Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 22. Juni 2017 - 2 LB 7/17

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer, Einzelrichter – vom 22. Februar 2017 geändert:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2015 verpflichtet, der Klägerin die Stellenzulage nach Nr. 9 Abs. 1 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (Polizeizulage) ab dem 22. März 2012 zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Gewährung einer Polizeizulage.

Sie steht als Zollamtfrau (Besoldungsgruppe A 11) beim Hauptzollamt … im Dienste der Beklagten und ist im Sachgebiet E, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Organisierte Formen der Schwarzarbeit, als Sachbearbeiterin tätig.

Im März 2015 beantragte sie, ihr die Polizeizulage nach Ziffer 4.3.5.2.b der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B für die Zollverwaltung im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (VV-BMF-PolZul) vom 12. September 2013 zu zahlen.

Die Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 1. Juni 2015 mit der Begründung ab, dass die Klägerin die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Befugnis zum Gebrauch von Schusswaffen bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs nicht erfülle. Damit werde sie nicht voll umfänglich vollzugspolizeilich tätig und erfülle somit nicht die Anspruchsvoraussetzungen der Ziff. 3 VV-BMF-PolZul.

Ihren dagegen erhobenen Widerspruch, in dem die Klägerin darauf hinwies, dass sie in einem zulagenberechtigten Bereich nach der einschlägigen Verwaltungsvorschrift eingesetzt sei, wies die Beklagte mit Bescheid vom 30. Juli 2015, zugestellt am 18. August 2015, zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass das für die Gewährung der Polizeizulage geltende Funktionalprinzip durch die Möglichkeit der Bestimmung typisierter Bereiche nur ergänzt werde, daher sei nach wie vor auch im Anwendungsbereich der „typischerweise vollzugspolizeilich geprägte(n) Tätigkeiten“ eine herausgehobene Funktion iSd § 42 BBesG in Form der Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben und vollzugspolizeilichen Befugnis erforderlich. Eine solche Verwendung in einem typisierten Bereich setze die selbständige Wahrnehmung der mit dem Dienstposten verbundenen vollzugspolizeilichen Aufgaben voraus, was bei der Klägerin nicht der Fall sei.

Die Klägerin hat am 11. September 2015 Klage erhoben.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, dass aufgrund der alternativen Formulierung der Vorbemerkung Nr. 9 Abs. 1 der Anlage I zum BBesG gerade keine Ausübung von vollzugspolizeilichen Aufgaben erforderlich sei. Ihr Dienstposten umfasse vollzugspolizeiliche Aufgaben, und zwar die Vollstreckung von Durchsuchungsbeschlüssen und Personenüberprüfungen. Diese Aufgaben nehme sie auch vollumfänglich eigenverantwortlich und selbständig wahr. Die Tätigkeit im Sachgebiet E stelle eine zulagenberechtigende Tätigkeit dar, ohne dass eine Einzelfallprüfung erforderlich sei. Die Zulage erhalte auch der einfache Dienst, obwohl deren Beamte gar keine vollzugspolizeilichen Befugnisse innehaben könnten (Ziff. 4.3.4.6 VV-BMF-PolZul).

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 1. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr die Polizeizulage ab dem 22. März 2012 zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Bezug genommen auf die Begründung ihres Widerspruchsbescheids und darüber hinaus angeführt, dass zwar der Dienstposten der Klägerin entsprechend dem durch das Fachkräftegewinnungsgesetz eingeführten sogenannten Bereichsprinzip dem Bereich angehöre, in dem gemäß den Bestimmungen des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen würden. Dennoch bestehe kein Anspruch auf die Polizeizulage, da taugliche Anspruchsgrundlage nicht die das Bereichsprinzip regelnde Vorbemerkung, sondern § 42 BBesG sei und nach § 42 Abs. 3 BBesG sowohl die Verwendung auf einem entsprechenden Dienstposten als auch die Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion Voraussetzung für die Gewährung der Stellenzulage sei. Die Klägerin habe seit Inkrafttreten der Verwaltungsvorschrift für die Zollverwaltung zu keinem Zeitpunkt voll umfänglich eigenverantwortlich die Aufgaben und damit die herausgehobene Funktion wahrgenommen, die nach den Dienstvorschriften mit ihren Dienstposten verbunden sei, insbesondere fehle ihr bereits die zur Erfüllung einiger Aufgaben erforderliche Waffenträgereigenschaft. Damit fehle es an ihrer vollzugspolizeilichen Befugnis, welche die Grundvoraussetzung für die mit der Polizeizulage abzugeltende herausgehobene Funktion der vollzugspolizeilichen Aufgabenwahrnehmung darstelle. Diese Befugnis setze nämlich voraus, dass der betreffende Beamte hoheitliche Maßnahmen im Verhältnis zum Bürger treffen und hierzu erforderlichenfalls auch unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch ausüben könne. Die Klägerin habe bisher keinen Lehrgang „Eigensicherung und Bewaffnung“ (ESB) absolviert.

Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht – 12. Kammer, Einzelrichter – hat die Klage mit Urteil vom 22. Februar 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Durch das sogenannte Bereichsprinzip sei dem Bundesministerium der Finanzen die Möglichkeit eröffnet worden, weitere Bereiche zu bestimmen, in denen die Verwendung von Beamten der Zollverwaltung ebenfalls typischerweise vollzugspolizeilich geprägt sei. Die Verwendung auf dem Dienstposten setze mit Blick auf Sinn und Zweck der Polizeizulage, die nach der Vorbemerkung den mit dem Posten und Streifendienst sowie den Nachtdienst verbundenen Aufwand sowie den Aufwand für Verzehr abgelten solle, gerade voraus, dass der Aufwand auch tatsächlich entstanden sei, in dem gerade das Aufgabengebiet wahrgenommen werde. Die Charakterisierung als „Ergänzung“ des zuvor für Beamte der Zollverwaltung allein geltenden Funktionalprinzips mache deutlich, dass nach wie vor ein individueller Funktionsbezug in dem Sinne zu fordern sei, dass der jeweilige Beamte die mit dem Dienstposten grundsätzlich verbundenen Aufgaben wahrnehmen könne und auch tatsächlich wahrnehmen müsse.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung vertieft und wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor:

Nach dem Wortlaut der Vorschrift solle eine tätigkeitsbezogene Einzelfallprüfung nicht mehr stattfinden. Die Zulagenberechtigung eines Zollbeamten in einem typisierten Bereich sei nicht davon abhängig, ob der einzelne Beamte den vom Zulagentatbestand erfassten Erschwernissen ausgesetzt sei. Die Klägerin habe tatsächlich auch einen Dienstposten inne, der zumindest auch die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben umfasse. Sie führe Beschuldigtenvernehmungen durch. Ihr obliege die Objektaufklärung vor Durchsuchungen. Weiter führe sie auch Durchsuchungen durch, sei also auch im Außendienst tätig. Diese Tätigkeit umfasse ca. 60 % ihres Dienstpostens. Sie nehme den ihr übertragenen Dienstposten vollumfänglich selbstständig und eigenverantwortlich wahr, einschließlich der damit verbundenen vollzugspolizeilichen Aufgaben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts
– 12. Kammer, Einzelrichter – vom 22. Februar 2017 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2015 zu verpflichten, der Klägerin die Polizeizulage ab dem 22. März 2012 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der begehrten Zulage aus § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) i. V. m. Nr. 9 der Vorbemerkung zu den Besoldungsordnungen A und B der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (im Folgenden: Vorbemerkungen BBesO A/B). Dementsprechend sind der entgegenstehende Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2015 aufzuheben und das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern.

Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG können für herausgehobene Funktionen Amtszulagen und Stellenzulagen vorgesehen werden. Die Stellenzulagen dürfen dabei nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden (§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG). Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B enthält die Regelung einer Zulage für bestimmte Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben (sogenannte Polizeizulage). Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift erhalten die Polizeivollzugsbeamten des Bundes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung oder in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden, oder die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind, eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen.

Die Tätigkeit der Klägerin erfüllt die Voraussetzung der Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B. Sie wird als Sachbearbeiterin im Bereich E, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Organisierte Formen der Schwarzarbeit, bei der Zollverwaltung in einem Bereich verwendet, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Bereits nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist eine Einzelfallprüfung nicht erforderlich und es dementsprechend unerheblich, ob sie die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Befugnis zum Gebrauch von Schusswaffen bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs erfüllt oder nicht. Entgegenstehende Regelungen in der Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums der Finanzen sind unwirksam.

I. Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B knüpft die Zulagenberechtigung an unterschiedliche Maßstäbe. Für die Polizeivollzugsbeamten des Bundes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung verwendet werden, hat der Gesetzgeber die vollzugspolizeiliche Prägung ihrer Tätigkeit bereits selbst in generalisierender Weise bejaht. Bei diesen Beamten- und Soldatengruppen reicht es aus, dass sie in einem bestimmten Verwaltungszweig oder bei einer bestimmten organisatorischen Einrichtung verwendet werden. Es kommt daher nicht darauf an, ob der jeweilige Beamte tatsächlich mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut ist. Anknüpfungspunkt für die Polizeizulage ist hier ein generell-typisierender Funktionsbezug, der sich bereits aus der Zugehörigkeit zu einer im Zulagentatbestand aufgeführten Organisationseinheit ergibt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Beamte einen dort eingerichteten Dienstposten wahrnimmt. Der Gesetzgeber geht hier typisierend und pauschalierend davon aus, dass diese Dienstposten eine vollzugspolizeiliche Prägung aufweisen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 C 54.11 -, juris Rn. 14, m.w.N. zur Vorgängerregelung in Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B.).

Der Zulagentatbestand für die Zollbeamten ist in zwei Tatbestandsalternativen unterteilt. Die erste Alternative nennt – wie bereits eben dargestellt – die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung verwendet werden, und diejenigen Zollbeamten, die in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Diese erste Tatbestandsalternative hat also ihrerseits zwei Varianten, nämlich Zollbeamte, die in der Grenzabfertigung verwendet werden und deren Tätigkeit damit bereits vom Gesetzgeber selbst als zulagenberechtigt festgelegt worden ist, und Zollbeamte, die in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Bei diesen Zollbeamten handelt es sich um solche, bei denen der Bundesgesetzgeber das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt hat, neben der von ihm selbst festgelegten Grenzabfertigung weitere Bereiche mit typischerweise vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeiten festzulegen.

Schließlich nennt der Zulagentatbestand in seiner zweiten Alternative Beamte der Zollverwaltung, die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind. Bei diesen ist eine Einzelfallprüfung erforderlich.

Die erste Tatbestandsalternative unterliegt - wie bei den Polizeivollzugsbeamten des Bundes sowie den Soldaten der Feldjägertruppe - dem sogenannten Bereichsprinzip, die zweite Tatbestandsalternative unterliegt dem Funktionalprinzip. Dem Bundesministerium der Finanzen als zuständige oberste Dienstbehörde wird mit der Geltung des Bereichsprinzips die Möglichkeit eröffnet, Bereiche zu bestimmen, für die neben der Grenzabfertigung ebenfalls eine vollzugspolizeiliche Prägung erforderlich ist. Das bisher ausschließlich für Zollbeamte geltende Funktionalprinzip (Alt. 2) wurde mit der Änderung der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B durch das Gesetz zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462) durch das Bereichsprinzip (Alt. 1) ergänzt (vgl. BT-Drucksache 17/7142 vom 26. September 2011, S. 28 f.). Anknüpfungspunkt für die Zulage ist ein generell-typisierender Funktionsbezug, der sich aus der Zugehörigkeit zu einer aufgeführten Organisationseinheit ergibt.

1. Dieses bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Zulagentatbestandes folgende Ergebnis wird durch die Systematik, den Sinn und Zweck und die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt. Dabei kommt dem Wortlaut der Bestimmung im Besoldungsrecht wegen § 2 Abs. 1 BBesG eine besondere Bedeutung zu. (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 2 C 51.07 -, juris, Rn. 8, m.w.N.). Danach ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Beamte einen eingerichteten Dienstposten wahrnimmt, der zu einem Bereich gehört („verwendet wird“), den das Bundesministeriums der Finanzen als einen solchen bestimmt hat, in dem typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Ein individuell-konkreter Funktionsbezug durch das Erfordernis des Betrautseins mit vollzugspolizeilichen Aufgaben, also der konkreten vollzugspolizeilichen Verwendung ist nicht notwendig.

