Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 6. Dezember 2011 - 1 L 1757/11.NC, 1 L 1119/11.NC und 1 L 1410/11.NC - werden aufgehoben.
Die Sachen werden an das Verwaltungsgericht zur erneuten Entscheidung über das jeweilige Antragsbegehren der Antragsteller zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Die Antragsteller erstreben Studienplätze im 5. Fachsemester (1. Klinisches Semester) des Studiengangs Humanmedizin an der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2011/2012.
Ihre in Verfolgung dieses Zieles gestellten erstinstanzlichen Anordnungsanträge hat das Verwaltungsgericht durch Beschlüsse vom 6.12.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung ist jeweils ausgeführt, der jeweilige Antragsteller könne nicht außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen zugelassen werden, weil er sich entgegen § 20 a VergabeVO Saarland (in der Fassung der Fünften Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen außerhalb zentraler Verfahren an den Staatlichen Hochschulen des Saarlandes - Vergabeverordnung Saarland - vom 20.4.2011, Amtsbl. I. 2011, Seite 172) nicht in dem betreffenden Studiengang ordnungsgemäß beworben habe. Die in § 20 a VergabeVO Saarland getroffenen Regelungen würden von der gesetzlichen Ermächtigung des § 3 Satz 4 des Gesetzes Nr. 1666 zur Ratifizierung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzu-lassung vom 5.6.2008 (Amtsbl. 2008 I., Seite 331) - im Folgenden: 2008 - getragen. Zwar sei zuzugestehen, dass der Wortlaut von § 3 Satz 4 2008 nicht die detaillierten Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 StaatsV 2008 umfasse, der hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen für das 1. Fachsemester der in das zentrale Vergabeverfahren der Bundesländer einbezogenen Studiengänge die Länder ermächtige, durch Rechtsverordnung die Einzelheiten des Verfahrens und der dabei anzuwendenden inhaltlichen Kriterien zu bestimmen und es nach der Rechtsprechung insbesondere mittels seiner die Vergabe nicht in Anspruch genommener oder aus anderen Gründen freigebliebener Studienplätze betreffenden Nr. 4 ermögliche, auch Regelungen für solche Studienplätze zu treffen, die bei der Festsetzung der Zulassungszahlen keine Berücksichtigung gefunden hätten. Soweit Studienplätze betroffen seien, die überhaupt nicht in das zentrale Vergabeverfahren der Länder einbezogen seien, habe der Landesgesetzgeber eine eindeutige Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entsprechenden vorgehenden gesetzlichen Ermächtigungen vorgefunden, die deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht als Grundlage von Regelungen auf dem Verordnungsweg für die Vergabe von bisher nicht ausgewiesenen Studienplätzen feststelle. Bezüglich der Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern in Studiengängen, in denen die Studienplatzvergabe im 1. Fachsemester im zentralen Verfahren erfolge, bilde § 3 Satz 4 2008 eine Ermächtigung zur Regelung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze im Verordnungswege kraft Sachzusammenhanges bzw. als Annex, da kein rechtlicher Grund dafür erkennbar sei, dass der Gesetzgeber die Ermächtigung nicht umfassend für alle Verfahren der Vergabe von Studienplätzen, die nicht in das zentrale Vergabeverfahren der Bundesländer einbezogen seien, habe gestalten wollen. Die Bestimmung des § 20 a VergabeVO Saarland sei ordnungsgemäß bekanntgemacht; eines diesbezüglichen Hinweises in den Internetauftritten der Normunterworfenen bedürfe es nicht. Die Forderung eines ordnungsgemäßen Antrages innerhalb der Zulassungszahl als Voraussetzung für eine Zulassung außerhalb der Kapazität sei unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Ziel sei es, die Vergabe von bislang nicht ausgewiesenen Studienplätzen in Orientierung an den Vergabekriterien vorzunehmen, die für Anträge auf Zulassung innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen maßgeblich seien. Das treffe offensichtlich auf die Vergabe von Studienplätzen zu, die überhaupt nicht in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen seien. Hier sähen die Auswahlverfahren der Hochschulen in den einzelnen Studiengängen unterschiedliche Auswahlkriterien und differenzierende Gewichtungen vor. Soweit höhere Fachsemester betroffen seien, treffe § 14 Abs. 5 VergabeVO Saarland eine Regelung. Im Rahmen zulässiger Typisierung bei der Vielzahl heute anzutreffender Bachelor-, Master- und Staatsexamensstudiengänge erweise sich das Erfordernis vorheriger ordnungsgemäßer Bewerbung auch in diesen Fällen als zumutbar und damit im Einzelfall als verhältnismäßig. Zwar könne es sein, dass eine Rangfolgenbildung erschwert oder gar unmöglich sei, wenn die Leistungsnachweise einer konkreten Bewerbergruppe nicht vergleichbar seien. Andererseits entspreche das nicht dem Regelfall. Beispielhaft sei hier bei dem 5. Fachsemester Humanmedizin, dem Einstieg in den nach der Kapazitätsverordnung „Klinischen“ Studiengang, sehr wohl aufgrund der erworbenen Leistungsnachweise eine Rangfolgenbildung möglich. Aus den dargelegten Gründen sei das Begehren auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrages auf Zulassung auf einem innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl liegenden Studienplatz zurückzuweisen.
Gegen die am 8.12.2011 zugestellten Beschlüsse haben die Antragsteller am 15.12. (2 B 438/11.NC und 2 B 440/11.NC) bzw. am 20.12.2011 (2 B 449/11.NC und 2 B 450/11.NC) Beschwerden erhoben. Mit ihren Beschwerdebegründungen tragen sie vor, in dem von der Antragsgegnerin verantworteten Internetauftritt, der bei Eingabe der Stichworte „VergabeVO Saarland“ an erster Stelle bei Google erscheine, sei bis in jüngere Zeit noch nicht die VergabeVO Saarland in ihrer Fassung vom 20.4.2011 zur Verfügung gestellt worden. Von daher sei die Frage aufzuwerfen, ob die Antragsgegnerin sich überhaupt mit Erfolg auf die Nichtbeachtung des durch § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland begründeten Erfordernisses eines innerkapazitären Zulassungsantrages als Voraussetzung für die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze berufen könne. Hätte die Antragsgegnerin auf jeglichen Internetauftritt verzichtet, hätte sie vielleicht Studienbewerber darauf verweisen können, sich über die jeweilige Rechtslage zu informieren. Biete sie allerdings einen derartigen Service an und stelle das gesamte Vergaberecht ins Internet, begründe sie einen gewissen Vertrauensschutz, der es ihr vorliegend verwehre, sich auf die Nichteinhaltung der Bewerbungsfrist zu berufen. Auch sei die Frage aufzuwerfen, ob die Verwaltungsgerichte von Amts wegen die Einhaltung von Bewerbungsfristen überprüfen dürften ohne Rücksicht darauf, ob sich die Hochschule auf ein Fristversäumnis berufe. Wenn das Verwaltungsgericht feststelle, dass mehr Studienbewerber als Studienplätze vorhanden seien, habe es ein Vergabeverfahren anzuordnen. Es werde dabei durch § 20 Sätze 2 und 3 VergabeVO Saarland nicht gebunden. Für das Verfahren nach § 123 VwGO habe das Bundesverwaltungsgericht das in seinem Urteil vom 23.3.2011 - 6 C N 3.10 - ausdrücklich klargestellt. Konsequenterweise hätte das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin zur Verteilung außerkapazitärer Studienplätze in einem Losverfahren verpflichten müssen.
Bedenken bestünden ferner gegen die Regelung, dass sich die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern an den Vergabekriterien „zu orientieren“ habe, die für die Verteilung von Studienplätzen innerhalb der Kapazität maßgeblich seien. Hierbei handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Niemand wisse, wie weit diese „Orientierung“ zu erfolgen habe. Es sei verfassungsrechtlich höchst bedenklich, der Antragsgegnerin insoweit einen nicht eingeschränkten Entscheidungsspielraum einzuräumen. Ausgehend davon, dass der saarländische Verordnungsgeber sowohl durch § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL für die 1. Fachsemester von Studiengängen, die in das Vergabeverfahren bei der Stiftung einbezogen seien, als auch durch § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland für Studiengänge, die nicht in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen seien und für Studienplätze in höheren Fachsemestern die Möglichkeit von Studienplatzklagen mit der Stellung eines innerkapazitären Zulassungsantrages für den Studienort C-Stadt/Homburg bzw. die Hochschulen des Saarlandes gekoppelt habe, das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes die Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL indes vorläufig außer Kraft gesetzt habe, stelle sich die Frage, ob, was das Erfordernis eines innerkapazitären Zulassungsantrages als Voraussetzung für die Teilhabe an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze in höheren Fachsemestern des Studienganges Medizin, insbesondere im 1. Klinischen Fachsemester, anbelange, nicht § 139 BGB analog oder wenigstens dem Gedanken nach anwendbar sei. Jedenfalls sei es vor dem Hintergrund von Art. 12 Abs. 1 GG wenig einleuchtend, für Kapazitätsverfahren teilweise einen innerkapazitären Zulassungsantrag zur Voraussetzung zu machen und teilweise nicht. Hinzu komme, dass die Festsetzung der Zulassungszahlen in Studiengängen außerhalb des zentralen Vergabeverfahrens erst am 15.7.2011 in Kraft getreten sei. Das sei exakt der Zeitpunkt, zu dem die Bewerbungsfrist für innerkapazitäre Studienplätze abgelaufen sei. Wenn der Verordnungsgeber eine Bewerbung innerhalb der Kapazität vorschreibe, könne man von ihm erwarten, dass die Zulassungszahlen rechtzeitig bekannt gemacht würden. Das Verwaltungsgericht nehme ferner zu Unrecht an, dass § 20 a VergabeVO Saarland seine gesetzliche Ermächtigung in § 3 Satz 4 2008 finde. Eine solche Ermächtigung lasse sich dieser Bestimmung schon vom Wortlaut her nicht entnehmen. Soweit hier wesentlich ermächtige diese Bestimmung - u.a. - dazu, das Auswahlverfahren der Hochschule durch Rechtsverordnung zu regeln. Hier gehe es jedoch um die Regelung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Insoweit sei im Übrigen die Rechtslage im Saarland anders als in anderen Bundesländern, in denen sich das betreffende Ratifizierungsgesetz auf die Zustimmung zum Staatsvertrag 2008 beschränke. Vorliegend gehe es anders als in der Entscheidung des VGH Mannheim zu § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW nicht darum, ob Art. 12 Abs. 1 Staatsvertrag 2008 auch die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze erfasse, sondern um die Reichweite von § 3 Satz 4 2008, der nur das „normale“ Vergabeverfahren betreffe. Darüber hinaus fehle es § 20 a VergabeVO Saarland auch an einer vor Art. 12 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung. Der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung lasse sich nicht entnehmen, aus welchen sachlichen Gründen die Grundrechtseinschränkung für geboten erachtet werde. Es entstehe der Eindruck, es handele sich nur um eine Schikane, mit der verhindert werden solle, dass so viele Kapazitätsprozesse geführt würden wie in der Vergangenheit. Das Motiv der Verwaltungsvereinfachung oder der Arbeitserleichterung stelle indes keine Rechtfertigung für Einschränkungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Soweit das Verwaltungsgericht die umstrittene Regelung als verhältnismäßig ansehe, übersehe es, dass Verhältnismäßigkeit nur ein Element des Rechtsstaatsprinzips sei. Zudem sei § 20 a VergabeVO Saarland nicht hinreichend bestimmt. Insbesondere könne nicht die Rechtsprechung des VGH Mannheim zu § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW unmittelbar zur Auslegung des saarländischen Landesrechts herangezogen werden. Die verwaltungsgerichtliche Praxis bei der Vergabe von Studienplätzen sei den Studienbewerbern hinreichend bekannt. Unklar bleibe jedoch, was damit gemeint sei, dass die Vergabe von Studienplätzen sich an einem anderen Verfahren orientieren solle. Zu beachten sei insoweit, dass der Gesetzgeber alles Wesentliche in einem förmlichen Gesetz regeln müsse. Vorliegend enthalte das Ratifizierungsgesetz zum Staatsvertrag 2008 keine auch nur einigermaßen bestimmte Regelung. Von daher könne auch nicht mit Erfolg die Ansicht vertreten werden, die Verwendung des Begriffes „zu orientieren“ sei auf der Grundlage einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage auszulegen. Eine solche Ermächtigung existiere nicht. Von daher sei es verfassungswidrig, es letztlich der Universität zu überlassen, wie sie die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität regele.
Die Antragsteller beantragen jeweils,
1. unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Saarlouis die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihn zum Studium der Humanmedizin im 1. Klinischen Semester gemäß der Sach- und Rechtslage des WS 2011/2012 vorläufig zuzulassen;
2. hilfsweise,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Saarlouis vom 6.12.2011 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht Saarlouis zurückzuverweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und trägt vor, bei den Fristen in § 20 a VergabeVO Saarland handele es sich um nicht disponible und nicht verlängerbare Ausschlussfristen. Ihre Einhaltung sei von Amts wegen zu prüfen. Sie mache der Ordnung halber ausdrücklich geltend, dass sich die Antragsteller nicht ordnungsgemäß in dem betreffenden Studiengang beworben hätten. Die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts in den Verfahren 2 B 308/11 und 2 B 307/11 zu § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL hätten keine Auswirkungen auf die vorliegenden Verfahren. Eine analoge Anwendung von § 139 BGB komme nicht ernstlich in Betracht. Verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 20 a VergabeVO Saarland könne nicht gefolgt werden. Bestehe eine Bewerbungsfrist, stelle eine fristgerechte Bewerbung eine subjektive, vom Studienbewerber durch eigenes Bemühen erfüllbare Zulassungsvoraussetzung zum Studium dar. Der Zweck der Frist bestehe darin, bereits vor Semesterbeginn die Zahl der Studienbewerber vollständig zu erfassen, um die gesamte Bewerbersituation in dem Semester überschauen und die Auswahlverfahren unter allen Bewerbern zeitgerecht bis zum Beginn der Vorlesungen in dem betreffenden Semester abschließen zu können. Mit dem Gemeininteresse an einem geordneten Studienbetrieb wäre es nicht zu vereinbaren, wenn nach dem Beginn eines Semesters fortlaufend geprüft werden müsste, ob - gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer notwendigen aktualisierten Kapazitätsberechnung - noch freie Studienplätze für Studienanfänger vorhanden seien. Die Regelung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil es an einer hinreichenden Ermächtigung fehlte. Die diesbezüglichen Einwände habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3.10 - abschlägig beschieden. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die angegriffenen Entscheidungen auch aus anderen Gründen richtig seien. Es könne nämlich nicht festgestellt werden, dass in dem fraglichen Wintersemester noch unbesetzte Studienplätze vorhanden seien, die zur Verteilung gelangen könnten.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 B 440/11.NC, 2 B 449/11.NC und 2 B 450/11.NC Bezug genommen.
II.
Die zulässigen, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO mit Begründungen versehenen Beschwerden haben nach Maßgabe des Entscheidungstenors in der Sache Erfolg. Die Sachen sind in entsprechender Anwendung von § 130 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
zur entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung in Verfahren nach § 123 VwGO OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.1.2008 - 3 B 488/07.NC -
unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Denn das Verwaltungsgericht hat die Anordnungsanträge der Antragsteller mit der Begründung zurückgewiesen, diese hätten nicht - wie von § 20 a Sätze 2 und 4 VergabeVO Saarland i.d.F. vom 20.4.2011 auch für die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze in höheren Fachsemestern gefordert - fristgerechte Anträge auf Zuweisung der begehrten Studienplätze innerhalb der Kapazität gestellt, und sich von diesem Ansatz her konsequent nicht mit der Frage befasst, ob bei der Antragsgegnerin im Wintersemester 2011/2012 überhaupt noch Studienplätze im 5. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zur Verfügung stehen, bei deren Vergabe die Antragsteller zum Zuge kommen könnten.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann den Antragstellern das Unterlassen eines fristgerechten Verwaltungsantrages auf Zuteilung eines der begehrten Studienplätze innerhalb der Kapazität in den vorliegenden Anordnungsverfahren nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Nach dem Ergebnis der in diesen Verfahren nur möglichen überschlägigen Würdigung der Sach- und Rechtslage spricht nämlich alles dafür, dass § 20 a Satz 4 i.V.m. den Sätzen 2 und 3 VergabeVO Saarland nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren ist. Festzuhalten ist insoweit zunächst, dass der über § 20 a Satz 4 VergabeVO Saarland auch auf Bewerbungen um außerkapazitäre Studienplätze in höheren Fachsemestern anzuwendende § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland, der die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze von der (fristgerechten) Stellung eines innerkapazitären Zulassungsantrages abhängig macht, im Zusammenhang mit dem ebenfalls über § 20 a Satz 4 VergabeVO Saarland für die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen in höheren Fachsemestern maßgeblichen § 20 a Satz 3 VergabeVO Saarland steht, nach dem sich die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl an den Kriterien zu orientieren hat, die für Anträge innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl bestehen. Denn allenfalls diese Vergaberegelung kann letztlich die Rechtfertigung für das Antragserfordernis des § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland bilden. Nach dem Erkenntnisstand der vorliegenden Beschwerdeverfahren dürfte es freilich an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung für die in § 20 a Satz 3 VergabeVO Saarland getroffene Regelung fehlen, jedenfalls soweit es wie hier um die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern geht. Gemäß dem auch im Hochschulzulassungsrecht beachtlichen Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ist der parlamentarische Gesetzgeber gehalten, die für die Verwirklichung von Grundrechten wie hier dem durch die Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht der Studienbewerber auf Teilhabe an der Vergabe von Studienplätzen in Studiengängen mit Zulassungsbeschränkungen selbst zu treffen. Zum Kern des Zulassungsrechts gehört neben der Art und Weise der Kapazitätsermittlung und den Voraussetzungen für die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auch die Regelung der Bewerberauswahl. In dem letztgenannten Bereich obliegt es dem parlamentarischen Gesetzgeber, auch im Falle einer Delegation seiner Regelungsbefugnisse zumindest die Art der anzuwendenden Auswahlkriterien und deren Rangverhältnis untereinander selbst festzulegen
vgl. BVerfG, Urteil vom 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 -, E 33, 303, 345 f.; BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3.10 - Rdnr. 20.
Eine ausdrückliche, diesen Anforderungen genügende gesetzliche Ermächtigung, die Vorgaben hinsichtlich der Kriterien für die Regelung der Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen mittels Rechtsverordnung enthält, existiert offenkundig nicht. Auch wenn man die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderform des Nachrückverfahrens zur Verteilung freigebliebener oder - nach Zuteilung - wieder freigewordener Studienplätze versteht
gilt insoweit nichts anderes. Die Heranziehung der die Vergabe von freigebliebenen oder wieder freigewordenen Studienplätze betreffenden Regelungen des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5.6.2008 - ratifiziert durch Gesetz Nr. 1666 vom 9.12.2008, Amtsbl. 2008 I Seite 333 - und in Kraft getreten am 1.5.2010 (s. Bekanntmachung im Amtsbl. I 2010, Seite 1172) - Staatsvertrag 2008 - wie etwa Art. 10 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008, scheidet aus, da - wie aus Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 Staatsvertrag 2008 hervorgeht - diese nur die Vergabe der Studienplätze für das 1. Fachsemester der in das Verfahren der Stiftung für Hochschulzulassung einbezogenen Studiengänge betrifft. Die vom Verwaltungsgericht als Rechtsgrundlage herangezogene Bestimmung des § 3 Satz 4 2008 enthält für sich gesehen schon von ihrem Wortlaut her keine Verordnungsermächtigung mit dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehaltenen Vorgaben hinsichtlich der Kriterien zur Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Nach der letztgenannten Bestimmung regelt das Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft für die nicht in das Verfahren der Stiftung einbezogenen Studiengänge an den Hochschulen des Saarlandes die Kapazitätsermittlung, die Festsetzung der Zulassungszahlen und das Auswahlverfahren der Hochschulen durch Rechtsverordnung. Wird allein auf den Wortlaut dieser Ermächtigung abgestellt, ist bereits die Frage aufzuwerfen, ob mit „Auswahlverfahren der Hochschulen“ allein das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 2008 näher - gesetzlich - geregelte von der Hochschule durchzuführende Auswahlverfahren gemeint ist. Aber auch wenn die Ermächtigung weiter zu verstehen sein sollte und zur Regelung des Auswahlverfahrens bei der Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten, nicht in das Verfahren der Stiftung einbezogenen Studiengängen und auch in höheren Fachsemestern durch Rechtsverordnung ermächtigen sollte, enthielte sie selbst nicht die verfassungsrechtlich zu fordernden Festlegungen hinsichtlich der Auswahlkriterien. Diese Auswahlkriterien ergeben sich, jedenfalls was die Verteilung von nicht in Anspruch genommenen oder wieder freigewordenen Studienplätzen und - sieht man die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderform des Nachrückverfahrens an - auch die Verteilung von außerkapazitären Studienplätzen anbelangt, auch nicht aus den übrigen Bestimmungen des Ratifizierungsgesetzes zum Staatsvertrag 2008. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 2008 erfolgt zwar in Fällen, in denen in einem nicht in das Verfahren der Stiftung einbezogenen Studiengang an einer Hochschule des Saarlandes eine Zulassungszahl festgesetzt worden ist, die Studienplatzvergabe durch die jeweilige Hochschule nach Abzug der Vorabquoten nach Art. 9 des Staatsvertrages 2008 zu 20 v.H. nach der Wartezeit (Nr. 1) und zu 80 v.H. nach dem Ergebnis eines von der Hochschule vorgenommenen Auswahlverfahrens (Nr. 2), für das die Auswahlkriterien in § 2 Abs. 3 2008 näher bestimmt sind. Nicht, jedenfalls nicht explizit angesprochen ist hingegen die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern, und anders als in den Art. 10 Ab. 4, 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008 sind Regelungen, insbesondere betreffend die Vergabe von in den Quoten nicht in Anspruch genommenen oder aus anderen Gründen freigebliebenen Studienplätzen nicht getroffen. Das gilt ebenfalls für die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, auch wenn man sie als Sonderform des Nachrückverfahrens versteht. Die Bestimmungen in § 2 Abs. 4 und 5 2008 betreffen hier nicht interessierende Sonderfälle wie postgraduale, künstlerisch-gestalterische und sportwissenschaftliche Studiengänge. Soweit das Verwaltungsgericht auf Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes zum Umfang der in Zustimmungsgesetzen zu früheren Staatsverträgen enthaltenen Verordnungsermächtigungen verweist
OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 11.9.1991 - 8 W 3/91 - und vom 17.5.1994 - 8 W 5/94 -,
ist zu bemerken, dass diese Entscheidungen Bestimmungen betrafen, die das seinerzeit zuständige Ministerium ermächtigten, durch Rechtsverordnung Einzelheiten des Bewerbungsverfahrens einschließlich der Fristen für die Studiengänge, die nicht in das Verfahren der (damaligen) Zentralstelle einbezogen waren, zu regeln
vgl. § 5 Abs. 3 Nr. 1 Zustimmungsgesetz vom 24.9.1986, Amtsbl. S. 1021 und Zustimmungsgesetz vom 3.2.1993, Amtsbl. S. 318,
und es in den betreffenden Eilrechtsschutzverfahren um das Vorhandensein einer Ermächtigung für die Forderung und Befristung von Anträgen auf Zulassung zum Studium außerhalb der Kapazität ging. Vorliegend ist, soweit § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 3 VergabeVO Saarland in Rede steht, das Vorliegen einer gesetzgeberischen Ermächtigung zur Bestimmung von Kriterien zur Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen durch Rechtsverordnung und, soweit es um § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 2 VergabeVO Saarland geht, eine Ermächtigung für die Forderung, zusätzlich zu dem nach § 20 a Satz 1 VergabeVO Saarland vorgeschriebenen Verwaltungsantrag auf Zulassung außerhalb der Kapazität einen innerkapazitären Zulassungsantrag zu stellen, im Streit. Ist danach nach dem Ergebnis der schon vertieften Prüfung im vorliegenden Anordnungsverfahren eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende gesetzliche Ermächtigung für die in § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 3 VergabeVO Saarland getroffene Regelung weder von der Antragsgegnerin aufgezeigt noch sonst erkennbar, so ist für das vorliegende Verfahren von der - voraussichtlichen - Unwirksamkeit dieser Regelung und damit auch des in § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 2 VergabeVO Saarland normierten Antragserfordernisses auszugehen, das mit der erstgenannten Regelung im Zusammenhang steht und für das allenfalls aus ihr eine vor Art. 12 Abs. 1 GG standhaltende Rechtfertigung hergeleitet werden könnte.
Ist es danach zumindest überwiegend wahrscheinlich, dass die in Rede stehenden Bestimmungen unwirksam sind, so kann den Antragstellern in den vorliegenden Anordnungsverfahren nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, sie seien deshalb nicht an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze zu beteiligen, weil sie es unterlassen hätten, rechtzeitig einen innerkapazitären Zulassungsantrag zu stellen.
Da sich das Verwaltungsgericht inhaltlich noch nicht mit dem Anordnungsbegehren auseinandergesetzt und noch nicht geprüft hat, ob entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag im Wintersemester 2011/2012 im 1. Klinischen Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin an der Antragsgegnerin außerkapazitäre Studienplätze vorhanden sind, bei deren Vergabe die Antragsteller berücksichtigt werden könnten, macht der Senat von seinem ihm in Anwendung von § 130 Abs. 2 VwGO zustehenden Ermessen dahin Gebrauch, dass er - wie von den Antragstellern „hilfsweise“ begehrt - die Sachen nach Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverweist. Maßgebend hierfür ist die Erwägung, dass - wie aufgrund einer entsprechenden Rücksprache mit dem Berichterstatter des Verwaltungsgerichts am 23.2.2012 bekannt - beim Verwaltungsgericht eine Reihe von Eilrechtsschutzverfahren, die gleiche oder ähnliche Anordnungsbegehren wie diejenigen der Antragsteller zum Gegenstand haben, zur Entscheidung ansteht und die im Rahmen dieser Verfahren vorzunehmende Klärung der Behauptung, bei der Antragsgegnerin seien im Wintersemester 2011/2012 im Studiengang Humanmedizin im 1. Klinischen Fachsemester außerhalb der Kapazität noch unbesetzte Studienplätze vorhanden, zumindest weit fortgeschritten ist. Beim Oberverwaltungsgericht müssten hingegen entsprechende, aller Erfahrung nach zeitaufwändige Ermittlungen auf den Hauptantrag der Beschwerde hin erst eingeleitet werden. Würde das Beschwerdeverfahren hinsichtlich des Hauptantrages zur Spruchreife geführt, wäre damit zu rechnen, dass das Verwaltungsgericht während der hierfür benötigten Zeit eine abschließende Entscheidung über die bei ihm anhängigen inhaltsgleichen Begehren trifft und - sollte es zusätzliche Studienplätze feststellen - auf der Grundlage einer dahingehenden von ihm getroffenen Anordnung ein Vergabeverfahren durchgeführt wird, bei dem die Antragsteller aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Beschwerdeverfahren nicht beteiligt wären. Vom Oberverwaltungsgericht aufgrund der Sachaufklärung in den Beschwerdeverfahren unter Umständen ebenfalls festgestellte noch nicht besetzte Studienplätze wären dann im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidungen möglicherweise bereits vergeben. Zur Vermeidung derartiger nachteiliger Folgen für die Antragsteller ist nach Ansicht des Senats die Zurückverweisung der Sachen gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 29. Feb. 2012 - 2 B 440/11.NC; 2 B 449/11.NC; 2 B 450/11.NC
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Ni
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltun
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) Das Oberverwaltungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Oberverwaltungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Ver
Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 29. Feb. 2012 - 2 B 440/11.NC; 2 B 449/11.NC; 2 B 450/11.NC zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 29. Feb. 2012 - 2 B 440/11.NC; 2 B 449/11.NC; 2 B 450/11.NC zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
Tenor
§ 23 Sätze 2 und 3 der Verordnung des Saarländischen Ministeriums für Wirtschaft und Wissenschaft über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 11. Juni 2010 (Amtsbl. 2010 I, S.
Tenor
Art. 2 der 2. Verordnung des Saarländischen Ministeriums für Wirtschaft und Wissenschaft vom 20. April 2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 172) zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulas
Tenor
Artikel 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29. Juni 2009 (GBl. S. 309) wird für unwirksam erklärt, soweit darin die Geltung von § 24 Satz 2 und Satz 3 Vergabeverordnung Z
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
§ 23 Sätze 2 und 3 der Verordnung des Saarländischen Ministeriums für Wirtschaft und Wissenschaft über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 11. Juni 2010 (Amtsbl. 2010 I, S. 1160), geändert durch Verordnung vom 28. Februar 2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74), in der Fassung der 2. ÄnderungsVO vom 20. April 2011 (Amtsbl. I vom 5. Mai 2011, S. 172) wird bis zum Abschluss des von den Antragstellern eingeleiteten Normenkontrollverfahrens (2 C 300/11) außer Vollzug gesetzt.
Die Kosten des Verfahrens fallen dem Antragsgegner zur Last; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird für das Anordnungsverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsteller, die jeweils bereits erfolgreich ein Erststudium absolviert haben, erstreben die Zulassung zum Studium der Humanmedizin (Antragsteller zu 1, 3, 4 und 5) beziehungsweise Zahnmedizin (Antragstellerin zu 2) als sogenannte Zweitstudienbewerber. Zum Teil haben sie in ihren Bewerbungen bei der Stiftung für Hochschulzulassung die Beigeladene als gewünschte Hochschule beziehungsweise den Studienort B-Stadt/Homburg benannt (Antragsteller zu 3: Platz 6; Antragsteller zu 4: Platz 1). Die Antragsteller beabsichtigen für den Fall, dass es ihnen nicht gelingt, im zentralen Vergabeverfahren in der Quote der Zweitstudienbewerber einen Studienplatz in dem gewünschten Studiengang zu erhalten, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes die Zulassung zum Medizin- beziehungsweise Zahnmedizinstudium an der Beigeladenen auf einem außerkapazitären Studienplatz zu erstreiten.
