorrang des von den Parteien wirklich Gewollten vor dem schriftlich Niedergelegten. Gewollt gewesen sei eine Kapitalmehrheit des Vaters des Klägers zu 1), nicht jedoch eine Stimmenmehrheit. Der Fehler beruhe auf der Verwendung eines Vertragsmusters, bei dessen Anpassung die Differenzierung übersehen worden sei. Aufgrund der von Anfang an gewollten Stimmenverteilung nach Kopfteilen entfalle die Annahme eines Weisungsrechtes. Dafür sprächen zudem die sonstigen Umstände. Die Entnahme von 5.000,00 Euro pro Monat stelle auch vor dem Hintergrund der Pflicht zur Einbringung seiner Arbeitsleistung kein festes Gehalt des Klägers zu 1) dar. Schließlich habe das BSG seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Familiengesellschaft noch nicht ausdrücklich aufgegeben. Die Rechtsprechung aus dem Jahre 2012 sei überdies 2010 noch nicht bekannt gewesen, die Beklagte müsse sich daher zumindest in einem solchen Altfall an der früheren Rechtsprechung festhalten lassen.
114Die Kläger beantragen,
115das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 25.10.2013 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide der Beklagten vom 27.9.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in der Gestalt der Widerspruchbescheide vom 10.5.2012 festzustellen, dass für die Tätigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) als mitarbeitender Kommanditist im Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung und im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
116Die Beklagte beantragt,
117die Berufung zurückzuweisen.
118Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit darin die Klage abgewiesen worden ist. Die neuere Rechtsprechung des BSG habe die Bedeutung der Rechtsmacht in Familiengesellschaften bestätigt und betreffe auch den Fall der Kläger.
119Die Beigeladenen zu 1) bis 2) sowie die durch Beschluss vom 3.6.2014 verfahrensbeteiligte Beigeladene zu 3) stellen keine Anträge.
120Der Rechtsstreit ist am 24.9.2014 mündlich verhandelt worden. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Notars T und des Steuerberaters M.
121Die Beklagte hat den angefochtenen Bescheid im Verhandlungstermin im Umfang der ausdrücklichen Feststellung der abhängigen Beschäftigung aufgehoben.
122Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere die Sitzungsniederschriften, und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
123Entscheidungsgründe:
124Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
125I. Die Berufung der Kläger ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden (§§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, Abs. 3 SGG). Die vollständige Entscheidung ist den Klägerbevollmächtigten am 31.10.2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem erkennenden Gericht am 29.11.2013 eingegangen.
126II. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
127Streitgegenstand sind die Bescheide vom 27.9.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 sowie des Urteils vom 25.10.2013, soweit es mangels (Anschluss-)Berufung der Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist.
128Die gegen diese Bescheide in zulässiger Weise erhobene Anfechtungs- und die auf Feststellung des Nichtbestehens der Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 und zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 gerichtete Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1291. Die angefochtenen Bescheide vom 27.9.2011 sind formell rechtmäßig.
130Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Bescheid vom 27.9.2011, gerichtet an "I L e.K." eine ordnungsgemäße Bekanntgabe im Sinne von § 39 Abs. 1 SGB X gegenüber der Klägerin zu 2) darstellt. Denn jedenfalls sind die nachfolgenden Bescheide, welche die nunmehr zur Entscheidung stehenden Regelungen beinhalten, unstreitig ordnungsgemäß bekannt gegeben worden.
131Ein Anhörungsmangel (§ 24 Abs. 1 SGB X) ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte ausweislich der Begründung des Ausgangsbescheides verkannt hat, dass die Stellungnahme der Steuerberater im Anhörungsverfahren im Auftrag beider Kläger erfolgt ist, so hat sie sich inhaltlich damit auseinandergesetzt.
1322. Die streitgegenständlichen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Denn die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV bezüglich der von dem Kläger zu 1) ausgeübten Beschäftigung als mitarbeitender Kommanditist der Klägerin zu 2) seine Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 und zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 angenommen. Das SG hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen.
133Die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da er in den Streitzeiträumen bei der Klägerin zu 2) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist.
134Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
135Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
136Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer KG zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.). Der neben dem Komplementär mit der Geschäftsführung betraute Kommanditist einer KG ist dabei weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der KG Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des geschäftsführenden Kommanditisten an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein geschäftsführender Kommanditist aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der KG hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der geschäftsführende Kommanditist mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob sein Einfluss auf die Willensbildung der KG aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil vom 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris).
137Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spricht unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht überwiegendes dafür, dass der Kläger zu 1) vom 1.5.2010 bis zum 27.7.2011 bei der Klägerin zu 2) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist.
138a) Ausgangspunkt der Prüfung ist der Vertrag vom 1.4.2010, der das Vertragsverhältnis zwischen den Klägern bestimmt. Hierbei handelt es sich der Sache nach um einen Anstellungsvertrag und nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung.
139Für dieses Verständnis des Vertrages sprechen zunächst § 7.1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vom 13.4.2010, wonach Art und Umfang der "Arbeitsleistung" des Klägers zu 1) sowie seine Vergütung sich "aus dem gesonderten abgeschlossenen Anstellungsvertrag vom 01. April 2010" ergeben sowie § 1 Abs. 2 des auf diese Weise in Bezug genommenen Vertrages vom 1.4.2010, wonach sich die Rechte und Pflichten des Klägers zu 1) aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, "soweit dieser Vertrag" - gemeint ist derjenige vom 1.4.2010 - nichts anderes bestimmt.
140Soweit § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages vom 1.4.2010 dem Kläger zu 1) die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft neben dem persönlich haftenden Gesellschafter einräumt und ihm daher offenbar eine organschaftliche Stellung verschaffen soll, ist dies im Hinblick auf § 170 HGB, wonach der Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt ist, unwirksam.
141Soweit der Kläger zu 2) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vom 1.4.2010 die Geschäfte der Gesellschaft führt und die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes innehat, mag dies auf § 164 HGB hinzielen, wonach Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen sind. Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit dieser Regelung spricht jedenfalls der Umstand, dass sie außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffen worden ist, dagegen, dass eine Ausweitung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse des Klägers zu 1) beabsichtigt war, sondern vielmehr die Begründung eines Anstellungsvertrages.
142Die weiteren Regelungen des Vertrages vom 1.4.2010 enthalten überwiegend arbeitsvertragstypische Elemente. Das gilt für die Vereinbarung fester Bezüge (§ 5), die nur für den Fall der Krankheit als Vorabgewinn gezahlt werden (§ 8), die Dienstwagenregelung (§ 6), den Anspruch auf Ersatz von Spesen und Auslagen (§ 7), die grundsätzliche Einräumung eines Urlaubsanspruchs (§ 9) und die Nebentätigkeitsregelung (§ 10). Die darin geregelte Verpflichtung des Klägers zu 1), der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, relativiert im Übrigen § 4, wonach er an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden ist. § 4 ist insoweit Ausfluss des Umstandes, dass der Kläger zu 1) Tätigkeiten höherer Art leistet, bei denen die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers von vornherein eingeschränkt und zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris). Auch bei leitenden Angestellten ist eine Vertrauensarbeitszeit keineswegs unüblich. Bei dem vom Kläger zu 1) im Feststellungsbogen angegebenen zeitlichen Umfang seiner Tätigkeit von 60 Stunden pro Woche bedarf es auch keiner näheren Weisungen zur Lage der Arbeitszeit mehr.