a) Der Wortlaut der Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B verlangt eine Verwendung in Bereichen, in denen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Eine Verwendung ist die selbstständige und eigenverantwortliche Wahrnehmung des übertragenen Aufgabengebiets, sofern nicht in einer Zulagenregelung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist (vgl. Tintelott in: Schwegmann/ Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 64. Update 3/17, § 42, 42.3.3, juris; vgl. außerdem Ziff. 4.2.4.1. der VV-BMF-PolZul). Nach der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung ist keine konkrete Befassung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben erforderlich. Denn es wird keine bestimmte Verwendung verlangt, sondern eine Verwendung im Allgemeinen. Das folgt auch aus dem Nebensatz, weil es sich bei den Bereichen nur um solche handeln muss, in denen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Aufgaben wahrgenommen werden. „Typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten" bedeutet, dass es für diese Tätigkeiten kennzeichnend bzw. charakteristisch ist, dass sie vollzugspolizeilich geprägt sind, dies aber nicht ausnahmslos der Fall sein muss (zur Wortlautauslegung vgl. auch VG Münster, Urteil vom 29. April 2016 - 5 K 1182/15 - juris Rn. 25). Die Zulagenregelung der Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B enthält damit gerade keinen ausdrücklichen Funktionsbezug durch das Erfordernis einer bestimmten Verwendung im Einzelfall, sondern einen summarischen Funktionsbezug durch Bezeichnung einer bestimmten Beamtengruppe. In Fällen dieser Art wird die Stellenzulage für den Zeitraum gewährt, in dem der jeweilige Beamte in der maßgeblichen Beamtengruppe verwendet wird.

Auch Zollbeamte, die in den Teilen des (insgesamt typischerweise vollzugspolizeilich geprägten) Bereiches tätig sind, die ausnahmsweise nicht vollzugspolizeilich geprägt sind, werden von der Regelung erfasst. Auch wenn die an die Zugehörigkeit zu einer Beamtengruppe geknüpfte Zulagenberechtigung hiernach nicht von der tatsächlichen vollzugspolizeilichen Verwendung des Beamten abhängig ist, setzt sie voraus, dass der jeweilige Aufgabenbereich des Beamten von der Zugehörigkeit zu dieser Beamtengruppe entscheidend bestimmt wird und nicht durch die Zugehörigkeit zu anderen Beamtengruppen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985 - 2 C 9.84 -, juris Rn. 14.).

Der Gesetzgeber kann eine Stellenzulage für Beamtengruppen gewähren, die bei Organisationseinheiten tätig sind, die typischerweise mit vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeitsfeldern befasst sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 - BVerfGK 14, 548 Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 1.08 - juris Rn. 11; Beschluss vom 3. Juni 2011 - 2 B 13.11 - juris Rn. 7). Dies führt zwangsläufig dazu, dass auch Beamte des Polizeivollzugsdienstes, deren konkreter Aufgaben- und Tätigkeitsbereich nicht vollzugspolizeilich geprägt ist, in den Genuss der Zulage gelangen. Es ist aus Gründen der Gleichbehandlung nicht zwingend geboten, diejenigen Beamten des Polizeivollzugsdienstes von der Zulagengewährung auszunehmen, die angesichts des konkreten Zuschnitts ihres Dienstpostens nicht mit hoheitlichen Eingriffsbefugnissen ausgestattet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 C 39.11 -, juris Rn. 20 f.).

b) Dies ergibt sich auch aus der Systematik der Regelung der Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Vorbemerkungen BBesO A/B. Alternative 1 setzt sich begrifflich von der Alternative 2 ab. Erstere verlangt die „Verwendung" in Bereichen, während Alternative 2 voraussetzt, dass der Beamte mit vollzugspolizeilichen Aufgaben „betraut" ist. Maßgeblich für die „Betrauung" ist dabei der Aufgabenkreis des Dienstpostens, auf dem der Beamte eingesetzt ist. Das Betrautsein mit vollzugspolizeilichen Aufgaben erfordert, dass der Beamte tatsächlich individuell-konkret vollzugspolizeiliche Befugnisse übertragen bekommen hat. Hierzu muss er hoheitliche Maßnahmen im Verhältnis zum Bürger treffen und erforderlichenfalls auch unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch ausüben dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 C 39.11 -, juris Rn. 12 und 17, und - 2 C 54.11 - juris Rn. 16 und 21).

