Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts B-Stadt vom 21. März 2012 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten – einer Gemeinde – die Herstellung einer befahrbaren, öffentlich-rechtlich gesicherten Anbindung seines Grundstücks B.straße 1, C. (Flurstücke 2, 3 und 4 der Flur 5) zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche, die den Anforderungen des § 4 Abs. 1 LBauO M-V entspricht, insbesondere unter Nutzung des Flurstücks 6.

2

Das Grundstück des Klägers ist von der Erschließungsstraße „B.straße“ durch das aus den Flurstücken 7 und 6 bestehende Grundstück der Eheleute D. – im Folgenden: Vorderlieger – getrennt.

3

Der Kläger erhielt gemeinsam mit seiner Ehefrau mit Wirkung zum 01.03.1983 das Nutzungsrecht an dem damaligen Flurstück 8 der Flur 5 eingetragen zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheimes für Wohnbedürfnisse. Das Eigenheim wurde errichtet. Der Ehefrau des Klägers wurde am 17.10.1989 der Prüfbescheid über den Anbau einer "Snackbar" an das Eigenheim erteilt unter der Auflage, dass der Zugang über einen Gehweg von der E. aus erfolgen soll. Die E. ist nicht für Kraftfahrzeuge befahrbar.

4

Mit Vertrag vom 29.5.1984 erhielten die Vorderlieger das Nutzungsrecht für das Flurstück 6 der Flur 5 für die Nutzungsart Garten. In der Vereinbarung ist niedergelegt: Der zum Flurstück gehörende Teil der Zufahrtsstraße ist in Stand zu halten, sauber zu halten und bei Glätte abzustumpfen. Der Familie A. ist der Anliegerverkehr zu ihrem Grundstück uneingeschränkt zu sichern.

5

Mit zwei notariellen Verträgen vom 03.05.1990 veräußerte der Rat der Stadt C. an die Vorderlieger die Flurstücke 7 und 6 und an den Kläger und seine Ehefrau die Flurstücke 8 und 9 der Flur 5.

6

Die Eintragung des Eigentumswechsels der in den Folgejahren in die Flurstücke 10, 11, 2, 3 und 4 aufgeteilten Flurstücke im Grundbuch erfolgte 1997. Im Jahre 1999 wurden die Flurstücke 10 und 11 mit dem Gastronomiebetrieb herausgemessen und veräußert; als Grundstück des Klägers verblieben die Flurstücke 2, 3 und 4. Der Kläger ließ die Flurstücke 10 und 11 1999 an seine Frau und die Flurstücke 2, 3 und 4 2002 an seine Tochter auf. Zugunsten des Klägers ist auf dem Grundstück Flurstücke 2, 3 und 4 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnungsrecht) eingetragen.

7

Mit Urteil des Landgerichts Schwerin vom 20.08.1998 – 4 O 601/97 – wurde dem Kläger und seiner Ehefrau als den Klägern dieses Verfahrens seitens der Vorderlieger ein Wegerecht „zu dem Grundstück einschließlich Tierarzt-Praxis, nicht jedoch zum Gastronomiebetrieb, in einer Breite von 6 m an der Südgrenze des Grundstücks“ bewilligt. Das OLG Rostock wies die Berufung der Kläger durch Urteil vom 22.04.2009 – 7 U 339/98 – zurück und führte aus: Das Landgericht habe zu Recht den Umfang des Wegerechts bzw. den Inhalt der Dienstbarkeit auf das Wohngrundstück einschließlich Tierarztpraxis beschränkt und den Gastronomiebetrieb ausgenommen. Der Senat teile die Ansicht des Landgerichts, dass eine durch Gaststättenbesuche verursachte Nutzungssteigerung des Grundstücks der Beklagten (d.i. die Vorderlieger) für die Kläger nicht durch geänderte Umstände gedeckt sei. Die Eröffnung der Gaststätte auf dem Grundstück der Kläger, d.h. die eingetretene gewerbliche Nutzung und der damit einhergehende erhöhte Besuch sei nicht vorhersehbar gewesen. Die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Genehmigung der Snackbar am 08.05.1989 die Rechtsträgerschaft des streitgegenständlichen Grundstücks noch der Stadt C. zugestanden habe und diese gegenüber der seinerzeit zuständigen Genehmigungsbehörde, dem Rat des Kreises F., das Einverständnis für die Errichtung eines Gaststättenbetriebs gegeben hätte, führe zu keinem anderen Ergebnis. Durch diese Genehmigung sei der von den Beklagten (d.i. die Vorderlieger) zu gestattende Anliegerverkehr über ihr Grundstück zum klägerischen Grundstück nicht erweitert worden. Insoweit sei zu beachten, dass die Stadt C. diesbezüglich lediglich als für Gewerbetätigkeiten zuständige Verwaltungsbehörde handelte. Allenfalls habe sie auch als Rechtsträger des Grundstücks der Kläger, jedenfalls aber nicht als Rechtsträger des Grundstücks der Beklagten gehandelt. Ein weiteres Indiz dafür, dass mit der Genehmigung keine Erweiterung beabsichtigt gewesen sei, ergebe sich aus der bauhygienischen Stellungnahme vom 24.10.1989. Danach sollte die Zuwegung der Gaststätte über die E. erfolgen. Bei dieser Festlegung handele es sich nicht lediglich um die Klarstellung, dass auch die E. für “zu Fuß“ kommende Besucher eine Zugangsmöglichkeit darstelle, sondern vielmehr um die Auflage, dass die Gaststättenbesucher die Gaststätte nur über den Promenadenweg erreichen und das Grundstück der Beklagten diesbezüglich nicht benutzt werden und damit keine weitere Beeinträchtigung erfahren sollte. Wenn es dagegen beabsichtigt gewesen sei, Gaststättenbesuchern auch den Zugang über das Grundstück der Beklagten zu gestatten, hätte es einer erneuten Festlegung bedurft.

8

Der Landrat des Landkreises Parchim erteilte dem Kläger am 20.10.2000 einen Bauvorbescheid für einen Wintergartenanbau mit einer Gesamtfläche von 66 m² für das Vorhaben „Gaststätte/ Gewerbebetrieb“. Am 23.09.2002 erhielt er eine Baugenehmigung für den Anbau des Wintergartens an die vorhandene Gaststätte.

9

Die Nachbarn des Klägers (Vorderlieger) legten Widerspruch gegen die Baugenehmigung ein. Durch Abhilfebescheid vom 07.10.2004 wurde die Baugenehmigung aufgehoben und später zusätzlich zurückgenommen. Diese Rücknahme wurde später zurückgenommen und ein neuer Abhilfebescheid erlassen, in dem zugleich die Rücknahme der Baugenehmigung ausgesprochen wurde. Die Klage des Klägers hiergegen war im Ergebnis erfolglos (Beschlüsse des Senats vom 09.12.2009 und 23.11.2010 – 3 L 37/09). Der Senat führte in seinem Beschluss vom 09.12.2009 aus:

10

„Der Kläger macht geltend, mit dem Kaufvertrag sei der von ihm genutzte Weg als Teil des Flurstücks, an dem die Beigeladenen ein Nutzungsrecht hatten, an diese verkauft worden. Die Stadt C. habe um die Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und den Beigeladenen um den Weg gewusst und sich über einen Hinweis des Landkreises F. hinweg gesetzt, diesen Teil des Flurstücks nicht zu übereignen. Damit legt der Kläger nichts für eine Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages 1990 dar.

11

Sittenwidrigkeit ist ein Rechtsgeschäft, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Diese zu § 138 Abs. 1 BGB entwickelte wenig präzise Formel lässt erkennen, dass ein Rechtsgeschäft dann als sittenwidrig zu beurteilen ist, wenn es gegen grundlegende, nicht zwingend kodifizierte Verhaltensregeln verstößt. Handeln die Vertragspartner zu Lasten eines Dritten, ist für die Sittenwidrigkeit erforderlich, dass sie subjektiv sittenwidrig handeln (Palandt/Heinrichs BGB § 138 Rn. 8 a.E.). Dafür fehlt es vorliegend an Anhaltspunkten. Ohne dass dies vom Kläger in Frage gestellt wird, hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass es sich bei dem Kaufvertrag 1990 um ein übliches Massengeschäft im Zuge der Ausnutzung der Gesetzgebung der DDR zur Sicherung von Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken handelte. Der Kaufvertrag nahm dem Kläger kein ihm die Inanspruchnahme des Grundstücks der Beigeladenen erlaubendes Recht. Dies ist durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Schwerin (auf die mündliche Verhandlung vom 12.08.1998 - 4 0 601/97) geklärt. Dass sich die Stadt C. über einen Hinweis des damaligen Landkreises F. hinweg gesetzt hat - dies einmal als wahr unterstellt -, ergibt ebenfalls keine Sittenwidrigkeit, sondern allenfalls eine kommunalrechtliche Rechtswidrigkeit, die wegen des ihr innewohnenden geringen Gewichts nicht zur Nichtigkeit fuhrt.“

12

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.10.2008 erhob der Kläger unter dem Vorbehalt, dass die Klage erst nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe zugestellt werden soll, die vorliegende Klage mit dem Antrag,

13

die Beklagte zur Herstellung einer den Anforderungen des § 4 LBauO M-V genügenden Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 2, 3 und 4 der Flur 5 an die öffentliche Verkehrsfläche zu verpflichten.

14

Zugleich stellte er einen Prozesskostenhilfeantrag.

15

Das Verwaltungsgericht lehnte den Prozesskostenhilfeantrag u.a. mit der Begründung ab, die Klage habe keine ausreichenden Erfolgsaussichten. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erschließung, weil die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände nicht vorlägen.

16

Dagegen richtete sich die Beschwerde des Klägers, die er im Wesentlichen damit begründet, er sei Inhaber eines Nießbrauches an den Flurstücken. Die Baugenehmigung in der Zeit der DDR sei auch aufgrund einer Standortgenehmigung der Beklagten erteilt worden, so dass ein ihr zurechenbares Verhalten für die auch nach DDR-Recht rechtswidrige Baugenehmigung vorliege, aus der sich ein Anspruch auf Erschließung ergebe. Schließlich sei auch die Baugenehmigung aus dem Jahr 2002 zu berücksichtigen.

17

Der Senat wies die Beschwerde gegen den die Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 03.03.2009 – 3 O 1/09 (veröff. In juris) zurück und führte aus:

18

„Der Senat kann die Rechtsfrage, ob einem Inhaber einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Gestalt eines Wohnungsrechts überhaupt ein Anspruch auf Erschließung zustehen kann, mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen.