Mit der „Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 20.4.2011, Amtsbl. 2011 I vom 5.5.2011, S. 172, die in ihrem Art. 2 den Tag nach ihrer Verkündung als Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bestimmt (6.5.2011), wurde in die VergabeVO Stiftung vom 12.6.2010 (Amtsbl. 2010 I, S. 1160) in der Fassung der 1. ÄnderungsVO vom 28.2.2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74) soweit hier wesentlich folgender neuer § 23 eingefügt:
„§ 23 Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen
Ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, muss für das Sommersemester bis zum 15. April und für das Wintersemester bis zum 15. Oktober bei der Universität des Saarlandes eingegangen sein (Ausschlussfristen). Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ist ferner ein Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg. Sind Zulassungen außerhalb der festgesetzten Kapazität auszusprechen, hat sich die Vergabe an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren.“
Am 5.7.2011 haben die Antragsteller beim Oberverwaltungsgericht ein Normenkontrollverfahren (Geschäfts-Nr. 2 C 300/11) mit dem Antrag eingeleitet,
„§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO-Stiftung vom 20.4.2011, Amtsbl. S. 172, für unwirksam zu erklären.“
Zur Begründung ihrer Normenkontrollanträge führen die Antragsteller im Wesentlichen aus, die Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL seien § 24 VergabeVO Stiftung BW nachgebildet. Die baden-württembergische Regelung habe der VGH Mannheim dahin ausgelegt, dass im gerichtlichen Verfahren aufgedeckte Restkapazitäten, die nach den Kriterien des Vergabeverfahrens bei der Stiftung für Hochschulzulassung zu verteilen seien, nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben seien, da es kein Nachrückverfahren im Rahmen der Abiturbesten- und der Wartezeitquoten gebe, sondern in diesen Quoten nicht in Anspruch genommene Studienplätze der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zugeschlagen würden. Insoweit regelten die Bestimmungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW ein besonderes Nachrückverfahren. Demzufolge sei für den geforderten Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort die Studienortangabe im Auswahlverfahren der Hochschulen maßgeblich. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Rechtsprechung gebilligt. Über eine hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde sei noch nicht entschieden. Die hier maßgeblichen Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL verletzten sie als Zweitstudienbewerber in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG jeweils in Verbindung mit Verstößen gegen das Rechts- und Sozialstaatsprinzip. Würde, was freilich keineswegs zweifelsfrei sei, die in Rede stehende saarländische Regelung in gleicher Weise ausgelegt wie § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch den VGH Mannheim, so führte das im Ergebnis zu einem mit den Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden generellen Ausschluss von Zweitstudienbewerbern von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Zweitstudienbewerber könnten sich nämlich aufgrund ausdrücklicher Ausschlussregelungen nicht in den Quoten der Abiturbesten, der Altwarter und des Auswahlverfahrens der Hochschulen bewerben. Wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den Ranglisten vergeben werden, die im Auswahlverfahren der betreffenden Hochschule erstellt würden, scheide eine Berücksichtigung von Zweitstudienbewerbern aus, da diese aus Rechtsgründen keine Möglichkeit hätten, auf diese Ranglisten zu gelangen. Abgesehen hiervon sei die Auslegung von § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch den VGH Mannheim mit dem Wortlaut dieser Norm nicht zu vereinbaren, da nach diesem eine Bewerbung für den betreffenden Studienort im zentralen Vergabeverfahren und eben nicht im davon zu unterscheidenden Auswahlverfahren der Hochschulen gefordert werde und auch die Vergabe aufgedeckter Studienplätze in Orientierung an den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens und nicht nach denjenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen angeordnet werde. Der VGH Mannheim habe aufgrund seiner Auslegung seiner Beurteilung letztlich eine Norm zugrunde gelegt, die der Verordnungsgeber gar nicht erlassen habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich an diese Auslegung gebunden gesehen. Im Übrigen verstoße § 23 VergabeVO Stiftung SL ebenso wie § 24 VergabeVO Stiftung BW gegen das Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung, da die vom VGH Mannheim herangezogene Regelung des Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008, ratifiziert im Saarland durch Gesetz Nr. 1666 zur Ratifizierung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (Amtsbl. 2009, 331), eine solche Ermächtigung für die Regelung der Vergabe auch außerkapazitärer Studienplätze nicht enthalte. Bisher sei es im Übrigen einhellige Auffassung gewesen, dass es Sache der Verwaltungsgerichte sei, die Art des Vergabeverfahrens bei aufgedeckten außerkapazitären Studienplätzen anzuordnen. Zudem verletze § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL das durch Art. 12 Abs. 1 GG unter anderem gewährleistete Recht auf freie Wahl des Studienortes. Denn es sei nicht erkennbar, aus welchen Gründen bei Anträgen auf Zuweisung von Studienplätzen außerhalb der Kapazität eine Bindung an die Ortswahl im Verfahren betreffend die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der Kapazität erforderlich sein sollte. Zudem werde, jedenfalls von den Alt-Abiturienten, für die die reguläre Bewerbungsfrist am 31.5. ablaufe, eine „taktische“ Entscheidung über die Ortswahl zu einem Zeitpunkt gefordert, zu dem die Bundesländer ihre Zulassungszahlenverordnungen noch nicht veröffentlicht hätten und daher die Zulassungschancen im innerkapazitären und im außerkapazitären Verfahren noch nicht beurteilt werden könnten. Eine Beschränkung auf die Ortswahl lasse sich insbesondere dann nicht rechtfertigen, wenn – wie in den medizinischen Studiengängen an der Beigeladenen - auch im Auswahlverfahren der Hochschulen lediglich eine Auswahl nach der Abiturnote erfolge. Verschärft werde die Situation, wenn – wie dies häufig der Fall sei – die Beteiligung am Auswahlverfahren einer Hochschule von ihrer Benennung an erster Stelle (erste Ortspräferenz) abhängig gemacht werde. Letztlich gehe es offenbar nur darum, die Möglichkeiten der Erhebung von Kapazitätsklagen einzuschränken.
Im vorliegenden Antragsverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO nehmen die Antragsteller Bezug auf ihr Vorbringen im Normenkontrollverfahren und machen geltend, nach § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL müssten sie sich, obwohl sie Zweitstudienbewerber seien, im Auswahlverfahren der Hochschulen bewerben und dort Hochschulen benennen. Da sie sich in diesem Verfahren überhaupt nicht bewerben könnten, könnten sie danach die Beigeladene nicht mehr auf Zulassung zum Studium in den medizinischen Studiengängen verklagen. Im Übrigen seien sie nicht rechtzeitig über die Rechtsänderung informiert worden. Als Alt-Abiturienten sei für sie die Bewerbungsfrist am 31.5.2011 abgelaufen; die Rechtsänderung sei am 5.5.2011 im Amtsblatt verkündet worden. Eine sachliche Notwendigkeit, die Rechtänderung bereits zum Wintersemester 2011/2012 wirksam werden zu lassen, sei nicht erkennbar.
Die Antragsteller beantragen,
§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung vom 20.4.2011, Amtsbl. S. 172, vorläufig außer Kraft zu setzen.
Der Antragsgegner stellt keinen Antrag.
Er führt aus, es treffe zu, dass sich Zweitstudienbewerber im innerkapazitären Zulassungsverfahren nicht in der Abiturbesten-, der Wartezeit- und insbesondere nicht in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen bewerben könnten. Sie seien auf eine Bewerbung in einem eigenen Zugangsweg, die sogenannte Vorabquote, beschränkt. Weiter sei im Staatsvertrag geregelt, dass nicht in Anspruch genommene Studienplätze für Zweitstudienbewerber aus der Vorabquote nicht in einem gesonderten Nachrückverfahren vergeben würden, sondern der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zufielen und dort vergeben würden. Da Zweitstudienbewerber sich im Auswahlverfahren der Hochschulen nicht bewerben könnten, würden sie zugunsten von Erststudienbewerbern von der Vergabe dieser nicht in Anspruch genommenen Studienplätze ausgeschlossen. Die im Staatsvertrag getroffenen Regelungen zu Lasten der Zweistudienbewerber seien nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch verfassungsgemäß. Das zeige insbesondere die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.11.1982 – 1 BvR 900/78 -. Gemäß § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL habe sich die Vergabe nachträglich aufgedeckter Studienplätze an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren. Das bedeute, dass die Vergabe in einer besonderen Form des innerkapazitär in entsprechender Weise durchzuführenden Nachrückverfahrens erfolge. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur identischen baden-württembergischen Regelung habe der Landesgesetzgeber mit den Maßstäben des Auswahlverfahrens der Hochschulen den für die Verwirklichung der Chancengleichheit rechtssystematisch geeigneten Teil der Auswahlkriterien des innerkapazitären Vergabeverfahrens auf die Vergabe nachträglich aufgedeckter Studienplätze übertragen. Das Bundesverwaltungsgericht habe auch deutlich gemacht, dass ein vollständiger Gleichlauf von innerkapazitärem und außerkapazitärem Verfahren mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Da der größte Teil der Studienplätze innerkapazitär im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werde, sei es angesichts des Anspruches der Studienbewerber auf Chancengleichheit gerechtfertigt, aufgedeckte Reststudienplätze entsprechend den Regeln des innerkapazitären Nachrückverfahrens zu vergeben, an dem die Zweitstudienbewerber nicht teilnähmen. Die Beigeladene wäre aber wegen der überschaubaren Anzahl von Studienplätzen im Saarland in den medizinischen Fächern nach eigenem Bekunden auch in der Lage, Zweitstudienplatzkläger bei der Vergabe der außerkapazitär aufgedeckten Studienplätze zu berücksichtigen für den Fall, das so viele Studienplätze aufgedeckt würden, dass sich bei der Bildung der Vorabquote rechnerisch ein oder mehrere Studienplätze für Zweitstudienbewerber ergäben. Die Beigeladene könne hierbei auf die von der Stiftung erstellten Ranglisten für Zweitstudienbewerber zurückgreifen. Voraussetzung für eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität wäre auch für Zweitstudienbewerber, dass sie nach Maßgabe des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL einen Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Standort B-Stadt beziehungsweise Homburg stellten. Auch bei der Bewerbung im Rahmen der Vorabquote seien gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL die gewünschten Studienorte in einer Reihenfolge anzugeben.
Die Beigeladene hat sich in dem Antragsverfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 C 300/11, 2 B 308/11 und 2 B 307/11 Bezug genommen.
II.
Den von den Antragstellerin gestellten Anträgen auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL in der Fassung vom 20.4.2011 ist zu entsprechen.
Die Antragsteller haben mit ihren Normenkontrollanträgen vom 5.7.2001 (2 C 300/11) die vorgenannten Regelungen zur gerichtlichen Nachprüfung gestellt. Die Rechtsgrundlage für ihr Begehren, die angegriffene Bestimmung vorläufig außer Vollzug zu setzen, ergibt sich aus § 47 Abs. 6 VwGO. Danach kann das (Normenkontroll-)Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Die Antragsteller sind befugt, einen derartigen Anordnungsantrag zu stellen, zumal auch ihre Normenkontrollbefugnis zu bejahen ist. Sie sind sämtlich Inhaber von Hochschulzugangsberechtigungen, und ihnen vermittelt Art. 12 Abs. 1 GG bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen prinzipiell ein Recht auf Zulassung zu einem Studium ihrer Wahl an einem von ihnen gewählten Studienort beziehungsweise haben sie in der – was die medizinischen Studiengänge anbelangt – durch ein weit hinter der Nachfrage zurückbleibendes Studienplatzangebot bestimmten Situation ein aus den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip abgeleitetes Recht auf Teilhabe an der Vergabe der verfügbaren Studienplätze. Dem steht nicht entgegen, dass sie bereits ein Hochschulstudium absolviert haben und sich als sogenannte Zweitstudienbewerber um Studienplätze in medizinischen Studiengängen bewerben. Denn es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf Zulassung zum Studium der Wahl durch Absolvierung eines Erststudiums nicht verbraucht wird
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es das Verfassungsgericht in der zitierten Entscheidung grundsätzlich gebilligt hat, wenn in zulassungsbeschränkten Studiengängen im Interesse von Erstbewerbern, die noch keinen berufsqualifizierten Abschluss erreicht haben, der Zugang von Bewerbern mit abgeschlossener Hochschulausbildung zum Zweitstudium selbst erheblich erschwert wird. Können sich danach auch Zweitstudienbewerber hinsichtlich des von ihnen erhobenen Anspruchs auf Zulassung zu einem weiteren Studium prinzipiell auf die Eingangs angeführten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen berufen, so kann unter Zugrundelegung des hier maßgeblichen Maßstabes des § 47 Abs. 2 VwGO nicht von der Hand gewiesen werden, dass § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, die die Teilnahme an der Vergabe von eventuell festgestellten außerkapazitären Studienplätzen einschränken und Zweitstudienbewerber unter Umständen sogar vollständig von der Vergabe solcher Studienplätze ausschließen, die Antragsteller in ihren Rechten verletzt.
Die danach bestehende Möglichkeit einer Verletzung von Rechten der Antragsteller impliziert bei den vorliegenden Gegebenheiten ihr schützenswertes Interesse am Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Die begehrte vorläufige Außervollzugsetzung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL würde die Chancen der Antragsteller, die beabsichtigen, die gerichtliche Verpflichtung der Beigeladenen zu erwirken, ihnen (jeweils) einen Studienplatz in einem der medizinischen Studiengänge zuzuweisen, wahren oder zumindest verbessern, da die Teilnahme an der Vergabe etwa festgestellter außerkapazitärer Studienplätze nicht davon abhinge, dass sie einen innerkapazitären Zulassungsantrag im Auswahlverfahren der Hochschulen unter Angabe des Studienortes B-Stadt/Homburg gestellt haben und die Verteilung außerkapazitärer Studienplätze nicht zwingend nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens erfolgte.
Die Anordnungsanträge nach § 47 Abs. 6 VwGO haben auch in der Sache Erfolg.
Die Aussetzung des Vollzugs einer Rechtsvorschrift auf dieser Grundlage ist, wie schon der Wortlaut der letztgenannten Regelung zeigt, wegen des prinzipiellen Geltungsanspruchs der Norm und der regelmäßig weitreichenden Folgen auch ihrer nur vorläufigen Außerkraftsetzung nur unter besonders strengen Voraussetzungen möglich. Die Anforderungen gehen insoweit deutlich über diejenigen hinaus, die an den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen sind.
vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.9.2009 – 2 B 431/09 – m.w.N.
Für die Beurteilung kommt es dabei abgesehen von den Fällen, in denen sich die Frage der Gültigkeit der zur Nachprüfung gestellten Norm bereits nach dem Ergebnis der im einstweiligen Anordnungsverfahren nur möglichen überschlägigen Beurteilung in der einen oder in der anderen Richtung eindeutig beantworten lässt, nicht auf eine Prognose des voraussichtlichen Ausgangs des in der Hauptsache betriebenen Normenkontrollverfahrens an. Vielmehr ist die Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO, da sich der Wortlaut dieser Regelung an die Bestimmung des § 32 BVerfGG anlehnt, unter Heranziehung derjenigen Grundsätze zu treffen, die für den Erlass einstweiliger Anordnungen durch das Bundesverfassungsgericht maßgeblich sind. Danach ist eine Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen, bei der einerseits die Vor- und Nachteile in den Blick zu nehmen sind, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die angegriffene Norm sich indes im Normenkontrollverfahren als gültig erweist, und andererseits die Folgen zu berücksichtigen sind, die eintreten, wenn die Norm vollzogen wird, sich aber später ihre Ungültigkeit herausstellt. Dabei ist freilich hervorzuheben, dass die durch § 47 Abs. 6 VwGO eröffnete Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung „zur Abwehr schwerer Nachteile“ nach der Rechtsprechung ungeachtet des prinzipiell objektiven Charakters des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO dem Individualrechtsschutz dient. Das bedeutet, dass ein „schwerer Nachteil“ nur aus einer negativen Betroffenheit eigener, das heißt Antragstellerinteressen, nicht aber aus der Beeinträchtigung sonstiger Belange oder gar von Drittinteressen hergeleitet werden kann
vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.9.2004 – 1 U 5/04 -, m.w.N.
Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe überwiegen vorliegend die Außervollzugsetzungsinteressen der Antragsteller.
Zunächst lassen sich nach dem Ergebnis der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen überschlägigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten der von den Antragstellern eingereichten Normenkontrollanträge weder in der einen noch in der anderen Richtung verlässlich prognostizieren. Denn nach dem derzeitigen Erkenntnisstand lässt sich weder im Sinne von Offenkundigkeit feststellen, dass § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL mit höherrangigem, insbesondere mit Verfassungsrecht in Einklang steht. Eben so wenig kann freilich angenommen werden, dass die angegriffene Norm an offensichtlichen Rechtsfehlern leidet und im Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt werden wird.
Für die Beurteilung in dem vorliegenden summarischen Antragsverfahren ist dabei zunächst davon auszugehen, dass, was offenbar der Antragsgegner, dem es ersichtlich um den Erlass einer inhaltsgleichen Regelung gegangen ist, annimmt, die Auslegung, die § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW in der vom Bundesverwaltungsgericht
Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – gebilligten Auslegung des VGH Mannheim
Urteile vom 29.10.2009 – 9 S 1858/09 – und - 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris,
gefunden hat, auch für die – weitgehend – wortgleiche Regelung des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL maßgebend ist. Danach ist, obwohl im Wortlaut von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL von einer Antragstellung im „zentralen Vergabeverfahren“ die Rede ist, Voraussetzung für die Zulassung eines Studienbewerbers außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen, dass er einen Antrag auf Zulassung innerhalb der Kapazität gestellt und in diesem Antrag in der Quote der im Auswahlverfahren der Hochschulen zu vergebenden Studienplätze als Studienort B-Stadt/Homburg benannt hat
Ferner erfolgt die Vergabe von etwa ermittelten Studienplätzen außerhalb der Kapazität, auch wenn in § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL ebenfalls allgemein von einer Orientierung an den Vergabekriterien im „zentralen Vergabeverfahren“ die Rede ist, nach den Kriterien des innerkapazitären Auswahlverfahrens der Hochschule
Setzt nach dieser Auslegung die Zulassung auf einem Studienplatz außerhalb der Kapazität danach einen innerkapazitären Zulassungsantrag voraus, in dem für das Auswahlverfahren der Hochschulen B-Stadt beziehungsweise Homburg als Studienort benannt wird, so hätte das zur Folge, dass Zweitstudienbewerber wie die Antragsteller keine Chance auf Zulassung zum Studium in einem medizinischen Studiengang an der Beigeladenen auf einen eventuell gerichtlich festgestellten außerkapazitäre Studienplatz hätten, da sie durch die §§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL rechtlich gehindert sind, sich im Auswahlverfahren der Hochschulen zu bewerben, sondern auf eine Bewerbung im Rahmen der Vorabquote für Zweitstudienbewerber (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL: 3 v.H der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen) beschränkt sind. Dass dieser Ausschluss der Zweitstudienbewerber von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze mit den verfassungsrechtlich durch die Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip gewährleisteten Teilhaberechten auch der Zweitstudienbewerber an der Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen zu vereinbaren ist, hält der Senat für keineswegs offenkundig. Wie bereits angeführt, entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch zum Wunschstudium (bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen) durch den Abschluss eines Erststudiums nicht verbraucht wird
Es trifft sicherlich zu, dass – worauf auch der Antragsgegner zu Recht hinweist – das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter ausführt, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, im Interesse der Erstbewerber, die noch kein berufsqualifizierendes Hochschulstudium absolviert haben, den Zugang von Zweitstudienbewerbern mit bereits abgeschlossener Hochschulausbildung sogar erheblich zu erschweren. Der Gesetzgeber ist danach sogar nicht einmal gehalten, die Zulassungsregelungen in einer Weise auszugestalten, die sämtlichen Zweitstudienbewerbern eine Zulassungschance eröffnet. Zu berücksichtigen ist freilich, dass es die unterschiedlichsten Gruppen von Zweitstudienbewerbern gibt, die sich hinsichtlich der Gründe für den Wunsch nach Durchführung eines weiteren Studiums und der Bedeutung dieser Gründe unterscheiden. So hält es das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung für rechtmäßig, Zweitstudienbewerber, die ihr erstes Studium als sogenanntes Parkstudium absolviert haben, vom Zugang zum Medizinstudium als Zweitstudium auszuschließen. Gleiches gilt hinsichtlich solcher Zweitstudienbewerber, die durch den Wunsch nach einer beruflichen Veränderung motiviert sind, wobei den Fällen, in denen der Wechselwunsch auf gesundheitliche Gründe zurückgeht, im Rahmen der sogenannten Härtefallquote (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL) Rechnung getragen werden soll. Hiervon zu unterscheiden sind freilich Fallgruppen, in denen die Durchführung des Zweitstudiums, das heißt der Erwerb einer Doppelqualifikation sachlich gerechtfertigt oder für die Ausübung des erstrebten Berufs sogar zwingend geboten ist. Diese Fallgruppen, in denen dem Interesse an der Zulassung zu einem Zweitstudium vor dem Hintergrund der Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG objektiv eine nicht von der Hand zu weisende gewichtige Bedeutung beizumessen ist, waren für den Normgeber letztlich auch Grund, Zweitstudienbewerber nicht generell von der Vergabe von Studienplätzen in den medizinischen Studiengängen auszuschließen, sondern den betreffenden Bewerbern eine Zulassungsmöglichkeit im Rahmen der Sonderquote des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL zu eröffnen, wobei die Auswahl unter den Bewerbern durch eine Messzahl bestimmt wird, in die der Grad der Bedeutung der Gründe für das Zweitstudium eingeht (vgl. § 17 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL i.V.m. Anlage 3 zu dieser Verordnung). Ausgehend von diesen differenzierenden Regelungen begegnet der hier in Rede stehende generelle Ausschluss von Zweitstudienbewerbern von der Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen verfassungsrechtlichen Bedenken. Fraglich ist, ob dem mit Erfolg entgegen gehalten werden kann, den Regelungen der §§ 6 Abs. 6, 9 VergabeVO Stiftung SL lasse sich entnehmen, dass in den Fällen, in denen Studienplätze im Rahmen der Zweitstudienbewerberquote verfügbar blieben oder nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens wieder verfügbar werden, die freigebliebenen Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen, das heißt ebenfalls unter Ausschluss von Zweitstudienbewerbern, vergeben würden. Unter Umständen sind das Freibleiben von Studienplätzen, die der Quote der Zweitstudienbewerber zugewiesen sind, das typischerweise eine für die Ausschöpfung der Quote nicht ausreichende Nachfrage indiziert, und das Freiwerden mangels rechtzeitiger Inanspruchnahme zugeteilter Studienplätze vor dem Hintergrund der Gewährleistung von Art. 12 Abs. 1 GG anders zu beurteilen als die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, deren Feststellung letztlich bedeutet, dass die Zulassungszahl rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt und festgesetzt wurde. Denn eine zu Unrecht zu niedrig festgesetzte Zulassungszahl kann durchaus zur Folge haben, dass auch die Zahlen der in die Quoten des § 6 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL fallenden Studienplätze zu niedrig angesetzt werden und dadurch Studienbewerber, die sich in diesen Quoten bewerben (müssen), um ihre Zulassungschance gebracht werden. Dass eine solche Folge keineswegs nur theoretisch eintreten kann, zeigen die Gegebenheiten betreffend die Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Beigeladenen zum Wintersemester 2011/2012. Die Zulassungszahlenverordnung 2010/2011 vom 5.5.2011 (Amtsbl. S. 176), setzt für das Medizinstudium eine Zulassungszahl von 283 fest. Die Zahl der auf die Zweitstudienbewerberquote entfallenden Studienplätze – gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL 3 v.H. der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen – beträgt (rechnerisch 3 v.H. von 283 =) 8,49, abgerundet 8 Studienplätze. Bei Feststellung eines weiteren außerkapazitären Studienplatzes, das heißt einer wirklichen Kapazität von 284 Studienplätzen ergäben sich rechnerisch (3 v.H. von 284 =) 8,52 Studienplätze, aufgerundet 9 Studienplätze. Diese exemplarische Betrachtung ist allerdings letztlich nicht entscheidungserheblich. Ausschlaggebend ist, dass die Frage, ob es mit den Gewährleistungen der Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG und des Sozialstaatsprinzips zu vereinbaren ist, dass Zweitstudienbewerber, deren Zulassungschancen im Rahmen der für sie vorgesehenen Sonderquote durch eine rechtsfehlerhaft zu niedrige Festsetzung von Zulassungszahlen beeinträchtigt werden können, generell von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze ausgeschlossen werden, im Rahmen des nur eine summarische Würdigung ermöglichenden Anordnungsverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht in dem einen oder in dem anderen Sinne eindeutig im Sinne von Offenkundigkeit beantwortet werden kann, sondern einer umfassenden Würdigung bedarf, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.
Ebenfalls nicht ohne weiteres zu beantworten ist die unter Umständen aufzuwerfende weitere Frage, ob § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, wird die Bestimmung in gleicher Weise ausgelegt wie § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch die angeführte Entscheidung des VGH Mannheim, den aus dem Rechtsstaatsgebot abzuleitenden Anforderungen an die Normenbestimmtheit und Normenklarheit genügt. Den Geboten der Normenbestimmtheit und Normenklarheit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
vgl. zum Beispiel Entscheidung vom 26.7.2005 – 1 BvR 782/94 – zitiert nach Juris, Rdnr. 189,
Rechnung getragen, wenn die betreffende Norm den Betroffenen befähigt, die Rechtslage zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten. Ob das hinsichtlich der Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL angenommen werden kann, erscheint zumindest näher erörterungsbedürftig. Immerhin wird eine Regelung, die nach ihrem Wortlaut verlangt, dass eine Bewerbung für einen bestimmten Studienort im „zentralen Vergabeverfahren“ eingereicht wird, dahin ausgelegt, dass in der Bewerbung der betreffende Studienort im „Auswahlverfahren der Hochschulen“ benannt wird. Das dürfte einen Studienbewerber, jedenfalls wenn er vor seiner Bewerbung nicht zunächst um anwaltlichen Rat nachsucht und hierbei auf die Rechtsprechung des VGH Mannheim und des Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen wird, zumindest vor nicht unbeträchtliche Schwierigkeiten stellen. Ein Blick auf Abs. 1 der in § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL in Bezug genommenen Regelung des § 3 VergabeVO Stiftung SL zeigt, dass der Normgeber offenbar zwischen dem zentralen Vergabeverfahren und dem Auswahlverfahren der Hochschulen unterscheidet, wenn er eine ausdrückliche Regelung dahin für erforderlich hält, dass sich Zulassungsanträge zugleich auf die Teilnahme an beiden Verfahren richten. Auch in § 7 VergabeVO Stiftung SL, der den Ablauf des zentralen Vergabeverfahrens regelt, ist vom Auswahlverfahren der Hochschulen keine Rede. Dieses ist gesondert in § 10 VergabeVO Stiftung SL normiert. Das zeigt, dass die Erkenntnis, für § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL komme es trotz des auf das zentrale Vergabeverfahren hinweisenden Wortlautes entscheidend auf die Studienortwahl im Auswahlverfahren der Hochschulen an, sich zumindest nicht gerade aufdrängt. Soweit demgegenüber angeführt wird, das Bundesverwaltungsgericht habe die dahingehende Auslegung der Regelungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW gebilligt, ist darauf zu verweisen, dass die saarländische und die baden-württembergische Regelung in ihren Wortlauten nicht völlig identisch sind. § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung BW enthält einen in § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL nicht aufgenommenen Halbsatz – „…, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassung entsprechende Ranglisten aufstellt. –.“
hat für diesen letzten Satzteil des § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung BW zwar keinen Anwendungsfall gesehen. Er hat jedoch dem Umstand, dass in § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung BW Ranglisten angesprochen sind, die typischerweise (nur) im Auswahlverfahren der Hochschulen erstellt werden, für seine Normauslegung durchaus Bedeutung beigemessen.
Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009, a.a.O.
Ein streng am Wortlaut von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung ausgerichtetes Verständnis der Norm dahin, dass es für einen Antrag auf Zulassung auf einem außerkapazitären Studienplatz ausreicht, wenn im innerkapazitären Zulassungsantrag für die Quoten des zentralen Vergabeverfahrens der Studienort B-Stadt/Homburg genannt wird, drängt sich freilich ebenfalls nicht auf, da dies umgekehrt die Frage aufwerfen würde, wie Studienbewerber zu behandeln sind, die den Studienort B-Stadt eben nicht im zentralen Vergabeverfahren, sondern im Auswahlverfahren der Hochschulen benannt haben. Dass diese Gruppe bei wörtlichem Verständnis von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze ausgeschlossen bliebe, dürfte mit Sicherheit nicht dem Willen des Normengebers entsprechen.
Nach dem Ergebnis der summarischen, wenn auch bereits vertieften Prüfung im vorliegenden Anordnungsverfahren ist somit davon auszugehen, dass der Ausgang des von den Antragstellern eingeleiteten Normenkontrollverfahrens noch offen ist. Die in diesem Falle nach den eingangs dargelegten Grundsätzen vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu ihren Gunsten aus. Gegenüberzustellen sind den Folgen, die eintreten, wenn der Anordnungsantrag abgelehnt wird, der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg hat, diejenigen Folgen, die eintreten, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen wird, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber erfolglos bleibt.
Für die insoweit vorzunehmende Würdigung kann auf die Erwägungen zurückgegriffen werden, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 20.5.2010
6 VR 1.10 – Beck RS 2010/52479 –
in dem Verfahren betreffend den Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW angestellt hat und die sich auch auf die vorliegende Konstellation übertragen lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt:
„Ergeht in dem zur Entscheidung stehenden Verfahren die einstweilige Anordnung nicht, hat der Normenkontrollantrag aber in der Sache Erfolg, hat der Antragsteller unwiederbringlich die Chance verloren, sich bei allen baden-württembergischen Universitäten mit medizinischer Fakultät für zumindest ein, möglicherweise aber auch für weitere Semester um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität zu bemühen. Die Ausbildung in dem gewünschten Studiengang der Humanmedizin ist in hohem Maße auf rasche Realisierung angewiesen, so dass der Verlust von (zusätzlichen) Chancen der Zulassung schwer wiegt. Ergeht die einstweilige Anordnung, hat der Normenkontrollantrag in der Sache aber keinen Erfolg, müssen die Universitäten des Landes Baden-Württemberg nicht mehr Studenten aufnehmen, als es der vorhandenen Kapazität entspricht. Sie müssen nur die außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenden Studienplätze nicht zwingend nach den Maßstäben des § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS verteilen. Dies ist ihnen umso mehr zuzumuten, als die Vermeidung eines gegebenenfalls mehrmaligen Wechsels des Zulassungssystems auch ihrem eigenen und dem öffentlichen Interesse entspricht. Zwar müssen bei der Abwägung auch die Interessen der weiteren Normadressaten berücksichtigt werden, also solcher Bewerber, die sich ebenfalls in dem betreffenden Studiengang um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität bemühen. Die Erfolgsaussichten dieser Bewerbungen hängen jeweils davon ab, ob das bisherige oder aber das durch die angegriffene Regelung neu eingeführte Auswahlsystem zur Anwendung gelangt. Die insoweit betroffenen Interessen neutralisieren sich somit gleichsam; sie können deshalb bei der Abwägung nicht den Ausschlag geben.“
Hiervon ausgehend ist die antragsgemäß beantragte vorläufige Außervollzugsetzung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, der nach nahezu einhelliger Meinung, der sich der Senat anschließt, Allgemeinverbindlichkeit zukommt
vgl. Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 47 Rdnr. 404; Finkelnburg//Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 611; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rdnr. 182; VGH Kassel, Beschluss vom 3.5.1990 – 4 NC 1329/89 – BRS 50 Nr. 54; OVG Münster, Beschluss vom 18.4.1970 – 10 a IV D 7/80 – BRS 36 Nr. 38; OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.1981 – 6 D 6/81 – BRS 38 Nr. 57; anderer Ansicht: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 47 Rdnr. 150,
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO wobei zu einem Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen keine Veranlassung besteht, da sie sich im Verfahren nicht geäußert hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 GKG, wobei für jeden der Antragsteller ein Streitwert von 1.000,-- Euro auszubringen ist, was zu dem festgesetzten Gesamtstreitwert von 5.000,-- Euro führt.