Der Begriff des Betrautseins findet sich in der Alternative 1 nicht wieder. Vielmehr verdeutlicht sowohl die Trennung beider Alternativen mit dem Ausdruck „oder" als auch die unterschiedliche Wortwahl, dass es sich hierbei um zwei voneinander unabhängige Tatbestandsalternativen handelt. Es wird gerade eine Unterscheidung zwischen dem in der Alternative 2 enthaltenen Funktionalprinzip und der Regelung der Alternative 1 normiert.

Zudem bezieht sich die Voraussetzung der Verwendung nach der Konstruktion der Norm nicht allein auf die Beamten der Zollverwaltung, für die Bereiche durch das Bundesministerium der Finanzen bestimmt werden können, sondern ebenfalls auf die Beamten der Zollverwaltung der Grenzabfertigung. Für letztere Gruppe gilt ebenfalls das Bereichsprinzip, ohne dass für sie eine weitere konkrete Beschäftigung verlangt wird (vgl. zur systematischen Auslegung ebenfalls VG Münster, Urteil vom 29. April 2016 - 5 K 1182/15 -, juris Rn. 26 ff.).

c) Sowohl Sinn und Zweck als auch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigen dieses Normverständnis. Bis zum 21. März 2012 galt Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B in der Fassung:

Die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung erhalten eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen.

Danach hatte der Gesetzgeber für die Beamten der Zollverwaltung – anders als für die anderen in der Vorschrift genannten Beamtengruppen – einen individuell-konkreten Funktionsbezug vorausgesetzt. Da die Zollverwaltung in ihrer Gesamtheit nicht schwerpunktmäßig auf die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben ausgerichtet ist, war der Gesetzgeber auch nicht verpflichtet, die Beamtengruppe der Zollverwaltung als Ganzes in eine generell-typisierende Regelung einzubeziehen. Es lag vielmehr ein ausreichender Sachgrund dafür vor, die Zulagenberechtigung für Zollbeamte an die vollzugspolizeiliche Prägung der konkreten Verwendung des einzelnen Beamten zu knüpfen (BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 C 39.11 -, juris Rn. 20 f. zur Vorgängerregelung).

Das durch das Sechste Besoldungsgesetz vom 14. Dezember 2001 (BGBl I S. 3702) eingeführte und in der Folgezeit nicht auf andere Verwaltungsbereiche ausgedehnte, ausschließliche Funktionalprinzip in der Zollverwaltung führte in der Praxis zu Anwendungsschwierigkeiten, da aus ihm das Erfordernis abgeleitet werden konnte, eine Vielzahl von Dienstposten, gegebenenfalls wiederholt, einer tätigkeitsbezogenen Einzelfallprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drucksache 17/7142, S. 28). Mit Art. 1 Nr. 22 Buchst. f des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012 (BGBl I, 462) ist daher in der Zollverwaltung das ausschließliche Funktionalprinzip um das Bereichsprinzip ergänzt worden (insoweit in der heute noch gültigen Fassung). Nach der Gesetzesbegründung (vom 26. September 2011, BT-Drucksache 17/7142, S. 28 f.) erschien dieser Aufwand insbesondere für solche Bereiche als unverhältnismäßig, die typischerweise vollzugspolizeilich geprägt seien. Weiter heißt es in der Gesetzesbegründung, dass die dem Bundesministerium der Finanzen eingeräumte Befugnis, typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Bereiche zu bestimmen, zu einer Verwaltungsvereinfachung führen soll. Dem sollte die Neufassung Rechnung tragen, indem das im Übrigen weitergeltende Funktionalprinzip bereichsbezogen ergänzt wurde.

Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Ergänzung der Alternative 1 der Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B um zwei Varianten in der Zollverwaltung gerade bezweckte, dass die Zulagenberechtigung eines Zollbeamten in einem typisierten Bereich nur davon abhängen soll, ob der einzelne Beamte der erfassten Beamtengruppe zugehört und materiell Aufgaben dieses Bereichs erfüllt (so auch VG Münster, Urteil vom 29. April 2016 - 5 K 1182/15 -, juris).

Eine Auslegung dahingehend, dass trotz des geltenden Bereichsprinzips auch im Falle der Alternative 1 eine konkrete Verwendung erforderlich ist, würde im Ergebnis zu einer Aufhebung der Unterscheidung zwischen der Tatbestandsalternative 1 und der Alternative 2 führen. Denn im Fall der Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B wäre dann ebenfalls zu prüfen, ob der Zollbeamte tatsächlich im Sinne eines Betrautseins vollzugspolizeilich geprägte Aufgaben wahrnimmt. Dies widerspricht dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber bezweckte gerade eine Änderung der bisherigen Rechtslage, was sich - neben dem bereits Dargestellten - auch daraus ergibt, dass er in der Gesetzesbegründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften ausdrücklich darauf hinweist, dass die Änderung für die Beamten der Grenzabfertigung im Wesentlichen nur klarstellende Wirkung hat (BT-Drucksache 17/7142, S. 29).

2. Die Klägerin wird in einem Bereich verwendet, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden.

Die Klägerin ist als Sachbearbeiterin im Arbeitsbereich E der FKS bei der Zollverwaltung tätig. Dieses Sachgebiet ist gemäß Ziff 4.3.5.2.b. der VV-BMF-PolZul ein Bereich, welcher von typisch vollzugspolizeilichen Tätigkeiten geprägt ist. Beamte dieses Sachgebietes haben nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 2004 (BGBl I, 1842) zu prüfen, ob die sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch erfüllt werden oder wurden (Nr. 1), auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen Sozialleistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch oder Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz zu Unrecht bezogen werden oder wurden (Nr. 2), die Angaben des Arbeitgebers, die für die Sozialleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch erheblich sind, zutreffend bescheinigt wurden (Nr. 3), Ausländer nicht entgegen § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes und nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden oder wurden (Nr. 4 Buchst. a), oder entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes mit entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden oder wurden (Nr. 4 Buchst. b) und Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes, des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des § 10 Abs. 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eingehalten werden oder wurden (Nr. 5). Diese materiellen Aufgaben des Dienstpostens erfüllt die Klägerin.

II. Unerheblich ist, dass das Bundesministerium der Finanzen in der zur Bereichsbestimmung nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B erlassenen „Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B für die Zollverwaltung im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (VV-BMF-PolZul)“ die Zulagengewährung für die darin festgelegten Bereiche der Zollverwaltung, in denen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden, an weitere Voraussetzungen geknüpft hat. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin den nach Ziff. 5.2. VV-BMF-PolZul erforderlichen Lehrgang „Eigensicherung und Bewaffnung" nicht erfolgreich absolviert hat.

Nach dem Gesetzeswortlaut der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B ist die Zulagengewährung für die Beamten der Zollverwaltung, die unter das Bereichsprinzip fallen, nicht an weitere Voraussetzungen wie körperliche, gesundheitliche oder fachliche Eignung geknüpft. Über das Gesetz hinausgehende Voraussetzungen sind daher nicht zu berücksichtigen. Das Bundesministerium der Finanzen ist durch Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Var. 2 der Vorbemerkungen BBesO A/B vom Gesetzgeber nur ermächtigt worden, Bereiche festzulegen, in denen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden. Eine darüber hinausgehende Ermächtigung zur Festlegung von weiteren Kriterien besteht nicht.

Die weiteren Regelungen versteht der Senat als Anwendungshinweise für die Verwaltung. Die Bestimmungen in Ziffer 5.2 VV-BMF-PolZul können sich nur auf die zulagenberechtigten Personen aus der Ziffer 4.4. VV-BMF-PolZul, die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 Vorbemerkungen BesO A/B betraut sind, beziehen. Bei diesen mag die Betrauung unter Umständen von gesundheitlichen oder ähnlichen Voraussetzungen abhängen.