19

Voraussetzung eines Anspruchs auf Erschließung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 28.10.1981 - 8 C 4/8 -, BVerwGE 64, 186), dass die Gemeinde an der Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung mitgewirkt hat. So liegt der Fall hier nicht. Allerdings spricht nichts dagegen, dass die wohl auch dem Kläger erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit der nach damaligen Recht (vgl. § 3 VO v. 22.03.1972, GBl. DDR II S. 293 i.d.F. der VO v. 31.08.1978, GBl. DDR I S. 425; § 3 VO v. 08.11.1984, GBl. DDR I S. 433) erforderlichen Zustimmung des damaligen Rates der Stadt C. erfolgt ist. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kann daraus aber nicht ein Zurechnungszusammenhang zur jetzigen Beklagten abgeleitet werden. Denn die Beklagte ist nicht mit dem staatlichen Organ "Rat der Stadt" identisch (vgl. BVerwG B. v. 12.09.2006 - 5 B 12/06, juris). Dieses staatliche Organ ist mit der Aufhebung des Systems des demokratischen Zentralismus und der Neugründung der Gemeinden als Selbstverwaltungskörperschaften untergegangen. Die Beklagte ist auch nicht Gesamtrechtsnachfolgerin dieses Organs geworden (vgl. BGH, U. v. 25.10.2005 - XI ZR 353/04 -, BGHZ 164, 361). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie aufgrund einer sondergesetzlichen Bestimmung Einzelrechtsnachfolgerin des staatlichen Organs "Rat der Stadt" geworden ist.

20

Die Erfolgsaussichten der noch zu erhebenden Klage sind auch nicht wegen der im Jahr 2002 erteilten Baugenehmigung, zu der die Stadt C. nach dem unausgesprochenen Vortrag des Klägers ihre Zustimmung erteilt haben soll, hinreichend im Sinne des § 114 ZPO. Denn diese Baugenehmigung ist noch nicht bestandskräftig geworden und auch nicht ausgenutzt worden. Die richterrechtlich geschaffene Ausnahme vom Grundsatz der bloßen Erschließungslast (§ 123 Abs. 1 und 3 BauGB) in Form der Erschließungspflicht und der damit korrespondierende Anspruch auf Erschließung setzen aber eine bestandskräftige Baugenehmigung voraus, die ausgenutzt worden ist (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge 8. Aufl. 2007 § 5 Rn. 31). Die Erschließungspflicht ist eine Sonderform der Folgenbeseitigung. Der Grund für die darin liegende Haftung der Gemeinde für ein ihr zurechenbares Fehlverhalten liegt in der endgültigen Schaffung eines rechtswidrigen Zustandes, dessen Lösung und Folgen nicht allein der Grundstückseigentümer bewältigen soll (vgl. BVerwG, U. v. 11.11.1987 - 8 C 4/86 -, BVerwGE 78, 266). Ist die Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig geworden, sondern - wie hier - streitbefangen, fehlt es an der rechtlichen Rechtfertigung der Begründung einer Erschließungslast. Schon gar nicht kann der inzidenten Rechtsauffassung des Klägers gefolgt werden, der Grund, aus dem sich die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung und die Rechtsverletzung der Widerspruchsführer ergibt, hier der mangelnde Anschluss an das öffentliche Wegenetz, und der im gerichtlichen Eilverfahren zum Unterliegen des Klägers geführt hat, könnten durch die Erschließungspflicht der Gemeinde beseitigt werden. Mit einer solchen Argumentation verwechselt der Kläger Ursache und Wirkung.“

21

Die Klage des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, eine dem Bauordnungsrecht genügende Erschließung seines Grundstückes herzustellen, hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 21. März 2012 abgewiesen. Dagegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung.

II.

22

Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

23

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils ‎zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung im Sinne ‎des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind immer schon dann begründet, wenn ein einzelner ‎tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten ‎in Frage gestellt wird. Geboten ist eine summarische Prüfung des Zulassungsvorbringens auf ‎die schlüssige Infragestellung der Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ernstliche Zweifel sind ‎nicht erst dann gegeben, wenn bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen ‎summarischen Überprüfung der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als der ‎Misserfolg (vgl. BVerfG, B. v. 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 <83>; BVerfG 3. ‎Kammer des Ersten Senats, B. v. 21.01.2009 -, 1 BvR 2524/06). Dabei hat das ‎Zulassungsverfahren nicht die Aufgabe, das Berufungsverfahren vorwegzunehmen (vgl. ‎BVerfG 2. Kammer 1. Senat, B. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163).‎

24

a) Ausgangspunkt ist der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen eine befahrbare, öffentlich-rechtlich gesicherte Anbindung des Grundstücks zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche herzustellen, die den Anforderungen des § 4 Abs. 1 LBauO M-V entspricht, insbesondere unter Nutzung des Flurstücks 6. Nach dieser Vorschrift dürfen Gebäude nur errichtet (oder geändert) werden, wenn das Grundstück in angemessener Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegt oder wenn das Grundstück eine befahrbare, öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche hat. In dem Fall eines Grundstücks, das wie hier nicht direkt an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche anliegt, ist daher eine befahrbare, öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt notwendig.

25

Der Kläger stützt sich auch im Zulassungsvorbringen wesentlich auf den Vortrag, der Kaufvertrag, auf Grund dessen die Vorderlieger Eigentümer des Grundstücks geworden sind, sei sittenwidrig gewesen. Der Gemeinde sei bekannt gewesen, dass diese Fläche der Erschließung des klägerischen Grundstückes diene und dass Streitigkeiten zwischen der klägerischen Seite und den Vorderliegern bestanden hätten. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 03.03.2009 - 3 O 1/09 - bereits dargelegt, dass sich aus diesen Erwägungen kein Anspruch auf Erschließung herleiten lässt.

26

Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht nach § 123 Abs. 3 BauGB nicht. Eine Aufgabenverdichtung in Richtung eines Anspruchs zu Lasten der Gemeinde kann eintreten, wenn eine Baugenehmigung erteilt worden und das genehmigte Vorhaben verwirklicht worden ist. Das setzt allerdings voraus, dass die Baugenehmigung seinerzeit mangels Sicherung der (wegemäßigen) Erschließung unter Verstoß gegen § 34 BauGB erteilt worden ist. Denn die Annahme, die Erteilung einer Baugenehmigung könne von verdichtender Auswirkung auf die Erschließungsaufgabe sein, findet ihre Rechtfertigung in der Erwägung, dass, wenn eine ohne hinreichend gesicherte Erschließung erteilte Baugenehmigung zum Entstehen eines rechtswidrigen Zustands führt und sich daraus Unzuträglichkeiten ergeben, denen nur durch Erschließungsmaßnahmen abgeholfen werden kann, den daran mitverantwortlichen Behörden „verwehrt“ ist, „es einfach bei dem sich so ergebenden Zustand bewenden zu lassen und sich auf den Standpunkt zurückzuziehen, dass es allein Sache des Betroffenen sei, mit diesem Zustand fertig zu werden“. Für die Annahme, die Gemeinde sei zur Durchführung von Erschließungsmaßnahmen verpflichtet, ist weiter notwendig, dass ihr ein Fehlverhalten angelastet werden kann. Dies setzt voraus, dass sie etwa eine rechtswidrige B a u g e n e h m i g u n g erteilt und an ihrer Erteilung (formal) mitgewirkt hat (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) (BVerwG, U. v. 11.11.1987 - 8 C 4/86 - BVerwGE 78, 266).

27

Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 03.03.2009 – 3 O 1/09 – dargelegt, dass sich die ausnahmsweise Erschließungspflicht einer Gemeinde nicht auf eine (etwaig) rechtswidrige Zustimmung des Rates der Gemeinde zu einer vom Rat des Kreises nach Recht der DDR erteilten Baugenehmigung stützen lässt.

28

Das Verwaltungsgericht hat auch unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senates in dem Verfahren Az. 3 O 1/09 zu Recht darauf hingewiesen, dass die Erschließungspflicht sich nicht aus der ursprünglich erteilten Baugenehmigung zur Errichtung der Gaststätte ergeben kann, die bestandskräftig aufgehoben worden ist. In diesem Zusammenhang macht der Kläger geltend, die Baugenehmigung sei während ihres Bestehens von ihm ausgenutzt worden. Sie wäre nicht aufgehoben worden, wenn die Beklagte ihre Erschließungspflicht erfüllt hätte.

29

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Nachbarn Widerspruch gegen die Baugenehmigung eingelegt hatten. Dieser Widerspruch hatte gemäß § 212 a BauGB zwar keine aufschiebende Wirkung. Wer jedoch angesichts eines solchen Widerspruchs von der Baugenehmigung Gebrauch macht, handelt auf eigenes Risiko (vgl. OVG des Saarlandes, B. v. 10.06.2013 - 2 B 29/13 - BRS 81 Nr 144). Das gilt hier umso mehr, als bereits aus dem Widerspruch der Nachbarn deutlich wurde, dass sich die Frage der Erschließung stellt.

30

Zum anderen hat das BVerwG zwar ausgeführt, dass die Annahme, die Erteilung einer Baugenehmigung könne von verdichtender Auswirkung auf die gemeindliche Erschließungsaufgabe sein, auf der Erwägung beruhe, dass eine Baugenehmigung die Bauausführung freigibt und daß, wenn sie ohne hinreichend gesicherte Erschließung, d.h. unter Verstoß gegen die §§ 30 ff. BauGB erteilt worden ist, die Verwirklichung des - zu Unrecht - genehmigten Vorhabens zum Entstehen eines Zustands führt, dessen (etwaigen) Unzuträglichkeiten auch in der Genehmigungserteilung ihre Ursache haben. Der Verdichtung vorausgesetzt sei daher, daß die Baugenehmigung zum Entstehen eines rechtswidrigen Zustands führe. Daran fehle es, wenn die Verwirklichung eines Bauvorhabens der Genehmigungserteilung vorangeht (BVerwG, U. v. 03.05.1991 - 8 C 77/89 - BVerwGE 88, 166). Rechtlich besteht hier eine solche Situation, denn die Aufhebung der Baugenehmigung wirkte ex tunc. Zudem besteht kein Ansatzpunkt für einen Anspruch auf Erschließung, der etwa 10 Jahre nach Erteilung der Baugenehmigung zu erfüllen wäre (Driehaus in Berliner Komm. zum BauGB § 123 Rn. 35).