Art. 2 der 2. Verordnung des Saarländischen Ministeriums für Wirtschaft und Wissenschaft vom 20. April 2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 172) zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 11. Juni 2010 (Amtsbl. 2010 I, S. 1160), geändert durch Verordnung vom 28. Februar 2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74) wird im Wege einstweiliger Anordnung für das Wintersemester 2011/2012 außer Vollzug gesetzt.
Die Kosten des Verfahrens fallen dem Antragsgegner zur Last; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird für das Anordnungsverfahren auf 2.000,-- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsteller, die in den Jahren 2009 (Antragstellerin zu 1.) und 2008 (Antragsteller zu 2.) die allgemeine Hochschulreife erworben haben, erstreben die Zulassung zum Studium der Humanmedizin. In ihren Bewerbungen bei der Stiftung für Hochschulzulassung haben sie im Auswahlverfahren der Hochschulen den Studienort B-Stadt/Homburg nicht angegeben. Die Antragstellerin zu 1. hat freilich bei ihrer Bewerbung in der Abiturbestenquote die Beigeladene an erster Stelle bei den Studienorten genannt. Der Zulassungsantrag der Antragstellerin zu 1. datiert vom 14.5.2011; derjenige des Antragstellers zu 2. trägt kein Datum. Beide Antragsteller versichern an Eides statt, dass sie ihre Zulassungsanträge bis zum 31.5.2011 bei der Stiftung für Hochschulzulassung eingereicht haben. Die Antragsteller beabsichtigen für den Fall, dass es ihnen nicht gelingt, im zentralen Vergabeverfahren einen Studienplatz im Studiengang Humanmedizin zu erhalten, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes die Zulassung zum Medizinstudium an der Beigeladenen auf einen außerkapazitären Studienplatz zu erstreiten.
Mit der „Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 20.4.2011, Amtsbl. I vom 5.5.2011, S. 172, die in ihrem Art. 2 den Tag nach ihrer Verkündung als Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bestimmt (6.5.2011), wurde in die VergabeVO Stiftung SL vom 12.6.2010, Amtsbl. I, (S. 1160) in der Fassung der 1. ÄnderungsVO vom 28.2.2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74) soweit hier wesentlich folgender § 23 eingefügt:
„§ 23 Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen
Ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, muss für das Sommersemester bis zum 15. April und für das Wintersemester bis zum 15. Oktober bei der Universität des Saarlandes eingegangen sein (Ausschlussfristen). Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ist ferner ein Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg. Sind Zulassungen außerhalb der festgesetzten Kapazität auszusprechen, hat sich die Vergabe an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren.“
Am 13.7.2011 haben die Antragsteller beim Oberverwaltungsgericht einen Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von Art. 2 zur Änderung der VergabeVO Stiftung SL vom 20.4.2011 eingereicht. Sie tragen im Wesentlichen vor, ihre Anträge seien zulässig, insbesondere sei es nicht erforderlich, dass sie bereits Normenkontrollanträge eingereicht hätten. Sie wollten Humanmedizin studieren. Sie hätten im Auswahlverfahren der Hochschulen den Studienort B-Stadt/Homburg nicht angegeben. Von ihren Prozessbevollmächtigten seien sie vor Einreichung ihrer Zulassungsanträge dahin unterrichtet worden, dass es im Saarland eine § 24 VergabeVO Stiftung BW vergleichbare Vorschrift nicht gebe. Vom Erlass des § 23 VergabeVO Stiftung SL vom 20.4.2011 hätten ihre Prozessbevollmächtigten erst am 31.5.2011 erfahren. Sie (die Antragsteller) hätten ihre Bevollmächtigten mit der Erhebung von Kapazitätsklagen beauftragt. Als Saarländer wollten sie auch die Beigeladene verklagen. Aufgrund ihrer Abiturnoten hätten sie keine Chance, im zentralen Vergabeverfahren bei der Stiftung oder im Auswahlverfahren der Hochschulen einen Studienplatz zu erhalten. Gleiches gelte für eine Studienplatzvergabe in der Wartezeitquote. Aufgrund der Kenntnis der Grenzwerte für die Zulassung zum Medizinstudium im Wintersemester 2010/2011 hätten sie sich bereits frühzeitig für die Führung von Kapazitätsprozessen zum Wintersemester 2011/2012 entschieden. Von daher hätten sie frühzeitig ihre Prozessbevollmächtigten beauftragt und über diese auch rechtzeitig Kenntnis von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – erlangt. Danach verstoße die landesrechtliche Bindung der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der Kapazität an die Kriterien des für die innerkapazitäre Vergabe von Studienplätzen vorgesehenen Auswahlverfahrens der Hochschulen nicht gegen Bundesrecht. Eine derartige Bindung habe nach ihrer Kenntnis für die Zulassungsverfahren in Baden-Württemberg, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern gegolten. Die Regelung in Sachsen-Anhalt vom 1.7.2010 sei vom betreffenden Verordnungsgeber erst zum Wintersemester 2011/2012 für anwendbar erklärt worden. Insoweit hätten sie bei ihrer Entscheidung, welche Hochschulen sie bei ihrer Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren im Rahmen der Abiturbestenquote und insbesondere in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen benennen sollten, auch die jeweilige Ortspräferenz berücksichtigen müssen. Es gebe eine ganze Reihe von Hochschulen, die eine Bewerbung nur dann berücksichtigten, wenn der Studienbewerber diese Hochschule in erster Ortspräferenz benannt habe. Bei der Kontaktaufnahme mit ihrem Prozessbevollmächtigten hätten sie deren Bewerbungsempfehlungen für die Bewerbung bei der Stiftung für Hochschulzulassung gekannt. Diese hätten mit Blick auf die Kapazitätsklagen Empfehlungen für die Studienorte Nr. 1 bis 5 gegeben, die sechste Bewerbungsgelegenheit hingegen ins Belieben gestellt, weil dies für eine Kapazitätsklage keine Bedeutung gehabt habe. Für sie (die Antragsteller) sei es angesichts ihrer Abiturnoten und der daraus resultierenden Chancenlosigkeit, einen Studienplatz im zentralen Vergabeverfahren oder im Auswahlverfahren der Hochschulen zu erhalten, selbstverständlich gewesen, die Ortswahl im Auswahlverfahren der Hochschulen unter dem Gesichtspunkt der Wahrung von Chancen in Kapazitätsprozessen auszuüben. Ihre Prozessbevollmächtigten hätten von der Einführung von § 23 VergabeVO Stiftung SL erst am 31.5.2011 Kenntnis erlangt. Das Amtsblatt des Saarlandes erscheine nicht mehr in Papierform, sondern elektronisch, so dass diese keine Möglichkeit hätten, bei Sichtung ihrer Eingangspost festzustellen, welche Rechtsänderungen es im Saarland gebe. Es könne auch nicht Aufgabe eines Rechtsanwaltes sein, im Internet täglich prophylaktisch zu forschen, ob es neue Gesetze oder Verordnungen gebe. Ihre Prozessbevollmächtigten hätten nach Kenntniserlangung von der Rechtsänderung zwar sofort reagiert und empfohlen, im Bewerbungsantrag bei der Stiftung B-Stadt auf dem sechsten Rangplatz anzugeben. Hiervon hätten sie jedoch nicht mehr rechtzeitig Kenntnis erlangt. Ihr Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO richte sich gegen das Inkrafttreten der Änderungsverordnung mit sofortiger Wirkung. Auch bestünden gegen die Regelung des § 23 VergabeVO Stiftung SL erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Insoweit werde auf die Argumentation in dem Normenkontrollverfahren 2 C 300/11 Bezug genommen. Vorliegend sei entscheidend, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzt sei. Auf die diesbezügliche Argumentation des VGH Mannheim in seinem Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1158/09 – nähmen sie Bezug. Die in Rede stehende Änderungsverordnung sei im Amtsblatt vom 5.5.2011 veröffentlicht worden. Die Bewerbungsfrist für sie als sogenannte Alt-Abiturienten sei am 31.5.2011 abgelaufen. Möglich gewesen sei eine Bewerbung bei der Stiftung für Hochschulzulassung für Alt-Abiturienten ab dem 19.4.2011. Seitens des Saarlandes sei an keiner Stelle kommuniziert worden, dass sich die VergabeVO Stiftung SL nach Beginn des Bewerbungsverfahrens geändert habe. Von daher stehe außer Frage, dass ein Verstoß gegen das aus dem Rechtsstaatsgebot folgende Erfordernis eines Vertrauensschutzes vorliege.
Die Antragsteller beantragen,
Artikel 2 der zweiten Verordnung zur Änderung der VergabeVO Stiftung vom 20.4.2011 vorläufig außer Kraft zu setzen.
Der Antragsgegner stellt keinen Antrag.
Er trägt vor, die Antragsteller beriefen sich zu Unrecht darauf, zu spät von der Änderungsverordnung Kenntnis erlangt zu haben und nicht verpflichtet gewesen zu sein, sich bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist über die jeweils aktuelle Rechtslage zu informieren. Neben Baden-Württemberg hätten bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bereits Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern über vergleichbare Regelungen verfügt. Von daher sei für die in Kapazitätsprozessen erfahrenen Rechtsanwälte der Antragsteller damit zu rechnen gewesen, dass weitere Länder entsprechende Regelungen erlassen würden, nachdem bekannt geworden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht die baden-württembergische Regelung bestätigt habe. Die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller hätten in einem auf ihrer Homepage vorgehaltenen Sonder-Info selbst darauf hingewiesen, dass nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Regelung in Baden-Württemberg nicht ausgeschlossen werden könne, das andere Länder nachzögen. Da sie von den Antragstellern frühzeitig mit der Führung einer Kapazitätsklage gegen die Beigeladene beauftragt worden seien, seien sie gehalten gewesen, bis zum Ablauf der Bewerbungsfristen für Alt- und für Neu-Abiturienten zu überwachen, ob die in dem Sonderinfo aufgezeigte Situation im Saarland eintrete. Mögliche Änderungen der VergabeVO Stiftung seien problemlos im Internet-Auftritt des Amtsblattes abrufbar. Gerade wenn die Prozessbevollmächtigten im Internet eine Seite mit Bewerbungsempfehlungen einstellten, hätten sie dafür Sorge zu tragen, dass diese der aktuellen Rechtslage entspreche. Wären die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller ihrer Verpflichtung nachgekommen, hätten sie ihre Mandanten nach Verkündung der Änderungsverordnung veranlassen können, ihre Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren bei der Ortswahl im Auswahlverfahren der Hochschulen um den Studienort Homburg zu ergänzen. Die Stiftung für Hochschulzulassung weise in ihren Empfehlungen ausdrücklich darauf hin, dass Änderungen bereits eingereichter Bewerbungen bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist möglich seien. Warum die Antragstellerin zu 1. bei ihrer Bewerbung im Auswahlverfahren der Hochschulen anders als in der Abiturbestenquote den Studienort B-Stadt/Homburg nicht genannt habe, sei nicht bekannt. Nach Inkrafttreten der Änderungsverordnung hätte die Antragstellerin zu 1. den Studienort in ihre Bewerbung im Auswahlverfahren der Hochschulen aufnehmen müssen, um gegebenenfalls im außerkapazitären Verfahren einen Studienplatz am Studienort B-Stadt/Homburg erhalten zu können. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.3.2011 zu der baden-württembergischen Regelung sei insoweit ausgeführt, der Studienort im Sinne von § 24 Satz 2 VergabeVO Stiftung BW müsse im innerkapazitären Vergabeverfahren in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen angegeben werden.
Die Antragsteller treten dem entgegen und führen aus, es sei ihren Prozessbevollmächtigten als bundesweit tätigen Rechtsanwälten im Hochschulzulassungsrecht schlechthin nicht möglich und zumutbar, die Verkündungsblätter aller 16 Bundesländer täglich auf unter Umständen vorgenommene Rechtsänderungen hin zu überprüfen. Erst recht gelte das hinsichtlich der für die Entscheidung über die Wahl des Studienortes bedeutsamen Auswahlsatzungen der einzelnen Hochschulen. Sie selbst hätten auch bei einer Einsichtnahme in die Informationen über die Einschreibung und die Bewerbung bei der Beigeladenen, die über die Homepage der Stiftung für Hochschulzulassung zugänglich seien, und auch im Internetauftritt der Beigeladenen kein Hinweis auf die in Rede stehende Rechtsänderung erhalten können. Der Link bei „hochschulstart.de“, der auf die betreffenden Informationen bei der Beigeladenen verweise, habe noch am 1.9.2011 zum Studienangebot Medizin im Wintersemester 2010/2011 geführt. Auch den Bewerberinformationen der Beigeladenen zum Wintersemester 2011/2012 lasse sich nicht entnehmen, dass sich hinsichtlich des Medizinstudiums etwas geändert habe. Bei ihren Bewerbungen im Auswahlverfahren der Hochschule hätten sie ihre Studienortwahl mit Blick auf das sich abzeichnende Erfordernis von Kapazitätsklagen daran ausgerichtet, wo eine Teilnahme an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze eine vorherige Bewerbung für den betreffenden Studienort voraussetze. Das seien nach damaligem Kenntnisstand ausschließlich Hochschulen in Baden-Württemberg, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern gewesen.
Der Antragsgegner wiederholt und vertieft mit Schriftsatz vom 14.9.2011 seinen Rechtsstandpunkt und macht insbesondere geltend, Abonnenten des Amtsblattes könnten nach dessen Umstellung auf elektronische Form nunmehr sogar am Erscheinungstag des betreffenden Amtsblattes per E-Mail über neues Recht informiert werden.
Die Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 C 300/11, 2 B 307/11 und 2 B 308/11 Bezug genommen.
II.
Den von den Antragstellern gestellten Anträgen auf vorläufige Außervollzugsetzung von Art. 2 der zweiten Verordnung zur Änderung der VergabeVO Stiftung SL vom 20.4.2011 ist zu entsprechen.
Die Anträge sind statthaft. Die Antragsteller haben zwar noch keine Normenkontrollanträge mit dem Ziel bei Gericht eingereicht, die in Rede stehende Regelung für unwirksam zu erklären. In Literatur und Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO bereits statthaft sind, bevor die beanstandete Rechtsnorm in einem Normenkontrollverfahren zum Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung gemacht wird.
vgl. zum Beispiel Finkelnburg//Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 567; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rdnr. 146; OVG Münster, Beschluss vom 14.2.1980 – 10 a ND 14/90 – Baurecht 1991, 47; VGH München, Beschluss vom 11.6.2991 – 14 NE 91.1098 – Bay. Verwaltungsblätter 1992, 245.
Auf entsprechenden Antrag des Antragsgegners, der bislang nicht gestellt wurde, kann das Gericht gemäß den §§ 172 VwGO, 936, 926 ZPO (analog) den Antragstellern eine Frist zur Einreichung eines Normenkontrollantrages setzen.
Die Rechtsgrundlage für das Begehren der Antragsteller, die angegriffene Bestimmung vorläufig außer Vollzug zu setzen, ergibt sich aus § 47 Abs. 6 VwGO. Danach kann das (Normenkontroll-)Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Die Antragsteller sind befugt, einen derartigen Anordnungsantrag zu stellen, zumal auch ihre Normenkontrollbefugnis zu bejahen ist. Die Antragsteller sind Inhaber von Hochschulzugangsberechtigungen. Ihnen vermittelt Art. 12 Abs. 1 GG (bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen) prinzipiell ein Recht auf Zulassung zu einem Studium ihrer Wahl an einem von ihnen gewählten Studienort. In der – was unter anderem die medizinischen Studiengänge anbelangt – durch ein weit hinter der Nachfrage zurückbleibendes Studienangebot bestimmten Situation haben sie ein aus den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip abgeleitetes Recht auf Teilhabe an der Vergabe der verfügbaren Studienplätze. Können sich die Antragsteller auf diese verfassungsrechtlichen Gewährleistungen berufen, so kann vorliegend nicht von der Hand gewiesen werden, dass sie durch die von ihnen beanstandete normative Festlegung des Zeitpunktes des Inkrafttretens einer Neuregelung des Hochschulzugangs – hier: der Beteiligung von Studienbewerbern an der Vergabe von unter Umständen (gerichtlich) ermittelten außerkapazitären Studienplätzen – in ihren Rechten verletzt werden.
Die danach bestehende Möglichkeit einer Verletzung von Rechten durch die von ihnen angegriffene Regelung des Art. 2 der zweiten Änderungsverordnung zur VergabeVO Stiftung SL impliziert bei den vorliegenden Gegebenheiten ein schützenswertes Interesse der Antragsteller an der erstrebten einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO. Die gemäß Art. 2 der am 5.5.2011 im Amtsblatt verkündeten 2. Änderungsverordnung der VergabeVO Stiftung SL am 6.5.2011 in Kraft gesetzte Regelung des § 23 VergabeVO Stiftung SL macht nach ihrem Satz 2 eine Zulassung außerhalb der Kapazität von einem vorherigen Antrag auf Zulassung im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg abhängig. Diese Anforderung ist nach der Auslegung dieser Norm, die der Antragsgegner gestützt auf Entscheidungen des VGH Mannheim Urteile vom 29.10.2009 – 9 S 1858/09 und 9 S 1611/09 – und des Bundesverwaltungsgerichts Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 –
zur Auslegung der weitgehend wortgleichen Bestimmung des § 24 Satz 2 VergabeVO Stiftung BW vertritt, dahin zu verstehen, dass der Studienbewerber/die Studienbewerberin den Studienort B-Stadt/Homburg in seinem innerkapazitären Zulassungsantrag in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen angegeben haben muss. Diese Voraussetzungen haben die Antragsteller, die als sogenannte Alt-Abiturienten ihre innerkapazitären Zulassungsanträge für das Wintersemester 2011/2012 bis zum 31.5.2011 eingereicht haben mussten (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VergabeVO Stiftung SL), nach eigenem Bekunden nicht erfüllt, da sie von der Rechtsänderung, die die zweite Verordnung zur Änderung der VergabeVO Stiftung SL vom 20.4.2011 mit sich gebracht hat, vor Ablauf der Bewerbungsfrist keine Kenntnis erlangt hatten. Die vorläufige Außervollzugsetzung von Art. 2 der zweiten Änderungsverordnung für das Wintersemester 2011/2012 würde daher die Position der Antragsteller bei ihren Bestrebungen verbessern, die Zulassung zum Medizinstudium an der Beigeladenen auf einem außerkapazitären Studienplatz zu erstreiten. Denn ihre Teilnahme an der Vergabe von unter Umständen gerichtlich ermittelten außerkapazitären Studienplätzen hinge nicht mehr davon ab, dass sie in ihrem Antrag auf innerkapazitäre Zulassung in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule den Studienort B-Stadt beziehungsweise Homburg angegeben haben.
Die Anordnungsanträge nach § 47 Abs. 6 VwGO haben auch in der Sache Erfolg.
Die Aussetzung des Vollzugs einer Rechtsvorschrift auf dieser Grundlage ist, wie schon der Wortlaut der letztgenannten Regelung zeigt, wegen des prinzipiellen Geltungsanspruchs der Norm und der regelmäßig weitreichenden Folgen auch ihrer nur vorläufigen Außerkraftsetzung nur unter besonders strengen Voraussetzungen möglich. Die Anforderungen gehen insoweit deutlich über diejenigen hinaus, die an den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen sind.
vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.9.2009 – 2 B 431/09 – m.w.N.
Für die Beurteilung kommt es dabei abgesehen von den Fällen, in denen sich die Frage der Gültigkeit der zur Nachprüfung gestellten Norm bereits nach dem Ergebnis der im einstweiligen Anordnungsverfahren nur möglichen überschlägigen Beurteilung in der einen oder in der anderen Richtung eindeutig beantworten lässt, nicht auf eine Prognose des voraussichtlichen Ausgangs des in der Hauptsache betriebenen Normenkontrollverfahrens an. Vielmehr ist die Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO, da sich der Wortlaut dieser Regelung an die Bestimmung des § 32 BVerfGG anlehnt, unter Heranziehung derjenigen Grundsätze zu treffen, die für den Erlass einstweiliger Anordnungen durch das Bundesverfassungsgericht maßgeblich sind. Danach ist eine Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen, bei der einerseits die Vor- und Nachteile in den Blick zu nehmen sind, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die angegriffene Norm sich indes im Normenkontrollverfahren als gültig erweist, und andererseits die Folgen zu berücksichtigen sind, die eintreten, wenn die Norm vollzogen wird, sich aber später ihre Ungültigkeit herausstellt. Dabei ist freilich hervorzuheben, dass die durch § 47 Abs. 6 VwGO eröffnete Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung „zur Abwehr schwerer Nachteile“ nach der Rechtsprechung ungeachtet des prinzipiell objektiven Charakters des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO dem Individualrechtsschutz dient. Das bedeutet, dass ein „schwerer Nachteil“ nur aus einer negativen Betroffenheit eigener, das heißt Antragstellerinteressen, nicht aber aus der Beeinträchtigung sonstiger Belange oder gar von Drittinteressen hergeleitet werden kann
vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.9.2004 – 1 U 5/04 -, m.w.N.
Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe überwiegen vorliegend die Außervollzugsetzungsinteressen der Antragsteller.
Nach dem Ergebnis der in dem vorliegenden Antragsverfahren nur möglichen überschlägigen Würdigung der Sach- und Rechtslage lässt sich der Ausgang des von den Antragstellern noch einzuleitenden Normenkontrollverfahrens weder in der einen noch in der anderen Richtung verlässlich prognostizieren. Denn nach dem derzeitigen Erkenntnisstand kann weder im Sinne von Offenkundigkeit festgestellt werden, dass Art. 2 der zweiten Änderungsverordnung der VergabeVO Stiftung SL mit höherrangigem, insbesondere mit Verfassungsrecht in Einklang steht; eben so wenig kann freilich von der offensichtlichen Rechtsfehlerhaftigkeit der angegriffenen Norm ausgegangen werden.
Die Antragsteller wenden insbesondere ein, Art. 2 der zweiten Änderungsverordnung der VergabeVO Stiftung SL verletze den aus dem Rechtsstaatsgebot Art. 20 Abs. 3 abzuleitenden Anspruch auf Vertrauensschutz, indem er als Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 23 VergabeVO Stiftung SL vom 20.4.2011 den Tag nach der Verkündung der zweiten Änderungsverordnung (im Amtsbl. vom 5.5.2011), mithin den 6.5.2011, bestimme und damit Alt-Abiturienten, die sich ab dem 19.4.2011 auf innerkapazitäre Studienplätze bewerben konnten und für die die Bewerbungsfrist am 31.5.2011 endete (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VergabeVO Stiftung SL) keine realistische Chance eröffnete, sich bei ihrer Bewerbung, insbesondere bei der Entscheidung über die Wahl der Studienorte im Auswahlverfahren der Hochschulen auf die Rechtsänderung einzustellen. Die Antragsteller berufen sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des VGH Mannheim
Urteil vom 29.10.2009 - 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris,
zu Art. 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums Baden-Württemberg zur Änderung der VergabeVO Stiftung BW vom 29.6.2009 und machen geltend, sie hätten erst nach Fristablauf über ihre Prozessbevollmächtigen von der Rechtsänderung erfahren. Diese hätten ihrerseits erst am 31.5.2011 Kenntnis von der Rechtsänderung erlangt. Ihren Prozessbevollmächtigten sei es nicht zuzumuten, täglich gleichsam auf Verdacht im Internet zu kontrollieren, ob im Saarland oder in einem der anderen Bundesländer eine Änderung im Bereich des Hochschulzulassungsrechts eingetreten sei. Ob diese die individuelle Situation der Antragsteller betreffende Argumentation im Hauptsacheverfahren durchgreifen wird, erscheint freilich zweifelhaft. Zutreffend ist, dass Rechtsnormen zu ihrem Wirksamwerden der Bekanntgabe bedürfen. Dementsprechend schreibt die saarländische Landesverfassung für saarländische Gesetze und für Rechtsverordnungen, sofern bei letzteren keine andere Form der Veröffentlichung gesetzlich vorgesehen ist, die Verkündung im Amtsblatt vor (Art. 102, 104 Abs. 2 Satz 1 Verf SL). Rechtsverordnungen treten, soweit sie nichts anderes bestimmen, mit dem Tag nach ihrer Verkündung in Kraft. Erfolgt die Veröffentlichung einer Rechtsnorm – wie hier – in der verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Weise, so lässt sich gegenüber ihrem Geltungsanspruch zumindest in aller Regel nicht mit Erfolg einwenden, es sei unzumutbar, von einem Bürger oder von dessen Rechtsanwalt zu verlangen, dass er – bei der im Saarland eingeführten elektronischen Verkündung von Rechtsnormen – täglich anhand des über das Internet zugänglichen Amtsblattes kontrolliere, ob und in welchen Bereichen Rechtsänderungen eingetreten seien. Der Normgeber ist nicht verpflichtet (auch wenn dies in bestimmten Fällen sinnvoll erscheinen mag), über das Inkrafttreten neuen Rechts über die dafür erforderliche Verkündung hinaus auf sonstigen Wegen zu informieren. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das (elektronische) Amtsblatt im Saarland über einen Informationsdienst verfügt, der Abonnenten die Amtsblätter am Tag des Erscheinens auf elektronischem Weg übermittelt.
Letztlich dürfte es jedoch entscheidend darauf ankommen, ob den Betroffenen gerechnet ab dem normativ bestimmten Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsänderung genügend Zeit bleibt, sich auf sie einzustellen und ihr Verhalten an dem neuen Recht auszurichten. Das hält der Senat nach dem derzeitigen Stand vorliegend für fraglich. Während nach bisherigem Recht für Studienbewerber, die bei der Vergabe von Studienplätzen in „harten“ NC-Fächern leer ausgingen, im Saarland ohne weiteres die Möglichkeit bestand, gegen die Beigeladene einen Rechtsstreit mit dem Ziel einzuleiten, diese zu verpflichten, ihnen einen (eventuell vorhandenen) außerkapazitären Studienplatz zuzuweisen, bestimmt § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL vom 20.4.2011, seine Gültigkeit einmal unterstellt, nunmehr, dass Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ein Antrag auf Zulassung nach § 3 VergabeVO Stiftung SL im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg ist, wobei der Antragsgegner diese Bestimmung anknüpfend an die bereits angeführte Rechtsprechung des VGH Mannheim
Urteile vom 29.10.2009 – 9 S 1858/09 – und 9 S 1611/09 –
und des Bundesverwaltungsgerichts
Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 –
zur Auslegung der nahezu wortgleichen Regelung des § 24 Satz 2 VergabeVO Stiftung BW dahin auslegt, dass der Studienort B-Stadt/Homburg bei der Bewerbung in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen benannt werden muss. Die Regelung des § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL bestimmt ferner, dass festgestellte Studienplätze außerhalb der Kapazität – die nach der ständigen saarländischen Praxis bisher im Wege einer gerichtlich angeordneten Verlosung vergeben werden – nunmehr in Orientierung an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, was der Antragsgegner auf der Grundlage der zitierten Rechtsprechung des VGH Mannheim und des Bundesverwaltungsgerichts dahin versteht, dass die Verteilung nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen erfolgt. Da auch andere Bundesländer diese Verknüpfung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze mit einer Bewerbung im innerkapazitären Verfahren in den Quoten des Auswahlverfahrens an der betreffenden Hochschule eingeführt haben und einige Hochschulen zudem Studienbewerber offenbar nur dann am Auswahlverfahren der Hochschulen beteiligen, wenn diese die betreffende Hochschule an erster Stelle der Ortswünsche benannt haben (erste Ortspräferenz), verlangt diese Rechtsänderung von Studienbewerbern, die das legitime Interesse verfolgen, in der durch einen gravierenden Mangel an Medizinstudienplätzen gekennzeichneten Situation ihre Zulassungschancen zu maximieren, neue und zusätzliche Überlegungen und Entscheidungen dahin, welche Studienorte sie in welcher Reihenfolge im Auswahlverfahren der Hochschulen benennen. Letzteres bringt es mit sich, dass es sich vorher sowohl über die Chancen einer innerkapazitären wie auch einer außerkapazitären Zulassung – auch mit Blick auf die geänderte Rechtslage im Saarland – informieren müssen, was naturgemäß eine gewisse Zeit erfordert. Von daher hält es der Senat mit Blick auf die sogenannten Alt-Abiturienten für fraglich, ob die diesen zur Verfügung stehende Zeit von gerade einmal etwas mehr als drei Wochen zwischen dem normativ bestimmten Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm (6.5.2011) und dem Ablauf der Bewerbungsfrist (31.5.2011) unter dem Gesichtspunkt des gebotenen Vertrauensschutzes als ausreichend erachtet werden kann, um sich auf die Rechtsänderung einzustellen. Insoweit ist zudem eine gewisse Ungleichbehandlung von Alt- und Neu-Abiturienten zu verzeichnen, da für letztere die Bewerbungsfrist erst mit dem 15.7.2011 abgelaufen ist, diesen mithin eine entsprechend längere Zeit für eine Reaktion auf die Rechtsänderung zur Verfügung stand. Hinzu kommt – im Rahmen der in einem noch einzuleitenden Hauptsacheverfahren gebotenen objektiven, das heißt losgelöst von der individuellen Situation der Antragsteller vorzunehmenden Rechtskontrolle – Folgendes: Nach unbestrittenem Vorbringen der Antragsteller bestand für Alt-Abiturienten bereits ab 19.4.2011 die Möglichkeit, sich auf einen Studienplatz in einem medizinischen Studiengang für das Wintersemester 2011/2012 zu bewerben. Für Bewerber, die ihre Zulassungsanträge ab diesem Zeitpunkt bis zum 6.5.2011 bereits gestellt hatten, bedeutet die Rechtsänderung eine nachträgliche Veränderung der Rechtslage in einem für sie (mit Einreichung ihrer Bewerbung) abgeschlossenen Sachverhalt. Ob demgegenüber mit Erfolg darauf verwiesen werden kann, dass Studienortwünsche noch bis zum Fristablauf (31.5.2011) geändert werden konnten (siehe § 3 Abs. 3 Satz 5 VergabeVO Stiftung SL), hält der Senat für zweifelhaft. Denn prinzipiell hat ein Studienplatzbewerber mit der fristgerechten Einreichung seines innerkapazitären Zulassungsantrages zunächst einmal das Seine getan. Ob von ihm darüber hinaus verlangt werden darf, das geltende Hochschulzulassungsrecht auch danach bis zum Fristablauf „im Auge zu behalten“, und gegebenenfalls auf Rechtsänderungen zu reagieren, erscheint bei summarischer Beurteilung eher fernliegend, zumal für ihn kein Grund für die sich keineswegs aufdrängende Annahme bestand, es könne im laufenden Bewerbungsverfahren nach Abgabe seines Zulassungsantrages zu einer auch in betreffenden nachteiligen Rechtsänderung kommen.