143b) Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 1) (auch) ab dem 1.5.2010 in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 2), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und folglich in eine ihm vorgegebene Organisation eingegliedert. Der Kläger zu 1), der verpflichtet war, der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 2) mit den dort vorgehaltenen Betriebsmitteln und unter Nutzung der betrieblichen Infrastruktur tätig geworden. Hierbei unterlag er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 2) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2) die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
144aa) Nach § 9 Ziff. 9.3 des Gesellschaftsvertrages gewähren je 100 EUR eines Kapitalanteils eine Stimme. Gesellschafterbeschlüsse werden entweder - in den Fällen von § 9 Ziff. 9.4. - mit einfacher Mehrheit oder - in den Fällen von § 9 Ziff. 9.5. - mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen gefasst. Auf der Grundlage der in § 3 geregelten Kapitalanteile verfügten im Streitzeitraum der Kläger zu 1) mithin über eine Stimme, der Komplementär der Klägerin zu 2) über 100 Stimmen (entsprechend 99,01 %). Unabhängig von einfachen oder qualifizierten Mehrheitserfordernissen hatte der Komplementär der Klägerin zu 2) damit die Rechtsmacht, sämtliche Entscheidungen der Gesellschafterversammlung auch gegen den Willen des Klägers zu 1) zu bestimmen und dementsprechend diesem auch in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Klägerin zu 2) nicht genehme Weisungen zu erteilen. Eine (umfassende) Sperrminorität, die es dem Kläger zu 1) ermöglicht hätte, ihm unliebsame Weisungen der Gesellschaft an sich zu verhindern, enthält der Gesellschaftsvertrag vom 13.4.2010 nicht.
145bb) Die Mehrheitsregelungen in § 9 des Gesellschaftsvertrages lassen sich nicht nach dem Grundsatz "falsa demonstratio non nocet" dahingehend auslegen, dass entweder die Gesellschafter abweichend vom Wortlaut gleiche Stimmrechte haben sollten oder dass sich die Mehrheit nach der Zahl der Gesellschafter richten sollte. Ein dahingehender wirklicher Wille der Gesellschafter bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urteil v. 7.12.2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038 ff.; Urteil v. 13.8.1996, XI ZR 218/95, NJW-RR 1458; Reichold in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 133 Rdnr. 18; Singer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 133 Rdnr. 13; jeweils m.w.N. auch zur älteren Rechtsprechung) lässt sich nicht feststellen.
146(1) Der Komplementär der Klägerin zu 2) hat zum tatsächlichen Ablauf des Vertragsschlusses unwidersprochen erklärt, der Vertragsentwurf stamme vom Steuerberater, dem Zeugen M. Auf diesen habe man sich verlassen. Der Vertragstext sei bei seiner Unterzeichnung durch den Notar, den Zeugen T, entsprechend allgemeinen Gepflogenheiten bei notariellen Beurkundungen verlesen worden. Er könne sich nicht daran erinnern, dass über die Mehrheitsregelungen in § 9 gesprochen worden sei. Diese Angaben stimmen mit denjenigen der Zeugen M und T überein. Insbesondere der Zeuge T hat ausgesagt, er habe bei einem Vorgespräch den Zeugen M über die divergierenden Kapitalbeteiligungen und Stimmrechte befragt. Der Zeuge M habe ihm die ertragssteuerrechtlichen Hintergründe der Kapitalanteile und die aus der Verteilung folgenden Verlustverrechnungsmöglichkeiten für den Komplementär der Klägerin zu 2) informiert. Man sei übereingekommen, die Stimmrechte nicht mit den Gesellschaftern zu problematisieren, weil es sich um eine Familiengesellschaft handele und die Frage unterschiedlicher Stimmverhältnisse dort nicht zum Tragen kommen werde. Jedenfalls in seiner Gegenwart sei die Frage der Stimmrechtsverteilung mit den Gesellschaftern zu keinem Zeitpunkt diskutiert worden. Der Zeuge M hat bekundet, er habe den Vertrag aus einer Formularsammlung abgeschrieben, die einen Gleichklang zwischen Kapital und Stimmrechten vorsehe. Er habe die Regelung wegen der familienrechtlichen Bindungen nicht für problematisch gehalten und sie auch weder mit dem Kläger zu 1) noch mit dem Komplementär der Klägerin zu 2) besprochen.
147(2) Der Senat hat keine Bedenken, den Angaben der Gesellschafter und den Bekundungen der Zeugen zu folgen. Sie stimmen in allen wesentlichen Punkten überein und schildern den Geschehensablauf in sich widerspruchsfrei. Insbesondere ist glaubhaft, dass es dem Zeugen M in erster Linie um eine den steuerlichen Interessen der Gesellschafter entgegenkommende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages ging. Da er davon ausging, dass sich die vertragschließenden Parteien in vollem Umfang auf die Empfehlungen ihres Steuerberaters verlassen würden, hat auch der Zeuge T von einer abweichenden Beratung abgesehen.
148(3) Angesichts dessen lässt sich als wirklicher Wille der Gesellschafter nur feststellen, dass diese den von ihrem Steuerberater, dem Zeugen M, entworfenen Vertrag genauso wie vorgeschlagen schließen wollten, d.h. mit der vom gesetzlichen Leitbild der §§ 119 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB, wonach in der Gesellschafterversammlung im Zweifel die Mehrheit der Gesellschafter entscheidet, abweichenden Regelung der Mehrheit nach Kapitalanteilen. Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht im Übrigen, dass auch im Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011 nicht etwa eine Verteilung der Stimmrechte nach Köpfen erfolgt ist, sondern stattdessen bei Fortbestand der Mehrheitsregelung nach Stimmrechten eine - bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages vom 13.4.2010 aus steuerrechtlichen Gründen gerade noch nicht gewollte - Kapitalaufstockung auf Seiten des Klägers zu 1) stattgefunden hat. Da der wirkliche Wille und der im Vertrag niedergelegte Wille der Gesellschafter damit in vollem Umfang übereinstimmen, liegt kein Anwendungsfall des Grundsatzes "falsa demonstratio non nocet" vor. Ein Rechtsgrundsatz dahingehend, dass Vertragserklärungen abweichend von ihrem Wortlaut und dem wirklichen Willen der Parteien so auszulegen sind, wie sie von den vertragschließenden Parteien bei sachgerechter Beratung vernünftigerweise hypothetisch abgegeben worden wären, ist dem deutschen Recht dagegen fremd.