Trotz Nichtigkeit der Regelung in Ziff. 5.2., soweit sie sich auf Ziff. 4.3. VV-BMF-PolZul bezieht, sind die anderen verbleibenden Vorschriften zur Bereichsbestimmung rechtswirksam, weil sie in ihrer Gesamtheit ein inhaltlich sinnvolles, anwendbares Regelungswerk darstellen, das Bundesministerium der Finanzen dieses Regelungswerk auch ohne den nichtigen Teil erlassen hätte und es schließlich das verbleibende Regelungswerk, insbesondere die Bestimmung der einzelnen Bereiche, auch ohne den nichtigen Teil hätte erlassen können (vgl. zu diesen Voraussetzungen bei normativen Regelungen: BVerwG, Urteile vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - juris Rn. 28, und vom 27. März 2011 - 2 C 50.11 - juris Rn. 11, Beschluss vom 28. Juli 2015 - 9 B 17.15 - juris Rn. 9, und bei vertraglichen Regelungen: BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 - 4 B 1.06 - juris Rn. 4, jeweils m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerfG, vgl. auch § 139 BGB).

Auch wenn es sich bei der Bereichsbestimmung durch das Bundesministerium der Finanzen um eine bloße Verwaltungsbestimmung handelt, gelten insoweit die allgemeinen Regelungen zur Feststellung einer Teil- oder einer Gesamtnichtigkeit einer (normativen) Regelung. Diese sind aus dem in § 139 BGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken entwickelt worden, wonach bei Teilnichtigkeit die gesamte Regelung nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass sie auch ohne den nichtigen Teil erlassen worden wäre. Danach kommt die Feststellung der Nichtigkeit eines Teils einer Norm nur dann in Betracht, wenn es keinem Zweifel unterliegt, dass der Normgeber die sonstige normative Regelung auch ohne den verfassungswidrigen Teil aufrechterhalten hätte (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90 u.a. - BVerfGE 88, 203 ff. juris Rn. 375 zu einem Gesetz unter ausdrücklicher Nennung des Rechtsgedankens des § 139 BGB mit Verweis auf den Beschluss vom 21. Juli 1955 - 1 BvL 33/51 - BVerfGE 4, 219 <250>, vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Mai 1999 - 1 BvR 263/98 - juris Rn. 18 zu einer Satzung).

Die Regelung über die besonderen Voraussetzungen in Ziff. 5.2. VV-BMF-PolZul, soweit sie sich auf Ziff. 4.3. VV-BMF-PolZul bezieht, ist ein abgrenzbarer Teil der sonstigen Vorschriften, da diese noch Regelungen im Zusammenhang mit der Zulage treffen (etwa: Voraussetzungen für die Bestimmung als zulagenberechtigter Bereich, Verfahren der Zulagengewährung). Entfällt die Regelung der Ziff. 5.2. VV-BMF-PolZul im Hinblick auf Ziff. 4.3., VV-BMF-PolZul so bleibt mit Ziff. 4.3. VV-BMF-Pol-Zul insgesamt noch ein sinnvolles Regelwerk bestehen, das den Anspruch und den zulagenberechtigten Personenkreis nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 Var. 2 Vorbemerkungen BesO A/B regelt. Damit sind auch die zulagenberechtigten Bereiche nach dieser Vorschrift sinnvoll bestimmt. Denn für einen zulagenberechtigten Bereich ist es danach nicht Voraussetzung, dass auch weitere besondere Voraussetzungen festgelegt werden.