Nach dem Ergebnis der summarischen, wenn auch bereits vertieften Prüfung im vorliegenden Anordnungsverfahren ist somit davon auszugehen, dass der Ausgang des von den Antragstellern noch einzuleitenden Normenkontrollverfahrens noch offen ist. Die in diesem Falle nach den eingangs dargelegten Grundsätzen vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu ihren Gunsten aus. Gegenüberzustellen sind den Folgen, die eintreten, wenn der Anordnungsantrag abgelehnt wird, der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg hat, diejenigen Folgen, die eintreten, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen wird, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber erfolglos bleibt.
Für die insoweit vorzunehmende Würdigung kann auf die Erwägungen zurückgegriffen werden, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 20.5.2010
6 VR 1.10 – Beck RS 2010/52479 –
in dem Verfahren betreffend den Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW angestellt hat und die sich auch auf die vorliegende Konstellation übertragen lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt:
„Ergeht in dem zur Entscheidung stehenden Verfahren die einstweilige Anordnung nicht, hat der Normenkontrollantrag aber in der Sache Erfolg, hat der Antragsteller unwiederbringlich die Chance verloren, sich bei allen baden-württembergischen Universitäten mit medizinischer Fakultät für zumindest ein, möglicherweise aber auch für weitere Semester um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität zu bemühen. Die Ausbildung in dem gewünschten Studiengang der Humanmedizin ist in hohem Maße auf rasche Realisierung angewiesen, so dass der Verlust von (zusätzlichen) Chancen der Zulassung schwer wiegt. Ergeht die einstweilige Anordnung, hat der Normenkontrollantrag in der Sache aber keinen Erfolg, müssen die Universitäten des Landes Baden-Württemberg nicht mehr Studenten aufnehmen, als es der vorhandenen Kapazität entspricht. Sie müssen nur die außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenden Studienplätze nicht zwingend nach den Maßstäben des § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS verteilen. Dies ist ihnen umso mehr zuzumuten, als die Vermeidung eines gegebenenfalls mehrmaligen Wechsels des Zulassungssystems auch ihrem eigenen und dem öffentlichen Interesse entspricht. Zwar müssen bei der Abwägung auch die Interessen der weiteren Normadressaten berücksichtigt werden, also solcher Bewerber, die sich ebenfalls in dem betreffenden Studiengang um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität bemühen. Die Erfolgsaussichten dieser Bewerbungen hängen jeweils davon ab, ob das bisherige oder aber das durch die angegriffene Regelung neu eingeführte Auswahlsystem zur Anwendung gelangt. Die insoweit betroffenen Interessen neutralisieren sich somit gleichsam; sie können deshalb bei der Abwägung nicht den Ausschlag geben.“
Hiervon ausgehend ist antragsgemäß die beantragte vorläufige Außervollzugsetzung von Art. 2 der zweiten Verordnung zur Änderung der VergabeVO Stiftung SL, der nach nahezu einhelliger Meinung, der sich der Senat anschließt, Allgemeinverbindlichkeit zukommt
vgl. Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 47 Rdnr. 404; Finkelnburg//Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 611; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rdnr. 182; VGH Kassel, Beschluss vom 3.5.1990 – 4 NC 1329/89 – BRS 50 Nr. 54; OVG Münster, Beschluss vom 18.4.1970 – 10 a IV D 7/80 – BRS 36 Nr. 38; OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.1981 – 6 D 6/81 – BRS 38 Nr. 57; anderer Ansicht: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 47 Rdnr. 150,
auf der Grundlage von § 47 Abs. 6 VwGO auszusprechen. Die einstweilige Anordnung war dabei auf das Wintersemester 2011/2012 zu beschränken, da damit der schwere Nachteil, den die Antragsteller dadurch erleiden, dass sie bei Wirksamwerden der Neuregelung des § 23 VergabeVO Stiftung SL vom 6.5.2011 mangels Bewerbung im Auswahlverfahren der Hochschulen für den Studienort B-Stadt/Homburg von der Vergabe eventuell ermittelter außerkapazitärer Studienplätze im Wintersemester 2011/2012 ausgeschlossen werden, durch diese Regelung ausgeräumt wird. Zulassungsanträge für spätere Semester können sie in Kenntnis der neuen Rechtslage stellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO wobei zu einem Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen keine Veranlassung besteht, da sie sich im Verfahren nicht geäußert hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 GKG, wobei für jeden der Antragsteller ein Streitwert von 1.000,-- Euro auszubringen ist, was zu dem festgesetzten Gesamtstreitwert von 2.000,-- Euro führt.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(1) Das Oberverwaltungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Oberverwaltungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht nur zurückverweisen,
1.
soweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist oder
2.
wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat
und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt.
(3) Das Verwaltungsgericht ist an die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung gebunden.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
Artikel 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29. Juni 2009 (GBl. S. 309) wird für unwirksam erklärt, soweit darin die Geltung von § 24 Satz 2 und Satz 3 Vergabeverordnung ZVS bereits zum Wintersemester 2009/2010 angeordnet worden ist. Im Übrigen wird der Normenkontrollantrag abgewiesen.
Der Antragsteller trägt 2/3 und der Antragsgegner 1/3 der Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Das Normenkontrollverfahren betrifft die Frage, ob und inwieweit der Landesverordnungsgeber das Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität normativ bestimmen und vorgeben darf. Der Antragsteller bezweifelt insbesondere die Rechtmäßigkeit des angeordneten Erfordernisses einer vorangegangenen ZVS-Bewerbung für den betreffenden Studienort sowie die Anwendbarkeit der Novellierungen schon im Wintersemester 2009/2010.
2
Die Vergabe eines Studienplatzes in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang - wie etwa das vom Antragsteller begehrte Fach Medizin - setzt einen Zulassungsantrag bei der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) voraus. Bewerbungsvoraussetzungen und Auswahlkriterien für diese Studienplatzvergabe sind in einer Reihe von Rechtsnormen geregelt. Einbezogen in dieses Auswahlverfahren sind indes nur diejenigen Plätze, die als Aufnahmekapazität der Hochschule berechnet und in Gestalt einer „Zulassungszahl“ festgesetzt worden sind. Neben diesen „ordnungsgemäß“ vergebenen Studienplätzen werden in der Praxis weitere Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität aufgrund gerichtlicher Anordnung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vergeben. Hierbei handelt es sich um zusätzliche Ausbildungskapazitäten, deren Vorhandensein erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckt worden ist. Diese „außerkapazitären“ Studienplätze beruhen mithin auf einer fehlerhaften Kapazitätsberechnung und darauf aufbauend einer zu niedrigen Festsetzung der Zahl der von der entsprechenden Hochschule aufzunehmenden Bewerber. Um dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der vollständigen Kapazitätsauslastung Genüge zu tun, werden auch diese Reststudienplätze durch die Verwaltungsgerichte zugewiesen.
3
Normative Vorgaben zu inhaltlichen Kriterien oder Verfahrensmodalitäten für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze sind indes kaum vorhanden. § 24 Satz 1 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen - Vergabeverordnung ZVS - in der Fassung vom 27.01.2005 (GBl. S. 167) enthielt insoweit lediglich eine Fristenregelung. Anträge, mit denen ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, waren danach innerhalb der für den „regulären“ ZVS-Zulassungsantrag geltenden Fristen zu stellen. Die Vorschrift wurde in der Neufassung der Vergabeverordnung ZVS vom 23.04.2006 (GBl. S. 114) ohne wesentliche Änderung übernommen.
4
Durch die am 08.07.2009 im Gesetzblatt (GBl. S. 309) bekannt gemachte Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29.06.2009 wurde § 24 Vergabeverordnung ZVS geändert (Art. 1 Nr. 4 der Änderungsverordnung) und um die streitgegenständlichen Sätze 2 und 3 erweitert. Die Vorschrift lautet nun:
5
§ 24
Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen
Ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, muss
1. für das Sommersemester bis zum 15. Januar,
2. für das Wintersemester bis zum 15. Juli
bei der Hochschule eingegangen sein (Ausschlussfristen).
Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ist ferner ein Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort. Sind Zulassungen außerhalb der festgesetzten Kapazität auszusprechen, hat sich die Vergabe an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassungen entsprechende Ranglisten erstellt.
6
Das Inkrafttreten der Änderungsverordnung ist in deren Art. 2 ausdrücklich geregelt und sieht vor:
7
Diese Verordnung tritt am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft. Sie gilt erstmals für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010.
8
Der Antragsteller hat am 27.06.2009 die Allgemeine Hochschulreife in Nordrhein-Westfalen mit einer Durchschnittsnote von 2,4 erworben. Er bewarb sich am 03.07.2009 erfolglos bei der ZVS im Studiengang Medizin und benannte für das Auswahlverfahren der Hochschulen die Universitäten Greifswald, Jena, Halle, Magdeburg, Saarbrücken und Ulm. Mit Schriftsätzen vom 10.07.2009 ließ der Antragsteller seinen Bevollmächtigten überdies Anträge auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festen Kapazität an den Universitäten Freiburg, Heidelberg und Tübingen stellen. Insoweit sind jeweils Eilanträge beim Verwaltungsgericht anhängig.
9
Am 20.07.2009 erhob der Antragsteller Normenkontrollantrag (und zugleich Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO) zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg gegen die Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS. Zur Begründung trägt er vor, die Neuregelung verletze seine Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2,Art. 19 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1 GG; jedenfalls könne das novellierte Verfahren im Wintersemester 2009/2010 keine Anwendung finden. § 24 Vergabeverordnung ZVS n.F. bewirke, dass der Antragsteller nicht mehr in der Lage sei, alle Hochschulen des Landes Baden-Württemberg auf die Vergabe eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität in Anspruch zu nehmen. Diese Einschränkung verstoße gegen das in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Recht der Ausbildungsfreiheit, das nach den Grundsätzen des Grundrechtsschutzes durch Verfahren auch Gewährleistungen gegen eine restriktive, den effektiven Grundrechtsschutz beeinträchtigende Verfahrensgestaltung beinhalte. Die Rechtsänderung bewirke auch eine Verletzung der Rechtsweggarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG, weil ihm die Möglichkeit genommen werde, im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren einen Studienplatz zu erstreiten, sofern er sich für die jeweilige Universität im Rahmen seines ZVS-Zulassungsantrages nicht beworben habe. Insoweit verstoße die Neubestimmung auch gegen das vom Bundesverfassungsgericht betonte Gebot der vollständigen Kapazitätsausschöpfung, weil es dem Antragsteller unmöglich gemacht werde, alle Universitäten des Bundeslandes parallel auf eine Zulassung außerhalb der festen Kapazität in Anspruch zu nehmen. Der Regelung fehle eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung, weil sie nicht einer effizienten Durchführung des gerichtlichen Verfahrens, sondern der zielgerichteten Beschränkung der Bewerbungsmöglichkeiten für Studienplätze außerhalb der festen Kapazität diene. Jedenfalls müsse die Regelung insoweit als unverhältnismäßig betrachtet werden. Es sei dem Antragsteller unzumutbar, bereits im Rahmen der ZVS-Bewerbung diejenigen Universitäten auszuwählen, die später im Wege der außerkapazitären Klage in Anspruch genommen werden sollen. Die Eingrenzung auf die sechs, im Rahmen der ZVS-Bewerbung angegebenen Studienorte widerspreche auch dem verfassungsrechtlichen Prinzip, dass Ortswünsche für die Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bedeutungslos seien. Dementsprechend sei bislang für die Zuweisung außerkapazitärer Studienplätze auf die Ortswahlentscheidung im Rahmen des ZVS-Antrags auch nicht abgestellt worden. Die Neufassung verstoße schließlich gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil eine Berücksichtigung des Antragstellers bei der Vergabe von Studienplätzen an im ZVS-Zulassungsantrag nicht benannten Hochschulen danach selbst dann ausscheide, wenn er eine bessere Abiturnote oder eine längere Wartezeit als die anderen Antragsteller aufweise. Schließlich bestünden auch Zweifel an der Zuständigkeit des Verordnungsgebers, da mit der Neufassung Sachurteilsvoraussetzungen eines gerichtlichen Verfahrens und damit Fragen des Prozessrechts geregelt würden. Jedenfalls könne die Novellierung für das Vergabeverfahren im Wintersemester 2009/2010 noch nicht zur Anwendung kommen, weil eine angemessene Übergangsfrist nicht gewährt worden sei. Für Altabiturienten liege angesichts des bereits vor Bekanntmachung der Änderungsverordnung eingetretenen Fristablaufs für eine ZVS-Bewerbung bereits eine echte Rückwirkung vor. Auch der Antragsteller indes habe bis zum Fristablauf vom 15.07.2009 von der Rechtsänderung nichts erfahren. Insoweit treffe ihn jedoch keine Obliegenheit, sich im laufenden Bewerbungsverfahren über etwaige Rechtsänderungen kundig zu machen.
10
Der Antragsteller beantragt,
11
§ 24 Satz 2 und Satz 3 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen vom 23.04.2006 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 für unwirksam zu erklären,
12
hilfsweise,
13
Art. 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29.06.2009 für unwirksam zu erklären, soweit darin die Geltung von § 24 Satz 2 und Satz 3 Vergabeverordnung ZVS bereits zum Wintersemester 2009/2010 angeordnet worden ist.
14
Der Antragsgegner beantragt,
15
die Anträge abzuweisen.
16
Er hält die Normenkontrolle hinsichtlich der in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS getroffenen Regelung bereits für unzulässig. Da die Vergabe nachträglich festgestellter Studienplätze auch bereits zuvor in Orientierung an die ZVS-Auswahlkriterien hätten vergeben werden können und dies auch praktiziert worden sei, regle die Vorschrift nichts Neues. Mit einer Nichtigkeitserklärung könne der Antragsteller seine Rechtsposition daher in keiner Weise verbessern. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das vom Antragsteller behauptete Recht, alle Hochschulen auf die Vergabe eines außerkapazitären Studienplatzes verklagen zu dürfen, nicht bestehe. Vielmehr sei Studienbewerbern auch im ordnungsgemäßen ZVS-Verfahren grundsätzlich nur die Befugnis eingeräumt, sich für sechs Hochschulen zu bewerben. Das aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitete Teilhaberecht könne hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität aber nicht weiter reichen als im ordentlichen Verfahren. Tatsächlich realisiere sich die grundgesetzlich gewährleistete Berufsfreiheit in erster Linie im ordnungsgemäßen ZVS-Verfahren. Wenn der Gesetzgeber für dieses - grundsätzlich abschließend gedachte - Verfahren Auswahlkriterien festlege, sei damit jedoch grundsätzlich auch die gesetzgeberische Erwartung verbunden, dass auch etwaige weitere Studienplätze nach diesen Maßstäben vergeben würden. Ziel der Neuregelung sei es daher gewesen, für die Vergabe von Studienplätzen, die nachträglich durch ein Gericht festgestellt worden sind, eine sach- und chancengerechtere Verteilung zu ermöglichen. § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS orientiere sich daher an den Vorgaben der ordnungsgemäßen Vergabe. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgestellt habe, sei für eine Vergabe nach Ranglisten indes erforderlich, dass sich die jeweiligen Studienbewerber auch bei der ZVS im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz im betreffenden Studiengang beworben hätten. Nur so könnten die zur Ranglistenbildung erforderlichen Daten zeitnah bereitgestellt werden.
17
Soweit der Antragsteller vorgetragen habe, Ortswünsche dürften für die Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG keine Bedeutung haben, werde die Neuordnung des Hochschulzulassungsrechts verkannt. Denn seit der Novellierung des Hochschulrahmengesetzes und dem Erlass des neuen Staatsvertrages stünden im Interesse der nationalen und internationalen Konkurrenzfähigkeit Wettbewerbsorientierung, Profilbildung und Differenzierung im Vordergrund. Während es früher ein weitgehend homogenes Lehrangebot gegeben habe, sei zwischenzeitlich eine stärkere Vielfalt und Schwerpunktbildung bei der Gestaltung der Hochschul- und Ausbildungskonzepte vorhanden. Im Bereich der medizinischen Lehre etwa gebe es das „Tübinger Programm zur Förderung Innovativer Lehre“, die Studienkonzepte „Heicumed“ und „Marecum“ der medizinischen Fakultäten Heidelberg und Heidelberg/Mannheim sowie eine besondere Praxisorientierung an der Universität Ulm. Dieser Profilbildung entsprechend sei Leitgedanke im Hochschulzulassungsrecht gewesen, hochqualifizierten Bewerbern die Auswahl „ihrer“ Hochschule zu ermöglichen, sowie umgekehrt den Hochschulen die Möglichkeit zu verschaffen, die dem hochschuleigenen Anforderungsprofil am besten entsprechenden Bewerber selbst auszuwählen. Die Wahl des Studienortes spiele daher gegenwärtig bei der Vergabe von Studienplätzen eine zentrale Rolle. Mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS sei die gesetzgeberische Entscheidung zur stärkeren Betonung des Ortsbezugs auf die außerkapazitäre Vergabe von Studienplätzen nachvollzogen worden; überdies stelle die Neuregelung sicher, dass die zeitnahe Erstellung von Ranglisten nach ZVS-Kriterien überhaupt möglich sei. Die angegriffene Verordnung entspreche deshalb den Vorgaben aus Art. 12 Abs. 1 GG. Eine Verletzung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG scheide schon deshalb aus, weil diese Grundgesetznorm nicht selbst Rechte gewähre, sondern zu schützende Positionen voraussetze. Im Übrigen stehe der Rechtsschutz auch bei Anwendung des § 24 Vergabeverordnung ZVS n.F. offen; die Erfolgsaussicht einer etwaigen Klage werde sogar besser kalkulierbar.
18
Schließlich bewirke die Rechtsänderung auch keine unzulässige Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liege auch für Altabiturienten nicht vor, weil das in Rede stehende Verfahren zur Vergabe außerkapazitärer Studienplätze im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Novellierung noch gar nicht begonnen habe. Gemäß § 24 Satz 1 Nr. 2 Vergabeverordnung ZVS sei Stichtag insoweit vielmehr der 15.07.2009. Die mit der Änderungsverordnung bewirkte unechte Rückwirkung sei indes zulässig, weil der Antragsteller vor Veränderung des § 24 Vergabeverordnung ZVS keine Dispositionen auf ein medizinisches Studium getroffen habe, die gegenüber der Gesamtheit der Bewerber schützenswert seien. Denn er habe sich - wie im ordnungsgemäßen Verfahrensablauf auch vorgesehen - bei der ZVS für sechs Studienorte beworben. Soweit sich der Antragsteller nun auf prozesstaktische Erwägungen beziehe, seien diese gegenüber der Allgemeinheit nicht schützenswert. Im Übrigen habe der Antragsteller auch nicht auf die dauerhafte Beibehaltung des Losverfahrens vertrauen dürfen. Denn die bisherige, nicht auf einer gesetzlichen Regelung fußende Verfahrensweise der Losvergabe sei spätestens seit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2008 in Frage gestellt. Darüber hinaus seien alle mit Kapazitätsklagen befassten Rechtsanwälte - darunter auch der Bevollmächtigte des Antragstellers - von der Universität Ulm mit Schreiben vom 08.07.2009 über die neue Rechtslage informiert worden.
19
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Behördenakten sowie die Akten des Senats Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
20
Die Normenkontrollanträge des Antragstellers sind zulässig (I.), aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet (II.). Die angegriffene Neufassung zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität in § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 ist mit höherrangigem Recht vereinbar und verstößt nicht gegen die geltend gemachten Rechte aus Art. 12 Abs. 1,Art. 19 Abs. 4 oderArt. 3 Abs. 1 GG. Die in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung angeordnete Geltung für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010 dagegen verstößt gegen den durch das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Vertrauensschutz.
I.
21
Die vom Antragsteller erhobenen Anträge sind zulässig.
22
Die Normenkontrolle betrifft die Gültigkeit des § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS in der Fassung vom 29.06.2009 und damit im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften, deren Vollzug zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten führt. Der Antrag ist damit gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO statthaft und auch innerhalb der in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorgeschriebenen Jahresfrist gestellt. Der Antragsteller kann auch geltend machen, durch die angegriffene Rechtsvorschrift in seinem Recht auf Berufs- und Ausbildungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu werden, denn die angegriffene Verordnung regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Studienplatz erworben werden kann.
23
Dem Antragsteller kommt auch ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten Normenkontrollentscheidung zu. Soweit der Antragsgegner vorgetragen hat, § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS beinhalte keine Neuregelung, so dass der Antragsteller auch aus einer etwaigen Nichtigkeitsfeststellung keinen Vorteil ziehen könne, trifft dies nicht zu. Denn nach bisheriger Rechtslage waren die Hochschulen nicht daran gehindert, im Falle der gerichtlichen Verpflichtung zur Vergabe weiterer Studienplätze auf das Losverfahren als Auswahlkriterium zurückzugreifen. Vielmehr hat auch der erkennende Senat im Beschluss vom 12.05.2009 (- NC 9 S 240/09 -) die betroffene Hochschule nur verpflichtet, „eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“. Dementsprechend ist die nachfolgende Vergabe auf Grundlage eines auf Grundlage der Abiturnote gebildeten „Zulassungsnähequotienten“ gebilligt worden (Senatsbeschluss vom 12.06.2009 - NC 9 S 1329/09 -). Unter Geltung des § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS kommt den Hochschulen ein entsprechender Spielraum jedenfalls dann nicht mehr zu, wenn sie entsprechende Ranglisten erstellt haben. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller, der die Vergabe im Wege des Losverfahrens erstrebt, seine Rechtsstellung mit der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit verbessert.
II.
24
Die Normenkontrollanträge sind aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.
25
Das beklagte Land durfte die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für die in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze durch eine Änderung der Vergabeverordnung ZVS regeln (1.) und dabei das Erfordernis einer vorherigen Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren statuieren (2.); dies gilt auch im Hinblick auf die in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS angeordnete Beschränkung der „außerkapazitären“ Platzzuweisung auf diejenigen Studienorte, bei denen eine Bewerbung im „regulären“ Auswahlverfahren stattgefunden hat (3.). Das in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 geregelte Inkrafttreten der Novellierung dagegen verstößt gegen das Rückwirkungsverbot und ist unwirksam (4.).
26
1. Die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Bestimmungen in Art. 1 Nr. 4b der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 sind einer normativen Regelung zugänglich (a). Sie unterfallen der Verbandskompetenz des Landes (b), konnten in Gestalt einer Rechtsverordnung geregelt werden (c) und sind in der Vergabeverordnung ZVS auch nicht an falscher Stelle verortet (d).
27
a) Die Tatsache, dass Bestimmungen über die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität einen Fall betreffen, der bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf nicht eintreten darf, steht einer normativen Regelung nicht entgegen (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl 1988, 406).
28
Es ist für eine Rechtsvorschrift vielmehr nicht ungewöhnlich, Vorkehrungen und Vorgaben für die „Reparatur“ fehlerhafter Entscheidungen vorzusehen, wie in den Vorschriften über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte in § 48 LVwVfG exemplarisch deutlich wird. Hierfür besteht auch ein Bedürfnis, denn gerade im Falle vorangegangener Fehler erscheint es nicht angezeigt, die Entscheidung über das ob und wie der Korrektur sowie das zugehörige Verfahren der situativen Einzelfallbewältigung der Behörden zu überlassen. Mit normativen Vorgaben zur Bewältigung von Fehlerfolgen übernimmt die Legislative vielmehr die ihr zustehende Aufgabe, Verfahren und Kriterien eines Verwaltungsverfahrens in geordnete und vorgegebene Bahnen zu lenken.
29
Jedenfalls im Falle grundrechtsrelevanter Tätigkeitsfelder - wie hier der Vergabe von Studienplätzen und der damit verbundenen Zuteilung von „Lebenschancen“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [332]) - erscheinen normative Vorgaben zur Verfahrensweise im Fehlerfalle dringend geboten. Dabei kann es im Hinblick auf die grundrechtliche Schutzwirkung nicht von Belang sein, ob die Studienplätze ordnungsgemäß in der Zulassungszahlenverordnung erfasst worden sind oder nicht. Die fehlerhafte Berechnung der Aufnahmekapazität nimmt den gleichwohl bestehenden Restplätzen nicht deren grundrechtliche Relevanz. Vielmehr besteht auch hinsichtlich dieser Studienplätze eine rechtlich geschützte Zuweisungschance (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [272]; Beschluss vom 31.03.2004 - 1 BvR 356/04 -, BVerfGK 3, 135), so dass es auch im Hinblick auf diese Restkapazitäten bei der grundsätzlich dem Gesetzgeber obliegenden Pflicht verbleibt, für die Erfüllung des verfassungsmäßigen Zulassungsrechts der hochschulreifen Bewerber zu sorgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.02.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155 [178]). Es liegt daher sogar nahe, den für die Festsetzung der Zulassungszahl und die Vergabekriterien unstreitig geltenden Gesetzesvorbehalt jedenfalls insoweit auch auf „außerkapazitäre“ Studienplätze zu erstrecken, als nicht nur Verfahrensfragen (vgl. zur Erstreckung auf die Bestimmung des Klagegegners BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 -, BVerfGE 39, 276 [295]), sondern inhaltliche Vorgaben in Rede stehen. Jedenfalls bestehen keine Bedenken dagegen, dass diese Fragen von der Legislative mit normativen Regelungen bestimmt und konturiert werden.
30
b) Die angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze unterfallen auch der Regelungskompetenz des Landes.
31
Allerdings hat der Antragsteller zutreffend darauf verwiesen, dass dem Landesverordnungsgeber keine Kompetenz zukommt, prozessrechtliche Fragen zu regeln. Denn mit Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung hat der Bundesgesetzgeber das verwaltungsgerichtliche Verfahren grundsätzlich erschöpfend geregelt (vgl. dazu bereits BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 - 2 BvL 15/64 -, BVerfGE 20, 238 [248]), so dass für entsprechende Vorgaben, auch in Gestalt von Sachurteilsvoraussetzungen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15.07.1980 - I C 54/75 -, DVBl 1980, 960), kein Gestaltungsraum der Länder mehr verbleibt. Insoweit gingen Ansätze, mit der Bestimmung die Verfahrensweise der Gerichte lenken oder einschränken zu wollen (vgl. dazu die Stellungnahme des Bevollmächtigten der Universitäten Freiburg, Heidelberg und Ulm vom 22.06.2009 zum Verordnungsentwurf, Bl. 100 der Behördenakten), fehl. Die in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS enthaltene Anordnung ist aber - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung - nicht als Regelung des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zu verstehen. Vielmehr knüpft die Bestimmung ersichtlich an den vom erkennenden Senat beschlossenen Tenor vom 12.05.2009 (- NC 9 S 240/09 -) an, mit dem den Hochschulen die Wahl überlassen worden war, welches der zulässigen Auswahlkriterien für die Vergabe der im Gerichtsverfahren aufgedeckten Reststudienplätze angewendet werden soll. Mit der vom Antragsgegner erlassenen Bestimmung wird dieses Ermessen konturiert und gelenkt. Die angegriffene Norm findet also Anwendung, wenn sich die der festgestellten Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung an einer der Hochschulen des Landes als unzutreffend erweist und daraufhin durch ein Verwaltungsgericht erneut die Verpflichtung zur vorläufigen Studienzulassung ausgesprochen werden muss. Sie wendet sich damit an die Hochschulen und regelt die Verfahrensweise, soweit konkrete Vorgaben nicht bereits in der gerichtlichen Anordnung getroffen sind oder die Vergabe entsprechender Studienplätze nach Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens in Rede steht. § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS betrifft damit keine der konkurrierenden (Bundes-)Gesetzgebung unterfallende Frage des Prozessrechts. In dieser Auslegung sind überdies auch die angesprochenen Bestimmtheitszweifel im Hinblick auf den Normadressaten ausgeräumt.
32
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Landesverordnungsgeber innerhalb seines Kompetenzbereichs grundsätzlich auch nicht daran gehindert, von der Gesetzgebung anderer Länder abweichende Regelungen zu treffen. Art. 3 Abs. 1 GG ist insoweit bereits nicht berührt, weil sich der Anspruch auf Gleichbehandlung nur auf den Geltungsbereich des jeweiligen Normgebers erstrecken kann. Es ist aber gerade Sinn der föderalistischen Kompetenzstruktur des Grundgesetzes, den Ländern Raum für eigenständige Gestaltungen zu belassen und die Länder in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht zur Uniformität zu zwingen. Allerdings stellt die Studienplatzvergabe in den ins zentrale ZVS-Vergabeverfahren einbezogenen Studiengängen ein zusammenhängendes System dar, das nicht in Gänze der Regelungsmacht des Landes unterstellt ist. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Materie sowohl in § 29 Abs. 1 Satz 1 HRG als auch im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 (GBl. 2007 S. 510) geregelt und unter die Zielsetzung „einheitlicher Maßstäbe“ (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Staatsvertrags) gestellt worden ist. Bei derartig übergreifenden Lebenssachverhalten hat der Landesgesetzgeber daher sorgsam zu prüfen, ob sich die innerhalb seines Kompetenzbereiches getroffene Regelung im Rahmen der Wertentscheidung des Grundgesetzes hält „und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [352 f.]). Art. 15 Abs. 2 des Staatsvertrages ordnet insoweit ausdrücklich an, dass die in der Regelungsmacht der Länder verbliebenen Rechtsverordnungen nach Absatz 1 übereinstimmen müssen, soweit dies für eine zentrale Vergabe der Studienplätze notwendig ist.
33
Die angefochtene Bestimmung in § 24 Vergabeverordnung ZVS verweist indes gerade auf die Regelungen des zentralen Vergabeverfahrens, so dass - unbeschadet möglicher inhaltlicher Zweifel - jedenfalls im Hinblick auf die gebotene Einheitlichkeit Bedenken nicht bestehen. Zweifel hinsichtlich der Verbandskompetenz des Landes bestehen mithin nicht.
34
Dies gilt um so mehr, als für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze, die ja gerade nicht ins zentrale Vergabeverfahren einbezogen worden sind, Anforderungen aus dem Gebot der Bundeseinheitlichkeit jedenfalls nur in untergeordnetem Maße zur Geltung gebracht werden können (vgl. auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 455) und insoweit daher grundsätzlich ein weitreichender Gestaltungsraum der Länder anzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.08.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb bereits ausdrücklich ausgesprochen, dass die Regelung der Auswahlmodalitäten für „außerkapazitäre“ Studienplätze dem Landesrecht unterfällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl 1990, 531).