149(4) Dem tatsächlichen Anliegen der Kläger, die Rechtsfolgen ihrer aus steuerrechtlichen Gründen gewollten Vereinbarungen nicht auf dem Gebiet des Sozialrechts eintreten lassen zu wollen, ist kein Erfolg beschieden. Es unterliegt nicht ihrer Disposition, die Wirkungen des Vertragsverhältnisses nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (BSG, Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 25.10.2013, L 1 KR 165/11, jeweils zitiert nach juris).
150cc) Die getroffenen Mehrheitsregelungen sind vor dem 27.7.2011 nicht abbedungen worden. Hierzu hätte es im Hinblick auf das in § 19 Ziff. 19.1 geregelte qualifizierte Schriftformerfordernis einer mindestens privatschriftlichen Vereinbarung bedurft, wofür nichts ersichtlich oder vorgetragen ist. Eine Änderung der Mehrheitserfordernisse ergab sich erst durch die Kapitalerhöhung gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011, wodurch - wie von der Beklagten zutreffend angenommen - nur mit Wirkung für die Zukunft auch die Rechtsmacht innerhalb der Gesellschafterversammlung geändert worden ist.
151dd) Gegen eine umfassende Handlungsfreiheit des Klägers zu 1) spricht weiter der bereits dargelegte Umstand, dass nur der Komplementär der Klägerin zu 2) ihr vertretungsberechtigtes Organ sein kann. Auch die Befreiung des Klägers zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB ändert hieran nichts, zumal dies gerade bei kleineren Gesellschaften nicht unüblich ist und erst recht nicht zwingend für Selbständigkeit spricht (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., m.w.N.).
152ee) Soweit der Komplementär der Klägerin zu 2) auf ausdrückliches Befragen seines Bevollmächtigten erklärt hat, er habe das ihm zustehende Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 1) weder hätte haben noch ausüben wollen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Bevollmächtigte der Kläger verkennt insoweit die Bedeutung der vereinbarten rechtlichen Rahmenbedingungen. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen können nicht durch den Willen, nicht von ihnen Gebrauch machen zu wollen, stillschweigend abbedungen werden (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.). Erst recht gilt dies, wenn von rechtlich zustehenden Gesellschafterrechten aus Gründen familiärer Rücksichtnahme solange kein Gebrauch gemacht wird, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines - bei Beginn des Vertragsverhältnisses, auf den es entscheidend ankommt, nie auszuschließenden - familiären Zerwürfnisses käme allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den tatsächlich gelebten Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde. Eine solche "Schönwetter-Selbständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.).
153ff) Es ist schließlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger zu 1) über alleinige Branchenkenntnisse verfügt hätte. Auch die Anhörung durch den Senat hat dieses nicht ergeben. Der Kläger zu 1) hat vielmehr die wesentlich größere Erfahrung seines Vaters bestätigt, die dieser auch noch in den Betrieb einbringt.
154c) Wesentliche für Selbständigkeit sprechende Kriterien sind ebenfalls nicht zu erkennen.
155aa) Der Kläger zu 1) besaß keine eigene Betriebsstätte und trug zudem kein wesentliches Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen.
156Der Kläger zu 1) bezog im Streitzeitraum ein monatliches Festgehalt (zusätzlich - arbeitnehmertypisch - vermögenswirksame Leistungen i.H.v. 320,00 Euro (2010) und 80,00 Euro (2011) ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung) und haftete lediglich mit seiner Kapitaleinlage von 100,00 Euro. Die vereinbarte Gewinn-/Verlustbeteiligung im Verhältnis der festen Kapitalanteile (§ 11 Ziffer 11.1 Gesellschaftsvertrag - beide Fassungen -) stellt kein relevantes Unternehmerrisiko dar, da sie nicht mit einer Steigerung der unternehmerischen Chancen verbunden ist. Es bestand unabhängig vom Unternehmenserfolg der Anspruch auf eine feste Vergütung von 5.000,00 Euro monatlich, sodass der Kläger zu 1) seine Arbeitskraft nicht mit unsicherer Aussicht einzusetzen brauchte.
157Der Kläger zu 1) hatte Anspruch auf Vergütung ohne Leistung in Urlaubszeiten, auch wenn diese nicht genauer festgelegt worden sind. Dass eine Regelung über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall fehlt, kann nur als schwaches Indiz für eine abweichende Risikoverteilung und somit gewollte Selbständigkeit angesehen werden.
158Eine erfolgsbezogene Vergütung (z. B. in Form einer Tantieme oder Provision) ist im Vertrag vom 1.4.2010 weder vereinbart noch von der Klägerin zu 1) ausgeschüttet worden.
159Dass die Vergütung ab 2010 als Entnahme und nicht als Aufwand gebucht und hierauf keine Lohnsteuer abgeführt worden ist, fällt schließlich nicht wesentlich ins Gewicht.
160bb) Etwaigen unternehmerischen Risiken standen zudem keine erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber. Der Kläger zu 1) durfte nicht für andere Auftraggeber tätig werden. § 10 des Vertrages vom 1.4.2010 weist zwar in der Überschrift den Begriff "Nebentätigkeit" auf, schließt eine solche nach dem Wortlaut jedoch aus, da der Kläger zu 1) danach der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat. Damit korrespondieren seine Angaben im Feststellungsbogen, wonach er seiner Arbeit an sechs Tagen pro Woche im Umfang von 60 Stunden nachgehe. Abgesehen davon konnte er seine Tätigkeit und Zeit nur in dem betrieblich vorgegebenen Rahmen frei gestalten.
161d) Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es spricht überwiegendes dafür, dass der Kläger zu 1) mit einem beherrschenden Gesellschafter kraft tatsächlicher faktischer oder wirtschaftlicher Einflussmöglichkeit nicht verglichen werden kann.
162e) Die Voraussetzungen für eine Versicherungsfreiheit in der Kranken- und Pflegeversicherung - Überschreiten der jeweils maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze - sind für den diesbezüglich nur noch streitigen Zeitraum nicht erfüllt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 6 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Auf die zutreffenden Ausführungen des SG wird Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG).
163f) Die Beklagte hat auch zu Recht die Versicherungspflicht ab dem 1.5.2010 festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.
164Bei dem Klageverfahren handelt es sich im Hinblick auf die Beteiligung des kostenprivilegierten Klägers zu 1) um ein insgesamt nach den §§ 183, 193 SGG kostenprivilegiertes Verfahren.
165Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 17.10.2012 geändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten selbst tragen. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009.
3Die Klägerin ist als Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) mit notariellem Vertrag vom 9.6.1983 gegründet und am 12.10.1983 in das Handelsregister des Amtsgerichts D (HR B 000) eingetragen worden. Der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthielt zunächst auszugsweise folgende Regelungen:
4"§ 1 Firma und Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet: N und Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH. ( ...).