31

b) Wenn man den Antrag des Klägers (auch) so verstehen sollte, worauf der Vortrag in der Zulassungsschrift hindeutet, dass die Beklagte in der Sache (auch) verurteilt werden soll, eine Erklärung zur Eintragung einer Baulast abzugeben, ist auch insoweit ein Anspruch nicht dargelegt.

32

Ob das Grundstück von der B.straße her bauordnungsrechtlich für die genehmigte Bebauung und Nutzung erschlossen ist, kann dahin stehen. Eine notwendige Erschließung müsste, sofern sie nicht über die Promenade gewährleistet ist, durch eine Baulast gesichert sein. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V können durch Erklärung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde Grundstückseigentümer öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen übernehmen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (Baulasten). Die Verpflichtung, eine Baulasterklärung abzugeben, kann sich als Nebenpflicht aus dem durch die Grunddienstbarkeit geschaffenen gesetzlichen Schuldverhältnis ergeben. Dabei ist darauf abzustellen, ob die Grunddienstbarkeit zu dem Zwecke bestellt wurde, das betreffende Grundstück baulich zu nutzen, ob die Übernahme der Baulast zwingende Voraussetzung für die Bebauung des Grundstücks ist, ob eine Befreiung vom Baulastzwang in Betracht kommt, ob bei der Bestellung der Grunddienstbarkeit bereits Anlass bestand, die Übernahme einer Baulast zu erwägen und ob Inhalt und Umfang der geforderten Baulast der Dienstbarkeit entsprechen (BGH, U. v. 03.07.1992 - V ZR 218/91 - NJW 1992, 2885). Bei der Abwägung ist u.a. insbesondere zu berücksichtigen, ob die Baulastbestellung zwingende und alleinige Voraussetzung für die Bebauung des Hinterliegergrundstücks ist (OVG Münster, U. v. 03.06.2013 - 15 A 210/13).

33

Eine entsprechende Baulasterklärung müssten die gegenwärtigen Eigentümer (d.i. Vorderlieger) gegenüber der zuständigen unteren Bauaufsichtsbehörde abgeben. Dementsprechend müsste der Kläger ihnen gegenüber einen solchen Anspruch geltend machen.

34

Die Beklagte käme nur dann als Passivlegitimierte in Betracht, wenn sie (noch) Eigentümerin des zu belastenden Grundstücks wäre. Insoweit macht der Kläger in der Zulassungsschrift geltend, der seinerzeitige Verkauf des Grundstücks durch die Beklagte an die Vorderlieger sei sittenwidrig gewesen. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 09.12.2009 – 3 L 37/09 – dargelegt, dass er diese Einschätzung nicht teilt. Daran hält er fest.

35

Maßgebend für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht den Eintritt der Rechtswirkungen (Palandt/Heinrichs, BGB. 64 Aufl. § 138 Rn. 9).

36

Aus den zivilrechtlichen Urteilen ergibt sich, dass die zum Zeitpunkt des Verkaufs zulässige bauliche Nutzung durch entsprechende Berechtigungen abgesichert war. Sie umfasst nach den Ausführungen der Zivilgerichte auch den Anliegerverkehr, soweit das Wegerecht bzw. der Inhalt der Dienstbarkeit auf das Wohngrundstück einschließlich Tierarztpraxis beschränkt ist. Die Notwendigkeit einer Baulast hat sich erst nach Inkrafttreten der BauO der DDR vom 20.07.1990 ergeben. Sie sah in § 4 Abs. 1 vor, dass Gebäude nur errichtet werden dürfen, wenn das Grundstück in angemessener Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegt, oder wenn das Grundstück eine befahrbare, öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche hat; bei Wohnwegen kann auf die Befahrbarkeit verzichtet werden, wenn wegen des Brandschutzes Bedenken nicht bestehen. Diese Regelung ist am 14.08.1990, also nach Abschluss des Kaufvertrags, in Kraft getreten. Der Rat der Stadt C. konnte also zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags davon ausgehen, dass alle notwendigen Regelungen getroffen waren, um die Nutzung des Grundstücks des Klägers im genehmigten Umfang zu gewährleisten. Darauf, ob der Kläger mit den Vorderliegern (nach wie vor) trotz der zivilrechtlichen Klärung der Rechtslage kein Einvernehmen herstellen kann, kommt es im Rechtsverhältnis zu der Beklagten nicht an.

37

Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man mit dem Zulassungsvorbringen des Klägers auf das Jahr 1992 abstellt. Zur Begründung dieses Ansatzes verweist er auf ein Schreiben vom 28.04.1992 der Stadt C., in dem ausgeführt ist: Die Rechtsaufsichtsbehörde des Landkreises habe mit Schreiben vom 12.08.1992 dem am 27.05.1990 notariell beurkundeten Kaufvertrag zwischen der Stadt C. und den Familien D. und A. die Genehmigung versagt. Damit sei die Stadt C. wieder verfügungsbefugt über das Flurstück 12 der Flur 5. Über die weitere Nutzung des genannten Flurstücks und der streitigen Zuwegung zur B.straße werde mit den Familien am 29.9.1992 ein klärendes Gespräch geführt werden.

38

Zum einen war der geschlossene Kaufvertrag wegen der ausstehenden Grundstücksverkehrsgenehmigung lediglich schwebend unwirksam. Die Vertragspartner konnten sich nicht von dem Vertrag einseitig lösen. Die Erfüllung des Vertrages kann zwar während des Schwebezustandes von keiner Seite verlangt werden, die Parteien sind aber verpflichtet, alles zu tun, um die Genehmigung des Vertrages herbeizuführen, sowie alles zu unterlassen, was die Durchführung des Vertragszweckes vereiteln würde (BGH, U. v. 10.07.1998 - V ZR 76/97 - VIZ 1998, 577). Insofern war auch die Stadt Plau nicht „wieder verfügungsbefugt“.

39

Zum anderen änderte dies nichts daran, dass wegen der bisherigen genehmigten Bebauung und ihrer Nutzung eine Baulast oder ein Anschluss an eine öffentliche Verkehrsfläche nicht erforderlich war. Die nach § 3 ff. der Verordnung über die Verantwortung der Räte der Gemeinden, Stadtbezirke und Städte bei der Errichtung und Veränderung von Bauwerken durch die Bevölkerung - Verordnung über Bevölkerungsbauwerke - vom 8. November 1984 (GBl. I S. 433) erteilte Zustimmung zu dem Bauvorhaben stellte eine wirksame Baugenehmigung dar, die gem. Art. 19 Satz 1 EV nach dem Beitritt der DDR fortbestand (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 25.02.2015 - OVG 10 B 6.10 – unter Hinweis auf BVerwG, B. v. 20.10.2005 - BVerwG 6 B 52.05 - NVwZ 2006, 1423). Von dem Bestandsschutz ging auch § 84 Abs. 1 BauO DDR aus, in dem bestimmt war, dass dann, wenn in diesem Gesetz oder in Vorschriften aufgrund dieses Gesetzes andere Anforderungen als nach dem bisherigen Recht gestellt werden, verlangt werden kann, dass bestehende oder nach genehmigten Bauvorlagen bereits begonnene bauliche Anlagen angepasst werden, wenn dies wegen der Sicherheit oder Gesundheit erforderlich ist. Gleiches galt nach § 87 Abs. 1 LBauO M-V 1994.

40

Aus alledem ergibt sich, dass die Beklagte nicht “zur Wahrung der Rechte aus den Verwaltungsakten Baugenehmigung und Gewerbegenehmigung alles zu tun (hat), um eine rechtssichere Situation für die aus dem Verwaltungsakt Berechtigten… Zu schaffen“, wie er in der Zulassungsschrift geltend macht. Die baurechtlichen Genehmigungen in Verbindung mit den zivilrechtlichen, ausgeurteilten Berechtigungen gewährleisten dies.

41

2. Der Kläger macht außerdem geltend, die Rechtssache besitze besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten.

42

Die Darlegung des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die ‎Angriffe des Rechtmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der ‎erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren ‎klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern. Besondere ‎tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Sache nur dann auf, wenn sie in ‎tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht überdurchschnittliche, das normale Maß nicht ‎unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. Ob eine Sache in tatsächlicher oder ‎rechtlicher Hinsicht schwierig ist, ergibt sich häufig schon aus dem Begründungsaufwand des ‎erstinstanzlichen Urteils. Der Antragsteller genügt seiner Darlegungslast dann regelmäßig mit ‎erläuternden Hinweisen auf die einschlägigen Passagen des Urteils. Soweit er die ‎Schwierigkeiten des Falles darin erblickt, dass das Gericht auf bestimmte tatsächliche ‎Aspekte nicht eingegangen ist oder notwendige Rechtsfragen nicht oder unzutreffend ‎beantwortet hat, ist zu fordern, dass er diese Gesichtspunkte in nachvollziehbarer Weise ‎darstellt und ihren Schwierigkeitsgrad plausibel macht (BVerfG 2. Kammer 1. Senat, B. v. ‎‎23.06.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163 = NordÖR 2000, 453).‎

43

Für diesen Zulassungsgrund hat der Kläger nichts dargelegt. Die Ausführungen unter Ziffer 4 seines Zulassungsantrags befassen sich vielmehr erneut inhaltlich mit der Frage der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts. Ergänzend zu dem dortigen Vortrag ist darauf hinzuweisen, dass nach den oben genannten Grundsätzen Voraussetzung für den Erschließungsanspruch gerade die Erteilung und Ausnutzung einer Baugenehmigung ist. Gerade dann, wenn es wie hier dazu nicht gekommen ist, weil die Prüfung der Sach- und Rechtslage ergeben hat, dass die Erschließung nicht gesichert ist, scheidet ein solcher Anspruch – selbstverständlich – aus. Eine Verdichtung der gemeindlichen Erschließungspflicht durch die Genehmigung eines Bauvorhabens kommt gerade nur in Betracht, wenn die Genehmigung mangels bebauungsrechtlich geforderter Erschließungssicherung erteilt worden ist (VGH München, B. v. 23.04.2014 - 4 ZB 13.1478 – juris).