35
c) Die Regelung kann auch auf eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gestützt werden.
36
Allerdings kommt § 2a Abs. 2 des Gesetzes über die Zulassung zum Hochschulstudium in Baden-Württemberg in der Fassung vom 15.09.2005 (GBl. S. 629, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 511 - HZG -) als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, weil die von der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS umfassten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität gerade nicht „innerhalb der Quote nach Artikel 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages“ berücksichtigt sind und der Anwendungsbereich aus Absatz 1 der Vorschrift damit nicht eröffnet ist.
37
Gleiches gilt im Ergebnis für die Ermächtigungsgrundlagen in § 11 Abs. 1 HZG, denn bei der Zuweisung „außerkapazitärer“ Plätze handelt es sich nicht um eine „Studienplatzvergabe nach §§ 6 bis 10“ des Gesetzes. Im Übrigen wäre dann gemäß § 11 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HZG auch das Einvernehmen des Kultusministeriums für den Erlass der Rechtsverordnung erforderlich gewesen.
38
Die angefochtenen Bestimmungen können aber auf die Ermächtigung in Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 gestützt werden, die - in Übereinstimmung mit Art. 61 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung - auch in der Änderungsverordnung angegeben worden ist. Denn bei den getroffenen Anordnungen zur Obliegenheit einer vorangegangenen ZVS-Bewerbung und zum Auswahlkriterium handelt es sich um Vorschriften über die Vergabe „aus anderen Gründen frei gebliebener Plätze“.
39
Der Vorschrift kann weder von ihrem Wortlaut noch im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung entnommen werden, dass sie für „außerkapazitäre“ Studienplätze keine Anwendung finden soll. Im Gegenteil sind sowohl die gesetzlichen Regelungen des Hochschulrahmengesetzes als auch der Staatsvertrag auf die vollständige Ausschöpfung der vorhandenen Ausbildungskapazität gerichtet (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags) und erstrecken sich daher auch auf die Vergabe von Restplätzen, die bei der Festsetzung der Zulassungszahl zunächst unberücksichtigt geblieben sind (vgl. dazu bereits ausführlich Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 - zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung in Art. 16 Abs. 1 des Staatsvertrags vom 24.06.1999). Auch insoweit handelt es sich um die im Staatsvertrag geregelte Zuweisung von Studienplätzen in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrags). Anhaltspunkte dafür, dass von den Regelungen des Staatsvertrags die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze nicht umfasst sein soll, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ordnet Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages (in Übereinstimmung mit §§ 32 Abs. 3 Nr. 3, 31 Abs. 3 Satz 2 HRG) an, dass die Studienplätze „im Übrigen“ von den Hochschulen nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens zu vergeben sind. Dies deutet bereits begrifflich auf eine abschließende Regelung hin. Denn auch Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität werden außerhalb des in Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Staatsvertrags vorgesehenen Verfahrens und damit „im Übrigen“ vergeben. Schließlich spricht auch die offen gehaltene Formulierung der „aus anderen Gründen frei gebliebenen Plätze“ in Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrags für eine weite Interpretation. Warum diejenigen Plätze, die aus Gründen einer fehlerhaften Kapazitätsberechnung frei geblieben sind, hierzu nicht gehören sollten, erschließt sich dem Senat nicht. Schließlich legt auch die Anordnung in Art. 15 Abs. 2 des Staatsvertrages nahe, dass die Ermächtigung umfassend für die Vergabe aller grundsätzlich in das zentrale Vergabeverfahren einbezogener Studienplätze gedacht war und das Erfordernis der Bundeseinheitlichkeit weit gezogen werden sollte. Andernfalls wäre das bei Erlass des Staatsvertrages hinreichend bekannte Problem der Zuweisung „außerkapazitärer“ Studienplätze der alleinigen Regelungsmacht der Länder unterstellt, was den Anforderungen der bundesweit geregelten Materie offenkundig nicht entspricht.
40
Die Tatsache, dass „außerkapazitäre“ Plätze nicht durch die ZVS, sondern die Hochschulen selbst vergeben werden, steht diesem Ergebnis nicht entgegen (a.A. offenbar Nds. OVG, Beschluss vom 22.12.2005 – 2 NB 466/05 -, NVwZ-RR 2006, 330). Denn der Staatsvertrag regelt nicht nur die Vergabe durch die Zentralstelle, sondern enthält auch die Vorgaben für das von den Hochschulen durchzuführende Auswahlverfahren (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3) und die durch die Hochschulen auszusprechende Zulassung (Art. 14). Der Staatsvertrag erstreckt sich damit in sachlicher Hinsicht auch auf die Studienplatzvergabe durch die Hochschulen. Aus § 1 Satz 1 HZG ergibt sich nichts anderes; der dort gegebene Hinweis auf „ergänzende“ Vorschriften zum Staatsvertrag belegt vielmehr, dass auch der Staatsvertrag Regelungen über die Vergabe von Studienplätzen durch die Hochschulen enthalten muss.
41
Die Regelungen des Staatsvertrages umfassen daher grundsätzlich alle in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze und weisen den Ländern in Art. 15 Abs. 1 die Regelungsmacht für ergänzende Vorschriften zu. Da diese Interpretation den Vorgaben des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG gerecht wird, ist ihr auch im Hinblick auf die Erzielung eines verfassungsgemäßen Zustandes der Vorzug zu geben. Diese Verordnungsermächtigung ist aber, wie ihr eindeutiger Wortlaut zeigt, nicht nur auf Verfahrensvorschriften beschränkt, sondern umfasst auch die „dabei anzuwendenden inhaltlichen Kriterien“. Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrages enthält somit eine hinreichende und den Maßgaben aus Art. 61 Abs. 1 der Landesverfassung entsprechende Ermächtigungsgrundlage, die sich auch auf die „aus anderen Gründen“ - nämlich der Nichtberücksichtigung in der Zulassungszahlenverordnung - frei gebliebenen Plätze bezieht. Die Zuständigkeit des Wissenschaftsministeriums schließlich ist in § 2 Abs. 1 HZG ausdrücklich bestimmt und damit nicht zu beanstanden.
42
Damit ist auch den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts Genüge getan. Dies folgt in formeller Hinsicht bereits daraus, dass auch der Staatsvertrag selbst den Rang eines Landesgesetzes genießt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 214/08 - m.w.N.) und die Anordnung damit auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Im Übrigen liegt mit dem Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 20.11.2007 (GBl. S. 505) auch die unmittelbare Parlamentsentscheidung vor. Insbesondere aber übernimmt § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung für die Kriterien zur Vergabe von Studienplätzen und überträgt sie auch auf die Zuweisung von nachträglich festgestellten Restkapazitäten außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl. Die inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers werden deshalb gerade gewahrt, so dass nicht ersichtlich ist, warum es für diese Verfahrensweise einer ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers bedürfte. Insoweit liegt sogar nahe, in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages bereits eine unmittelbare Vorgabe des Gesetzgebers zu sehen. Denn der Staatsvertrag ist von seinem Selbstverständnis auf die Ausschöpfung der tatsächlich vorhandenen Ausbildungskapazität gerichtet und betrifft daher die Vergabe aller Studienplätze (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -).
43
d) Die vom Antragsteller angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze in Studiengängen, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, wurden in der Vergabeverordnung ZVS auch an systematisch zutreffender Stelle geregelt. Auf die Frage, welche Rechtsfolge sich aus einem etwaigen Verstoß hiergegen ergeben könnte, kommt es daher nicht an.
44
Entgegen der mit dem Normenkontrollantrag vorgebrachten Auffassung wäre eine Regelung in der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen vom 13.01.2003 (GBl. S. 53, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 505 - HVVO -) nicht im Interesse der Normenklarheit und -wahrheit vorzugswürdig gewesen. Dies folgt bereits daraus, dass die HVVO auf der Ermächtigung des § 11 HZG beruht, die - wie bereits ausgeführt - für die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge keine Anwendung finden kann (vgl. dazu auch bereits Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -). Eine Regelung an dieser Stelle scheidet daher bereits mangels entsprechender Rechtsgrundlage aus (vgl. Art. 61 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung). Die Nichtanwendbarkeit der HVVO wird überdies an deren Regelungsbereich deutlich, der sich materiell auf die Vergabe von zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen und die Vergabe von Studienplätzen für höhere Fachsemester beschränkt. Auch in tatsächlicher Hinsicht sind damit Regelungen über Studiengänge, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, in der HVVO nicht enthalten, so dass sich die mit der Normenkontrolle angegriffenen Bestimmungen hier als Fremdkörper erweisen würden.
45
Zutreffender systematischer Regelungsort für Bestimmungen zu Verfahren und Auswahlkriterien für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang ist daher die Vergabeverordnung ZVS. Diese beruht auf der insoweit zutreffenden Ermächtigungsgrundlage aus Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrags und trifft auch inhaltlich die hierfür maßgeblichen Anordnungen.
46
2. Die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Kapazität und die Zuweisung „außerkapazitärer“ Restplätze sind zwar unterschiedliche Verfahren (a) und bedürfen daher nicht zwingend einer exakten Gleichführung (b), sie sind aber materiell auf dasselbe Ziel gerichtet und verfahrensmäßig aufeinander bezogen, so dass die vom Verordnungsgeber angeordnete Obliegenheit einer „regulären“ Bewerbung nicht als unzumutbar bewertet werden kann (c).
47
a) Zu Recht hat der Antragsteller indes darauf verwiesen, dass es sich bei der Vergabe von Studienplätzen im zentralen ZVS-Vergabeverfahren und bei dem Begehren um Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der in der Zulassungszahlenverordnung festgesetzten Kapazität um unterschiedliche Verfahrens- und Streitgegenstände handelt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 27.04.2006 - NC 9 S 45/06 -).
48
Hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens sind bereits unterschiedliche - und eigenständige - Zulassungsanträge erforderlich, die im Falle der „regulären“ Bewerbung an die ZVS, für „außerkapazitäre“ Anträge aber an die jeweilige Hochschule zu richten sind. Insoweit gelten nicht nur unterschiedliche Regelungen zu Form- und Fristanforderungen, mit denen bereits normativ vorgegeben ist, dass es sich um unterschiedliche Verwaltungsgegenstände handelt (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 22.06.1993 - NC 9 S 59/93 -). Die Unabhängigkeit der Verfahren wird vielmehr auch dadurch deutlich, dass für die Geltendmachung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität der Ablehnungsbescheid der ZVS im innerkapazitären Verfahren nicht angefochten werden muss (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 313). Die Bestandskraft des ZVS-Bescheides steht dem Begehren auf Zuweisung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes nicht entgegen, weil der Ablehnungsbescheid zu dieser Frage keine Regelung enthält. Inhaltlich bezieht sich der ZVS-Bescheid nur auf die ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze, so dass die im „Kapazitätsstreit“ relevante Frage, ob die Hochschule weitere Studienplätze über die festgesetzte Kapazität hinaus zur Verfügung stellen kann, nicht betroffen ist. Auch vom materiellen Streitgegenstand her betreffen die Verfahren daher „gänzlich andere Kriterien“ (vgl. bereits Senatsurteil vom 10.09.1986 - NC 9 S 2342/85 -; dazu auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 455). Die hinsichtlich der „außerkapazitären“ Studienplätze im Vordergrund stehende Kapazitätsberechnung ist für die „reguläre“ Studienplatzvergabe ohne Bedeutung.
49
Schließlich ergibt sich die Unterschiedlichkeit der Verfahren auch aus der jeweiligen Gerichtszuständigkeit. Denn Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Vergabe von Studienplätzen durch die ZVS sind vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen auszutragen (vgl. § 52 Nr. 3 Satz 4 VwGO), während sich die Gerichtszuständigkeit für das Begehren auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität nach dem Sitz der jeweiligen Hochschule richtet. Die Differenzierung und Trennung der Beanspruchung eines Studienplatzes innerhalb der festgesetzten Kapazität von der Geltendmachung weiterer Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität ist daher in der Senatsrechtsprechung stets betont (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 16.03.1977 - IX 929/76 -) und die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität als selbständiges Verfahren qualifiziert worden, das neben dem gesetzlich normierten ZVS-Vergabeverfahren steht (vgl. Senatsbeschluss vom 17.09.2008 - NC 9 S 1792/08 -).
50
Unterschiede ergeben sich aber nicht nur hinsichtlich des Streitgegenstandes, vielmehr ist auch die tatsächliche Konkurrenzsituation in den beiden Vergabeverfahren nicht identisch. Denn bei der Zuweisung von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität, deren Existenz erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgedeckt worden ist, stehen nur diejenigen Bewerber zur Auswahl, die eine entsprechende Vergabe beantragt und gerichtlich verfolgt haben. Die Wettbewerbssituation unterscheidet sich daher nicht unerheblich von derjenigen im ZVS-Vergabeverfahren, weil regelmäßig gerade diejenigen Studienbewerber, die eine Zulassung nur knapp verpasst und daher gute Chancen auf einen Platz im Nachrückverfahren oder im nächsten Semester haben, von den Mühen und finanziellen Risiken einer gerichtlichen Studienplatzklage absehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [269]).
51
Schließlich ist auch nicht zu verkennen, dass das zentrale Vergabeverfahren der ZVS den Gesetzlichkeiten eines Masseverfahrens folgt, die auf die meist nur wenige Plätze betreffende Verteilung „außerkapazitärer“ Studienplätze nur eingeschränkt passen. Dies wird etwa an der Anordnung in § 12 Abs. 1 der Vergabeverordnung ZVS deutlich, die für die Erstellung von Landesquoten einen Anwendungsbereich von mehr als 15 Studienplätzen voraussetzt, manifestiert sich aber insbesondere in dem in § 6 Vergabeverordnung ZVS geregelten Quotensystem. Denn die Verteilung im Verhältnis 20 : 20 : 60 setzt eine hinreichende Mindestzahl voraus und wirft im Falle der Zuweisung nur einzelner oder einiger weniger Plätze erhebliche Aufteilungsschwierigkeiten auf.
52
b) Angesichts dieser Unterschiede ist eine strikte Gleichführung der Vergabemodalitäten nicht zwingend geboten.
53
Um den Besonderheiten des „außerkapazitären“ Vergabeverfahrens sowie der besonderen Eilbedürftigkeit der Zuweisung dieser Plätze (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2005 - 1 BvR 584/05 -) Rechnung zu tragen, hat der Senat bislang auch keine strikte Anwendung der ZVS-Vergabekriterien, sondern lediglich eine an diesen Maßstäben „orientierte“ Zuteilung verlangt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -). Er hat demnach etwa die Vergabe anhand eines an Hand der Abiturnote gebildeten „Zulassungsnähequotienten“ gebilligt und ausgeführt (Senatsbeschluss vom 12.06.2009 - NC 9 S 1329/09 -):
54
„Durch Beschluss vom 12.05.2009 hat der erkennende Senat der Vollstreckungsschuldnerin im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung auferlegt, 23 weitere Studienbewerber vorläufig zum Teilstudium der Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2008/2009 zuzulassen. Abweichend von der früheren Praxis und in Anknüpfung an die zum Wintersemester 2007/2008 vom Senat gegebenen Hinweise (vgl. Beschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -) hat der Senat die Hochschule dabei nicht verpflichtet, die erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität durch Losentscheid zu vergeben. Für die Auswahl unter denjenigen Studienbewerbern, deren Anspruch noch im Beschwerdeverfahren anhängig ist, ist der Hochschule vielmehr aufgegeben worden, „bis zum 15.06.2009 eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“. […]
55
Normative Vorgaben zu der Frage, wie und an wen Studienplätze zu vergeben sind, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen worden sind, bestehen nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [268]). Auch die Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen vom 23.04.2006 (GBl. S. 114; zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.05.2008, GBl. S. 164 - Vergabeverordnung ZVS -) regelt hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl nur Bewerbungsfristen. Nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann diese Regelungslücke sowohl durch eine analoge Anwendung der ZVS-Auswahlkriterien als auch durch eine Vergabe nach Losverfahren geschlossen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25; Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl. 1990, 531). […]
56
Dieser Maßgabe ist der erkennende Senat mit der Tenorfassung des Beschlusses vom 12.05.2009 gefolgt. Er hat dabei die Entscheidung über die Auswahl des Vergabekriteriums nicht selbst getroffen, sondern der Hochschule die Wahl belassen, welche der im Tenor benannten zulässigen Auswahlverfahren zur Anwendung kommen sollen. Mit der Formulierung, dass die Rangliste „an den Vergabekriterien der ZVS orientiert“ sein muss, ist dabei klargestellt, dass die Vollstreckungsschuldnerin nicht verpflichtet ist, das System der Vergabeverordnung ZVS unmittelbar und deckungsgleich zu übernehmen, insbesondere also auch nicht das dort normierte Verhältnis von Abiturbestenquote, Wartezeit und Hochschulauswahlverfahren. Vielmehr ist eine Rangliste auch dann an den Vergabekriterien der ZVS orientiert, wenn sie nur einer der geltenden und für das zentrale Vergabeverfahren normierten Auswahlregelungen entspricht (vgl. dazu ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [32]). Eine exakte Nachzeichnung des ZVS-Vergabesystems mit dem dort geltenden Quotensystem ist daher im Tenor des zu vollstreckenden Beschlusses nicht vorgeschrieben. […]
57
Der Senat hält es indes im Hinblick auf die zu gewährende Chancengleichheit für vorzugswürdig, die im gerichtlichen Verfahren nachträglich aufgedeckten Restkapazitäten nach denselben Auswahlkriterien zu vergeben, die für die ordnungsgemäß festgesetzten Studienplätze gelten (vgl. zur diesbezüglichen Entscheidungskompetenz des Senats auch BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Nur so kann ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). […]
58
Hierfür ist indes erforderlich, dass sich - wie vorliegend auch durch fast alle Bewerber geschehen - der jeweilige Studienbewerber auch bei der ZVS im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz in dem betreffenden Studiengang beworben hat (vgl. dazu auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -). Nur so können die zur Ranglistenerstellung erforderlichen Daten zeitnah bereitgestellt werden. Diese Verfahrensweise liegt im Übrigen auch deshalb nahe, weil das von einem Studienplatzbewerber verfolgte Ziel der Vergabe eines Studienplatzes im Studiengang Medizin vorrangig eine ordnungsgemäße Verfahrensbewerbung erfordert.“
59
Diese Erwägungen hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS aufgegriffen.
60
c) Die Obliegenheit einer vorangegangenen Bewerbung im zentralen Auswahlverfahren ist auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Ungeachtet der beschriebenen Unterschiede sind sowohl das „innerkapazitäre“ als auch das „außerkapazitäre“ Verfahren der Studienplatzvergabe auf dasselbe Ziel gerichtet und in verfahrenstechnischer Hinsicht aufeinander bezogen, so dass die vom Verordnungsgeber angeordnete Obliegenheit einer „regulären“ Bewerbung nicht als unzumutbar bewertet werden kann
61
Sowohl die Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren als auch das Begehren auf Zuweisung eines in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesenen Studienplatzes zielen auf das Begehren, in dem entsprechenden Semester einen Studienplatz des gewählten Studiengangs zu erhalten. In tatsächlicher Hinsicht ist das Anliegen daher identisch; denn ob der in Anspruch genommene Studienplatz in der Zulassungszahlenverordnung berücksichtigt war oder nicht, ist für denjenigen, der im Ergebnis eine Zulassung erreicht, nicht von Belang. Dementsprechend ist das angestrebte Ziel auch nur einmal erreichbar, denn § 60 Abs. 4 Satz 2 LHG lässt grundsätzlich nur die Zulassung an einer Hochschule zu. „Unabhängig“ voneinander sind die Verfahrenswege daher nicht.
62
Überdies sind die beiden Verfahrenswege auch in rechtlicher Hinsicht aufeinander bezogen und in wechselseitigem Abhängigkeitsverhältnis verwoben. Dies folgt bereits daraus, dass Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität nur als Folge einer fehlerhaften Bestimmung der im „innerkapazitären“ Verfahren zu vergebenden Plätze entstehen und daher bereits von ihrem Wesen her nachrangig sind. Restkapazitäten sind ausschließlich denkbar, wenn die Aufnahmekapazität in der Zulassungszahlenverordnung unzutreffend berechnet worden ist; sie sind damit eine Form der Fehlerkorrektur. Die vom Antragsteller erstrebte Vergabe im Wege gerichtlicher Anordnung ist indes nicht die einzig denkbare Möglichkeit, eine vollständige Ausschöpfung der Ausbildungskapazitäten zu erreichen. Insoweit besteht auch kein Anspruch auf Beibehaltung gerade dieses – normativ nicht vorgegebenen – Systems. Dementsprechend ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass „außerkapazitäre“ Studienplätze nicht ausschließlich für diejenigen Bewerber „reserviert“ oder vorbehalten sind, die derartige Studienplätze im Wege eines gegen die Hochschule gerichteten Gerichtsverfahrens geltend gemacht haben. Eine derartige Kontingentierung findet im geltenden Recht keine Stütze. Vielmehr tritt die im Hochschulrahmengesetz, im Staatsvertrag, in den einschlägigen Landesgesetzen und Rechtsverordnungen vorgesehene Normierung für die Vergabe von Studienplätzen nur für den Fall zurück, dass ein vorhandener Studienplatz infolge unzureichender Kapazitätsermittlung nicht ins Vergabeverfahren einbezogen wird und daher ungenutzt bliebe (ebenso Brehm/Zimmerling, NVwZ 2008, 1303 [1308]). Ein derartiger Fall muss im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollständigen Kapazitätsauslastung vermieden werden.
63
Führen jedoch auch andere Wege zur Verhinderung des von Verfassungs wegen zu vermeidenden Zustandes einer Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazitäten, sind hiergegen grundsätzliche Einwände nicht zu erheben. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebieten nicht, in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesene Studienplätze gerade oder ausschließlich im Wege der „Studienplatzklage“ zu vergeben. Vielmehr können entsprechende Restplätze auch durch Nachmeldung (vgl. Senatsbeschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -), Überbuchung (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.1995 – NC 9 S 19/95 –; Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2001 – 8 GM 3131/00.SO.T -, NVwZ-RR 2001, 448) oder andere Korrektursysteme (vgl. zur „Auffüllung“ etwa Senatsbeschluss vom 17.09.2008 – NC 9 S 1792/08 -) vergeben und eine Kapazitätsausschöpfung damit gewährleistet werden. Hierdurch werden subjektive Rechte etwaiger Studienplatzkläger jedenfalls dann nicht berührt, wenn sie nicht nachträglich und ohne sachlichen Grund um die Früchte des bereits beschrittenen Gerichtsverfahrens gebracht werden - was vorliegend nicht in Rede steht (vgl. zur Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten von Studienbewerbern auf eigene Rechtspositionen auch BVerfG, Beschluss vom 03.07.1980 - 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173 [194]). Die Zulässigkeit anderer Vergabewege gilt aber erst recht, wenn diese Verfahren dichter an den normativen Vorgaben des „regulären“ Vergabeverfahrens liegen oder sogar – wie hier - vom zuständigen Normgeber angeordnet worden sind.
64
Um eine entsprechende Vergabe ermöglichen zu können, ist der Normgeber auch befugt, die Obliegenheit eines „regulären“ Zulassungsantrags im zentralen Vergabeverfahren zu statuieren. Denn die Rechtsordnung verbietet es nicht, die Durchsetzung des Teilhaberechts aus Art. 12 Abs. 1 GG mit zumutbaren formellen Anforderungen zu verbinden (so bereits Senatsurteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl 1988, 406). Diese Einschätzung steht nicht in Widerspruch zu dem Umstand, dass der Senat die vorangegangene ZVS-Bewerbung bislang nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Kapazitätsklage angesehen hat. Denn Anknüpfungspunkt für eine entsprechende Forderung durch das Gericht wäre die Annahme eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses. Dies aber ist jedenfalls dann nicht ganz frei von Zweifeln, wenn ein etwaiger Bewerber angesichts seiner Abiturnote und fehlender Wartezeiten keine realistische Chance auf Zulassung im zentralen Bewerbungsverfahren besitzt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 7 CE 06.10020 u.a. -, NVwZ-RR 2007, 175). Denn dann könnte nicht ohne weiteres von einem einfacheren und schnelleren Weg gesprochen werden, der die Inanspruchnahme der Gerichte als überflüssig erscheinen lässt. Ob anderes im Hinblick auf die Möglichkeit der Bewerbung für das Hochschulauswahlverfahren gilt, bei dem – jedenfalls im Falle geschickter Ortswahl – eine Zulassungschance wohl nie mit Sicherheit verneint werden kann (vgl. dazu Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -), muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn durch die vom Verordnungsgeber in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS statuierte Vergabevoraussetzung steht nicht der Fall eines von der Judikative angenommenen Fehlens des Rechtsschutzinteresses im Streit – das grundsätzlich nicht restriktiv gehandhabt werden darf (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.02.2003 - 8 MM 3953/02.W2 -, NVwZ-RR 2003, 756) –, sondern die Anordnung durch die Legislative im Wege der Rechtsverordnung. Insoweit sind die Maßstäbe nicht identisch, es besteht vielmehr grundsätzlich ein legislativer Gestaltungsraum des zuständigen Normgebers.
65
Die dargestellte Verfahrensabhängigkeit der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze vom zentralen Vergabeverfahren ist aber ein hinreichend sachlicher Grund und rechtfertigt die vorliegend eingeführte Obliegenheit einer vorangegangenen Bewerbung im „regulären“ Auswahlverfahren jedenfalls dann, wenn dies für eine an den Kriterien des zentralen Verfahrens orientierte Vergabe der Restplätze erforderlich ist (vgl. dazu auch Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 351). Anders als im Falle der Losvergabe ist hier ein unmittelbarer Verfahrenskonnex gegeben, weil die nachträgliche Einordnung etwaiger Bewerber in eine nach ZVS-Kriterien zu erstellende Rangliste ohne entsprechende Bewerbung unmöglich oder jedenfalls erheblich erschwert würde. Das Erfordernis einer „regulären“ Bewerbung muss auch als zumutbar bewertet werden, weil mit der Obliegenheit nur eine geringfügige Beeinträchtigung für den Bewerber verbunden ist. Selbst wenn seine Auswahlchancen im zentralen Vergabeverfahren möglicherweise gering sein mögen und die Bewerbung daher letztlich nur der Offenhaltung einer „außerkapazitären“ Vergabe dienen sollte, liegt darin keine unerträgliche oder unangemessene Belastung.
66
3. Der Verordnungsgeber durfte die Vergabe eines „außerkapazitären“ Studienplatzes auch an die Voraussetzung einer vorherigen Bewerbung gerade an der betreffenden Hochschule knüpfen. Die Regelung entspricht der Struktur der Bestimmungen zur Vergabe zusätzlicher Plätze (a) sowie der Bedeutung der Ortswahlentscheidung im Verfahren der Studienplatzvergabe (b) und führt auch nicht zu unverhältnismäßigen Beschränkungen des Zulassungsrechts studierwilliger Bewerber (c).
67
a) Systematisch betrachtet handelt es sich bei der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität um eine Sonderform des Nachrückverfahrens. Denn die im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Restkapazitäten hätten, wenn ihr Vorhandensein früher bemerkt worden wäre, nachgemeldet und so im Nachrückverfahren berücksichtigt werden können (vgl. § 5 Abs. 3 KapVO VII, § 10 Abs. 10 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS; zum Vorrang der Vergabe nach dem System der Vergabeverordnung ZVS auch Senatsbeschlüsse vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 - und vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. - sowie Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -). Um die Systemgerechtigkeit zu wahren und die durch die fehlerhafte Kapazitätsfestsetzung entstehenden Folgen und Verzerrungen möglichst gering zu halten, liegt es daher nahe, die Vergabe dieser in einem besonderen „Nachrückverfahren“ zu vergebenden Plätze möglichst in gleicher Weise zu handhaben wie die Vergabe „regulärer“ Nachrückplätze. Genau dies aber hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS getan.
68
Nach Art. 13 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 und dem folgend § 9 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS werden nicht in Anspruch genommene Studienplätze, die von der ZVS nach dem Grad der Qualifikation und der Wartezeit zuzuweisen gewesen wären, von den Hochschulen nach dem Ergebnis ihres Auswahlverfahrens vergeben. Ein Nachrückverfahren für das zentral durch die ZVS durchgeführte Auswahlverfahren der Abiturbesten- und der Wartezeitquote findet folglich nicht statt, diese Plätze werden vielmehr dem Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen. Das Nachrückverfahren berücksichtigt somit das Quotensystem von 20 : 20 : 60 nicht, sondern bringt ausschließlich das Vergabesystem der jeweiligen Hochschule zur Anwendung. Im Auswahlverfahren der Hochschulen aber sind gemäß § 10 Abs. 9 Vergabeverordnung ZVS „Ranglisten“ zu erstellen, auf die § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS ersichtlich Bezug genommen hat. Unbeschadet des insoweit unklaren Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden Gerichtsverfahren lässt der objektive Regelungsgehalt der Norm daher den Schluss zu, dass mit den in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS benannten Ranglisten diejenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint und benannt sind. Dieses Ergebnis wird durch den systematischen Bezug der in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS benannten Ranglisten auf die in Satz 2 angeordnete Bewerbung für den betreffenden Studienort bestätigt. Denn das Erfordernis einer Bewerbung gerade am jeweiligen Studienort besteht nur für eine Vergabe auf Grundlage der Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens. Das Gesamtregelungssystem macht daher hinreichend deutlich, dass mit der Bewerbung für den betreffenden Studienort diejenige für das Auswahlverfahren der Hochschulen in Bezug genommen ist und mit den entsprechenden Ranglisten somit die Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens angesprochen sind. Nur die im Hochschulauswahlverfahren gewählten Studienorte werden im Übrigen auch im ZVS-Ablehnungsbescheid ausgewiesen. Die Ortsangaben in der Abiturbestenquote und nach Wartezeit können dagegen den Bescheiden nicht entnommen werden, so dass die Bezugnahme auf die für das Hochschulauswahlverfahren benannten Studienorte auch schon aus Praktikabilitätsgründen nahe liegt. Dies gilt um so mehr, als die Ranglisten des Hochschulauswahlverfahrens ohnehin im zentralen Vergabeverfahren erstellt werden müssen und die Bezugnahme hierauf damit eine zeitnahe Vergabe der „außerkapazitären“ Studienplätze erleichtert. Die in § 24 Satz 3 letzter Satzteil Vergabeverordnung ZVS angelegte Alternativvariante ist damit indes ohne Anwendungsfall, denn entsprechende Ranglisten hat die Hochschule stets zu erstellen. Im Ergebnis werden damit „außerkapazitäre“ Studienplätze nach denselben Kriterien vergeben wie Nachrückplätze.