5§ 2 Gegenstand des Unternehmens (1) Gegenstand des Unternehmens sind die für die Steuerberatungsgesellschaft gesetzlich und berufsrechtlich zulässigen Tätigkeiten gemäß § 33 i.V.m. § 57 Abs. 3 StBerG. (2) Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters nicht vereinbart sind, insbesondere gewerbliche Tätigkeiten i.S.v. § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG wie z.B. Handels- und Bankgeschäfte, sind ausgeschlossen.
6( ...).
7§ 5 Stammkapital und Stammeinlagen (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.00,00 DM ( ...). (2) Von den Stammeinlagen übernehmen: M N, Steuerberatung 49.000,00 DM L N, Rechtsanwalt 1.000,00 DM ( ...)
8§ 6 Halten und Übertragen von Geschäftsanteilen (1) Gesellschafter dürfen ausschließlich Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder in der Gesellschaft tätige Personen, deren Tätigkeit als Geschäftsführer nach § 50 Abs. 3 StBerG genehmigt worden ist, sein (§ 50a Abs. 1 Nr. 3 StBerG). (2) Anteile an der Gesellschaft dürfen nicht für Rechnung eines Dritten gehalten werden (§ 50a Abs. 1 Nr. 2 StBerG). ( ...).
9§ 7 Geschäftsführung und Vertretung Die Gesellschaft muss von Steuerberatern verantwortlich geführt werden (§ 32 Abs. 3 Satz 2 StBerG). Die Geschäftsführung ist zur umfassenden Tätigkeit für die Gesellschaft ermächtigt. Entgegenstehende Einschränkungen, insbesondere durch Dienst- oder Anstellungsverträge oder Gesellschafterbeschlüsse sind unwirksam. Die zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte sind abschließend im Gesellschaftsvertrag geregelt. (1) Geschäftsführung a) Als Geschäftsführer sind Steuerberater zu bestellen (§ 50 Abs. 1 Satz 1 StBerG). b) Neben Steuerberatern können auch Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sowie, nach Genehmigung durch die für die Finanzverwaltung zuständige oberste Landesbehörde, besonders befähigte Personen mit einer anderen Ausbildung als in einer der in § 36 StBerG genannten Fachrichtungen als Geschäftsführer bestellt werden (§ 50 Abs. 2 und Abs. 3 StBerG). ( ...). (2) Vertretung a) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch ihn allein vertreten. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem anderen Prokuristen vertreten. Abweichend davon kann die Gesellschafterversammlung Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis erteilen.
10( ...).
11§ 10 Beschlussfassung (1) Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene DM 500,00 DM Geschäftsanteil geben eine Stimme. Außerhalb einer Gesellschafterversammlung können Beschlüsse schriftlich gefasst werden, wenn kein Gesellschafter widerspricht.
12( ...).
13§ 13 Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Auflösung (1) Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrages und über die Auflösung der Gesellschaft sind nur gültig, wenn sie in einer ordnungsgemäß einberufenen beschlussfähigen Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 75% der abgegebenen vertretenen Stimmen gefasst werden. ( ...)."
14Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 9.6.1983 Bezug genommen.
15Nachdem der vormalige Gesellschafter L N im Jahr 1995 aus der Gesellschaft ausgeschieden war, war Herr M N zunächst Alleingesellschafter der Klägerin.
16Mit Beschluss vom 18.7.2007 (UR.-Nr. 94/2007 des Notars I, C) beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin unter entsprechender Änderung des § 5 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages eine Erhöhung des Stammkapitals auf 39.000,00 EUR. Hierauf übernahm der Beigeladene zu 1), der mit Beschluss der Gesellschafterversammlung gleichen Datums neben Herrn M N zum weiteren Geschäftsführer der Klägerin bestellt worden war, eine Stammeinlage in Höhe von 13.000,00 EUR.
17Zuvor hatten die Klägerin und der Beigeladene zu 1) unter dem 18.6.2007 einen Geschäftsführervertrag geschlossen, der folgende Regelungen enthielt:
18"§ 1 Geschäftsführung und Vertretung (1) Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrages allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weisungen der Gesellschafterversammlung sind zu befolgen, soweit Vereinbarungen in diesem Vertrag nicht entgegenstehen. (2) Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns wahrzunehmen. (3) Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
19§ 2 Bezüge des Geschäftsführers (1) Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt von EUR 48.000,00. Das Gehalt wird in monatlichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten ausgezahlt bzw. auf das verzinsliche Verrechnungskonto gutgeschrieben. (2) Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Gehaltsanspruch für die Dauer von sechs Monaten bestehen. (3) Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und vom Geschäftsführer unterhalten worden sind) das feste Gehalt (Abs. 1) anteilmäßig für die Dauer von 3 Monaten weitergezahlt.
20§ 3 Aufwendungsersatz (1) Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführertätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. (2) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Gestellung eines Pkw der Klasse 5er. Der Geschäftsführer darf den Pkw auch privat nutzen; eine Kostenbeteiligung durch den Geschäftsführer erfolgt nicht. Die Gesellschaft wird den Vorteil ordnungsgemäß lohn- und umsatzversteuern. (3) Die Gesellschaft ersetzt dem Geschäftsführer seiner Reisespesen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen. Der Geschäftsführer muss seine Ausgaben belegen können, soweit üblicherweise Belege erteilt werden. Gleiches gilt für Telekommunikationskosten.
21§ 4 Urlaub (1) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Urlaub im Geschäftsjahr. (2) Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des Grundgehalts (§ 2 Abs. 1). Die Abgeltung wird mit dem ersten Teil des folgenden Geschäftsjahres gezahlt.
22§ 5 Dauer, Kündigung (1) Die Tätigkeit als Geschäftsführer hat am 4. Juni 2007 begonnen. (2) Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
23§ 6 Schlussbestimmungen (1) Die Ungültigkeit einzelner Bestimmungen berührt nicht die Rechtswirksamkeit des Vertrages im Ganzen. Anstelle der unwirksamen Vorschrift ist eine Regelung zu vereinbaren, die der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Parteien am ehesten entspricht. (2) Dieser Vertrag ersetzt alle zuvor getroffenen Vereinbarungen."
24Mit Beschluss vom 31.7.2007 stellte die Gesellschafterversammlung der Klägerin "ergänzend zu der Urkunde Nr. 94/2007 des Notars I und zur Satzung der N & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH" fest, dass sich in der Gesellschafterversammlung der Klägerin ausgehend von dem gezeichneten Stammkapital der Klägerin auf Herrn M N 66,66 % der Stimmen und auf den Beigeladenen zu 1) 33,33 % der Stimmen vereinigen.