44

3. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache ‎immer dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende ‎Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des ‎Rechts geboten erscheint (vgl. BVerfG 3. Kammer 1. Senat, B. v. 21.01.2009 - 1 BvR ‎‎2524/06). Die Zulassungsschrift - gegebenenfalls in Verbindung mit einem weiteren innerhalb ‎der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz - muss somit eine klärungsbedürftige Rechts- ‎oder Tatsachenfrage aufwerfen, von der zu erwarten ist, dass die Entscheidung im künftigen ‎Berufungsverfahren dazu dienen kann, diese Sach- oder Rechtsfrage in über den Einzelfall ‎hinausgehender Bedeutung zu klären und dadurch die Weiterentwicklung des Rechts zu ‎fördern. Die angesprochene Frage muss zudem entscheidungserheblich sein. Diese ‎Voraussetzungen liegen nicht vor.‎

45

Eine derartige Frage hat der Kläger nicht dargelegt. Er hält für klärungsbedürftig, ob Voraussetzung für einen Erschließungsanspruch sei, dass die Baugenehmigung bestandskräftig geworden ist. Außerdem hält er für klärungsbedürftig, ob eine Erschließungspflicht auch dann begründet sein könnte, wenn eine durch eine erteilte Baugenehmigung begründete Rechtsposition dadurch vernichtet worden sei, weil im Nachhinein angeblich fehlende Erschließung als Aufhebung der Rechtsgrundlage herangezogen worden sei.

46

Diese Fragen bedürfen keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes durch die vom Verwaltungsgericht und hier zitierten Entscheidungen hinreichend geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Erschließung bestehen kann.

47

4. Soweit der Kläger schließlich – ohne dies ausdrücklich geltend zu machen – als Verfahrensfehler eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes rügen will, fehlt es auch insoweit an den notwendigen Darlegungen.

48

Verstöße gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO sind nur dann ausreichend dargelegt, wenn substantiiert vorgetragen wird, hinsichtlich welcher tatsächlicher Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im erstinstanzlichen Verfahren, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen. Außerdem ist darzulegen, dass und inwieweit die angefochtene Entscheidung auf dem behaupteten Mangel beruht, das heißt inwiefern die nicht aufgeklärte Tatsache – ausgehend vom materiellrechtlichen Standpunkt des Verwaltungsgerichts – zu einer günstigeren Entscheidung hätte führen können (vgl. BVerwG, B. v. 19.8.2010 – 10 B 22/10 –, juris Rn. 10 m.w.N.).

49

Gegenstand der Aufklärungspflicht können nur solche Tatsachen sein, die auf dem Boden der vom jeweils erkennenden (Tatsachengericht) Gericht zugrunde gelegten Rechtsauffassung entscheidungserheblich sind (BVerwG, U. v. 04.10.1974 – IV C 59.72 - NJW 1975, 402). Daran fehlt es hier. Der Kläger macht in der Sache mit seiner Rüge geltend, das Verwaltungsgericht hätte die Rechtslage anders beurteilen müssen.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.‎

51

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 GKG.‎

52

Hinweis:

53

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 ‎Satz 3 GKG). ‎

54

Mit der Bekanntgabe dieses Beschlusses wird das Urteil des Verwaltungsgerichts ‎rechtskräftig.‎

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 07. März 2017 - 3 L 154/12

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(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

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(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die B

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(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

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Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 02.12.2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe

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(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

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Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 02.12.2008 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Herstellung einer den Anforderungen des § 4 Abs. 1 LBauO M-V entsprechenden, befahrbaren, öffentlich-rechtlich gesicherten Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 79/9, 79/10 und 79/11 der Flur X. der Gemarkung Y. zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche.

2

Der Kläger erhielt gemeinsam mit seiner Ehefrau mit Wirkung zum 01.03.1983 das Nutzungsrecht an dem damaligen Flurstück 79/2 der Flur X. eingetragen im Grundbuch von Y. Blatt 5356 zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheimes für Wohnbedürfnisse. Das Eigenheim wurde errichtet. Der Ehefrau des Klägers wurde am 17.10.1989 der Prüfbescheid über den Anbau einer "Snackbar" an das Eigenheim erteilt unter der Auflage, dass der Zugang über einen Gehweg von der S.-Straße erfolgt. Der Kläger und seine Ehefrau kauften im Jahr 1990 die Flurstücke 79/5 und 79/2 der Flur X.; die Eintragung des Eigentumswechsels der in den Folgejahren in die Flurstücke 79/7, 79/8, 79/9, 79/10 und 79/11 aufgeteilten Flurstücke im Grundbuch erfolgte 1997. Der Kläger ließ die Flurstücke 79/7 und 79/8 1999 an seine Frau und die Flurstücke 79/9, 79/10 und 79/11 2002 an seine Tochter auf. Zugunsten des Klägers ist auf dem Grundstück Flurstücke 79/9, 79/10 und 79/11 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnungsrecht) eingetragen.

3

Der Kläger erhielt am 23.09.2002 eine Baugenehmigung für den Umbau des Gebäudes, in dem er eine Gaststätte betrieb. Die Nachbarn des Klägers erreichten im gerichtlichen Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung. Durch Abhilfebescheid vom 07.10.2004 wurde die Baugenehmigung aufgehoben und später zusätzlich zurückgenommen. Diese Rücknahme wurde später zurückgenommen und ein neuer Abhilfebescheid erlassen, in dem zugleich die Rücknahme der Baugenehmigung ausgesprochen wurde. Gegen diesen Abhilfebescheid wurde nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eine bedingte Klage erhoben, das Oberverwaltungsgericht hat zu erkennen gegeben, dass darin ein isolierter Prozesskostenhilfeantrag zu sehen sein dürfte. Dieser Prozesskostenhilfeantrag blieb erfolglos.

4

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.10.2008 hat der Kläger unter dem Vorbehalt, dass die Klage erst nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe zugestellt werden soll, Klage erhoben mit dem Ziel, die Beklagte zur Herstellung einer den Anforderungen des § 4 LBauO M-V genügenden Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 79/9, 79/10 und 79/11 an die öffentliche Verkehrsfläche zu verpflichten. Zugleich hat er einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt.

5

Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag mit der Begründung abgelehnt, die Klage habe keine ausreichenden Erfolgsaussichten. Sie sei als bedingte Klage bereits unzulässig und auch aus materiell-rechtlichen Gründen voraussichtlich ohne Erfolg. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erschließung, weil die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände nicht vorlägen.

6

Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers, die er im Wesentlichen damit begründet, er sei Inhaber eines Nießbrauches an den Flurstücken. Die Baugenehmigung in der Zeit der DDR sei auch aufgrund einer Standortgenehmigung der Beklagten erteilt worden, so dass ein ihr zurechenbares Verhalten für die auch nach DDR-Recht rechtswidrige Baugenehmigung vorliege, aus der sich ein Anspruch auf Erschließung ergebe. Schließlich sei auch die Baugenehmigung aus dem Jahr 2002 zu berücksichtigen.

7

Die Beklagte ist der Beschwerde entgegengetreten und verweist darauf, dass der Kläger nicht Inhaber eines Nießbrauches sei und er sich missbräuchlich in die derzeitige wirtschaftliche Lage gebracht habe.

8

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

9

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht die mangelnden Erfolgsaussichten der Klage angenommen. Dabei hält der Senat an seiner Rechtsprechung zur Auslegung von Prozesserklärungen, in denen Prozesskostenhilfe beantragt und zugleich eine in der Prozesserklärung ausformulierte Klage unter dem Vorbehalt der Prozesskostenhilfebewilligung zugestellt werden soll, wie er sie im den Beteiligten bekannten Beschluss vom 15.08.2008 (3 O 61/08) näher dargelegt hat, fest. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe eine bedingte und damit unzulässige Klage erhoben, begegnet erheblichen Bedenken.

10

Die für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe angekündigte Klage hat aber aus materiell-rechtlichen Gründen keine Erfolgsaussichten (§ 166 VwGO, § 114 ZPO). Hinreichende Erfolgsaussichten liegen vor, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägers aufgrund seiner Sachdarstellung und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge für zumindest vertretbar hält und nicht auszuschließen ist, dass der Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren obsiegen wird.

11

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dabei ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Tatsachenvortrag des Klägers, er sei Inhaber des Nießbrauches an dem Grundstück seiner Tochter, nicht zutrifft. Im Grundbuch ist kein Nießbrauch eingetragen, sondern ein beschränkte persönliche Grunddienstbarkeit (Wohnungsrecht). Das vom Kläger beanspruchte umfassende dingliche Nutzungsrecht an diesem Grundstück besteht nicht. Daher kann der Kläger auch nicht aus diesem dinglichen Recht einen Anspruch auf Erschließung ableiten.

12

Der Senat kann die Rechtsfrage, ob einem Inhaber einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Gestalt eines Wohnungsrechts überhaupt ein Anspruch auf Erschließung zustehen kann, mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen.

13

Voraussetzung eines Anspruchs auf Erschließung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 28.10.1981 - 8 C 4/8 -, BVerwGE 64, 186), dass die Gemeinde an der Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung mitgewirkt hat. So liegt der Fall hier nicht. Allerdings spricht nichts dagegen, dass die wohl auch dem Kläger erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit der nach damaligen Recht (vgl. § 3 VO v. 22.03.1972, GBl. DDR II S. 293 i.d.F. der VO v. 31.08.1978, GBl. DDR I S. 425; § 3 VO v. 08.11.1984, GBl. DDR I S. 433) erforderlichen Zustimmung des damaligen Rates der Stadt Plau erfolgt ist. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kann daraus aber nicht ein Zurechnungszusammenhang zur jetzigen Beklagten abgeleitet werden. Denn die Beklagte ist nicht mit dem staatlichen Organ "Rat der Stadt" identisch (vgl. BVerwG B. v. 12.09.2006 - 5 B 12/06, juris). Dieses staatliche Organ ist mit der Aufhebung des Systems des demokratischen Zentralismus und der Neugründung der Gemeinden als Selbstverwaltungskörperschaften untergegangen. Die Beklagte ist auch nicht Gesamtrechtsnachfolgerin dieses Organs geworden (vgl. BGH, U. v. 25.10.2005 - XI ZR 353/04 -, BGHZ 164, 361). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie aufgrund einer sondergesetzlichen Bestimmung Einzelrechtsnachfolgerin des staatlichen Organs "Rat der Stadt" geworden ist.