69
Für eine Berücksichtigung im Rahmen des Nachrückverfahrens ist aber - sogar im Falle der nachrangigen Vergabe durch Los nach § 10 Abs. 12 Vergabeverordnung ZVS (deren Vereinbarkeit mit Art. 13 Abs. 4 des Staatsvertrags nicht frei von Zweifeln ist) - Voraussetzung, dass eine Zulassung bei der jeweiligen Hochschule beantragt worden ist. Das Nachrückverfahren, das in seiner Ausgestaltung dem Auswahlverfahren der Hochschule zugeordnet ist, findet daher stets nur unter denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern statt, die sich zuvor bei der entsprechenden Hochschule um einen Studienplatz in dem jeweiligen Studiengang beworben haben. Die mit dem Zulassungsantrag getroffene Ortswahlentscheidung behält damit auch für das weitere (Nachrück-)Verfahren Geltung.
70
b) Die Verknüpfung des Nachrückverfahrens mit der gewählten Hochschule entspricht auch der besonderen Bedeutung, die der Ortswahl im Verfahren der Studienplatzvergabe generell zukommt. Der besondere Stellenwert, den der Gesetzgeber der Ortswahlentscheidung zugemessen hat, wird zunächst bereits daran deutlich, dass die Bindung an die Ortspräferenz selbst für einen unter die „Abiturbestenquote“ fallenden Bewerber zum Verlust des Studienplatzes führen kann. Denn der Verteilungswettbewerb findet gemäß § 20 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS nur zwischen den Bewerberinnen und Bewerbern statt, die den betreffenden Studienort an gleicher Stelle genannt haben. Wenn sich also für eine besonders beliebte Hochschule unter den Abiturbesten mehr Bewerber in gleicher Ortspräferenz gemeldet haben, als die ZVS dort unterbringen kann, werden die nachrangigen Antragsteller an diesem Studienort nicht zugelassen. Für den an nächster Stelle benannten Studienort kommen sie indes (unabhängig von ihrem Rangplatz) erst zum Zuge, wenn die Bewerber mit besserer Ortspräferenz vollständig ausgeschöpft worden sind, so dass die Zulassungschance mit nachrangiger Ortspräferenz deutlich fällt. Durch die Beschränkung auf maximal sechs Ortswünsche indes kann es so dazu kommen, dass ein im Rahmen der Abiturbestenquote ausgewählter Bewerber keiner von ihm benannten Hochschule zugeteilt werden kann und damit in der Bestenquote doch keine Zulassung erhält (vgl. dazu auch ZVS-info, S. 10). Eine Ausdehnung auf andere Studienorte oder ein Nachrückverfahren findet insoweit nicht statt, die übrig gebliebenen Plätze werden vielmehr der Quote für das Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen.
71
Gleiches gilt für das Auswahlverfahren der Hochschulen, in dem der jeweiligen Ortswahl noch größere Bedeutung für die Zulassungsentscheidung zukommt. Denn die Hochschule darf die Zahl der Teilnehmenden am Auswahlverfahren „nach dem Grad der Ortspräferenz“ begrenzen (vgl. § 32 Abs. 3 HRG, Art. 13 Abs. 1 des Staatsvertrages sowie § 10 Abs. 5 Vergabeverordnung ZVS), was im Ergebnis zu einer gravierenden Verengung der grundsätzlich vorgesehenen sechs Ortswünsche führen kann. In Baden-Württemberg etwa haben für den Studiengang Humanmedizin mit Ausnahme der Universität Ulm alle Hochschulen das Vorauswahlkriterium der ersten (so die Maßgabe der Universität Tübingen) oder jedenfalls zweiten Ortspräferenz (so die Voraussetzung für eine Teilnahme an den Studienorten Freiburg, Heidelberg und Mannheim) aufgestellt, sodass im Ergebnis allenfalls drei der fünf möglichen Studienorte des Landes „angewählt“ werden können. Der Ortswahl wird daher im Vergabeverfahren eine dominierende Rolle eingeräumt, die durchaus zum Verlust einer grundsätzlich bestehenden Zulassungschance führen kann.
72
Diese Entscheidung hat der Hochschulgesetzgeber auch bewusst getroffen. Denn das insoweit maßgebliche Siebte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes verfolgte gerade den Zweck, die „Profilbildung“ der Hochschulen durch eine Ausdehnung des eigenen Auswahlrechts zu stärken (vgl. BT-Drs. 15/1498 S. 7; vgl. zur Stärkung der hochschulpolitischen Eigenständigkeit durch Freistellung von den Bindungen des ZVS-Beispielstudienplans auch Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -, ESVGH 59, 12). Durch die eigene Mitwirkung sollte es den Hochschulen ermöglicht werden, die Qualifikationsprofile von Studienbewerbern besser mit den Anforderungen ihres Studienganges abzustimmen und sich auf Bewerber mit einer besonderen Identifikation für die Hochschule konzentrieren zu können (vgl. BT-Drs. 15/3475 S. 7 und 10; dazu auch bereits Bode/Weber, Hochschulzulassung, in: Flämig (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts Bd. 1, 2. Aufl. 1996, S. 673 [709]). Die damit verbundenen Einschränkungen für die Studienplatzbewerber sind dabei durchaus gesehen und diskutiert, im Hinblick auf die Entlastung der Hochschulen aber als erforderlich und zulässig bewertet worden (vgl. dazu auch LT-Drs. 14/5 S. 18 f.).
73
Die Betonung der Ortswahlentscheidung entspricht schließlich auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert nicht nur die freie Wahl des Berufes, sondern erwähnt ausdrücklich auch die „Ausbildungsstätte“. Insoweit wurde bei den Beratungen im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates betont, es müsse unter allen Umständen die Freiheit gesichert werden, zwischen den verschiedenen Universitäten wählen und bei besonders hervorragenden Lehrern hören zu können (vgl. StenBer. über die 44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19.01.1949, S. 575 ff.; vgl. zur aktuellen Bedeutung im Hinblick auf die Herausbildung von „Eliteuniversitäten“ auch Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss vom 16.09.2008 - 81/08 u.a. -). Das Recht zur freien Wahl der Hochschule korrespondiert daher mit dem durch Wissenschaftspluralismus charakterisierten Lernangebot in einer für verschiedene Auffassungen und Schulrichtungen offenen freiheitlichen Gesellschaft. Auch das Bundesverfassungsgericht hat deshalb klargestellt, dass Auswahl und Verteilung der Studienbewerber „unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen“ muss (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [338]). Diesem Ansatz entspricht es aber durchaus, die jeweilige Ortswahlentscheidung des Studienbewerbers ernst zu nehmen und ihr auch im Rahmen des Vergabeverfahrens maßgebliche Bedeutung zukommen zu lassen. Die Orientierung an der getroffenen Wahl hat als Kehrseite aber auch deren Verbindlichkeit zur Folge. Nicht gewählte Studienorte unterfallen insoweit nicht demselben Schutz.
74
c) Warum eine dem „regulären“ Zulassungsverfahren entsprechende Regelung für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze unzulässig sein und ein etwaiger Antragsteller Anspruch auf Beteiligung am Vergabeverfahren jeder beliebigen Hochschule haben sollte, ist nicht ersichtlich. Für das vom Antragsteller behauptete Recht (und damit auch das Substrat der behaupteten Verletzung in Art. 19 Abs. 4 GG), alle Hochschulen verklagen zu können, ist eine Grundlage nicht ersichtlich. Vielmehr erscheint es sachgerecht und entspricht dem Anliegen stimmiger Systembildung, die von Staatsvertrag und Gesetzgeber (vgl. Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 20.11.2007, GBl. S. 505) vorgesehene Beschränkung der Ortswahl auch in diesem Verfahrensstadium aufrecht zu erhalten. Der Senat hat insoweit auch bereits bekräftigt, dass das Teilhaberecht in Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität nicht weiter reichen kann als im ordentlichen Vergabeverfahren (vgl. Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -).
75
Nur so kann im Übrigen ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). An diesem Befund vermag ein etwaiges „Unbehagen“ an den bestehenden Auswahlkriterien – und dabei insbesondere der Bezugnahme auf die Abiturdurchschnittsnote – nichts zu ändern. Dies gilt zunächst schon deshalb, weil sich derartige Angriffe primär gegen das normativ angeordnete und auch zahlenmäßig viel bedeutsamere „reguläre“ Auswahlverfahren richten müssten. Hinsichtlich der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze gehen die Rügen daher am Kern der Sache vorbei. Überdies soll aber gerade das so gestärkte Auswahlverfahren der Hochschulen gewährleisten, dass die Vergabe der Studienplätze nicht alleine nach Maßgabe der Abiturdurchschnittsnote erfolgt und damit auch Studienbewerbern mit schlechteren Schulnoten die Chance verbleibt, den gewünschten Beruf zu ergreifen (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [350]). Mit einer Umstellung der Zuweisung „außerkapazitärer“ Restplätze wird daher der Fokus auf das rechtlich relevante Problem der Zulassungskriterien im Hochschulauswahlverfahren gerückt. Darüber hinaus ermöglicht die Abkehr vom Losverfahren auch „gerechtere“ Kostenentscheidungen und trägt dazu bei, prozessuale Schwierigkeiten hinsichtlich der zutreffenden und sachdienlichen Antragstellung zu vermeiden (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -).
76
Überdies ist im Gesetzgebungsverfahren zur Novellierung des Hochschulrahmengesetzes wiederholt betont worden, dass es dringend vermieden werden müsse, den Hochschulen im eigenen Auswahlverfahren abgelehnte Bewerber durch andere Zulassungswege doch noch zuzuweisen (vgl. etwa BT-Drs. 15/3475 S. 7 f.). Auch dieses Anliegen würde mit einer Abkoppelung der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze vom Hochschulauswahlverfahren konterkariert. Der durch die Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS hergestellte Gleichlauf bei der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze und deren Einbeziehung ins Auswahlverfahren der Hochschulen dagegen trägt der vom Gesetzgeber gewollten Eigenständigkeit und Profilbildung der Hochschulen Rechnung und respektiert die vom jeweiligen Bewerber getroffene Ortswahlentscheidung.
77
Soweit der Antragsteller schließlich die Auffassung vertreten hat, es verletze den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn ein „außerkapazitärer“ Studienplatz an einen hinsichtlich Abiturnote oder Wartezeit nachrangigen Bewerber vergeben würde, weil sich der Antragsteller mangels Benennung des Studienortes bereits nicht um die Vergabe habe bewerben können, wird übersehen, dass eine hinreichend vergleichbare Gruppe nur im Hinblick auf denjenigen Personenkreis angenommen werden kann, der sich im Bewerbungsverfahren befindet. Das Bundesverfassungsgericht hat zu diesem Einwand ausdrücklich klargestellt, dass „nichtklagende Bewerber mit besseren Rangstellen am Prozess gar nicht beteiligt sind“ (BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [273]).
78
Durchgreifende Bedenken an der Verhältnismäßigkeit der Regelung bestehen ebenfalls nicht. Richtig ist indes, dass die vorgesehene Eingrenzung der Bewerbungsmöglichkeit für „außerkapazitäre“ Plätze auf die bereits im Rahmen der ZVS-Bewerbung angegebenen Studienorte eine beschränkende Wirkung entfaltet. Diese folgt zwar nicht unmittelbar aus § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS, denn diese Vorschrift selbst begrenzt die Zahl der möglichen Studienorte nicht. Sie ergibt sich aber aus den eingeschränkten Ortswahlmöglichkeiten des in Bezug genommenen zentralen Vergabeverfahrens. Im Zusammenspiel könnten diese Vorschriften im Endeffekt, wenn sie auch in anderen Bundesländern eingeführt würden, die Möglichkeit der Bewerbung um einen bei der Festsetzung der Zulassungszahlen nicht berücksichtigten Studienplatz auf wenige Hochschulen begrenzen. Die bislang vielfach praktizierte Verfahrensweise des „Rundumschlages“ gegen alle oder jedenfalls zahlreiche Hochschulen wäre damit vereitelt. Damit wird indes kein anderes Ergebnis erreicht als das vom Gesetzgeber im zentralen Vergabeverfahren gewollte und vorgeschriebene System, das angesichts der Tatsache, dass eine Bewerbung bei mindestens sechs Hochschulen verbleibt, nicht unangemessen erscheint. Insoweit ist im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Zulassungschance durch die Wahl eines weniger nachgefragten Standortes verbessert werden kann (vgl. BT-Drs. 15/3475 S. 8) und die Prognoseentscheidung, wo sich Bewerber hinreichende Aussicht auf Erfolg beimessen, mit einer Begrenzung auf sechs Studienorte nicht zu sehr erschwert wird (S. 9).
79
Eine abweichende Regelung für die außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenen Studienplätze ist von Rechts wegen nicht geboten. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass zu den wesentlichen Bestandteilen eines verfassungsgemäßen Rechts auch seine Durchsetzbarkeit gehört. Insoweit ist auch bei Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und dass dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [295]). Da die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze aber nur erfolgen kann, wenn ihr Vorhandensein in einem Rechtsstreit aufgedeckt und festgestellt wird, darf die Ausgestaltung des Verfahrens nicht dazu führen, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Kapazitätsfeststellungen überhaupt unterbleibt. Dies könnte zu befürchten sein, wenn sich durch restriktive Ortspräferenzregelungen keine oder jedenfalls nicht ausreichend viele Kläger für entsprechende Verfahren finden würden.
80
Hiervon kann indes nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht ausgegangen werden; jedenfalls sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Verordnungsgeber die ihm insoweit zustehende Prognoseprärogative überschritten hätte. Vielmehr steht angesichts des bestehenden Bewerberüberhangs an allen medizinischen Fakultäten des Landes mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass auch künftig eine hinreichende Zahl von Interessenten bei der Studienplatzvergabe durch die Hochschulen nicht berücksichtigt werden kann, und damit potentielle Kläger zur Ausschöpfung etwaiger Restkapazitäten vorhanden sein werden. Ob diese nachfolgend tatsächlich auch den Rechtsweg beschreiten und eine Kapazitätskontrolle durch die Gerichte herbeiführen, ist dagegen auch im gegenwärtigen - vom Antragsteller nicht beanstandeten - Verfahren nicht gesichert. Vielmehr hat etwa für die Berechnungen der Universität Tübingen seit vielen Jahren eine entsprechende Überprüfung nicht mehr stattgefunden, weil etwaige Gerichtsverfahren durch Vergleich beendet worden sind.
81
Im Übrigen trifft den Gesetz- und Verordnungsgeber bei der Vergabe von Studienplätzen unter den Bedingungen einer absoluten Zulassungsschranke ohnehin eine verfassungsrechtlich bedingte Beobachtungspflicht, so dass bei etwaigen Entwicklungen, die zu einem Brachliegen vorhandener Restkapazitäten führen würden, angemessen zu reagieren und die Verfahrensgestaltung zu überdenken wäre.
82
4. Das in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 geregelte Inkrafttreten der Novellierung dagegen verstößt gegen den aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Vertrauensschutz. Die hiervon betroffenen Antragsteller konnten sich auf die mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS verbundenen Änderungen nicht mehr einrichten und durften auf den Fortbestand der bestehenden Regelungen für das Wintersemester 2009/2010 vertrauen.
83
a) Hinsichtlich der sog. Altabiturienten, die ihre Hochschulzugangsberechtigung schon zuvor erworben haben und sich daher bereits zu einem früheren Semester um einen Studienplatz hätten bewerben können, handelt es sich bei der in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 getroffenen Regelung bereits um eine Anordnung mit echter Rückwirkung. Denn mit der in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS angeordneten Verpflichtung, sich für eine Bewerbung um einen „außerkapazitären“ Studienplatz zuvor im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz an dem betreffenden Studienort beworben zu haben, ist hinsichtlich des Wintersemesters 2009/2010 eine Änderung statuiert, deren neue Rechtsfolgen in der Vergangenheit beginnen. Die Bewerbungsfrist für den Zulassungsantrag auf Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren lief für Altabiturienten gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Vergabeverordnung ZVS am 31.05.2009 ab. Im Zeitpunkt der Verkündung der Neubestimmung vom 08.07.2009 war das Bewerbungsverfahren daher bereits beendet, so dass die mit der Novelle neu begründeten Voraussetzungen nachträglich einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt betreffen. Änderungen des Zulassungsantrages sind nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht mehr möglich (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 5 Vergabeverordnung ZVS).
84
Anders als im Falle der „Rückanknüpfung“ entfalten die neuen Regelungen ihre Wirkung somit nicht erst in der Gegenwart. Vielmehr bewirkt die veränderte Bedingung für einen ordnungsgemäßen Antrag auf Vergabe eines „außerkapazitären“ Studienplatzes, dass an die Stelle der für einen vergangenen Zeitraum geltenden rechtlichen Ordnung nachträglich eine andere tritt (vgl. BVerfG, Urteil vom 19.12.1961 - 2 BvR 2/60 -, BVerfGE 13, 279 [282]). Um den in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS statuierten Obliegenheiten bereits für das Wintersemester 2009/2010 Genüge zu tun, hätte ein entsprechender Antragsteller sein Verhalten bereits in einem vor Inkrafttreten der Verordnung liegenden Zeitraum ändern müssen.
85
Derartig echte Rückwirkungen sind angesichts des verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutzes indes grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 [181]). Ausreichende Anhaltspunkte für eine mögliche Ausnahmekonstellation sind nicht ersichtlich. Das Vertrauen etwaiger Antragsteller in den Fortbestand der Bewerbungsmodalitäten war vielmehr schutzwürdig und musste auch nicht im Hinblick auf unabweisbare Gemeinwohlinteressen zurückweichen. Dies gilt auch in Anbetracht der vom erkennenden Senat seit dem Beschluss vom 13.06.2008 (- NC 9 S 241/08 -) gegebenen Hinweise auf die Vorzugswürdigkeit einer Vergabe an Hand der ZVS-Kriterien. Denn aus diesen Anregungen konnte allenfalls auf die mögliche Obliegenheit einer ZVS-Bewerbung an sich geschlossen werden, die der Antragsteller auch vorgenommen hat. Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität auf die im ZVS-Zulassungsantrag benannten Studienorte dagegen waren der Rechtsprechung nicht zu entnehmen.
86
Auch der Antragsgegner selbst hat die Problematik im Rahmen des Normgebungsverfahrens im Übrigen erkannt. In den hierzu gefertigten Aktenvermerken wird die Geltung für das Wintersemester 2009/2010 im Hinblick auf die bereits vorher ablaufende Bewerbungsfrist für Altabiturienten zutreffend als „besonders kritisch“ eingestuft und darauf hingewiesen, dass „die Vorschrift für das Wintersemester 2009/2010 beanstandet werden könnte“ (Aktenvermerk vom 23.06.2009, Bl. 119 ff. der Behördenakte). Sachliche Gründe für die gleichwohl aufgenommene Bestimmung finden sich indes auch in den Behördenakten nicht. Danach wird vielmehr deutlich, dass mit der Regelung nur eine befürchtete Kostenlast der Hochschulen wegen der vom erkennenden Senat geänderten Kostenrechtsprechung im Falle der Vergabe von Studienplätzen durch Losentscheid (vgl. Senatsbeschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -) vermieden werden sollte. Dieses Anliegen ist zwar legitim, rechtfertigt indes nicht den beschrittenen Weg. Um Kostenbeteiligungen im Kapazitätsprozess zu vermeiden, wäre es vielmehr sachgerecht, eine zutreffende Berechnung der Ausbildungskapazitäten sicherzustellen.
87
b) Auch die anderen Bewerber, deren Bewerbungsfrist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Vergabeverordnung ZVS am 15.07.2009 – und damit nach dem Inkrafttreten der Novelle – ablief, wurden indes nicht in hinreichender Weise in die Lage versetzt, ihr Verhalten an den Neuregelungen zu orientieren.
88
Allerdings kommt der Bestimmung für den Kreis der „Neuabiturienten“ keine Rückwirkung im „echten“ Sinne zu. Denn die am 08.07.2009 im Gesetzblatt verkündete und damit gemäß Art. 2 Satz 1 der Änderungsverordnung am 09.07.2009 in Kraft getretene Regelung wirkt auch hinsichtlich des Vergabeverfahrens zum Wintersemester 2009/2010 nicht „zurück“. Vielmehr endete die Bewerbungsfrist für einen Zulassungsantrag auf Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren insoweit am 15.07.2009 und damit zeitlich nach dem Inkrafttreten der Änderungsbestimmungen.
89
Allein diese Einordnung hat indes nicht die Zulässigkeit des in Art. 2 Satz 2 geregelten Inkrafttretens der Novelle zur Folge. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist vielmehr auch für diejenigen Fallkonstellationen von Bedeutung, bei denen die geänderte Rechtsfolge zwar erst in der Zukunft eintritt und daher nicht im eigentlichen Sinne „zurück“ wirkt, gleichwohl aber an der Vergangenheit anknüpft, weil eine bestehende Rechtslage abgeändert wird. Vertrauensschutz in diesen Fällen sog. „unechter“ Rückwirkung ist daher auf die in einem Rechtsstaat grundsätzlich schutzwürdige Erwartung gerichtet, dass die bestehende Rechtsordnung auch in Zukunft Beachtung finden wird (vgl. dazu Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 79 Rn. 12). Die Stoßrichtung dieser Kontinuitätsgewähr ist folglich nicht gegen den materiellen Gehalt einer Änderung gerichtet, sondern bezieht sich auf den Zeitpunkt der Verbindlichkeit einer Kursänderung. Abrupte Änderungen, die dem Rechtsunterworfenen nicht die Möglichkeit einer angemessenen Reaktion belassen, sind daher zu vermeiden, um das Vertrauen in die Beständigkeit und Verbindlichkeit des Rechts sowie die Dispositionsfähigkeit der Rechtsunterworfenen nicht unnötig zu beeinträchtigen. Die Zulässigkeit derartig „unechter“ Rückwirkungen wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deshalb an dem betroffenen Grundrecht und dem Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange gemessen (vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 [182]).
90
Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 getroffene Anordnung der Gültigkeit bereits für das Vergabeverfahren 2009/2010 keinen Bestand haben. Dies ergibt sich zunächst bereits in Ansehung der grundrechtlichen Schutzdimension. Denn die vom Verordnungsgeber getroffene Entscheidung hat zur Folge, dass alle Antragsteller, die von der Rechtsänderung nicht innerhalb der verbliebenen Frist von einer Woche Kenntnis erlangt und zutreffend reagiert haben, von der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze im Anwendungsbereich der Vergabeverordnung ZVS des Landes ausgeschlossen sind. Der grundrechtlich verbürgte und vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die absolute Zulassungsschranke einer Numerus-Clausus-Regelung strikt betonte Teilhabeanspruch an der Vergabe vorhandener Studienplätze wird damit für einen Großteil potentieller Bewerber vereitelt. Die Vorwirkung der Grundrechte auf das Verfahren gebietet im Hinblick auf eine effektive Rechtsgewährleistung jedoch, auch bei Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und dass dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [295]).
91
Diesem „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.12.1979 - 1 BvR 385/77 -, BVerfGE 53, 30 [65]) wird die Regelung zum Inkrafttreten nicht gerecht. Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrauen in den Fortbestand der in § 24 Satz 1 Vergabeverordnung ZVS getroffenen Regelung für die Bewerbung um einen „außerkapazitären“ Studienplatz nicht schutzwürdig gewesen sein könnte, liegen nicht vor. Dies gilt in besonderer Weise, weil die vom Antragsgegner beabsichtigte Änderung des Bewerbungsverfahrens in keiner Weise kommuniziert worden ist und daher auch für Interessierte selbst bei Durchsicht der Presse- und Internetmitteilungen nicht erkennbar war. Hinsichtlich des Zeitpunktes hatte der erkennende Senat im Beschluss vom 29.06.2009 (- NC 9 S 1462/09 -) vielmehr noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Statuierung der Obliegenheit einer vorangegangen ZVS-Bewerbung „schon im Hinblick darauf, dass die entsprechenden Fristen bereits abgelaufen sind, vorläufig bewusst abgesehen“ worden war. Klargestellt hat der Senat in dieser Entscheidung im Übrigen auch bereits, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, „Antragsteller, die sich nicht bei der ZVS beworben haben, ohne vorherigen Hinweis von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen“.
92
Die vom Antragsgegner insoweit ins Feld geführte Benachrichtigung der mit Kapazitätsklagen befassten Rechtsanwälte stellt schon deshalb keine hinreichende Kompensationsmaßnahme dar, weil ein Großteil der Antragsteller jedenfalls zunächst auf die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe verzichtet. Die aufgeworfene Frage, ob die erstellte Rechtsanwaltsliste vollständig ist und ob der Bevollmächtigte des Antragstellers hierauf noch im laufenden Bewerbungsverfahren hätte reagieren müssen, bedarf daher keiner weiteren Erörterung. Hieran dürften indes bereits deshalb Zweifel bestehen, weil in dem Informationsschreiben vom 08.07.2009 nur die materiellen Änderungen des § 24 Vergabeverordnung ZVS zitiert worden sind, auf einen Hinweis, dass die Neuregelung bereits auf das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010 Anwendung finden soll, jedoch verzichtet worden ist.
Ein Grund zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO besteht nicht. Die Rechtssache weist zwar grundsätzliche Bedeutung auf, diese bezieht sich indes auf Fragen des Landesrechts und ist damit der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich.
95
Beschluss vom 29. Oktober 2009
96
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 18.1 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004).
97
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Gründe
20
Die Normenkontrollanträge des Antragstellers sind zulässig (I.), aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet (II.). Die angegriffene Neufassung zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität in § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 ist mit höherrangigem Recht vereinbar und verstößt nicht gegen die geltend gemachten Rechte aus Art. 12 Abs. 1,Art. 19 Abs. 4 oderArt. 3 Abs. 1 GG. Die in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung angeordnete Geltung für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010 dagegen verstößt gegen den durch das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Vertrauensschutz.
I.
21
Die vom Antragsteller erhobenen Anträge sind zulässig.
22
Die Normenkontrolle betrifft die Gültigkeit des § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS in der Fassung vom 29.06.2009 und damit im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften, deren Vollzug zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten führt. Der Antrag ist damit gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO statthaft und auch innerhalb der in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorgeschriebenen Jahresfrist gestellt. Der Antragsteller kann auch geltend machen, durch die angegriffene Rechtsvorschrift in seinem Recht auf Berufs- und Ausbildungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu werden, denn die angegriffene Verordnung regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Studienplatz erworben werden kann.
23
Dem Antragsteller kommt auch ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten Normenkontrollentscheidung zu. Soweit der Antragsgegner vorgetragen hat, § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS beinhalte keine Neuregelung, so dass der Antragsteller auch aus einer etwaigen Nichtigkeitsfeststellung keinen Vorteil ziehen könne, trifft dies nicht zu. Denn nach bisheriger Rechtslage waren die Hochschulen nicht daran gehindert, im Falle der gerichtlichen Verpflichtung zur Vergabe weiterer Studienplätze auf das Losverfahren als Auswahlkriterium zurückzugreifen. Vielmehr hat auch der erkennende Senat im Beschluss vom 12.05.2009 (- NC 9 S 240/09 -) die betroffene Hochschule nur verpflichtet, „eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“. Dementsprechend ist die nachfolgende Vergabe auf Grundlage eines auf Grundlage der Abiturnote gebildeten „Zulassungsnähequotienten“ gebilligt worden (Senatsbeschluss vom 12.06.2009 - NC 9 S 1329/09 -). Unter Geltung des § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS kommt den Hochschulen ein entsprechender Spielraum jedenfalls dann nicht mehr zu, wenn sie entsprechende Ranglisten erstellt haben. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller, der die Vergabe im Wege des Losverfahrens erstrebt, seine Rechtsstellung mit der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit verbessert.
II.
24
Die Normenkontrollanträge sind aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.
25
Das beklagte Land durfte die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für die in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze durch eine Änderung der Vergabeverordnung ZVS regeln (1.) und dabei das Erfordernis einer vorherigen Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren statuieren (2.); dies gilt auch im Hinblick auf die in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS angeordnete Beschränkung der „außerkapazitären“ Platzzuweisung auf diejenigen Studienorte, bei denen eine Bewerbung im „regulären“ Auswahlverfahren stattgefunden hat (3.). Das in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 geregelte Inkrafttreten der Novellierung dagegen verstößt gegen das Rückwirkungsverbot und ist unwirksam (4.).
26
1. Die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Bestimmungen in Art. 1 Nr. 4b der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 sind einer normativen Regelung zugänglich (a). Sie unterfallen der Verbandskompetenz des Landes (b), konnten in Gestalt einer Rechtsverordnung geregelt werden (c) und sind in der Vergabeverordnung ZVS auch nicht an falscher Stelle verortet (d).
27
a) Die Tatsache, dass Bestimmungen über die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität einen Fall betreffen, der bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf nicht eintreten darf, steht einer normativen Regelung nicht entgegen (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl 1988, 406).
28
Es ist für eine Rechtsvorschrift vielmehr nicht ungewöhnlich, Vorkehrungen und Vorgaben für die „Reparatur“ fehlerhafter Entscheidungen vorzusehen, wie in den Vorschriften über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte in § 48 LVwVfG exemplarisch deutlich wird. Hierfür besteht auch ein Bedürfnis, denn gerade im Falle vorangegangener Fehler erscheint es nicht angezeigt, die Entscheidung über das ob und wie der Korrektur sowie das zugehörige Verfahren der situativen Einzelfallbewältigung der Behörden zu überlassen. Mit normativen Vorgaben zur Bewältigung von Fehlerfolgen übernimmt die Legislative vielmehr die ihr zustehende Aufgabe, Verfahren und Kriterien eines Verwaltungsverfahrens in geordnete und vorgegebene Bahnen zu lenken.
29
Jedenfalls im Falle grundrechtsrelevanter Tätigkeitsfelder - wie hier der Vergabe von Studienplätzen und der damit verbundenen Zuteilung von „Lebenschancen“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [332]) - erscheinen normative Vorgaben zur Verfahrensweise im Fehlerfalle dringend geboten. Dabei kann es im Hinblick auf die grundrechtliche Schutzwirkung nicht von Belang sein, ob die Studienplätze ordnungsgemäß in der Zulassungszahlenverordnung erfasst worden sind oder nicht. Die fehlerhafte Berechnung der Aufnahmekapazität nimmt den gleichwohl bestehenden Restplätzen nicht deren grundrechtliche Relevanz. Vielmehr besteht auch hinsichtlich dieser Studienplätze eine rechtlich geschützte Zuweisungschance (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [272]; Beschluss vom 31.03.2004 - 1 BvR 356/04 -, BVerfGK 3, 135), so dass es auch im Hinblick auf diese Restkapazitäten bei der grundsätzlich dem Gesetzgeber obliegenden Pflicht verbleibt, für die Erfüllung des verfassungsmäßigen Zulassungsrechts der hochschulreifen Bewerber zu sorgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.02.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155 [178]). Es liegt daher sogar nahe, den für die Festsetzung der Zulassungszahl und die Vergabekriterien unstreitig geltenden Gesetzesvorbehalt jedenfalls insoweit auch auf „außerkapazitäre“ Studienplätze zu erstrecken, als nicht nur Verfahrensfragen (vgl. zur Erstreckung auf die Bestimmung des Klagegegners BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 -, BVerfGE 39, 276 [295]), sondern inhaltliche Vorgaben in Rede stehen. Jedenfalls bestehen keine Bedenken dagegen, dass diese Fragen von der Legislative mit normativen Regelungen bestimmt und konturiert werden.