Es ist auch nicht anzunehmen, dass auf eine Festlegung der Bereiche insgesamt verzichtet worden wäre, nur weil eine Festlegung weiterer persönlicher Voraussetzungen rechtlich nicht zulässig war. Das Bundesministerium der Finanzen wollte entsprechend dem Gesetzesauftrag die Bereiche wirksam im Rahmen der Ermächtigung bestimmen. Dies ergibt sich daraus, dass das Bundesministerium der Finanzen bei der Bereichsbestimmung auch personalwirtschaftliche Gründe wie die Personalgewinnung und die Stärkung der Einsatzbereitschaft und des Zusammenhalts der Bediensteten des Bereichs durch Vermeidung eines dauerhaften Nebeneinanders von Dienstposteninhabern mit und ohne Zulagenberechtigung innerhalb eines Bereichs im Blick hatte (Ziff. 4.3.4.5. VV-BMF-PolZul). Es sollen gerade auch Dienstposteninhaber, die nicht die persönlichen Voraussetzungen erfüllen, die Zulagenberechtigung allein deshalb erhalten, weil sie in dem als zulagenberechtigt bestimmten Bereich tätig sind; im Vordergrund steht der Gleichklang unter den Dienstposteninhabern eines Bereichs. Dies ergibt sich ebenfalls aus der Ziff. 4.3.4.6. VV-BMF-PolZul, in der es am Ende heißt: „In diesem Fall ist die Zulage typisierend auch den Zollbeamtinnen und Zollbeamten des einfachen Dienstes zu gewähren.“ Hiernach wird die Zulage auch für Dienstposten, die überhaupt keine vollzugspolizeiliche Prägung aufweisen, gewährt. Ebenso ergibt sich auch aus Ziff. 4.3.1. VV-BMF-PolZul, dass es gerade um eine typisierende und pauschalierende Bestimmung der Bereiche ging, wenn es dort heißt, „Einer Einzelfallprüfung bedarf es nicht“.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass die Intention des Bundesministeriums der Finanzen immer auch die Sparsamkeit sei, kann dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Als Intention der Regelung wird in Ziff. 4.3.2. VV-BMF-PolZul ausgeführt, dass die Typisierungsbefugnis es ermöglicht, in den Grenzen zulässiger Typisierung insbesondere zur Verwaltungsvereinfachung Ausnahmen von dem Erfordernis der Feststellung vollzugspolizeilicher Prägung einzelner Dienstposten zu bestimmen, wenn Dienstposten einem Bereich zugehören, dem im Übrigen typischerweise Dienstposten zugehören, die eine vollzugspolizeiliche Prägung aufweisen oder deren Zulagenberechtigung gesetzlich bestimmt ist. Damit verdeutlicht das Bundesministerium der Finanzen im Einklang mit dem Gesetzeszweck, dass die Verwaltungsvereinfachung und der Gleichklang der Dienstposten in einem Bereich und damit personalwirtschaftliche Gründe im Vordergrund stehen und nicht die Sparsamkeit.

Das Bundesministerium der Finanzen war auch befugt, die Bestimmung der zulagenberechtigten Bereiche in Ziff. 4.3 VV-BMF-PolZul ohne die in Bezug auf diese Bestimmung nichtige Regelung in Ziff. 5.2. VV-BMF-PolZul zu erlassen. Eine Teilnichtigkeit kommt nur dann nicht in Betracht, wenn der Normgeber das Regelwerk nicht ohne den nichtigen Teil hätte erlassen können. Dies ist hier jedoch gerade nicht der Fall. Vielmehr ist das Bundesministerium der Finanzen vorliegend nur zur Bestimmung der zulagenberechtigten Bereiche ermächtigt worden. Eine darüber hinausgehende Regelung weiterer, vom Gesetzgeber nicht vorgesehener Voraussetzungen ist bereits nicht von der Ermächtigung gedeckt. Es verstößt insbesondere nicht gegen den Gleichheitssatz, dass auch Beamten ohne vollzugspolizeiliche Befugnisse die Zulage gewährt wird, nur weil sie in einem bestimmten Bereich eingesetzt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 C 39.11 -, juris Rn. 20).

III. Besoldungsansprüche von Beamten ergeben sich unmittelbar aus Gesetz (vgl. § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 BBesG), eines Antrags bedarf es daher nicht. Da die Zulagenberechtigung und der mit ihr einhergehende Besoldungsanspruch unmittelbar aus dem Gesetz folgen, gilt hierfür nicht der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung. Erforderlich ist nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 der Vorbemerkungen BBesO A/B allein, dass die Klägerin in einem vom Bundesministerium der Finanzen als zulagenberechtigend festgesetzten Bereich verwendet wurde. Dies war seit dem 22. März 2012 der Fall, denn zu diesem Zeitpunkt ist die Bereichsfestsetzung des Bundesministeriums der Finanzen wirksam geworden (vgl. Ziff. 10 der VV-BMF-PolZul).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO iVm § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.