Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 15. Jan. 2010 - 4 L 464/08

Der statthafte Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Bestattung durch die Beklagte im Wege der Ersatzvornahme auch mit Blick auf § 17 Abs. 2 des Bestattungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt - BestattG LSA - ein sicherheitsbehördlicher Verwaltungsakt hätte vorausgehen müssen.

Zwar kann der Verwaltungszwang durch Ersatzvornahme gemäß § 53 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - SOG LSA - auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach den §§ 7 bis 10 nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, und die Sicherheitsbehörde oder die Polizei hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. An letzterer Voraussetzung fehlt es jedoch im vorliegenden Fall; denn die Beklagte kann die grundsätzliche Bestattungspflicht der Angehörigen im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 BestattG LSA nur dann mit ordnungsbehördlichen Mitteln durchsetzen (§ 26 Abs. 2 BestattG LSA) bzw. selbst für die Bestattung sorgen, wenn die Angehörigen ihrer Verpflichtung nicht nachkommen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 BestattG LSA) oder nicht vorhanden, nicht bekannt oder nicht zu ermitteln sind und kein anderer die Bestattung veranlasst (§ 14 Abs. 2 Satz 2 BestattG LSA). Dieses bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip beeinflusst, soweit es um eine Notbestattung - wie hier - geht, in besonderer Weise das Entschließungsermessen der Ordnungsbehörde. Sind nämlich danach vorrangig die Angehörigen zur Bestattung eines Leichnams verpflichtet, setzt die Bestattungspflicht der Gemeinde erst dann ein, wenn feststeht, dass jene ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen oder alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Ermittlung und Benachrichtigung erfolglos geblieben sind. Vorher darf die Ordnungsbehörde die Bestattung weder den Angehörigen aufgeben noch selbst vornehmen, weil dies sowohl gegen die Menschenwürde des Verstorbenen aus Art. 1 Abs. 1 GG als auch gegen das Recht der Angehörigen auf Totenfürsorge aus Art. 2 Abs. 1 GG verstoßen kann (vgl. im Einzelnen OVG NW, Urt. v. 29.04.2008 - 19 A 3665/06 -, zit. nach juris). Diese mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsgüter haben in materieller Hinsicht zur Folge, dass der Staat erst dann mit den Mitteln des Ordnungsrechts zum Zwecke der Gefahrenabwehr einschreiten darf, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese nicht rechtzeitig für die Bestattung sorgen; der Staat erkennt deshalb zunächst das Recht der Angehörigen des Verstorbenen an und überträgt diesen die Pflicht, ihr verstorbenes Familienmitglied zu bestatten. Diesem Subsidiaritätsprinzip liegt im Hinblick auf den Würdeschutz die Erwägung zugrunde, dass in der Regel nur die Angehörigen dazu beitragen können, einen (bekannt gewordenen) Willen des Verstorbenen zu Art und Ort der Bestattung zu verwirklichen (OVG NW, a. a. O.).

Hiervon ausgehend muss die zuständige Behörde im Fall des Auffindens einer Leiche wegen der daraus folgenden Betroffenheit höchster Rechtsgüter grundsätzlich alle unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu Gebote stehenden Möglichkeiten ausschöpfen, um etwaige nahe Angehörige des Toten ausfindig zu machen und mit diesen möglichst umgehend in Kontakt zu treten; dies gilt jedenfalls dann, wenn eine kurzfristige Kontaktaufnahme mit vorhandenen nahen Verwandten - wie hier - nicht von vornherein aussichtslos erscheint, weil die Beklagte von der Existenz und der Erreichbarkeit des Klägers bzw. der Geschwister des Verstorbenen sichere Kenntnis hatte. Insoweit hätte die Beklagte den Kläger zumindest mündlich unter Hinweis auf die Ersatzvornahme auffordern müssen, seiner Bestattungspflicht nachzukommen (NdsOVG, Beschl. v. 21.11.2006 - 8 PA 118/06 -, zit. nach juris).

Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Vorrang des Bestattungsrechts und der Bestattungspflicht des Klägers nicht beachtet, indem sie sich sogleich für die ordnungsrechtliche Veranlassung der umgehenden Bestattung des Verstorbenen entschieden hat, ohne die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die ihr namentlich bekannten bestattungspflichtigen Angehörigen des Verstorbenen die Bestattung kurzfristig vornehmen, zumal auch keine Gründe dafür ersichtlich sind, warum eine zumindest telefonische Aufforderung des Klägers nicht möglich gewesen sein soll. Soweit die Beklagte sich auf die in § 17 Abs. 2 BestattG LSA normierte Zehn-Tages-Frist beruft und aus dieser Vorschrift eine grundsätzliche Entbehrlichkeit eines die Ersatzvornahme vorausgehenden Verwaltungsakts herleitet, folgt der Senat - ebenso wie das Verwaltungsgericht - diesem Ansatz nicht. Schon der Wortlaut der Regelung („soll“), aber auch die Gesetzesbegründung (LT-Drucks. 3/4655, S. 36) lässt eine derartige Schlussfolgerung nicht zu. Vielmehr wird in § 17 Abs. 2 BestattG LSA die aus gesundheitlichen und hygienischen Gründen gebotene Höchstfrist von zehn Tagen als Regelfall für die Bestattung bestimmt, die Ausnahmen auch für den Fall zulässt, dass die Behörde Angehörige des Verstorbenen vom Todesfall nicht kurzfristig zu benachrichtigen vermag. In diesem Fall müssen die zuständigen Ordnungsbehörden Vorkehrungen dafür treffen, dass ein aufgefundener Leichnam zumindest für einen kurzen Zeitraum ordnungsgemäß aufbewahrt werden kann, bis eine Kontaktaufnahme mit nahen Familienangehörigen gelingt oder ausgeschlossen werden kann. Auf welche Weise die Behörden dieser Verpflichtung zur vorübergehenden Aufbewahrung einer Leiche nachkommen, steht in ihrem Ermessen. Dass eine Leiche - auch im fortgeschrittenen Verwesungszustand - vorübergehend aufbewahrt werden kann, ergibt sich schon daraus, dass auch im Fall einer erforderlichen Leichenöffnung so verfahren wird.

Soweit das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 21. November 2006 (a.a.O.) eine gegenteilige Auffassung vertreten haben sollte, was mit Blick auf die erfolgte Prüfung lediglich hinreichender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung zumindest zweifelhaft erscheint, schließt sich der Senat für das sachsen-anhaltische Landesrecht dieser Auffassung nicht an. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Aachen (Urt. v. 20.08.2007 - 6 K 1554/06 -) und des Verwaltungsgerichts Stade (Urt. v. 27.07.2006 - 1 A 539/05 -) stehen der vom Senat vertretenen Auffassung von vornherein nicht entgegen; denn in den bei diesen Gerichten anhängigen Verfahren hatten die zur Kostenerstattung herangezogenen Angehörigen - anders als in dem hier zu entscheidenden Fall - bereits vor der Bestattung durch die Behörde zu erkennen gegeben, dass sie sich um die Bestattung nicht kümmern werden.

2. Die von der Beklagten als grundsätzlich bedeutsam erachtete Fragestellung, „ob ein behördlicher Verwaltungsakt, mit dem einem Bestattungspflichtigen aufgegeben wird, die Bestattung durchzuführen, notwendig ist, oder ob in Ansehung der gesetzlichen Zehn-Tages-Frist in aller Regel von einem derartigen Grundverwaltungsakt abgesehen werden kann und regelmäßig die Voraussetzungen der Ersatzvornahme vorliegen, rechtfertigt die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) schon deswegen nicht, weil sich diese Frage - wie oben bereits ausgeführt - anhand der einschlägigen Vorschriften des SOG LSA und des BestattG LSA sowie unter Berücksichtigung des besonderen, aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Grundrechtsschutzes dahingehend beantworten lässt, dass eine Ersatzvornahme ohne vorausgehenden Verwaltungsakt nur dann gerechtfertigt ist, wenn feststeht, dass die Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen oder alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Ermittlung und Benachrichtigung erfolglos geblieben sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).