30
b) Die angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze unterfallen auch der Regelungskompetenz des Landes.
31
Allerdings hat der Antragsteller zutreffend darauf verwiesen, dass dem Landesverordnungsgeber keine Kompetenz zukommt, prozessrechtliche Fragen zu regeln. Denn mit Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung hat der Bundesgesetzgeber das verwaltungsgerichtliche Verfahren grundsätzlich erschöpfend geregelt (vgl. dazu bereits BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 - 2 BvL 15/64 -, BVerfGE 20, 238 [248]), so dass für entsprechende Vorgaben, auch in Gestalt von Sachurteilsvoraussetzungen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15.07.1980 - I C 54/75 -, DVBl 1980, 960), kein Gestaltungsraum der Länder mehr verbleibt. Insoweit gingen Ansätze, mit der Bestimmung die Verfahrensweise der Gerichte lenken oder einschränken zu wollen (vgl. dazu die Stellungnahme des Bevollmächtigten der Universitäten Freiburg, Heidelberg und Ulm vom 22.06.2009 zum Verordnungsentwurf, Bl. 100 der Behördenakten), fehl. Die in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS enthaltene Anordnung ist aber - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung - nicht als Regelung des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zu verstehen. Vielmehr knüpft die Bestimmung ersichtlich an den vom erkennenden Senat beschlossenen Tenor vom 12.05.2009 (- NC 9 S 240/09 -) an, mit dem den Hochschulen die Wahl überlassen worden war, welches der zulässigen Auswahlkriterien für die Vergabe der im Gerichtsverfahren aufgedeckten Reststudienplätze angewendet werden soll. Mit der vom Antragsgegner erlassenen Bestimmung wird dieses Ermessen konturiert und gelenkt. Die angegriffene Norm findet also Anwendung, wenn sich die der festgestellten Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung an einer der Hochschulen des Landes als unzutreffend erweist und daraufhin durch ein Verwaltungsgericht erneut die Verpflichtung zur vorläufigen Studienzulassung ausgesprochen werden muss. Sie wendet sich damit an die Hochschulen und regelt die Verfahrensweise, soweit konkrete Vorgaben nicht bereits in der gerichtlichen Anordnung getroffen sind oder die Vergabe entsprechender Studienplätze nach Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens in Rede steht. § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS betrifft damit keine der konkurrierenden (Bundes-)Gesetzgebung unterfallende Frage des Prozessrechts. In dieser Auslegung sind überdies auch die angesprochenen Bestimmtheitszweifel im Hinblick auf den Normadressaten ausgeräumt.
32
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Landesverordnungsgeber innerhalb seines Kompetenzbereichs grundsätzlich auch nicht daran gehindert, von der Gesetzgebung anderer Länder abweichende Regelungen zu treffen. Art. 3 Abs. 1 GG ist insoweit bereits nicht berührt, weil sich der Anspruch auf Gleichbehandlung nur auf den Geltungsbereich des jeweiligen Normgebers erstrecken kann. Es ist aber gerade Sinn der föderalistischen Kompetenzstruktur des Grundgesetzes, den Ländern Raum für eigenständige Gestaltungen zu belassen und die Länder in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht zur Uniformität zu zwingen. Allerdings stellt die Studienplatzvergabe in den ins zentrale ZVS-Vergabeverfahren einbezogenen Studiengängen ein zusammenhängendes System dar, das nicht in Gänze der Regelungsmacht des Landes unterstellt ist. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Materie sowohl in § 29 Abs. 1 Satz 1 HRG als auch im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 (GBl. 2007 S. 510) geregelt und unter die Zielsetzung „einheitlicher Maßstäbe“ (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Staatsvertrags) gestellt worden ist. Bei derartig übergreifenden Lebenssachverhalten hat der Landesgesetzgeber daher sorgsam zu prüfen, ob sich die innerhalb seines Kompetenzbereiches getroffene Regelung im Rahmen der Wertentscheidung des Grundgesetzes hält „und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [352 f.]). Art. 15 Abs. 2 des Staatsvertrages ordnet insoweit ausdrücklich an, dass die in der Regelungsmacht der Länder verbliebenen Rechtsverordnungen nach Absatz 1 übereinstimmen müssen, soweit dies für eine zentrale Vergabe der Studienplätze notwendig ist.
33
Die angefochtene Bestimmung in § 24 Vergabeverordnung ZVS verweist indes gerade auf die Regelungen des zentralen Vergabeverfahrens, so dass - unbeschadet möglicher inhaltlicher Zweifel - jedenfalls im Hinblick auf die gebotene Einheitlichkeit Bedenken nicht bestehen. Zweifel hinsichtlich der Verbandskompetenz des Landes bestehen mithin nicht.
34
Dies gilt um so mehr, als für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze, die ja gerade nicht ins zentrale Vergabeverfahren einbezogen worden sind, Anforderungen aus dem Gebot der Bundeseinheitlichkeit jedenfalls nur in untergeordnetem Maße zur Geltung gebracht werden können (vgl. auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 455) und insoweit daher grundsätzlich ein weitreichender Gestaltungsraum der Länder anzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.08.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb bereits ausdrücklich ausgesprochen, dass die Regelung der Auswahlmodalitäten für „außerkapazitäre“ Studienplätze dem Landesrecht unterfällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl 1990, 531).
35
c) Die Regelung kann auch auf eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gestützt werden.
36
Allerdings kommt § 2a Abs. 2 des Gesetzes über die Zulassung zum Hochschulstudium in Baden-Württemberg in der Fassung vom 15.09.2005 (GBl. S. 629, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 511 - HZG -) als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, weil die von der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS umfassten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität gerade nicht „innerhalb der Quote nach Artikel 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages“ berücksichtigt sind und der Anwendungsbereich aus Absatz 1 der Vorschrift damit nicht eröffnet ist.
37
Gleiches gilt im Ergebnis für die Ermächtigungsgrundlagen in § 11 Abs. 1 HZG, denn bei der Zuweisung „außerkapazitärer“ Plätze handelt es sich nicht um eine „Studienplatzvergabe nach §§ 6 bis 10“ des Gesetzes. Im Übrigen wäre dann gemäß § 11 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HZG auch das Einvernehmen des Kultusministeriums für den Erlass der Rechtsverordnung erforderlich gewesen.
38
Die angefochtenen Bestimmungen können aber auf die Ermächtigung in Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 gestützt werden, die - in Übereinstimmung mit Art. 61 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung - auch in der Änderungsverordnung angegeben worden ist. Denn bei den getroffenen Anordnungen zur Obliegenheit einer vorangegangenen ZVS-Bewerbung und zum Auswahlkriterium handelt es sich um Vorschriften über die Vergabe „aus anderen Gründen frei gebliebener Plätze“.
39
Der Vorschrift kann weder von ihrem Wortlaut noch im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung entnommen werden, dass sie für „außerkapazitäre“ Studienplätze keine Anwendung finden soll. Im Gegenteil sind sowohl die gesetzlichen Regelungen des Hochschulrahmengesetzes als auch der Staatsvertrag auf die vollständige Ausschöpfung der vorhandenen Ausbildungskapazität gerichtet (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags) und erstrecken sich daher auch auf die Vergabe von Restplätzen, die bei der Festsetzung der Zulassungszahl zunächst unberücksichtigt geblieben sind (vgl. dazu bereits ausführlich Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 - zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung in Art. 16 Abs. 1 des Staatsvertrags vom 24.06.1999). Auch insoweit handelt es sich um die im Staatsvertrag geregelte Zuweisung von Studienplätzen in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrags). Anhaltspunkte dafür, dass von den Regelungen des Staatsvertrags die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze nicht umfasst sein soll, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ordnet Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages (in Übereinstimmung mit §§ 32 Abs. 3 Nr. 3, 31 Abs. 3 Satz 2 HRG) an, dass die Studienplätze „im Übrigen“ von den Hochschulen nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens zu vergeben sind. Dies deutet bereits begrifflich auf eine abschließende Regelung hin. Denn auch Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität werden außerhalb des in Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Staatsvertrags vorgesehenen Verfahrens und damit „im Übrigen“ vergeben. Schließlich spricht auch die offen gehaltene Formulierung der „aus anderen Gründen frei gebliebenen Plätze“ in Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrags für eine weite Interpretation. Warum diejenigen Plätze, die aus Gründen einer fehlerhaften Kapazitätsberechnung frei geblieben sind, hierzu nicht gehören sollten, erschließt sich dem Senat nicht. Schließlich legt auch die Anordnung in Art. 15 Abs. 2 des Staatsvertrages nahe, dass die Ermächtigung umfassend für die Vergabe aller grundsätzlich in das zentrale Vergabeverfahren einbezogener Studienplätze gedacht war und das Erfordernis der Bundeseinheitlichkeit weit gezogen werden sollte. Andernfalls wäre das bei Erlass des Staatsvertrages hinreichend bekannte Problem der Zuweisung „außerkapazitärer“ Studienplätze der alleinigen Regelungsmacht der Länder unterstellt, was den Anforderungen der bundesweit geregelten Materie offenkundig nicht entspricht.
40
Die Tatsache, dass „außerkapazitäre“ Plätze nicht durch die ZVS, sondern die Hochschulen selbst vergeben werden, steht diesem Ergebnis nicht entgegen (a.A. offenbar Nds. OVG, Beschluss vom 22.12.2005 – 2 NB 466/05 -, NVwZ-RR 2006, 330). Denn der Staatsvertrag regelt nicht nur die Vergabe durch die Zentralstelle, sondern enthält auch die Vorgaben für das von den Hochschulen durchzuführende Auswahlverfahren (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3) und die durch die Hochschulen auszusprechende Zulassung (Art. 14). Der Staatsvertrag erstreckt sich damit in sachlicher Hinsicht auch auf die Studienplatzvergabe durch die Hochschulen. Aus § 1 Satz 1 HZG ergibt sich nichts anderes; der dort gegebene Hinweis auf „ergänzende“ Vorschriften zum Staatsvertrag belegt vielmehr, dass auch der Staatsvertrag Regelungen über die Vergabe von Studienplätzen durch die Hochschulen enthalten muss.
41
Die Regelungen des Staatsvertrages umfassen daher grundsätzlich alle in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze und weisen den Ländern in Art. 15 Abs. 1 die Regelungsmacht für ergänzende Vorschriften zu. Da diese Interpretation den Vorgaben des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG gerecht wird, ist ihr auch im Hinblick auf die Erzielung eines verfassungsgemäßen Zustandes der Vorzug zu geben. Diese Verordnungsermächtigung ist aber, wie ihr eindeutiger Wortlaut zeigt, nicht nur auf Verfahrensvorschriften beschränkt, sondern umfasst auch die „dabei anzuwendenden inhaltlichen Kriterien“. Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrages enthält somit eine hinreichende und den Maßgaben aus Art. 61 Abs. 1 der Landesverfassung entsprechende Ermächtigungsgrundlage, die sich auch auf die „aus anderen Gründen“ - nämlich der Nichtberücksichtigung in der Zulassungszahlenverordnung - frei gebliebenen Plätze bezieht. Die Zuständigkeit des Wissenschaftsministeriums schließlich ist in § 2 Abs. 1 HZG ausdrücklich bestimmt und damit nicht zu beanstanden.
42
Damit ist auch den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts Genüge getan. Dies folgt in formeller Hinsicht bereits daraus, dass auch der Staatsvertrag selbst den Rang eines Landesgesetzes genießt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 214/08 - m.w.N.) und die Anordnung damit auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Im Übrigen liegt mit dem Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 20.11.2007 (GBl. S. 505) auch die unmittelbare Parlamentsentscheidung vor. Insbesondere aber übernimmt § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung für die Kriterien zur Vergabe von Studienplätzen und überträgt sie auch auf die Zuweisung von nachträglich festgestellten Restkapazitäten außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl. Die inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers werden deshalb gerade gewahrt, so dass nicht ersichtlich ist, warum es für diese Verfahrensweise einer ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers bedürfte. Insoweit liegt sogar nahe, in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages bereits eine unmittelbare Vorgabe des Gesetzgebers zu sehen. Denn der Staatsvertrag ist von seinem Selbstverständnis auf die Ausschöpfung der tatsächlich vorhandenen Ausbildungskapazität gerichtet und betrifft daher die Vergabe aller Studienplätze (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -).
43
d) Die vom Antragsteller angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze in Studiengängen, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, wurden in der Vergabeverordnung ZVS auch an systematisch zutreffender Stelle geregelt. Auf die Frage, welche Rechtsfolge sich aus einem etwaigen Verstoß hiergegen ergeben könnte, kommt es daher nicht an.
44
Entgegen der mit dem Normenkontrollantrag vorgebrachten Auffassung wäre eine Regelung in der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen vom 13.01.2003 (GBl. S. 53, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 505 - HVVO -) nicht im Interesse der Normenklarheit und -wahrheit vorzugswürdig gewesen. Dies folgt bereits daraus, dass die HVVO auf der Ermächtigung des § 11 HZG beruht, die - wie bereits ausgeführt - für die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge keine Anwendung finden kann (vgl. dazu auch bereits Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -). Eine Regelung an dieser Stelle scheidet daher bereits mangels entsprechender Rechtsgrundlage aus (vgl. Art. 61 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung). Die Nichtanwendbarkeit der HVVO wird überdies an deren Regelungsbereich deutlich, der sich materiell auf die Vergabe von zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen und die Vergabe von Studienplätzen für höhere Fachsemester beschränkt. Auch in tatsächlicher Hinsicht sind damit Regelungen über Studiengänge, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, in der HVVO nicht enthalten, so dass sich die mit der Normenkontrolle angegriffenen Bestimmungen hier als Fremdkörper erweisen würden.
45
Zutreffender systematischer Regelungsort für Bestimmungen zu Verfahren und Auswahlkriterien für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang ist daher die Vergabeverordnung ZVS. Diese beruht auf der insoweit zutreffenden Ermächtigungsgrundlage aus Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrags und trifft auch inhaltlich die hierfür maßgeblichen Anordnungen.
46
2. Die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Kapazität und die Zuweisung „außerkapazitärer“ Restplätze sind zwar unterschiedliche Verfahren (a) und bedürfen daher nicht zwingend einer exakten Gleichführung (b), sie sind aber materiell auf dasselbe Ziel gerichtet und verfahrensmäßig aufeinander bezogen, so dass die vom Verordnungsgeber angeordnete Obliegenheit einer „regulären“ Bewerbung nicht als unzumutbar bewertet werden kann (c).
47
a) Zu Recht hat der Antragsteller indes darauf verwiesen, dass es sich bei der Vergabe von Studienplätzen im zentralen ZVS-Vergabeverfahren und bei dem Begehren um Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der in der Zulassungszahlenverordnung festgesetzten Kapazität um unterschiedliche Verfahrens- und Streitgegenstände handelt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 27.04.2006 - NC 9 S 45/06 -).
48
Hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens sind bereits unterschiedliche - und eigenständige - Zulassungsanträge erforderlich, die im Falle der „regulären“ Bewerbung an die ZVS, für „außerkapazitäre“ Anträge aber an die jeweilige Hochschule zu richten sind. Insoweit gelten nicht nur unterschiedliche Regelungen zu Form- und Fristanforderungen, mit denen bereits normativ vorgegeben ist, dass es sich um unterschiedliche Verwaltungsgegenstände handelt (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 22.06.1993 - NC 9 S 59/93 -). Die Unabhängigkeit der Verfahren wird vielmehr auch dadurch deutlich, dass für die Geltendmachung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität der Ablehnungsbescheid der ZVS im innerkapazitären Verfahren nicht angefochten werden muss (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 313). Die Bestandskraft des ZVS-Bescheides steht dem Begehren auf Zuweisung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes nicht entgegen, weil der Ablehnungsbescheid zu dieser Frage keine Regelung enthält. Inhaltlich bezieht sich der ZVS-Bescheid nur auf die ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze, so dass die im „Kapazitätsstreit“ relevante Frage, ob die Hochschule weitere Studienplätze über die festgesetzte Kapazität hinaus zur Verfügung stellen kann, nicht betroffen ist. Auch vom materiellen Streitgegenstand her betreffen die Verfahren daher „gänzlich andere Kriterien“ (vgl. bereits Senatsurteil vom 10.09.1986 - NC 9 S 2342/85 -; dazu auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 455). Die hinsichtlich der „außerkapazitären“ Studienplätze im Vordergrund stehende Kapazitätsberechnung ist für die „reguläre“ Studienplatzvergabe ohne Bedeutung.
49
Schließlich ergibt sich die Unterschiedlichkeit der Verfahren auch aus der jeweiligen Gerichtszuständigkeit. Denn Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Vergabe von Studienplätzen durch die ZVS sind vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen auszutragen (vgl. § 52 Nr. 3 Satz 4 VwGO), während sich die Gerichtszuständigkeit für das Begehren auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität nach dem Sitz der jeweiligen Hochschule richtet. Die Differenzierung und Trennung der Beanspruchung eines Studienplatzes innerhalb der festgesetzten Kapazität von der Geltendmachung weiterer Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität ist daher in der Senatsrechtsprechung stets betont (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 16.03.1977 - IX 929/76 -) und die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität als selbständiges Verfahren qualifiziert worden, das neben dem gesetzlich normierten ZVS-Vergabeverfahren steht (vgl. Senatsbeschluss vom 17.09.2008 - NC 9 S 1792/08 -).
50
Unterschiede ergeben sich aber nicht nur hinsichtlich des Streitgegenstandes, vielmehr ist auch die tatsächliche Konkurrenzsituation in den beiden Vergabeverfahren nicht identisch. Denn bei der Zuweisung von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität, deren Existenz erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgedeckt worden ist, stehen nur diejenigen Bewerber zur Auswahl, die eine entsprechende Vergabe beantragt und gerichtlich verfolgt haben. Die Wettbewerbssituation unterscheidet sich daher nicht unerheblich von derjenigen im ZVS-Vergabeverfahren, weil regelmäßig gerade diejenigen Studienbewerber, die eine Zulassung nur knapp verpasst und daher gute Chancen auf einen Platz im Nachrückverfahren oder im nächsten Semester haben, von den Mühen und finanziellen Risiken einer gerichtlichen Studienplatzklage absehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [269]).
51
Schließlich ist auch nicht zu verkennen, dass das zentrale Vergabeverfahren der ZVS den Gesetzlichkeiten eines Masseverfahrens folgt, die auf die meist nur wenige Plätze betreffende Verteilung „außerkapazitärer“ Studienplätze nur eingeschränkt passen. Dies wird etwa an der Anordnung in § 12 Abs. 1 der Vergabeverordnung ZVS deutlich, die für die Erstellung von Landesquoten einen Anwendungsbereich von mehr als 15 Studienplätzen voraussetzt, manifestiert sich aber insbesondere in dem in § 6 Vergabeverordnung ZVS geregelten Quotensystem. Denn die Verteilung im Verhältnis 20 : 20 : 60 setzt eine hinreichende Mindestzahl voraus und wirft im Falle der Zuweisung nur einzelner oder einiger weniger Plätze erhebliche Aufteilungsschwierigkeiten auf.
52
b) Angesichts dieser Unterschiede ist eine strikte Gleichführung der Vergabemodalitäten nicht zwingend geboten.
53
Um den Besonderheiten des „außerkapazitären“ Vergabeverfahrens sowie der besonderen Eilbedürftigkeit der Zuweisung dieser Plätze (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2005 - 1 BvR 584/05 -) Rechnung zu tragen, hat der Senat bislang auch keine strikte Anwendung der ZVS-Vergabekriterien, sondern lediglich eine an diesen Maßstäben „orientierte“ Zuteilung verlangt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -). Er hat demnach etwa die Vergabe anhand eines an Hand der Abiturnote gebildeten „Zulassungsnähequotienten“ gebilligt und ausgeführt (Senatsbeschluss vom 12.06.2009 - NC 9 S 1329/09 -):
54
„Durch Beschluss vom 12.05.2009 hat der erkennende Senat der Vollstreckungsschuldnerin im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung auferlegt, 23 weitere Studienbewerber vorläufig zum Teilstudium der Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2008/2009 zuzulassen. Abweichend von der früheren Praxis und in Anknüpfung an die zum Wintersemester 2007/2008 vom Senat gegebenen Hinweise (vgl. Beschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -) hat der Senat die Hochschule dabei nicht verpflichtet, die erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität durch Losentscheid zu vergeben. Für die Auswahl unter denjenigen Studienbewerbern, deren Anspruch noch im Beschwerdeverfahren anhängig ist, ist der Hochschule vielmehr aufgegeben worden, „bis zum 15.06.2009 eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“. […]
55
Normative Vorgaben zu der Frage, wie und an wen Studienplätze zu vergeben sind, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen worden sind, bestehen nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [268]). Auch die Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen vom 23.04.2006 (GBl. S. 114; zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.05.2008, GBl. S. 164 - Vergabeverordnung ZVS -) regelt hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl nur Bewerbungsfristen. Nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann diese Regelungslücke sowohl durch eine analoge Anwendung der ZVS-Auswahlkriterien als auch durch eine Vergabe nach Losverfahren geschlossen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25; Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl. 1990, 531). […]
56
Dieser Maßgabe ist der erkennende Senat mit der Tenorfassung des Beschlusses vom 12.05.2009 gefolgt. Er hat dabei die Entscheidung über die Auswahl des Vergabekriteriums nicht selbst getroffen, sondern der Hochschule die Wahl belassen, welche der im Tenor benannten zulässigen Auswahlverfahren zur Anwendung kommen sollen. Mit der Formulierung, dass die Rangliste „an den Vergabekriterien der ZVS orientiert“ sein muss, ist dabei klargestellt, dass die Vollstreckungsschuldnerin nicht verpflichtet ist, das System der Vergabeverordnung ZVS unmittelbar und deckungsgleich zu übernehmen, insbesondere also auch nicht das dort normierte Verhältnis von Abiturbestenquote, Wartezeit und Hochschulauswahlverfahren. Vielmehr ist eine Rangliste auch dann an den Vergabekriterien der ZVS orientiert, wenn sie nur einer der geltenden und für das zentrale Vergabeverfahren normierten Auswahlregelungen entspricht (vgl. dazu ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [32]). Eine exakte Nachzeichnung des ZVS-Vergabesystems mit dem dort geltenden Quotensystem ist daher im Tenor des zu vollstreckenden Beschlusses nicht vorgeschrieben. […]
57
Der Senat hält es indes im Hinblick auf die zu gewährende Chancengleichheit für vorzugswürdig, die im gerichtlichen Verfahren nachträglich aufgedeckten Restkapazitäten nach denselben Auswahlkriterien zu vergeben, die für die ordnungsgemäß festgesetzten Studienplätze gelten (vgl. zur diesbezüglichen Entscheidungskompetenz des Senats auch BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Nur so kann ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). […]
58
Hierfür ist indes erforderlich, dass sich - wie vorliegend auch durch fast alle Bewerber geschehen - der jeweilige Studienbewerber auch bei der ZVS im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz in dem betreffenden Studiengang beworben hat (vgl. dazu auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -). Nur so können die zur Ranglistenerstellung erforderlichen Daten zeitnah bereitgestellt werden. Diese Verfahrensweise liegt im Übrigen auch deshalb nahe, weil das von einem Studienplatzbewerber verfolgte Ziel der Vergabe eines Studienplatzes im Studiengang Medizin vorrangig eine ordnungsgemäße Verfahrensbewerbung erfordert.“
59
Diese Erwägungen hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS aufgegriffen.
60
c) Die Obliegenheit einer vorangegangenen Bewerbung im zentralen Auswahlverfahren ist auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Ungeachtet der beschriebenen Unterschiede sind sowohl das „innerkapazitäre“ als auch das „außerkapazitäre“ Verfahren der Studienplatzvergabe auf dasselbe Ziel gerichtet und in verfahrenstechnischer Hinsicht aufeinander bezogen, so dass die vom Verordnungsgeber angeordnete Obliegenheit einer „regulären“ Bewerbung nicht als unzumutbar bewertet werden kann
61
Sowohl die Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren als auch das Begehren auf Zuweisung eines in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesenen Studienplatzes zielen auf das Begehren, in dem entsprechenden Semester einen Studienplatz des gewählten Studiengangs zu erhalten. In tatsächlicher Hinsicht ist das Anliegen daher identisch; denn ob der in Anspruch genommene Studienplatz in der Zulassungszahlenverordnung berücksichtigt war oder nicht, ist für denjenigen, der im Ergebnis eine Zulassung erreicht, nicht von Belang. Dementsprechend ist das angestrebte Ziel auch nur einmal erreichbar, denn § 60 Abs. 4 Satz 2 LHG lässt grundsätzlich nur die Zulassung an einer Hochschule zu. „Unabhängig“ voneinander sind die Verfahrenswege daher nicht.
62
Überdies sind die beiden Verfahrenswege auch in rechtlicher Hinsicht aufeinander bezogen und in wechselseitigem Abhängigkeitsverhältnis verwoben. Dies folgt bereits daraus, dass Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität nur als Folge einer fehlerhaften Bestimmung der im „innerkapazitären“ Verfahren zu vergebenden Plätze entstehen und daher bereits von ihrem Wesen her nachrangig sind. Restkapazitäten sind ausschließlich denkbar, wenn die Aufnahmekapazität in der Zulassungszahlenverordnung unzutreffend berechnet worden ist; sie sind damit eine Form der Fehlerkorrektur. Die vom Antragsteller erstrebte Vergabe im Wege gerichtlicher Anordnung ist indes nicht die einzig denkbare Möglichkeit, eine vollständige Ausschöpfung der Ausbildungskapazitäten zu erreichen. Insoweit besteht auch kein Anspruch auf Beibehaltung gerade dieses – normativ nicht vorgegebenen – Systems. Dementsprechend ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass „außerkapazitäre“ Studienplätze nicht ausschließlich für diejenigen Bewerber „reserviert“ oder vorbehalten sind, die derartige Studienplätze im Wege eines gegen die Hochschule gerichteten Gerichtsverfahrens geltend gemacht haben. Eine derartige Kontingentierung findet im geltenden Recht keine Stütze. Vielmehr tritt die im Hochschulrahmengesetz, im Staatsvertrag, in den einschlägigen Landesgesetzen und Rechtsverordnungen vorgesehene Normierung für die Vergabe von Studienplätzen nur für den Fall zurück, dass ein vorhandener Studienplatz infolge unzureichender Kapazitätsermittlung nicht ins Vergabeverfahren einbezogen wird und daher ungenutzt bliebe (ebenso Brehm/Zimmerling, NVwZ 2008, 1303 [1308]). Ein derartiger Fall muss im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollständigen Kapazitätsauslastung vermieden werden.
63
Führen jedoch auch andere Wege zur Verhinderung des von Verfassungs wegen zu vermeidenden Zustandes einer Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazitäten, sind hiergegen grundsätzliche Einwände nicht zu erheben. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebieten nicht, in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesene Studienplätze gerade oder ausschließlich im Wege der „Studienplatzklage“ zu vergeben. Vielmehr können entsprechende Restplätze auch durch Nachmeldung (vgl. Senatsbeschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -), Überbuchung (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.1995 – NC 9 S 19/95 –; Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2001 – 8 GM 3131/00.SO.T -, NVwZ-RR 2001, 448) oder andere Korrektursysteme (vgl. zur „Auffüllung“ etwa Senatsbeschluss vom 17.09.2008 – NC 9 S 1792/08 -) vergeben und eine Kapazitätsausschöpfung damit gewährleistet werden. Hierdurch werden subjektive Rechte etwaiger Studienplatzkläger jedenfalls dann nicht berührt, wenn sie nicht nachträglich und ohne sachlichen Grund um die Früchte des bereits beschrittenen Gerichtsverfahrens gebracht werden - was vorliegend nicht in Rede steht (vgl. zur Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten von Studienbewerbern auf eigene Rechtspositionen auch BVerfG, Beschluss vom 03.07.1980 - 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173 [194]). Die Zulässigkeit anderer Vergabewege gilt aber erst recht, wenn diese Verfahren dichter an den normativen Vorgaben des „regulären“ Vergabeverfahrens liegen oder sogar – wie hier - vom zuständigen Normgeber angeordnet worden sind.
64
Um eine entsprechende Vergabe ermöglichen zu können, ist der Normgeber auch befugt, die Obliegenheit eines „regulären“ Zulassungsantrags im zentralen Vergabeverfahren zu statuieren. Denn die Rechtsordnung verbietet es nicht, die Durchsetzung des Teilhaberechts aus Art. 12 Abs. 1 GG mit zumutbaren formellen Anforderungen zu verbinden (so bereits Senatsurteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl 1988, 406). Diese Einschätzung steht nicht in Widerspruch zu dem Umstand, dass der Senat die vorangegangene ZVS-Bewerbung bislang nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Kapazitätsklage angesehen hat. Denn Anknüpfungspunkt für eine entsprechende Forderung durch das Gericht wäre die Annahme eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses. Dies aber ist jedenfalls dann nicht ganz frei von Zweifeln, wenn ein etwaiger Bewerber angesichts seiner Abiturnote und fehlender Wartezeiten keine realistische Chance auf Zulassung im zentralen Bewerbungsverfahren besitzt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 7 CE 06.10020 u.a. -, NVwZ-RR 2007, 175). Denn dann könnte nicht ohne weiteres von einem einfacheren und schnelleren Weg gesprochen werden, der die Inanspruchnahme der Gerichte als überflüssig erscheinen lässt. Ob anderes im Hinblick auf die Möglichkeit der Bewerbung für das Hochschulauswahlverfahren gilt, bei dem – jedenfalls im Falle geschickter Ortswahl – eine Zulassungschance wohl nie mit Sicherheit verneint werden kann (vgl. dazu Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -), muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn durch die vom Verordnungsgeber in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS statuierte Vergabevoraussetzung steht nicht der Fall eines von der Judikative angenommenen Fehlens des Rechtsschutzinteresses im Streit – das grundsätzlich nicht restriktiv gehandhabt werden darf (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.02.2003 - 8 MM 3953/02.W2 -, NVwZ-RR 2003, 756) –, sondern die Anordnung durch die Legislative im Wege der Rechtsverordnung. Insoweit sind die Maßstäbe nicht identisch, es besteht vielmehr grundsätzlich ein legislativer Gestaltungsraum des zuständigen Normgebers.