25Infolge einer bei der Beklagten am 7.12.2007 eingegangenen Meldung der Einzugsstelle gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV leitete die Beklagte ein Verwaltungsverfahren zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) ein. Nachdem die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 15.1.2008 erfolglos um Vorlage des Gesellschaftsvertrages der Klägerin gebeten hatte, erklärte sie nach Fristablauf mit einem als solchen bezeichneten "Bescheid" vom 16.4.2008, das Verwaltungsverfahren sei eingestellt worden. Der Arbeitgeber habe die Meldung zur Sozialversicherung mit dem Statuskennzeichen 2 zu stornieren.
26Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 15.5.2008 unter Vorlage verschiedener Dokumente Widerspruch.
27Nach Auswertung der Unterlagen stellte die Beklagte mit zwei - der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) bekannt gegebenen - Bescheiden vom 29.10.2008 fest, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin seit dem 1.6.2007 sei im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) liege bei Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH ein Beschäftigungsverhältnis vor, wenn diese kraft ihres Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen könnten, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt gezahlt werde und diese funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH mitwirkten. Nach diesen Grundsätzen werde der Beigeladene zu 1) als Beschäftigter für die Klägerin tätig: Beschlüsse innerhalb ihrer Gesellschafterversammlung würden mit einfacher Mehrheit gefasst. Hierbei richte sich das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nach der Höhe seiner Geschäftsanteile. Bei einem Stimmanteil von 33,3% sei ein maßgebender Einfluss des Beigeladenen zu 1) auf die Geschicke der Gesellschaft zu verneinen. Angesichts der Zahlung fester Bezüge treffe ihn auch kein unternehmerisches Risiko. Zwar sei er aufgrund der vom Geschäftserfolg abhängigen Tantiemen indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, eine Kürzung bzw. den Wegfall der Bezüge bei schlechter Geschäftslage müsse er jedoch nicht befürchten.
28Auch wenn dem Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung der Geschäftsführung weitgehende Gestaltungsfreiheit eingeräumt werde, bleibe dessen Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung eingliedere. Die Weisungsgebundenheit verfeinere sich, wie bei Diensten höherer Art üblich, zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Nach der gebotenen Gesamtwürdigung überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnisses.
29Den hiergegen am 21.11.2008 im Wesentlichen mit der Begründung erhobenen Widerspruch der Klägerin, der Beigeladene zu 1) sei von dem Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit und könne seine Arbeitszeit sowie den Arbeitsort individuell bestimmen, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13.5.2009 unter Vertiefung der Ausführungen ihres Ausgangsbescheides zurück. Wenngleich der Beigeladene zu 1) zwar im Rahmen seiner Beteiligung am Stammkapital Einfluss auf die Firmenpolitik nehmen könne, verfüge er nicht über eine Sperrminorität, die es ihm ermögliche, einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft auszuüben. Gegen ihn gerichtete Entscheidungen des Hauptgesellschafters, insbesondere betreffend sein Mitarbeiterverhältnis, könne er aus eigener Kraft nicht abwehren. Dass ihm hinsichtlich der Ausgestaltung seiner Tätigkeit in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht eine weitgehende individuelle Gestaltungsfreiheit belassen werde, stehe sozialversicherungsrechtlich der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr, dass insoweit einseitige Weisungen des Hauptgesellschafters der GmbH möglich seien und der Beigeladene zu 1) der Überwachung durch diesen unterliege. In welchem Umfang er tatsächlich Weisungen zur Geschäftsführung und Überwachungsmaßnahmen unterworfen werde, sei unerheblich. Ausreichend sei die abstrakte Rechtsmacht des Mehrheitsgesellschafters, ein Weisungsrecht auszuüben.
30Die Arbeitsleistung des Beigeladenen zu 1) bleibe fremdbestimmt, da sie sich in eine von der Gesellschaft vorgegebene Ordnung eingliedere. Zudem erhalte er ein festes Jahresgehalt von 48.000 EUR, welches ihm in monatlichen Teilbeträgen zufließe. Der Einsatz seiner Arbeitskraft sei daher nicht im Sinne eines unternehmerischen Risikos mit einem Verlustrisiko verbunden. Auftretende Schwankungen etwaiger Tantiemen entsprächen dem Entgeltrisiko, das ein umsatzabhängig bezahlter Arbeitnehmer ebenfalls zu tragen habe. Darüber hinaus habe er einen Anspruch auf bezahlten Urlaub und Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall. Bei dieser Sachlage komme im Rahmen der Gesamtabwägung den für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Gesichtspunkten, namentlich der Befreiung des Beigeladenen zu 1) vom Selbstkontrahierungsverbot und dessen Alleinvertretungsberechtigung, keine überwiegende Bedeutung zu.
31Mit der am 16.6.2009 zum Sozialgericht (SG) Münster erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Der Beigeladene zu 1) erhalte zusätzlich zu dem Festgehalt Ausschüttungen aus den Gewinnen der Gesellschaft. Der Geschäftsführervertrag sei lediglich aus steuerrechtlichen Erwägungen geschlossen worden. Im Übrigen verfüge auch der weitere Geschäftsführer N über einen inhaltlich im Wesentlichen gleich lautenden Geschäftsführervertrag. Der Beigeladene zu 1) trete schließlich im Rechtsverkehr nach außen als Selbständiger auf und nehme - in gleichem Maße wie der weitere Geschäftsführer N - Direktionsbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern der Gesellschaft wahr. Beide seien Berufsträger und in vollem Umfang für die ordnungsgemäße Geschäftsführung der Gesellschaft verantwortlich.
32Anders als dies bei isolierter Betrachtung der unterschiedlichen Stammkapitalanteile der Gesellschafter angedeutet werde, sei der Beigeladene zu 1) nicht von dem Willen der Klägerin bzw. ihres Mehrheitsgesellschafters abhängig. Nach § 7 des Gesellschaftsvertrages seien nämlich Einschränkungen der Handlungsfreiheit des Beigeladenen zu 1), insbesondere durch Dienst- oder Anstellungsverträge oder Gesellschafterbeschlüsse, unwirksam. Hinzu komme, dass beide Gesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit seien.
33Die Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) ergebe sich auch aus berufsrechtlichen Regelungen. Nach § 57 Abs. 1 Steuerberatungsgesetz (StBerG) habe ein Steuerberater seinen Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Unabhängig i.S.d. § 57 StBerG bedeute, dass der Beigeladene zu 1) innerhalb der GmbH keinerlei Weisungen unterworfen sei.
34Die Klägerin hat - nach dahingehender Auslegung durch das SG - beantragt,
35dass der Beigeladene zu 1) "nicht etwa angestellter Arbeitnehmer der GmbH ist, sondern selbstständig tätig und dass daher der angegriffene Bescheid der Beklagten rechtswidrig ist und die Beklagte in ihren Rechten verletzt."
36Die Beklagte hat beantragt,
37die Klage abzuweisen.