14

Die Erfolgsaussichten der noch zu erhebenden Klage sind auch nicht wegen der im Jahr 2002 erteilten Baugenehmigung, zu der die Stadt Plau nach dem unausgesprochenen Vortrag des Klägers ihre Zustimmung erteilt haben soll, hinreichend im Sinne des § 114 ZPO. Denn diese Baugenehmigung ist noch nicht bestandskräftig geworden und auch nicht ausgenutzt worden. Die richterrechtlich geschaffene Ausnahme vom Grundsatz der bloßen Erschließungslast (§ 123 Abs. 1 und 3 BauGB) in Form der Erschließungspflicht und der damit korrespondierende Anspruch auf Erschließung setzen aber eine bestandskräftige Baugenehmigung voraus, die ausgenutzt worden ist (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge 8. Aufl. 2007 § 5 Rn. 31). Die Erschließungspflicht ist eine Sonderform der Folgenbeseitigung. Der Grund für die darin liegende Haftung der Gemeinde für ein ihr zurechenbares Fehlverhalten liegt in der endgültigen Schaffung eines rechtswidrigen Zustandes, dessen Lösung und Folgen nicht allein der Grundstückseigentümer bewältigen soll (vgl. BVerwG, U. v. 11.11.1987 - 8 C 4/86 -, BVerwGE 78, 266). Ist die Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig geworden, sondern - wie hier - streitbefangen, fehlt es an der rechtlichen Rechtfertigung der Begründung einer Erschließungslast. Schon gar nicht kann der inzidenten Rechtsauffassung des Klägers gefolgt werden, der Grund, aus dem sich die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung und die Rechtsverletzung der Widerspruchsführer ergibt, hier der mangelnde Anschluss an das öffentliche Wegenetz, und der im gerichtlichen Eilverfahren zum Unterliegen des Klägers geführt hat, könnten durch die Erschließungspflicht der Gemeinde beseitigt werden. Mit einer solchen Argumentation verwechselt der Kläger Ursache und Wirkung.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 353/04 Verkündet am:
25. Oktober 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
EGBGB Art. 220 Abs. 1

a) Das Erlöschen einer im Jahre 1925 begebenen, in den Vereinigten Staaten
von Amerika und den Niederlanden vertriebenen Golddollaranleihe der Stadt
D. ist nach deutschem Recht zu beurteilen.

b) Die dreißigjährige Vorlegungsfrist für die im Jahr 1945 fällige Anleihe ist im
Jahre 1975 abgelaufen, ohne unterbrochen oder gehemmt worden zu sein.

c) Die heutige Landeshauptstadt D. wäre auch nicht Schuldnerin dieser
Anleihe, weil sie rechtlich nicht identisch mit der im Jahre 1925 bestehenden
Stadt ist und die Anleiheschuld nicht auf sie übergegangen ist.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 353/04 - OLG Dresden
LG Dresden
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. September 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Landeshauptstadt D. aus einer 1925 von der damaligen Stadt D. emittierten Teilschuldverschreibung nebst Zinscoupons in Anspruch.
2
Der Kläger, ein US-amerikanischer Staatsbürger, is t Inhaber einer Teilschuldverschreibung über 1.000 US-Dollar nebst Zinscoupons in Höhe von jeweils 35 US-Dollar für die Zeit von November 1934 bis November 1945. Diese ist Teil einer von der damaligen Stadt D. (im Folgenden : Emittentin) im Jahre 1925 begebenen, am 1. November 1945 fälligen Golddollaranleihe über insgesamt 5 Millionen US-Dollar, von der 3,75 Millionen in New York und 1,25 Millionen in den Niederlanden - zu Nennwerten in Höhe von 500 US-Dollar und 1.000 US-Dollar - vertrieben wurden. Die Emittentin hatte sich verpflichtet, den Nennwert in Goldmünzen der Vereinigten Staaten von Amerika oder den Gegenwert in Gold entsprechend dem am 1. November 1925 bestehenden Gewicht und Feingehalt zu zahlen. Von den erlösten Geldmitteln in Höhe von umgerechnet 18,4 Millionen Reichsmark wurden 9 Millionen Reichsmark für den Ausbau des dem Betriebsamt zugehörigen städtischen Elektrizitätswerks und 9,4 Millionen Reichsmark für den Ausbau der Straßenbahn verwendet.
3
Der Kläger meint, die Beklagte sei Schuldnerin sei nes Zahlungsanspruchs , da sie mit der Emittentin identisch oder zumindest deren Rechtsnachfolgerin sei. Sein Anspruch sei weder verjährt noch erloschen. § 801 Abs. 1 BGB sei nicht anwendbar, da die Anleihe amerikanischem Recht unterliege.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit d er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht (WM 2005, 1837) hat zur Begrü ndung seines Urteils im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Sie sei zwar tatsächlich, aber nicht rechtlich mit der Emittentin der Teilschuldverschreibung identisch. Die frühere Stadt D. als Rechtsperson sei in den fünfziger Jahren des letzten Jahrhunderts im Zuge der Neuorganisation des Staatsaufbaus der DDR, in der es keine rechtsfähigen Gebietskörperschaften gegeben habe, untergegangen. Dementsprechend sei der Gesetzgeber der DDR beim Erlass des Kommunalverfassungs- und des Kommunalvermögensgesetzes im Jahr 1990 nicht von einer neben der Staatsmacht existierenden Rechtspersönlichkeit der nachgeordneten Staatsverwaltungseinheiten ausgegangen, sondern habe die Beklagte originär geschaffen. Die Rechtfertigung der Zuordnung von Vermögenswerten liege in der tatsächlichen, nicht in der rechtlichen Identität der früheren und der neuen Gebietskörperschaften. Dementsprechend sei der Begriff der Rechtsnachfolge in Art. 21 Abs. 3 des Einigungsvertrages , wie sich auch aus der Begründung zu § 11 VZOG ergebe, nicht im rechtlichen Sinne zu verstehen. Die Beklagte sei daher nicht Gesamtrechtsnachfolgerin der Emittentin der Schuldverschreibung.
8
Eine Eintrittspflicht der Beklagten lasse sich fer ner nicht damit begründen , dass sie in Form von Anteilen an den durch Umwandlung der früheren volkseigenen Verkehrs- und Versorgungsbetriebe entstandenen Kapitalgesellschaften Vermögen übernommen habe, auf dem die Rückzahlungsverpflichtung aus der Anleihe gelastet habe. Die bei der Emissi- on der Anleihe als Eigenbetriebe der Emittentin geführten Wirtschaftseinheiten , in die die Mittel aus der Anleihe investiert worden seien, hätten bei ihrer rechtlichen Verselbständigung in Aktiengesellschaften im Jahr 1930 lediglich eine Darlehensverpflichtung gegenüber der Emittentin , nicht aber deren Rückzahlungsverpflichtung gegenüber den Inhabern der Teilschuldverschreibung übernommen. Die Schuld aus der Anleihe sei bei der Emittentin verblieben und nach deren Auflösung - sofern nicht erloschen - auf die DDR übergegangen. Im Übrigen fehle es am unmittelbaren Zusammenhang zwischen den Vermögensgegenständen dieser Betriebe und der Anleiheschuld, da der Anleiheerlös keinen Vermögenswert darstelle, der unmittelbar bestimmten Verwaltungsaufgaben gedient habe.
9
In jedem Fall sei der Rückzahlungsanspruch aus der Teilschuldverschreibung nach § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Ablauf der 30-jährigen Vorlegungsfrist am 1. November 1975 und aus den zwischen 1934 bis 1945 fällig gewordenen Zinscoupons nach Ablauf einer Vorlegungsfrist von jeweils vier Jahren erloschen. Obwohl der Anspruch nach dem Rechtsverständnis in der SBZ und der DDR nicht durchsetzbar gewesen sei, scheide eine analoge Anwendung des lediglich für Verjährungsfristen geltenden Hemmungstatbestandes des § 202 Abs. 1 BGB a.F. aus. Der Beklagten sei auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf § 801 Abs. 1 BGB zu berufen, da sie nicht verantwortlich dafür sei, dass die Urkunde nicht innerhalb der Einlösungsfrist vorgelegt werden konnte, und beim Fortbestand der Verpflichtung ihre öffentlichen Aufgaben nur unter schwierigsten Bedingungen erfüllen könne. Jedenfalls habe der mit der Einlösungsfrist bezweckte Schutz des Ausstellers an einer verlässlichen zeitlichen Einschränkung seiner Leistungspflicht eine alsbaldige Vorlage nach der Wiedervereinigung, spätestens bis zum 31. Dezember 1993, erfordert.
10
Ob die Frage, welchen Einfluss der Zeitablauf bis zur Vorlage der Urkunde auf das Bestehen der Forderung hat, nach dem Recht des Bundesstaates New York anders zu beurteilen wäre, könne dahinstehen. Maßgebend sei deutsches Recht und dort die Regelung des § 801 BGB. Nach der damaligen Rechtsprechung und Literatur sei davon auszugehen , dass weder ein Staat noch eine Stadtgemeinde die schuldrechtlichen Beziehungen zu ihren Anleihegläubigern einem anderen Recht habe unterwerfen wollen, als dem des eigenen Landes. Zwar stelle die Wahl der Zahlstelle New York neben der Abfassung der Urkunde in englischer Sprache, der Vereinbarung der ausländischen Währung und dem Zuschnitt der Anleihebedingungen auf den amerikanischen Kapitalmarkt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die Emittentin sich stillschweigend dem amerikanischen Recht habe unterwerfen wollen. Dieser Wille habe sich jedoch nach dem objektiv zu bestimmenden Anliegen der Emittentin nur auf die Bestimmungen der Anleihe bezogen, die das Zahlungsgeschäft , nicht jedoch die Substanz der Forderung betrafen. Die sich daraus ergebende Teilverweisung sei nach der damaligen Rechtsauffassung möglich und zulässig gewesen.

II.