65
Die dargestellte Verfahrensabhängigkeit der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze vom zentralen Vergabeverfahren ist aber ein hinreichend sachlicher Grund und rechtfertigt die vorliegend eingeführte Obliegenheit einer vorangegangenen Bewerbung im „regulären“ Auswahlverfahren jedenfalls dann, wenn dies für eine an den Kriterien des zentralen Verfahrens orientierte Vergabe der Restplätze erforderlich ist (vgl. dazu auch Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 351). Anders als im Falle der Losvergabe ist hier ein unmittelbarer Verfahrenskonnex gegeben, weil die nachträgliche Einordnung etwaiger Bewerber in eine nach ZVS-Kriterien zu erstellende Rangliste ohne entsprechende Bewerbung unmöglich oder jedenfalls erheblich erschwert würde. Das Erfordernis einer „regulären“ Bewerbung muss auch als zumutbar bewertet werden, weil mit der Obliegenheit nur eine geringfügige Beeinträchtigung für den Bewerber verbunden ist. Selbst wenn seine Auswahlchancen im zentralen Vergabeverfahren möglicherweise gering sein mögen und die Bewerbung daher letztlich nur der Offenhaltung einer „außerkapazitären“ Vergabe dienen sollte, liegt darin keine unerträgliche oder unangemessene Belastung.
66
3. Der Verordnungsgeber durfte die Vergabe eines „außerkapazitären“ Studienplatzes auch an die Voraussetzung einer vorherigen Bewerbung gerade an der betreffenden Hochschule knüpfen. Die Regelung entspricht der Struktur der Bestimmungen zur Vergabe zusätzlicher Plätze (a) sowie der Bedeutung der Ortswahlentscheidung im Verfahren der Studienplatzvergabe (b) und führt auch nicht zu unverhältnismäßigen Beschränkungen des Zulassungsrechts studierwilliger Bewerber (c).
67
a) Systematisch betrachtet handelt es sich bei der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität um eine Sonderform des Nachrückverfahrens. Denn die im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Restkapazitäten hätten, wenn ihr Vorhandensein früher bemerkt worden wäre, nachgemeldet und so im Nachrückverfahren berücksichtigt werden können (vgl. § 5 Abs. 3 KapVO VII, § 10 Abs. 10 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS; zum Vorrang der Vergabe nach dem System der Vergabeverordnung ZVS auch Senatsbeschlüsse vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 - und vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. - sowie Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -). Um die Systemgerechtigkeit zu wahren und die durch die fehlerhafte Kapazitätsfestsetzung entstehenden Folgen und Verzerrungen möglichst gering zu halten, liegt es daher nahe, die Vergabe dieser in einem besonderen „Nachrückverfahren“ zu vergebenden Plätze möglichst in gleicher Weise zu handhaben wie die Vergabe „regulärer“ Nachrückplätze. Genau dies aber hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS getan.
68
Nach Art. 13 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 und dem folgend § 9 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS werden nicht in Anspruch genommene Studienplätze, die von der ZVS nach dem Grad der Qualifikation und der Wartezeit zuzuweisen gewesen wären, von den Hochschulen nach dem Ergebnis ihres Auswahlverfahrens vergeben. Ein Nachrückverfahren für das zentral durch die ZVS durchgeführte Auswahlverfahren der Abiturbesten- und der Wartezeitquote findet folglich nicht statt, diese Plätze werden vielmehr dem Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen. Das Nachrückverfahren berücksichtigt somit das Quotensystem von 20 : 20 : 60 nicht, sondern bringt ausschließlich das Vergabesystem der jeweiligen Hochschule zur Anwendung. Im Auswahlverfahren der Hochschulen aber sind gemäß § 10 Abs. 9 Vergabeverordnung ZVS „Ranglisten“ zu erstellen, auf die § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS ersichtlich Bezug genommen hat. Unbeschadet des insoweit unklaren Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden Gerichtsverfahren lässt der objektive Regelungsgehalt der Norm daher den Schluss zu, dass mit den in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS benannten Ranglisten diejenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint und benannt sind. Dieses Ergebnis wird durch den systematischen Bezug der in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS benannten Ranglisten auf die in Satz 2 angeordnete Bewerbung für den betreffenden Studienort bestätigt. Denn das Erfordernis einer Bewerbung gerade am jeweiligen Studienort besteht nur für eine Vergabe auf Grundlage der Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens. Das Gesamtregelungssystem macht daher hinreichend deutlich, dass mit der Bewerbung für den betreffenden Studienort diejenige für das Auswahlverfahren der Hochschulen in Bezug genommen ist und mit den entsprechenden Ranglisten somit die Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens angesprochen sind. Nur die im Hochschulauswahlverfahren gewählten Studienorte werden im Übrigen auch im ZVS-Ablehnungsbescheid ausgewiesen. Die Ortsangaben in der Abiturbestenquote und nach Wartezeit können dagegen den Bescheiden nicht entnommen werden, so dass die Bezugnahme auf die für das Hochschulauswahlverfahren benannten Studienorte auch schon aus Praktikabilitätsgründen nahe liegt. Dies gilt um so mehr, als die Ranglisten des Hochschulauswahlverfahrens ohnehin im zentralen Vergabeverfahren erstellt werden müssen und die Bezugnahme hierauf damit eine zeitnahe Vergabe der „außerkapazitären“ Studienplätze erleichtert. Die in § 24 Satz 3 letzter Satzteil Vergabeverordnung ZVS angelegte Alternativvariante ist damit indes ohne Anwendungsfall, denn entsprechende Ranglisten hat die Hochschule stets zu erstellen. Im Ergebnis werden damit „außerkapazitäre“ Studienplätze nach denselben Kriterien vergeben wie Nachrückplätze.
69
Für eine Berücksichtigung im Rahmen des Nachrückverfahrens ist aber - sogar im Falle der nachrangigen Vergabe durch Los nach § 10 Abs. 12 Vergabeverordnung ZVS (deren Vereinbarkeit mit Art. 13 Abs. 4 des Staatsvertrags nicht frei von Zweifeln ist) - Voraussetzung, dass eine Zulassung bei der jeweiligen Hochschule beantragt worden ist. Das Nachrückverfahren, das in seiner Ausgestaltung dem Auswahlverfahren der Hochschule zugeordnet ist, findet daher stets nur unter denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern statt, die sich zuvor bei der entsprechenden Hochschule um einen Studienplatz in dem jeweiligen Studiengang beworben haben. Die mit dem Zulassungsantrag getroffene Ortswahlentscheidung behält damit auch für das weitere (Nachrück-)Verfahren Geltung.
70
b) Die Verknüpfung des Nachrückverfahrens mit der gewählten Hochschule entspricht auch der besonderen Bedeutung, die der Ortswahl im Verfahren der Studienplatzvergabe generell zukommt. Der besondere Stellenwert, den der Gesetzgeber der Ortswahlentscheidung zugemessen hat, wird zunächst bereits daran deutlich, dass die Bindung an die Ortspräferenz selbst für einen unter die „Abiturbestenquote“ fallenden Bewerber zum Verlust des Studienplatzes führen kann. Denn der Verteilungswettbewerb findet gemäß § 20 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS nur zwischen den Bewerberinnen und Bewerbern statt, die den betreffenden Studienort an gleicher Stelle genannt haben. Wenn sich also für eine besonders beliebte Hochschule unter den Abiturbesten mehr Bewerber in gleicher Ortspräferenz gemeldet haben, als die ZVS dort unterbringen kann, werden die nachrangigen Antragsteller an diesem Studienort nicht zugelassen. Für den an nächster Stelle benannten Studienort kommen sie indes (unabhängig von ihrem Rangplatz) erst zum Zuge, wenn die Bewerber mit besserer Ortspräferenz vollständig ausgeschöpft worden sind, so dass die Zulassungschance mit nachrangiger Ortspräferenz deutlich fällt. Durch die Beschränkung auf maximal sechs Ortswünsche indes kann es so dazu kommen, dass ein im Rahmen der Abiturbestenquote ausgewählter Bewerber keiner von ihm benannten Hochschule zugeteilt werden kann und damit in der Bestenquote doch keine Zulassung erhält (vgl. dazu auch ZVS-info, S. 10). Eine Ausdehnung auf andere Studienorte oder ein Nachrückverfahren findet insoweit nicht statt, die übrig gebliebenen Plätze werden vielmehr der Quote für das Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen.
71
Gleiches gilt für das Auswahlverfahren der Hochschulen, in dem der jeweiligen Ortswahl noch größere Bedeutung für die Zulassungsentscheidung zukommt. Denn die Hochschule darf die Zahl der Teilnehmenden am Auswahlverfahren „nach dem Grad der Ortspräferenz“ begrenzen (vgl. § 32 Abs. 3 HRG, Art. 13 Abs. 1 des Staatsvertrages sowie § 10 Abs. 5 Vergabeverordnung ZVS), was im Ergebnis zu einer gravierenden Verengung der grundsätzlich vorgesehenen sechs Ortswünsche führen kann. In Baden-Württemberg etwa haben für den Studiengang Humanmedizin mit Ausnahme der Universität Ulm alle Hochschulen das Vorauswahlkriterium der ersten (so die Maßgabe der Universität Tübingen) oder jedenfalls zweiten Ortspräferenz (so die Voraussetzung für eine Teilnahme an den Studienorten Freiburg, Heidelberg und Mannheim) aufgestellt, sodass im Ergebnis allenfalls drei der fünf möglichen Studienorte des Landes „angewählt“ werden können. Der Ortswahl wird daher im Vergabeverfahren eine dominierende Rolle eingeräumt, die durchaus zum Verlust einer grundsätzlich bestehenden Zulassungschance führen kann.
72
Diese Entscheidung hat der Hochschulgesetzgeber auch bewusst getroffen. Denn das insoweit maßgebliche Siebte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes verfolgte gerade den Zweck, die „Profilbildung“ der Hochschulen durch eine Ausdehnung des eigenen Auswahlrechts zu stärken (vgl. BT-Drs. 15/1498 S. 7; vgl. zur Stärkung der hochschulpolitischen Eigenständigkeit durch Freistellung von den Bindungen des ZVS-Beispielstudienplans auch Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -, ESVGH 59, 12). Durch die eigene Mitwirkung sollte es den Hochschulen ermöglicht werden, die Qualifikationsprofile von Studienbewerbern besser mit den Anforderungen ihres Studienganges abzustimmen und sich auf Bewerber mit einer besonderen Identifikation für die Hochschule konzentrieren zu können (vgl. BT-Drs. 15/3475 S. 7 und 10; dazu auch bereits Bode/Weber, Hochschulzulassung, in: Flämig (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts Bd. 1, 2. Aufl. 1996, S. 673 [709]). Die damit verbundenen Einschränkungen für die Studienplatzbewerber sind dabei durchaus gesehen und diskutiert, im Hinblick auf die Entlastung der Hochschulen aber als erforderlich und zulässig bewertet worden (vgl. dazu auch LT-Drs. 14/5 S. 18 f.).
73
Die Betonung der Ortswahlentscheidung entspricht schließlich auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert nicht nur die freie Wahl des Berufes, sondern erwähnt ausdrücklich auch die „Ausbildungsstätte“. Insoweit wurde bei den Beratungen im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates betont, es müsse unter allen Umständen die Freiheit gesichert werden, zwischen den verschiedenen Universitäten wählen und bei besonders hervorragenden Lehrern hören zu können (vgl. StenBer. über die 44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19.01.1949, S. 575 ff.; vgl. zur aktuellen Bedeutung im Hinblick auf die Herausbildung von „Eliteuniversitäten“ auch Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss vom 16.09.2008 - 81/08 u.a. -). Das Recht zur freien Wahl der Hochschule korrespondiert daher mit dem durch Wissenschaftspluralismus charakterisierten Lernangebot in einer für verschiedene Auffassungen und Schulrichtungen offenen freiheitlichen Gesellschaft. Auch das Bundesverfassungsgericht hat deshalb klargestellt, dass Auswahl und Verteilung der Studienbewerber „unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen“ muss (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [338]). Diesem Ansatz entspricht es aber durchaus, die jeweilige Ortswahlentscheidung des Studienbewerbers ernst zu nehmen und ihr auch im Rahmen des Vergabeverfahrens maßgebliche Bedeutung zukommen zu lassen. Die Orientierung an der getroffenen Wahl hat als Kehrseite aber auch deren Verbindlichkeit zur Folge. Nicht gewählte Studienorte unterfallen insoweit nicht demselben Schutz.
74
c) Warum eine dem „regulären“ Zulassungsverfahren entsprechende Regelung für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze unzulässig sein und ein etwaiger Antragsteller Anspruch auf Beteiligung am Vergabeverfahren jeder beliebigen Hochschule haben sollte, ist nicht ersichtlich. Für das vom Antragsteller behauptete Recht (und damit auch das Substrat der behaupteten Verletzung in Art. 19 Abs. 4 GG), alle Hochschulen verklagen zu können, ist eine Grundlage nicht ersichtlich. Vielmehr erscheint es sachgerecht und entspricht dem Anliegen stimmiger Systembildung, die von Staatsvertrag und Gesetzgeber (vgl. Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 20.11.2007, GBl. S. 505) vorgesehene Beschränkung der Ortswahl auch in diesem Verfahrensstadium aufrecht zu erhalten. Der Senat hat insoweit auch bereits bekräftigt, dass das Teilhaberecht in Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität nicht weiter reichen kann als im ordentlichen Vergabeverfahren (vgl. Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -).
75
Nur so kann im Übrigen ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). An diesem Befund vermag ein etwaiges „Unbehagen“ an den bestehenden Auswahlkriterien – und dabei insbesondere der Bezugnahme auf die Abiturdurchschnittsnote – nichts zu ändern. Dies gilt zunächst schon deshalb, weil sich derartige Angriffe primär gegen das normativ angeordnete und auch zahlenmäßig viel bedeutsamere „reguläre“ Auswahlverfahren richten müssten. Hinsichtlich der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze gehen die Rügen daher am Kern der Sache vorbei. Überdies soll aber gerade das so gestärkte Auswahlverfahren der Hochschulen gewährleisten, dass die Vergabe der Studienplätze nicht alleine nach Maßgabe der Abiturdurchschnittsnote erfolgt und damit auch Studienbewerbern mit schlechteren Schulnoten die Chance verbleibt, den gewünschten Beruf zu ergreifen (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [350]). Mit einer Umstellung der Zuweisung „außerkapazitärer“ Restplätze wird daher der Fokus auf das rechtlich relevante Problem der Zulassungskriterien im Hochschulauswahlverfahren gerückt. Darüber hinaus ermöglicht die Abkehr vom Losverfahren auch „gerechtere“ Kostenentscheidungen und trägt dazu bei, prozessuale Schwierigkeiten hinsichtlich der zutreffenden und sachdienlichen Antragstellung zu vermeiden (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -).
76
Überdies ist im Gesetzgebungsverfahren zur Novellierung des Hochschulrahmengesetzes wiederholt betont worden, dass es dringend vermieden werden müsse, den Hochschulen im eigenen Auswahlverfahren abgelehnte Bewerber durch andere Zulassungswege doch noch zuzuweisen (vgl. etwa BT-Drs. 15/3475 S. 7 f.). Auch dieses Anliegen würde mit einer Abkoppelung der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze vom Hochschulauswahlverfahren konterkariert. Der durch die Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS hergestellte Gleichlauf bei der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze und deren Einbeziehung ins Auswahlverfahren der Hochschulen dagegen trägt der vom Gesetzgeber gewollten Eigenständigkeit und Profilbildung der Hochschulen Rechnung und respektiert die vom jeweiligen Bewerber getroffene Ortswahlentscheidung.
77
Soweit der Antragsteller schließlich die Auffassung vertreten hat, es verletze den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn ein „außerkapazitärer“ Studienplatz an einen hinsichtlich Abiturnote oder Wartezeit nachrangigen Bewerber vergeben würde, weil sich der Antragsteller mangels Benennung des Studienortes bereits nicht um die Vergabe habe bewerben können, wird übersehen, dass eine hinreichend vergleichbare Gruppe nur im Hinblick auf denjenigen Personenkreis angenommen werden kann, der sich im Bewerbungsverfahren befindet. Das Bundesverfassungsgericht hat zu diesem Einwand ausdrücklich klargestellt, dass „nichtklagende Bewerber mit besseren Rangstellen am Prozess gar nicht beteiligt sind“ (BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [273]).
78
Durchgreifende Bedenken an der Verhältnismäßigkeit der Regelung bestehen ebenfalls nicht. Richtig ist indes, dass die vorgesehene Eingrenzung der Bewerbungsmöglichkeit für „außerkapazitäre“ Plätze auf die bereits im Rahmen der ZVS-Bewerbung angegebenen Studienorte eine beschränkende Wirkung entfaltet. Diese folgt zwar nicht unmittelbar aus § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS, denn diese Vorschrift selbst begrenzt die Zahl der möglichen Studienorte nicht. Sie ergibt sich aber aus den eingeschränkten Ortswahlmöglichkeiten des in Bezug genommenen zentralen Vergabeverfahrens. Im Zusammenspiel könnten diese Vorschriften im Endeffekt, wenn sie auch in anderen Bundesländern eingeführt würden, die Möglichkeit der Bewerbung um einen bei der Festsetzung der Zulassungszahlen nicht berücksichtigten Studienplatz auf wenige Hochschulen begrenzen. Die bislang vielfach praktizierte Verfahrensweise des „Rundumschlages“ gegen alle oder jedenfalls zahlreiche Hochschulen wäre damit vereitelt. Damit wird indes kein anderes Ergebnis erreicht als das vom Gesetzgeber im zentralen Vergabeverfahren gewollte und vorgeschriebene System, das angesichts der Tatsache, dass eine Bewerbung bei mindestens sechs Hochschulen verbleibt, nicht unangemessen erscheint. Insoweit ist im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Zulassungschance durch die Wahl eines weniger nachgefragten Standortes verbessert werden kann (vgl. BT-Drs. 15/3475 S. 8) und die Prognoseentscheidung, wo sich Bewerber hinreichende Aussicht auf Erfolg beimessen, mit einer Begrenzung auf sechs Studienorte nicht zu sehr erschwert wird (S. 9).
79
Eine abweichende Regelung für die außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenen Studienplätze ist von Rechts wegen nicht geboten. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass zu den wesentlichen Bestandteilen eines verfassungsgemäßen Rechts auch seine Durchsetzbarkeit gehört. Insoweit ist auch bei Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und dass dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [295]). Da die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze aber nur erfolgen kann, wenn ihr Vorhandensein in einem Rechtsstreit aufgedeckt und festgestellt wird, darf die Ausgestaltung des Verfahrens nicht dazu führen, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Kapazitätsfeststellungen überhaupt unterbleibt. Dies könnte zu befürchten sein, wenn sich durch restriktive Ortspräferenzregelungen keine oder jedenfalls nicht ausreichend viele Kläger für entsprechende Verfahren finden würden.
80
Hiervon kann indes nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht ausgegangen werden; jedenfalls sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Verordnungsgeber die ihm insoweit zustehende Prognoseprärogative überschritten hätte. Vielmehr steht angesichts des bestehenden Bewerberüberhangs an allen medizinischen Fakultäten des Landes mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass auch künftig eine hinreichende Zahl von Interessenten bei der Studienplatzvergabe durch die Hochschulen nicht berücksichtigt werden kann, und damit potentielle Kläger zur Ausschöpfung etwaiger Restkapazitäten vorhanden sein werden. Ob diese nachfolgend tatsächlich auch den Rechtsweg beschreiten und eine Kapazitätskontrolle durch die Gerichte herbeiführen, ist dagegen auch im gegenwärtigen - vom Antragsteller nicht beanstandeten - Verfahren nicht gesichert. Vielmehr hat etwa für die Berechnungen der Universität Tübingen seit vielen Jahren eine entsprechende Überprüfung nicht mehr stattgefunden, weil etwaige Gerichtsverfahren durch Vergleich beendet worden sind.
81
Im Übrigen trifft den Gesetz- und Verordnungsgeber bei der Vergabe von Studienplätzen unter den Bedingungen einer absoluten Zulassungsschranke ohnehin eine verfassungsrechtlich bedingte Beobachtungspflicht, so dass bei etwaigen Entwicklungen, die zu einem Brachliegen vorhandener Restkapazitäten führen würden, angemessen zu reagieren und die Verfahrensgestaltung zu überdenken wäre.
82
4. Das in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 geregelte Inkrafttreten der Novellierung dagegen verstößt gegen den aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Vertrauensschutz. Die hiervon betroffenen Antragsteller konnten sich auf die mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS verbundenen Änderungen nicht mehr einrichten und durften auf den Fortbestand der bestehenden Regelungen für das Wintersemester 2009/2010 vertrauen.
83
a) Hinsichtlich der sog. Altabiturienten, die ihre Hochschulzugangsberechtigung schon zuvor erworben haben und sich daher bereits zu einem früheren Semester um einen Studienplatz hätten bewerben können, handelt es sich bei der in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 getroffenen Regelung bereits um eine Anordnung mit echter Rückwirkung. Denn mit der in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS angeordneten Verpflichtung, sich für eine Bewerbung um einen „außerkapazitären“ Studienplatz zuvor im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz an dem betreffenden Studienort beworben zu haben, ist hinsichtlich des Wintersemesters 2009/2010 eine Änderung statuiert, deren neue Rechtsfolgen in der Vergangenheit beginnen. Die Bewerbungsfrist für den Zulassungsantrag auf Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren lief für Altabiturienten gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Vergabeverordnung ZVS am 31.05.2009 ab. Im Zeitpunkt der Verkündung der Neubestimmung vom 08.07.2009 war das Bewerbungsverfahren daher bereits beendet, so dass die mit der Novelle neu begründeten Voraussetzungen nachträglich einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt betreffen. Änderungen des Zulassungsantrages sind nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht mehr möglich (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 5 Vergabeverordnung ZVS).
84
Anders als im Falle der „Rückanknüpfung“ entfalten die neuen Regelungen ihre Wirkung somit nicht erst in der Gegenwart. Vielmehr bewirkt die veränderte Bedingung für einen ordnungsgemäßen Antrag auf Vergabe eines „außerkapazitären“ Studienplatzes, dass an die Stelle der für einen vergangenen Zeitraum geltenden rechtlichen Ordnung nachträglich eine andere tritt (vgl. BVerfG, Urteil vom 19.12.1961 - 2 BvR 2/60 -, BVerfGE 13, 279 [282]). Um den in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS statuierten Obliegenheiten bereits für das Wintersemester 2009/2010 Genüge zu tun, hätte ein entsprechender Antragsteller sein Verhalten bereits in einem vor Inkrafttreten der Verordnung liegenden Zeitraum ändern müssen.
85
Derartig echte Rückwirkungen sind angesichts des verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutzes indes grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 [181]). Ausreichende Anhaltspunkte für eine mögliche Ausnahmekonstellation sind nicht ersichtlich. Das Vertrauen etwaiger Antragsteller in den Fortbestand der Bewerbungsmodalitäten war vielmehr schutzwürdig und musste auch nicht im Hinblick auf unabweisbare Gemeinwohlinteressen zurückweichen. Dies gilt auch in Anbetracht der vom erkennenden Senat seit dem Beschluss vom 13.06.2008 (- NC 9 S 241/08 -) gegebenen Hinweise auf die Vorzugswürdigkeit einer Vergabe an Hand der ZVS-Kriterien. Denn aus diesen Anregungen konnte allenfalls auf die mögliche Obliegenheit einer ZVS-Bewerbung an sich geschlossen werden, die der Antragsteller auch vorgenommen hat. Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität auf die im ZVS-Zulassungsantrag benannten Studienorte dagegen waren der Rechtsprechung nicht zu entnehmen.
86
Auch der Antragsgegner selbst hat die Problematik im Rahmen des Normgebungsverfahrens im Übrigen erkannt. In den hierzu gefertigten Aktenvermerken wird die Geltung für das Wintersemester 2009/2010 im Hinblick auf die bereits vorher ablaufende Bewerbungsfrist für Altabiturienten zutreffend als „besonders kritisch“ eingestuft und darauf hingewiesen, dass „die Vorschrift für das Wintersemester 2009/2010 beanstandet werden könnte“ (Aktenvermerk vom 23.06.2009, Bl. 119 ff. der Behördenakte). Sachliche Gründe für die gleichwohl aufgenommene Bestimmung finden sich indes auch in den Behördenakten nicht. Danach wird vielmehr deutlich, dass mit der Regelung nur eine befürchtete Kostenlast der Hochschulen wegen der vom erkennenden Senat geänderten Kostenrechtsprechung im Falle der Vergabe von Studienplätzen durch Losentscheid (vgl. Senatsbeschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -) vermieden werden sollte. Dieses Anliegen ist zwar legitim, rechtfertigt indes nicht den beschrittenen Weg. Um Kostenbeteiligungen im Kapazitätsprozess zu vermeiden, wäre es vielmehr sachgerecht, eine zutreffende Berechnung der Ausbildungskapazitäten sicherzustellen.
87
b) Auch die anderen Bewerber, deren Bewerbungsfrist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Vergabeverordnung ZVS am 15.07.2009 – und damit nach dem Inkrafttreten der Novelle – ablief, wurden indes nicht in hinreichender Weise in die Lage versetzt, ihr Verhalten an den Neuregelungen zu orientieren.
88
Allerdings kommt der Bestimmung für den Kreis der „Neuabiturienten“ keine Rückwirkung im „echten“ Sinne zu. Denn die am 08.07.2009 im Gesetzblatt verkündete und damit gemäß Art. 2 Satz 1 der Änderungsverordnung am 09.07.2009 in Kraft getretene Regelung wirkt auch hinsichtlich des Vergabeverfahrens zum Wintersemester 2009/2010 nicht „zurück“. Vielmehr endete die Bewerbungsfrist für einen Zulassungsantrag auf Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren insoweit am 15.07.2009 und damit zeitlich nach dem Inkrafttreten der Änderungsbestimmungen.
89
Allein diese Einordnung hat indes nicht die Zulässigkeit des in Art. 2 Satz 2 geregelten Inkrafttretens der Novelle zur Folge. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist vielmehr auch für diejenigen Fallkonstellationen von Bedeutung, bei denen die geänderte Rechtsfolge zwar erst in der Zukunft eintritt und daher nicht im eigentlichen Sinne „zurück“ wirkt, gleichwohl aber an der Vergangenheit anknüpft, weil eine bestehende Rechtslage abgeändert wird. Vertrauensschutz in diesen Fällen sog. „unechter“ Rückwirkung ist daher auf die in einem Rechtsstaat grundsätzlich schutzwürdige Erwartung gerichtet, dass die bestehende Rechtsordnung auch in Zukunft Beachtung finden wird (vgl. dazu Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 79 Rn. 12). Die Stoßrichtung dieser Kontinuitätsgewähr ist folglich nicht gegen den materiellen Gehalt einer Änderung gerichtet, sondern bezieht sich auf den Zeitpunkt der Verbindlichkeit einer Kursänderung. Abrupte Änderungen, die dem Rechtsunterworfenen nicht die Möglichkeit einer angemessenen Reaktion belassen, sind daher zu vermeiden, um das Vertrauen in die Beständigkeit und Verbindlichkeit des Rechts sowie die Dispositionsfähigkeit der Rechtsunterworfenen nicht unnötig zu beeinträchtigen. Die Zulässigkeit derartig „unechter“ Rückwirkungen wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deshalb an dem betroffenen Grundrecht und dem Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange gemessen (vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 [182]).
90
Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 getroffene Anordnung der Gültigkeit bereits für das Vergabeverfahren 2009/2010 keinen Bestand haben. Dies ergibt sich zunächst bereits in Ansehung der grundrechtlichen Schutzdimension. Denn die vom Verordnungsgeber getroffene Entscheidung hat zur Folge, dass alle Antragsteller, die von der Rechtsänderung nicht innerhalb der verbliebenen Frist von einer Woche Kenntnis erlangt und zutreffend reagiert haben, von der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze im Anwendungsbereich der Vergabeverordnung ZVS des Landes ausgeschlossen sind. Der grundrechtlich verbürgte und vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die absolute Zulassungsschranke einer Numerus-Clausus-Regelung strikt betonte Teilhabeanspruch an der Vergabe vorhandener Studienplätze wird damit für einen Großteil potentieller Bewerber vereitelt. Die Vorwirkung der Grundrechte auf das Verfahren gebietet im Hinblick auf eine effektive Rechtsgewährleistung jedoch, auch bei Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und dass dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [295]).
91
Diesem „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.12.1979 - 1 BvR 385/77 -, BVerfGE 53, 30 [65]) wird die Regelung zum Inkrafttreten nicht gerecht. Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrauen in den Fortbestand der in § 24 Satz 1 Vergabeverordnung ZVS getroffenen Regelung für die Bewerbung um einen „außerkapazitären“ Studienplatz nicht schutzwürdig gewesen sein könnte, liegen nicht vor. Dies gilt in besonderer Weise, weil die vom Antragsgegner beabsichtigte Änderung des Bewerbungsverfahrens in keiner Weise kommuniziert worden ist und daher auch für Interessierte selbst bei Durchsicht der Presse- und Internetmitteilungen nicht erkennbar war. Hinsichtlich des Zeitpunktes hatte der erkennende Senat im Beschluss vom 29.06.2009 (- NC 9 S 1462/09 -) vielmehr noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Statuierung der Obliegenheit einer vorangegangen ZVS-Bewerbung „schon im Hinblick darauf, dass die entsprechenden Fristen bereits abgelaufen sind, vorläufig bewusst abgesehen“ worden war. Klargestellt hat der Senat in dieser Entscheidung im Übrigen auch bereits, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, „Antragsteller, die sich nicht bei der ZVS beworben haben, ohne vorherigen Hinweis von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen“.
92
Die vom Antragsgegner insoweit ins Feld geführte Benachrichtigung der mit Kapazitätsklagen befassten Rechtsanwälte stellt schon deshalb keine hinreichende Kompensationsmaßnahme dar, weil ein Großteil der Antragsteller jedenfalls zunächst auf die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe verzichtet. Die aufgeworfene Frage, ob die erstellte Rechtsanwaltsliste vollständig ist und ob der Bevollmächtigte des Antragstellers hierauf noch im laufenden Bewerbungsverfahren hätte reagieren müssen, bedarf daher keiner weiteren Erörterung. Hieran dürften indes bereits deshalb Zweifel bestehen, weil in dem Informationsschreiben vom 08.07.2009 nur die materiellen Änderungen des § 24 Vergabeverordnung ZVS zitiert worden sind, auf einen Hinweis, dass die Neuregelung bereits auf das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010 Anwendung finden soll, jedoch verzichtet worden ist.
Ein Grund zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO besteht nicht. Die Rechtssache weist zwar grundsätzliche Bedeutung auf, diese bezieht sich indes auf Fragen des Landesrechts und ist damit der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich.
95
Beschluss vom 29. Oktober 2009
96
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 18.1 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004).
97
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Das Oberverwaltungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Oberverwaltungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht nur zurückverweisen,
1.
soweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist oder
2.
wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat
und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt.
(3) Das Verwaltungsgericht ist an die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung gebunden.