38Sie hat zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide verwiesen.
39Der Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt.
40Mit Gesellschafterbeschluss vom 8.10.2009 ist das Stammkapital der Klägerin auf 52.000 EUR erhöht worden. Die weitere Stammeinlage von 13.000 EUR hat der Beigeladene zu 1) übernommen. Die Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 11.8.2010 im Wege eines - von der Klägerin mit Schreiben vom 1.9.2010 angenommenen - Teilanerkenntnisses festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) seit dem 8.10.2009 eine selbständige Tätigkeit ausübe.
41Mit weiterem Bescheid vom 1.3.2012 hat die Beklagte den Bescheid vom 29.10.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom "13.9.2009" dahingehend abgeändert, dass in der von dem Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009 ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung scheide aufgrund der Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze aus. Diesen Bescheid hat die Beklagte anschließend zugunsten eines Widerspruchsbescheides vom "13.05.2009" berichtigt (Bescheid vom 7.6.2012).
42Am 27.4.2012 hat das SG die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
43Mit Urteil vom 17.10.2012 hat das SG die Bescheide der Beklagten vom 16.4.2008, 29.10.2008, 1.3.2012 und 7.6.2012 sowie den Widerspruchsbescheid vom 13.5.2009 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin im Zeitraum vom 4.6.2007 bis 7.10.2009 als Selbständiger ausgeübt habe. Wenngleich der Beigeladene zu 1) weder über die Mehrheit der Stimmanteile in der Gesellschafterversammlung der Klägerin, noch über eine Sperrminorität verfügt habe und der Geschäftsführervertrag einen Arbeitsvertrag kennzeichnende Elemente aufweise, habe die Kammer nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und den besonderen Umständen des Einzelfalles die Überzeugung gewonnen, dass der von dem Beigeladenen zu 1) ausgeübte freie Beruf im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt worden sei. Diese Beurteilung werde getragen durch die in § 1 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages enthaltene Berechtigung und Verpflichtung, die Klägerin allein zu vertreten und deren Geschäfte allein zu führen, zumal Einschränkungen der Handlungsbefugnisse des Beigeladenen zu 1) nach § 7 der Satzung unwirksam seien. Die Annahme einer selbständigen Tätigkeit werde durch weitere Hilfsindizien gestützt. So führe der Beigeladene zu 1) neben der Einkommensteuer auch Körperschaftssteuer ab und verfüge in den Räumlichkeiten der Klägerin - wie der ebenfalls zum Geschäftsführer bestellte Mehrheitsgesellschafter N - über ein eigenes Büro. Mit Letzterem spreche der Beigeladene zu 1) den Zeitpunkt der Inanspruchnahme seines Urlaubs ab und könne gleichberechtigt auf alle unternehmensrelevanten Daten der Klägerin zurückgreifen. Insgesamt entspreche die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) ihrem Gesamtbild nach derjenigen, die der Mehrheitsgesellschafter N erbringe. Auf die Entscheidungsgründe im Übrigen wird Bezug genommen.
44Gegen das ihr am 14.3.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 8.4.2013 mit der Begründung Berufung eingelegt, das BSG habe bereits klargestellt, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der keinen maßgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft habe, also weder über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine umfassende Sperrminorität verfüge, sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich als Beschäftigter zu qualifizieren sei. Dieser sei nicht in der Lage, sich gegenüber ihm unangenehmen Weisungen der Mehrheit in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit wirksam zur Wehr zu setzen. Keinen maßgebenden Einfluss besitze hingegen ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Sperrminorität, die sich nicht auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft beziehe, sondern auf die Feststellung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Auflösung der Gesellschaft beschränkt sei. Auch vorliegend sei gesellschaftsvertraglich eine umfassende Sperrminorität zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) nicht vereinbart worden. So erfordere § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin zwar eine Mehrheit von 75 % der Stimmen, wenn Änderungen des Gesellschaftervertrages oder die Auflösung der Gesellschaft beschlossen würden. Diese Mehrheitserfordernisse beschränkten sich aber auf Teilbereiche und gewährleisteten keine umfassende Sperrminorität. Soweit das SG auf "Hilfsindizien" wie die Zahlung von Einkommens- und Körperschaftsteuer durch den Beigeladenen zu 1) sowie den Umstand abgestellt habe, dass Letzterer über ein eigenes Büro verfüge, seien diese Erwägungen nicht geeignet, die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien zu entkräften. Entsprechendes gelte für die Befugnis des Beigeladenen zu 1) zur individuellen Ausgestaltung der Arbeitszeit, zumal vielen Arbeitnehmern im Rahmen flexibler Arbeitszeitmodelle entsprechende Gestaltungsfreiheiten eingeräumt würden.
45Die Beklagte beantragt,
46das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 17.10.2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.
47Die Klägerin beantragt,
48die Berufung zurückzuweisen.
49Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Beklagte verkenne, dass der Beigeladene zu 1) im streitigen Zeitraum aufgrund der in § 7 und § 13 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen sowie nach § 1 des Geschäftsführervertrages über eine Sperrminorität verfügt habe. Eine solche habe deshalb bestanden, weil nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlüsse über die Änderungen des Gesellschaftsvertrages und über die Auflösung der Gesellschaft nur mit 75 % der abgegebenen Stimmen wirksam gefasst werden konnten.
50Schließlich sei der Beigeladene zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und alleinvertretungsberechtigt gewesen. Die Beklagte übersehe schließlich, dass der Beigeladene zu 1) wegen der Regelung in § 7 des Gesellschaftsvertrages zu einer umfassenden Geschäftsführung ermächtigt und alle Einschränkungen, sei es auf dienst- oder anstellungsvertraglicher Grundlage oder auch durch Gesellschafterbeschlüsse, unwirksam seien.
51Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
52Im Termin zur mündlichen Verhandlung sind Vertreter der Beigeladenen zu 2) bis 4) trotz ordnungsgemäßer Terminsladung nicht erschienen.
53Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
54Entscheidungsgründe:
55Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
56Die am 8.4.2013 eingelegte Berufung der Beklagten gegen das dieser am 14.3.2013 zugestellte Urteil des SG Münster ist zulässig, insbesondere gem. §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und form- und fristgerecht erhoben worden (§ 151 Abs. 1, Abs. 3 SGG).
57Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.
58Gegenstand des Berufungsverfahrens sind der Bescheid der Beklagten vom 29.10.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.5.2009 sowie kraft § 96 SGG die Bescheide der Beklagten vom 1.3.2012 und vom 7.6.2012, mit denen die Beklagte die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt hat. Der Bescheid der Beklagten vom 16.4.2008 ist nicht zur gerichtlichen Überprüfung durch den Senat gestellt. Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt, dass dessen Aufhebung nicht begehrt wird; vielmehr beschränkt sich das Rechtsschutzziel der Klägerin auf die gerichtliche Aufhebung der die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) feststellenden Bescheide der Beklagten sowie die Feststellung des Nichtvorliegens der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.