11
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüf ung stand.
12
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Anspruch des Klägers aus § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung des sich aus der Teilschuldverschreibung ergebenden Betrages gemäß § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie der aus den vorgelegten Coupons folgenden Zinsen gemäß § 801 Abs. 2 BGB erloschen ist.
13
a) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Be rufungsgericht das Erlöschen des Anspruchs aus der Teilschuldverschreibung durch Zeitablauf zutreffend nach deutschem Recht beurteilt.
14
aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgeg angen, dass auf das streitige Rechtsverhältnis die erst 1986 in das EGBGB eingefügten Vorschriften der Art. 27 ff. EGBGB keine Anwendung finden (Art. 220 Abs. 1 EGBGB) und sich die Frage des anwendbaren Rechts nach den richter- und gewohnheitsrechtlich maßgeblichen Grundsätzen zum Zeitpunkt der Begebung der Anleihe bestimmt (Spickhoff, in: Bamberger /Roth, EGBGB Vor Art. 27 Rdn. 2; MünchKommBGB/Martiny, 3. Aufl. EGBGB Vor Art. 27 Rdn. 29 ff.). Soweit eine ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl der Parteien (dazu RGZ 103, 259, 261; 126, 196, 200 f.; 145, 121, 122 ff.) nicht vorliegt, kommt es darauf an, was die Vertragsparteien bei vernünftiger und billiger Berücksichtigung aller Umstände mutmaßlich über das anzuwendende Recht bestimmt hätten (RGZ 68, 203, 205 ff.; 126, 196, 206 f.; 161, 296, 298).
15
bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine nach der damaligen Rechtsauffassung mögliche und zulässige (RGZ 118, 370, 371; 126, 196, 206) begrenzte Teilverweisung auf das amerikanische Recht nur hinsichtlich des Zahlungsgeschäfts, nicht jedoch hinsichtlich der Substanz der Forderungen und der damit zusammenhängenden Erlöschenstatbestände angenommen.
16
(1) Die Rechtswahlvereinbarung unterliegt uneinges chränkter revisionsrechtlicher Überprüfung, da es um die Auslegung von Anleihebedingungen geht, diese nur einheitlich erfolgen kann (RGZ 152, 166, 169) und die Revision gegen Urteile verschiedener Berufungsgerichte eröffnet ist (Senat BGHZ 144, 245, 248; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768, 1769, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ).
17
(2) Den Anleihebedingungen ist, anders als die Rev ision meint, keine vollständige, auch die Substanz der Forderung erfassende Unterwerfung unter das amerikanische Recht zu entnehmen. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die für eine Anwendung des amerikanischen Rechts sprechenden Indizien wie die Wahl der Zahlstelle New York, die Abfassung der Urkunde in englischer Sprache, die Vereinbarung der US-amerikanischen Währung und der Zuschnitt der Anleihebedingungen auf den amerikanischen Kapitalmarkt lediglich das Zahlungsgeschäft , nicht hingegen die schuldrechtliche Begründung und Existenz der Forderung selbst betreffen. Insoweit heißt es in der Schuldverschreibung vielmehr, dass alle Handlungen, die zur Gültigkeit der Obligation notwendig sind, in Beachtung der Verfassung und der Gesetze des Deutschen Reiches erfolgt sind.
18
Der Einwand der Revision, dass die gesamten Anleih ebedingungen nur vor dem Hintergrund der Usancen verständlich sind, die in den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts für den Bankenplatz New York gegolten und ausschließlich auf dem damaligen Recht des Staates New York oder dem damaligen Bundesrecht der Vereinigten Staaten beruht hätten, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Allein der Umstand, dass der Schuldner den Gläubigern in verschiedenen Punkten (Währung, Zahlstelle, Sprache, Vertragstechnik) entgegengekommen ist und sich ihren Wünschen und Gepflogenheiten angepasst hat, vermag zumindest bei öffentlich-rechtlichen Schuldnern keine allgemeine Unterwerfungsvermutung zu begründen. Denn nach dem damaligen Verständnis in Rechtsprechung und Literatur war grundsätzlich davon auszugehen, dass weder der Staat noch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft den Inhalt der Schuld und die Gültigkeit der deswegen übernommenen Verpflichtung einem anderen als dem Recht des eigenen Landes unterwerfen wollte (RGZ 126, 196, 207; Ständiger Internationaler Gerichtshof im Haag, Urteil vom 12. Juli 1929, Teilabdruck in: Plesch, Die Goldklausel, 1936, S. 8, 11; im Ergebnis auch RGZ 118, 370, 371; Duden RabelsZ 1936, 615, 631; kritisch: Rabel RabelsZ 1936, 492, 498). Es kann dahinstehen, ob etwas anderes gelten würde, wenn die Banken dem Schuldner die Anleihebedingungen bis in die kleinsten Einzelheiten diktiert hätten und die Anleihe lediglich in einem Gläubigerland herausgegeben worden wäre (vgl. dazu Lochner, Darlehen und Anleihe im internationalen Privatrecht, 1954, S. 46 f.). Das ist für die einheitliche, in den Vereinigten Staaten von Amerika und den Niederlanden platzierte Anleihe der Emittentin weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von dem Kläger vorgetragen worden.
19
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von d er Revision herausgestellten Verpflichtung, während der gesamten Laufzeit der An- leihe einen Finanzvertreter in New York zu unterhalten. Diese Regelung sollte lediglich die reibungslose Abwicklung des dem amerikanischen Recht unterfallenden Zahlungsverkehrs durch den von der Emittentin damit beauftragten Zahlungsagenten gewährleisten. Dass dieser die Rechte und Pflichten aus der Anleihe nach eigenem Ermessen wahrzunehmen hatte, ist entgegen der Ansicht der Revision den Anleihebedingungen nicht zu entnehmen. In der Klausel 1 ist lediglich vorgesehen, dass die Auslosung der vorzeitig zurückzuzahlenden Schuldverschreibungen durch die Zahlungsagentur in handelsüblicher Art in deren eigenem Ermessen durchgeführt werden soll.
20
b) Nach dem danach maßgeblichen deutschen Recht wa r die dreißigjährige Frist zur Einlösung für die Teilschuldverschreibung (§ 801 Abs. 1 Satz 1 BGB) am 1. November 1975 und die vierjährige Frist für die Vorlegung der Zinscoupons (§ 801 Abs. 2 BGB) spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 1949 verstrichen.
21
aa) Der Ablauf der Vorlegungsfristen ist weder unt erbrochen noch gehemmt worden. Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtsverfolgung der Klageforderung in der DDR, die unstreitig nicht versucht worden ist (siehe allgemein zur Unterlassung eines solchen Versuchs: Sayatz, Das Schicksal der Reichsmark-Wertpapiere und auf ausländische Währungen lautenden Deutschen Schuldverschreibungen nach 1945 S. 225 Fn. 134), unmöglich gewesen wäre (vgl. dazu: Staudinger/Peters, BGB Neubearbeitung 2004 § 206 Rdn. 8, 12; siehe auch OG, Neue Justiz 1952, 222, 224 und 552 f.) und ob die Unmöglichkeit als Hemmungsgrund nach §§ 202, 203 BGB a.F. angesehen werden könnte. Denn eine analoge Anwendung der Hemmungsvorschriften auf die Ausschlussfrist des § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet mangels planwidriger Gesetzeslücke aus. Der Gesetzgeber hat das Erlöschen des verbrieften Anspruchs ausdrücklich mit dem Ziel angeordnet, im Interesse des Ausstellers die Anwendbarkeit von Hemmungs- und Unterbrechungstatbeständen auszuschließen (Motive Bd. II S. 704; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB § 801 Rdn. 2; MünchKommBGB/Hüffer, 4. Aufl. § 801 Rdn. 3).
22
bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausge führt, dass es der Beklagten nicht verwehrt ist, sich auf den Ablauf der Vorlegungsfrist zu berufen. Für den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ist bei der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 801 BGB nur ausnahmsweise in engen Grenzen Raum, wenn das Erlöschen des Anspruchs mit Treu und Glauben schlechthin nicht vereinbar ist und der Aussteller durch den Fortbestand des Anspruchs nicht unbillig belastet wird (RGRK/Steffen, 12. Aufl. § 801 BGB Rdn. 8; Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl. § 801 Rdn. 4; differenzierend nach dem Zweck der Ausschlussfrist : BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 131/73, NJW 1975, 793, 794). Ob diese Voraussetzungen angesichts des Umstandes, dass die Beklagte für die nicht erfolgte Vorlage der Urkunde nicht verantwortlich ist und der Fortbestand sämtlicher noch offener Ansprüche aus der Anleihe, die mit insgesamt etwa 800 Millionen € zu beziffern sind, die Beklagte hinsichtlich der von ihr wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben unbillig belasten würde, gegeben sind, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung.
23
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht nämlich ausgeführt, dass die Schuldurkunde alsbald nach der Wiedervereinigung am 3. Oktober 1990 vorzulegen war. Nach dem Wegfall der die Unzulässig- keit der Rechtsausübung begründenden Umstände bestimmt sich die Frist für die Geltendmachung des Anspruchs nach den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs und den Umständen des einzelnen Falles , wobei die dem Gläubiger zuzubilligende Frist im Hinblick auf den Zweck der Vorlegungsfrist knapp zu bemessen ist (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 1958 - VI ZR 183/57, NJW 1959, 96, vom 5. Juni 1975 - II ZR 131/73, WM 1975, 793, 794, vom 14. Februar 1978 - VI ZR 78/77, WM 1978, 415, 416 und vom 6. Dezember 1990 - VII ZR 126/90, WM 1991, 738, 739). Die erst mehr als elf Jahre nach der Wiedervereinigung erfolgte Geltendmachung des klägerischen Anspruchs vermag den Einwand unzulässiger Rechtsausübung jedenfalls nicht mehr zu rechtfertigen.
24
2. Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist, d ass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auch wegen der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten verneint hat.
25
a) Entgegen der Auffassung der Revision haben die Vorinstanzen zutreffend dargelegt, dass die beklagte Landeshauptstadt D. nicht mit der Emittentin identisch ist.
26
aa) Die früheren Gemeinden der DDR existierten spä testens seit dem Gesetz über die örtlichen Organe der Staatsmacht vom 18. Januar 1957 (GBl. I S. 65) nicht mehr als rechtlich selbständige Gebietskörperschaften , die als eigene Rechtssubjekte am Rechtsverkehr teilnehmen konnten (OLG Dresden VIZ 2003, 585, 586). Die ehemals kommunalen Aufgaben wurden gemäß § 4 dieses Gesetzes durch die jeweiligen Räte der Gemeinden als vollziehende und verfügende Organe der örtlichen Volksvertretung wahrgenommen. Diese Räte waren keine Organe der Gemeinden, sondern örtliche Organe der zentralen Staatsgewalt. Die DDR war ein Einheitsstaat, dessen Aufbau keinen Platz für selbständige Träger öffentlicher Verwaltung ließ. Das System der eigenverantwortlichen kommunalen Selbstverwaltung durch entsprechende Gebietskörperschaften war aufgelöst und der Staatsrechtslehre der DDR völlig fremd (BGHZ 127, 285, 288 f.; OLG Rostock DtZ 1993, 376; Autorenkollektiv , Staatsrecht der DDR 2. Aufl. S. 258 f. und 268; Mampel, Die sozialistische Verfassung der DDR 2. Aufl. Präambel Rdn. 47, Art. 2 Rdn. 7, Art. 41 Rdn. 2, Art. 43 Rdn. 10 und Art. 81 Rdn. 3, 7; Roggemann , Die DDR-Verfassungen 4. Aufl. S. 215 f.).
27
bb) Die Beklagte ist nach dem Zusammenbruch des so zialistischen Staatsregimes der DDR durch § 1 Abs. 3 des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung ) vom 17. Mai 1990 (GBl. I S. 255) als Gebietskörperschaft originär neu errichtet worden (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - III ZR 248/03, VIZ 2004, 492, 493). Gleichzeitig wurde durch die Aufhebung der Art. 41, 43 sowie 81 bis 85 der DDR-Verfassung sowie des Gesetzes über die örtlichen Volksvertretungen der DDR vom 4. Juli 1985 (GBl. I S. 213) das gesamte System der örtlichen Staatsorgane beseitigt und die Kommunalverfassung auf eine völlig neue Grundlage gestellt (BGHZ 127, 285, 289; 127, 297, 301; BGH, Urteile vom 28. Juni 1995 - VIII ZR 250/94, WM 1995, 1724, 1725).
28
cc) In Anbetracht der grundlegenden Wesensuntersch iede zwischen dem früheren System der Räte als unselbständige Teile der zentralen Staatsgewalt und den mit dem kommunalen Selbstverwaltungs- recht ausgestatteten neuen Gebietskörperschaften kann von einer rechtlichen Identität der Beklagten mit der Emittentin der streitigen Schuldverschreibung keine Rede sein (BGHZ 127, 285, 289; 132, 245, 249 f.). Das belegen auch die Regelungen des Gesetzes über das Vermögen der Gemeinden, Städte und Landkreise (Kommunalvermögensgesetz - KVG) vom 6. Juli 1990 (GBl. I S. 660), durch das die kommunalen Körperschaften nach dem Zusammenbruch des sozialistischen Systems in der DDR mit eigenem Vermögen ausgestattet worden sind (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - III ZR 248/03, VIZ 2004, 492, 493).
29
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenomm en, dass die Beklagte nicht Gesamtrechtsnachfolgerin der Emittentin geworden ist.
30
aa) Gegen eine Gesamtrechtsnachfolge spricht entsc heidend die Existenz des Kommunalvermögensgesetzes, das weitgehend nicht erforderlich gewesen wäre, wenn sich der Kommunalverfassung eine Gesamtrechtsnachfolge entnehmen ließe (BGHZ 127, 285, 290). Zudem wird in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren ausdrücklich ausgeführt, dass im Zusammenhang mit dem Umbau der Staatsstruktur in den Neuen Bundesländern die öffentlichen Körperschaften neu gegründet und nicht als Rechtsnachfolger im wörtlich-technischen Sinne des Wortes eingerichtet worden seien (BT-Drucks. 12/6228 S. 110; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - III ZR 248/03, VIZ 2004, 492, 493).
31
bb) Eine Gesamtrechtsnachfolge lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus Art. 21 Abs. 3 des Einigungsvertrages entnehmen. Der dort normierte Restitutionsanspruch korrigiert die nach Art. 21 Abs. 1 und 2, Art. 22 Abs. 1 des Einigungsvertrages gesetzlich vorgenommene Zuordnung des Verwaltungs- und Finanzvermögens, um unrechtmäßige Vermögensveränderungen zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften nach dem 8. Mai 1945 rückgängig zu machen (Denkschrift zum Einigungsvertrag BT-Drucks. 11/7760 S. 355, 365; Schmidt/Leitschuh, in: RVI Stand Juni 2005 B 20 Einigungsvertrag Art. 21 Rdn. 29; Schmitt-Habersack, in: Kimme, Offene Vermögensfragen Stand November 2004 Einigungsvertrag Art. 21 Rdn. 23). Die Restitution gemäß Art. 21 Abs. 3 des Einigungsvertrages sieht dabei allenfalls eine gegenständlich beschränkte Rechtsnachfolge, nicht aber eine Gesamtrechtsnachfolge vor (Bundesministerium der Justiz, in: Infodienst Kommunal Nr. 65 S. 17 ff.; OLG Dresden VIZ 2003, 585, 587).
32
c) Auch eine Einzelrechtsnachfolge der Beklagten h insichtlich der streitgegenständlichen Verbindlichkeiten hat nicht stattgefunden. Art. 21 und 22 Einigungsvertrag, die den Übergang von Verwaltungs- und Finanzvermögen der DDR regeln, bilden keine Grundlage für die Einstandspflicht gegenüber dem Kläger, weil die Beklagte nicht Inhaberin von Vermögenswerten geworden ist, die mit einer Verbindlichkeit in Form des vom Kläger geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs aus der Teilschuldverschreibung belastet sind.
33
aa) Entgegen der Auffassung der Revision gehören d as städtische Elektrizitätswerk und die Straßenbahn, zu deren Ausbau der Anleiheerlös eingesetzt wurde, nicht zum Vermögen der Beklagten. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus den ehemaligen volkseigenen Verkehrs- und Versorgungsbetrieben privatrechtliche Kapitalgesellschaften hervorgegangen. Lediglich die von der Beklagten an diesen Gesellschaften gehaltenen Anteile sind ihrem Finanzvermögen zuzurechnen. Da sich der Rückzahlungsanspruch des Klägers aus der Teilschuldverschreibung nur gegen denjenigen richten kann, dem der damit verbundene Vermögenswert zugewiesen ist (BGHZ 145, 145, 148), scheidet eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten aus der Anleihe aus.
34
bb) Eine Haftung der Beklagten wäre auch dann nich t gegeben, wenn auf ihren Vermögensstatus vor der von ihr durchgeführten Privatisierung abgestellt würde. Auch zu diesem Zeitpunkt lastete auf den ehemaligen volkseigenen Verkehrs- und Versorgungsbetrieben keine Verbindlichkeit aus den 1925 emittierten Teilschuldverschreibungen nebst Zinscoupons.
35
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehören zum Vermögen i.S. des Art. 21 Einigungsvertrag nur die Passiva, die mit dem übergegangenen Aktivvermögen in einem engen, unmittelbaren Zusammenhang stehen (BGHZ 128, 393, 399; 145, 145, 148; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - III ZR 248/03, VIZ 2004, 492, 493). Das ist nur der Fall, wenn die Verbindlichkeit aus einem Vertrag resultierte, der sich auf den Erwerb, die Erstellung oder die Nutzung eines konkreten, einer bestimmten Verwaltungsaufgabe dienenden Vermögensgegenstandes richtete (vgl. BGHZ 128, 393, 399 f.; 137, 350, 363; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - VII ZR 21/96, WM 1997, 792, 793).
36
(2) Eine solche enge unmittelbare Verknüpfung zwis chen der Rückzahlungsverpflichtung aus den Teilschuldverschreibungen und mit dem Anleiheerlös finanzierten Vermögenswerten war hier nie gegeben.
Der Anleiheerlös wurde dem allgemeinen Finanzvermögen der Emittentin zugeführt und stand ihr zur freien Verfügung. Ob etwas anderes gelten würde, wenn die Emittentin sich gegenüber den Erwerbern der Teilschuldverschreibungen zu einer bestimmten Verwendung des Anleiheerlöses zur Schaffung eines konkreten Vermögenswertes verpflichtet hätte, braucht nicht entschieden zu werden. Denn dem Text der Teilschuldverschreibung sowie den dazugehörigen Anleihebedingungen lässt sich eine solche Zweckbindung nicht entnehmen.
37
Im Übrigen wäre der nach Auffassung der Revision g egebene Zusammenhang zwischen der Rückzahlungspflicht aus der Teilschuldverschreibung und dem mit dem Anleiheerlös erfolgten Ausbau des Elektrizitätswerks und der Straßenbahn durch die Gründung der D. Gas-, Wasser- und Elektrizitätswerke AG und der D. Straßenbahn AG zum 1. Januar 1930 aufgehoben worden. Damit gingen nämlich die mit Hilfe des Anleiheerlöses geschaffenen Vermögenswerte auf die beiden neu gegründeten juristischen Personen des Privatrechts über, während die Rückzahlungsverpflichtung aus der Anleihe bei der Emittentin verblieb. Der streitgegenständliche Klageanspruch stellte somit keine Verbindlichkeit der im Jahr 1930 gegründeten Aktiengesellschaften dar. Deren weiteres rechtliches Schicksal ist deshalb für die Entscheidung der Klage bedeutungslos.
38
c) Entgegen der Ansicht der Revision besteht auch keine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Funktionsnachfolge, weil diese Rechtsfigur eine Hilfskonstruktion mit subsidiärem Charakter darstellt , die dazu dienen soll dringende Ansprüche durchzusetzen, deren Befriedigung wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters nicht bis zum Erlass eines Gesetzes aufgeschoben werden kann, ohne dass der Berechtigte oder die Rechtsordnung Schaden erleiden (BGHZ 8, 169, 177 ff.; 16, 184, 188; 128, 140, 147; BGH, Urteil vom 28. Juni 1995 - VIII ZR 250/94, WM 1995, 1724, 1726). Davon kann bei einem Anspruch aus einer Schuldverschreibung aus dem Jahre 1925 schon wegen seines zivilrechtlichen Charakters keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1995 - VIII ZR 165/94, WM 1996, 267, 269). Außerdem enthält der Einigungsvertrag eine abschließende Regelung, welche Verpflichtungen der ehemaligen DDR übernommen werden sollten (BGHZ 128, 140, 148).
39
d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Auf fassung des Berufungsgerichts führe zu einer systemwidrigen Besserstellung der Inhaber von Restitutionsansprüchen in Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte gegenüber den Inhabern von Forderungen. Beide Sachverhalte sind nicht miteinander vergleichbar. Während der frühere Eigentümer eines Grundstücks zu Zeiten der DDR durch Enteignung aus seiner Eigentumsposition verdrängt wurde, hat sich die rechtliche Zuordnung der aus der Teilschuldverschreibung folgenden Ansprüche nicht geändert. Der Kläger ist weiterhin Gläubiger der Teilschuldverschreibung und Inhaber der daraus resultierenden Rechte geblieben. Im Gegensatz zu dem enteigneten Grundstückseigentümer stand ihm auch zu Zeiten der DDR die rechtliche Befugnis zu, über die Teilschuldverschreibung zu verfügen.
40
e) Auch mit den von der Revision angeführten völke rrechtlichen Erwägungen lässt sich eine Passivlegitimation der Beklagten nicht begründen.

41
aa) Das Londoner Abkommen über deutsche Auslandssc hulden vom 27. Februar 1953 (BGBl. II 333), das die vor dem 8. Mai 1945 begründeten Auslandsverbindlichkeiten unter anderem auch der Gebietskörperschaften der Bundesrepublik Deutschland vor der Wiedervereinigung regelte, ist, wie auch die Revision nicht verkennt, auf Auslandsschulden der Gebietskörperschaften aus den Neuen Bundesländern nicht unmittelbar anwendbar. Eine entsprechende Anwendung des völkerrechtlichen Vertrages auf solche Schulden überschreitet die Befugnisse der Rechtsprechung. Außerdem könnte sie die Passivlegitimation der nach 1990 entstandenen Beklagten nicht begründen. Nach Art. 6 b i.V. mit Anlage I B 7 des Abkommens waren die sich nach den dortigen Rückzahlungsmodalitäten ergebenden Beträge für von Gebietskörperschaften ausgegebenen Auslandsschuldverschreibungen von der Bundesregierung zu transferieren.
42
bb) Entgegen der Auffassung der Revision vermag au ch das von ihr unter Berufung auf Art. 25 GG angeführte völkerrechtliche Verbot einer entschädigungslosen Enteignung von Ausländern eine Haftung der Beklagten nicht zu rechtfertigen. Dabei kann dahinstehen, ob der durch das sozialistische Regime der DDR durchgeführte Systemwandel, der zum Wegfall der Emittentin als Rechtspersönlichkeit und damit als Schuldnerin führte, als eine völkerrechtlich unzulässige Enteignung der ausländischen Anleihegläubiger angesehen werden könnte. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revision nicht aufzeigt, aus welchem Grund die erst nach der Wiedervereinigung neu geschaffene Beklagte für einen völkerrechtlichen Verstoß der früheren DDR haften sollte.