59Die Bescheide der Beklagten vom 29.10.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.5.2009 sowie die Bescheide vom 1.3.2012 und vom 7.6.2012 beschweren die Klägerin nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil sie nicht rechtswidrig sind. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen hat.
60Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen solchen Antrag zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a SGB IV) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
61Personen die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).
62Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rspr. des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr.; vgl. zum Ganzen, z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 [juris]; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
63Bei der Feststellung des Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R [juris]; BSG SozR 4-2400, § 7 Nr. 7 Rn. 17; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild der bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von Ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R - USK 2011-25; BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R = SozR 4-4-2400 § 7 Nr. 17).
64Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits zu einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mithilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss hat die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in einer von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebs einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347).
65Unter Zugrundelegung dieser - (auch) für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung von Angehörigen der Freien Berufe maßgeblichen - Grundsätze hat der Senat nach Auswertung und Abwägung sämtlicher für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanter Indizien die Überzeugung gewonnen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin in dem Zeitraum vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden ist.
66Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ist der zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) geschlossene Geschäftsführervertrag vom 18.6.2009. Dieser trägt seinem Inhalt nach wesentliche Züge eines Arbeitsvertrages. So kann der Beigeladene zu 1) gem. § 2 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages ein festes Jahresgehalt in Höhe von 48.000,00 EUR beanspruchen, welches in monatlichen Teilbeträgen am jeweils Monatsletzten ausgezahlt wird. § 2 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages vermittelt dem Beigeladenen zu 1) - gleichfalls arbeitsvertragstypisch - einen Anspruch auf Gewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten. Schließlich besteht nach Maßgabe des § 3 des Geschäftsführervertrages ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für betrieblich bedingte Kosten und Aufwendungen sowie für Reisespesen, zudem auf Bereitstellung eines Pkw auch zur privaten Nutzung ohne Kostenbeteiligung des Beigeladenen zu 1). Auch dessen in § 4 des Geschäftsführervertrages statuierter Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im Umfang von 30 Arbeitstagen spiegelt ein typisches arbeitsvertragliches Regelungselement wider.
67Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Beigeladene zu 1) in dem streitbefangenen Zeitraum in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin tatsächlich tätig geworden und war umfassend in den Betrieb und damit in eine ihm vorgegebene Ordnung eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Rn. 17 m.w.N.). Hierbei unterlag er in dem streitigen Zeitraum vom 4.6.2007 bis zum 07.10.2009 einem Weisungsrecht der Klägerin bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
68Gemäß § 47 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) erfolgen die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen, zu denen die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Überprüfung der Geschäftsführung gehören (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG), durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ein maßgeblicher Einfluss liegt dem entsprechend vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50% des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 m.w.N.).
69Nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin werden Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene DM 500,00 Geschäftsanteil geben eine Stimme (§ 10 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin).
70Der Beigeladene zu 1) verfügte indessen während des streitigen Zeitraums über einen Anteil am Stammkapital der Klägerin von 1/3, weshalb er kraft seiner Gesellschafterstellung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH ausüben konnte. Auch der feststellende Beschluss der Gesellschafter der Klägerin vom 31.7.2007 zeigt, dass die Gesellschafter der Klägerin übereinstimmend von einer prozentualen Stimmverteilung des Beigeladenen zu 1) in der Gesellschafterversammlung der Klägerin von 33,33% ausgegangen sind.
71Der Beigeladene zu 1) verfügte auch nicht über eine umfassende Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft zu verhindern, was die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5). Notwendig ist insoweit, dass sich die Sperrminorität auf sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft bezieht und sich nicht auf einzelne Teilbereiche beschränkt. Eine nur partielle Sperrminorität, z.B. bzgl. der Unternehmenspolitik und der Auflösung der Gesellschaft, die im Übrigen Weisungen an den Geschäftsführer aber nicht ausschließt, steht hingegen einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen (BSG, Urteil v. 24.9.1992, 7 RAr 12/92).
72Gem. § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin sind Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrages und über die Auflösung einer Gesellschaft nur gültig, wenn sie mit einer Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Diese Regelung vermittelte dem Beigeladenen zu 1) nicht die erforderliche Rechtsmacht, sich gegenüber Weisungen des Mehrheitsgesellschafters zur Wehr zu setzen, die ihm nicht genehm sind, da das qualifizierte Mehrheitserfordernis seinem Anwendungsbereich nach von vornherein auf die in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages benannten sachlichen Regelungsgegenstände beschränkt war und sich nicht auf sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft bezog.
73Eine maßgebliche Rechtsmacht des Beigeladenen zu 1), sich jederzeit gegen ihm nicht genehme Weisungen zur Wehr zu setzen, vermittelte auch nicht § 7 des Gesellschaftsvertrages, soweit dieser in Satz 2 und 3 die Geschäftsführung zur umfassenden Tätigkeit für die Gesellschaft ermächtigt und entgegenstehende Einschränkungen, insbesondere durch Dienst- oder Anstellungsverträge für unwirksam erklärt. Diese Regelung schließt ihrem Wortlaut nach Weisungen der Mehrheit der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Geschäftsführertätigkeit nicht ausdrücklich aus und lässt die Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin unberührt.
74Hierfür spricht bereits die systematische Stellung der in Rede stehenden Bestimmungen unmittelbar im Anschluss an das in § 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages normierte Erfordernis, wonach die Gesellschaft von Steuerberatern verantwortlich geführt werden muss. Die in Satz 1 des § 7 enthaltene Bestimmung dient erkennbar der Sicherstellung der in den §§ 32, 50 ff. StBerG normierten Voraussetzungen für die Anerkennungsfähigkeit der Klägerin als Steuerberatungsgesellschaft (§ 49 StBerG). Nach § 32 Abs. 3 Satz 2 StBerG setzt die nach Satz 1 dieser Bestimmung erforderliche Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft den Nachweis voraus, dass die Gesellschaft von Steuerberatern verantwortlich geführt wird. Die Nachweispflicht erfordert, dass die mit der Leitung der Gesellschaft betrauten Steuerberater bei ihrer geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen so unabhängig und weisungsfrei sein müssen wie ein freier Steuerberater (Bundesfinanzhof [BFH], Urteil v. 26.3.1981, VII B 215/98; Beschluss v. 18.11.2010, VII B 262/09; jeweils juris).
75Demgemäß verlangt auch § 50 Abs. 1 Satz 1 StBerG für die Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft, dass die Mitglieder des Vorstandes, die Geschäftsführer oder die persönlich haftenden Gesellschafter der Steuerberatungsgesellschaft sind. Diese Regelung schließt jedoch nicht etwa die Erteilung etwaiger Weisungen der Gesellschafterversammlung an den Geschäftsführer betreffend dessen Anstellungsverhältnis aus. Im Falle des Wegfalls der verantwortlichen Führung der Klägerin durch einen Steuerberater hätte dieses ggf. die Aufhebbarkeit der Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft, nicht jedoch eine Unwirksamkeit der von der Gesamtheit der Gesellschafter getroffenen Weisung an den Beigeladenen zu 1) zur Folge.
76Diesem Verständnis des § 7 Satz 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages entsprechend ordnet § 1 Abs. 1 Satz 2 des Geschäftsführervertrages vom 18.6.2007 auch die Verpflichtung des Beigeladenen zu 1) an, Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen, soweit in dem Geschäftsführervertrag getroffene Vereinbarungen nicht entgegen stehen.
77Eine maßgebliche Rechtsmacht des Beigeladenen zu 1), sich gegen Weisungen der Mehrheit der Gesellschafter zur Wehr zu setzen, folgt schließlich nicht aus § 57 Abs. 1 StBerG. Hiernach haben Steuerberater ihren Beruf unabhängig, und eigenverantwortlich auszuüben. Allerdings trifft die bloße Zugehörigkeit zu einem freien Beruf keine Aussage zu der - im vorliegenden Rechtsstreit relevanten - Frage, ob die Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich als selbständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung anzusehen ist (Segebrecht, in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 7 Rn. 167; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand 83. Ergänzungslieferung 2014, § 7 SGB IV, Rn. 125). Gegenstand der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ist vorliegend nicht die - durch § 57 StBerG berufsrechtlich geregelte - mandatsbezogene Tätigkeit als Steuerberater, sondern die Geschäftsführertätigkeit des Beigeladenen zu 1) der als Klägerin auftretenden Steuerberatungsgesellschaft. Wenn Berufsträger für ihre Steuerberatungsgesellschaft die Rechtsform einer GmbH wählen, die mit haftungs- und steuerrechtlichen Vorteilen verbunden ist, kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, die Zusammenarbeit mit den anderen Gesellschaftern habe unabhängig von der gewählten Gesellschaftsform der einer Sozietät freiberuflich selbständiger Steuerberater entsprochen (LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 16.6.2010, L 5 KR 5179/08 [juris]; LSG Hamburg, Urteil vom 29.5.2013, L 1 KR 89/10 [juris]).
78Es sind auch keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Beigeladenen zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin, d.h. die Gesamtheit der Gesellschafter ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit entgegenstehen könnten. Bei Geschäftsführern, die - wie der Beigeladene zu 1) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8). Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
79Ein derart beherrschender Einfluss ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung teilweise bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter fällig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R). Hiernach liegt die Annahme einer faktischen Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) schon deshalb fern, weil weder erkennbar noch vorgetragen worden ist, dass zwischen den Gesellschaftern der Klägerin familiäre Bindungen existieren.
80Auch jenseits des Blickwinkels einer Familiengesellschaft ist nicht ersichtlich, dass der Beigeladene zu 1) innerhalb der Gesellschaft faktisch weisungsfrei agieren konnte. Hiervon ist bereits nach dem Vortrag der Klägerin selbst nicht auszugehen. Dieser ist von der Annahme der Klägerin gekennzeichnet, der Beigeladene zu 1) und der Mehrheitsgesellschafter N führten die Geschicke der Gesellschaft gleichberechtigt. Dieser Vortrag lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass jedenfalls der Beigeladene zu 1) innerhalb der Gesellschaft nicht faktisch frei agieren kann. Zudem spricht gegen die Annahme einer faktischen Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) auch, dass - wie der Mehrheitsgesellschafter der Klägerin sowie der Beigeladene zu 1) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend bekundet haben - beide zwar eigenverantwortlich ihre jeweiligen Mandate betreuen. Einzelmandatsübergreifende Fragen, wie etwa die Entscheidung über Personalentscheidungen, werden jedoch gemeinsam getroffen. Schließlich wird die Bedeutung des Mehrheitsgesellschafters N in der Steuerberatungsgesellschaft nach außen dadurch sichtbar, dass deren Firma zwar dessen Namen inkorporiert, nicht jedoch den des Beigeladenen zu 1).
81Der Senat verkennt bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht, dass sich auch abgrenzungsrelevante Merkmale feststellen lassen, die für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit sprechen. Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit relevanten Merkmale überwiegen jedoch die für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) streitenden Indizien.
82So spricht die von dem SG festgestellte fehlende Bindung des Beigeladenen zu 1) an feste Arbeitszeiten sowie der Umstand, dass Letzterer in den Räumlichkeiten der Klägerin über ein eigenes Büro verfügt (hat), für eine dem Beigeladene zu 1) eingeräumte Eigenverantwortung bei der Ausführung seiner Tätigkeit. Diesen Merkmalen kommt bei der Gesamtabwägung jedoch kein wesentliches Gewicht zu. Die durch diese Indizien dokumentierte gelockerte Weisungsdichte ist nämlich für Beschäftigte, die - wie der Beigeladene zu 1) - Dienste höherer Art verrichten - typisch und kennzeichnend für den Status leitender Arbeitnehmer, von denen erwartet wird, dass sie ihre Aufgaben im Rahmen dienender Teilhabe am Arbeitsprozess (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2011, B 12 KR 10/01 R) frei von Einzelweisungen erfüllen und selbständig arbeiten (können).
83Das Alleinvertretungsrecht des Beigeladenen zu 1) und dessen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbstständige Tätigkeit hin (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11).
84Der Beigeladene zu 1) ist auch nicht in einem derartigen Maß einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt, das im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung relevanter Umstände die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale maßgeblich entkräften könnte.
85Nach den von dem BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.
86Die eigene Arbeitskraft setzt der Beigeladene zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Er erhält nach näherer Maßgabe des § 2 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages eine gleichbleibende, monatlich gezahlte und von der Ertragslage der Gesellschaft unabhängige Vergütung in Höhe von brutto 4.000,00 EUR. Soweit die Klägerin in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten mit der Gefahr einer Insolvenz fallen sollte, trifft das damit einhergehende Arbeitgeberinsolvenzrisiko den Beigeladenen zu 1) hinsichtlich dieses Gehalts wie jeden (anderen) Arbeitnehmer auch. Hinsichtlich des Einsatzes eigenen Kapitals ist ein wesentliches Risiko des Beigeladenen zu 1) gleichfalls nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Beigeladene zu 1) Anspruch auf Aufwendungsersatz, Stellung eines Dienstwagens und Ersatz von Reisekosten (§ 3 des Geschäftsführervertrages).
87Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.
88Gründe, gem. § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn
- 1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und - 2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.
(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.
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Insoweit wird die Klage abgewiesen.
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Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
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Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.
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Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.
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Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.
- 5
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Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.
- 6
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Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.
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Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.
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c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).
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Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.
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Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.
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Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).
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Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.
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d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.
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aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.
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bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.
(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.
(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.
(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.