III.


43
Nach alledem war die Revision als unbegründet zurü ckzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 13.05.2003 - 5 O 683/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 24.09.2004 - 3 U 1049/03 -

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

(1) Die Erschließung ist Aufgabe der Gemeinde, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt.

(2) Die Erschließungsanlagen sollen entsprechend den Erfordernissen der Bebauung und des Verkehrs kostengünstig hergestellt werden und spätestens bis zur Fertigstellung der anzuschließenden baulichen Anlagen benutzbar sein.

(3) Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht nicht.

(4) Die Unterhaltung der Erschließungsanlagen richtet sich nach landesrechtlichen Vorschriften.

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 02.12.2008 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Herstellung einer den Anforderungen des § 4 Abs. 1 LBauO M-V entsprechenden, befahrbaren, öffentlich-rechtlich gesicherten Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 79/9, 79/10 und 79/11 der Flur X. der Gemarkung Y. zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche.

2

Der Kläger erhielt gemeinsam mit seiner Ehefrau mit Wirkung zum 01.03.1983 das Nutzungsrecht an dem damaligen Flurstück 79/2 der Flur X. eingetragen im Grundbuch von Y. Blatt 5356 zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheimes für Wohnbedürfnisse. Das Eigenheim wurde errichtet. Der Ehefrau des Klägers wurde am 17.10.1989 der Prüfbescheid über den Anbau einer "Snackbar" an das Eigenheim erteilt unter der Auflage, dass der Zugang über einen Gehweg von der S.-Straße erfolgt. Der Kläger und seine Ehefrau kauften im Jahr 1990 die Flurstücke 79/5 und 79/2 der Flur X.; die Eintragung des Eigentumswechsels der in den Folgejahren in die Flurstücke 79/7, 79/8, 79/9, 79/10 und 79/11 aufgeteilten Flurstücke im Grundbuch erfolgte 1997. Der Kläger ließ die Flurstücke 79/7 und 79/8 1999 an seine Frau und die Flurstücke 79/9, 79/10 und 79/11 2002 an seine Tochter auf. Zugunsten des Klägers ist auf dem Grundstück Flurstücke 79/9, 79/10 und 79/11 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnungsrecht) eingetragen.

3

Der Kläger erhielt am 23.09.2002 eine Baugenehmigung für den Umbau des Gebäudes, in dem er eine Gaststätte betrieb. Die Nachbarn des Klägers erreichten im gerichtlichen Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung. Durch Abhilfebescheid vom 07.10.2004 wurde die Baugenehmigung aufgehoben und später zusätzlich zurückgenommen. Diese Rücknahme wurde später zurückgenommen und ein neuer Abhilfebescheid erlassen, in dem zugleich die Rücknahme der Baugenehmigung ausgesprochen wurde. Gegen diesen Abhilfebescheid wurde nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eine bedingte Klage erhoben, das Oberverwaltungsgericht hat zu erkennen gegeben, dass darin ein isolierter Prozesskostenhilfeantrag zu sehen sein dürfte. Dieser Prozesskostenhilfeantrag blieb erfolglos.

4

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.10.2008 hat der Kläger unter dem Vorbehalt, dass die Klage erst nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe zugestellt werden soll, Klage erhoben mit dem Ziel, die Beklagte zur Herstellung einer den Anforderungen des § 4 LBauO M-V genügenden Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 79/9, 79/10 und 79/11 an die öffentliche Verkehrsfläche zu verpflichten. Zugleich hat er einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt.

5

Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag mit der Begründung abgelehnt, die Klage habe keine ausreichenden Erfolgsaussichten. Sie sei als bedingte Klage bereits unzulässig und auch aus materiell-rechtlichen Gründen voraussichtlich ohne Erfolg. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erschließung, weil die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände nicht vorlägen.

6

Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers, die er im Wesentlichen damit begründet, er sei Inhaber eines Nießbrauches an den Flurstücken. Die Baugenehmigung in der Zeit der DDR sei auch aufgrund einer Standortgenehmigung der Beklagten erteilt worden, so dass ein ihr zurechenbares Verhalten für die auch nach DDR-Recht rechtswidrige Baugenehmigung vorliege, aus der sich ein Anspruch auf Erschließung ergebe. Schließlich sei auch die Baugenehmigung aus dem Jahr 2002 zu berücksichtigen.

7

Die Beklagte ist der Beschwerde entgegengetreten und verweist darauf, dass der Kläger nicht Inhaber eines Nießbrauches sei und er sich missbräuchlich in die derzeitige wirtschaftliche Lage gebracht habe.

8

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

9

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht die mangelnden Erfolgsaussichten der Klage angenommen. Dabei hält der Senat an seiner Rechtsprechung zur Auslegung von Prozesserklärungen, in denen Prozesskostenhilfe beantragt und zugleich eine in der Prozesserklärung ausformulierte Klage unter dem Vorbehalt der Prozesskostenhilfebewilligung zugestellt werden soll, wie er sie im den Beteiligten bekannten Beschluss vom 15.08.2008 (3 O 61/08) näher dargelegt hat, fest. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe eine bedingte und damit unzulässige Klage erhoben, begegnet erheblichen Bedenken.

10

Die für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe angekündigte Klage hat aber aus materiell-rechtlichen Gründen keine Erfolgsaussichten (§ 166 VwGO, § 114 ZPO). Hinreichende Erfolgsaussichten liegen vor, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägers aufgrund seiner Sachdarstellung und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge für zumindest vertretbar hält und nicht auszuschließen ist, dass der Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren obsiegen wird.

11

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dabei ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Tatsachenvortrag des Klägers, er sei Inhaber des Nießbrauches an dem Grundstück seiner Tochter, nicht zutrifft. Im Grundbuch ist kein Nießbrauch eingetragen, sondern ein beschränkte persönliche Grunddienstbarkeit (Wohnungsrecht). Das vom Kläger beanspruchte umfassende dingliche Nutzungsrecht an diesem Grundstück besteht nicht. Daher kann der Kläger auch nicht aus diesem dinglichen Recht einen Anspruch auf Erschließung ableiten.

12

Der Senat kann die Rechtsfrage, ob einem Inhaber einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Gestalt eines Wohnungsrechts überhaupt ein Anspruch auf Erschließung zustehen kann, mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen.

13

Voraussetzung eines Anspruchs auf Erschließung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 28.10.1981 - 8 C 4/8 -, BVerwGE 64, 186), dass die Gemeinde an der Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung mitgewirkt hat. So liegt der Fall hier nicht. Allerdings spricht nichts dagegen, dass die wohl auch dem Kläger erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit der nach damaligen Recht (vgl. § 3 VO v. 22.03.1972, GBl. DDR II S. 293 i.d.F. der VO v. 31.08.1978, GBl. DDR I S. 425; § 3 VO v. 08.11.1984, GBl. DDR I S. 433) erforderlichen Zustimmung des damaligen Rates der Stadt Plau erfolgt ist. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kann daraus aber nicht ein Zurechnungszusammenhang zur jetzigen Beklagten abgeleitet werden. Denn die Beklagte ist nicht mit dem staatlichen Organ "Rat der Stadt" identisch (vgl. BVerwG B. v. 12.09.2006 - 5 B 12/06, juris). Dieses staatliche Organ ist mit der Aufhebung des Systems des demokratischen Zentralismus und der Neugründung der Gemeinden als Selbstverwaltungskörperschaften untergegangen. Die Beklagte ist auch nicht Gesamtrechtsnachfolgerin dieses Organs geworden (vgl. BGH, U. v. 25.10.2005 - XI ZR 353/04 -, BGHZ 164, 361). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie aufgrund einer sondergesetzlichen Bestimmung Einzelrechtsnachfolgerin des staatlichen Organs "Rat der Stadt" geworden ist.

14

Die Erfolgsaussichten der noch zu erhebenden Klage sind auch nicht wegen der im Jahr 2002 erteilten Baugenehmigung, zu der die Stadt Plau nach dem unausgesprochenen Vortrag des Klägers ihre Zustimmung erteilt haben soll, hinreichend im Sinne des § 114 ZPO. Denn diese Baugenehmigung ist noch nicht bestandskräftig geworden und auch nicht ausgenutzt worden. Die richterrechtlich geschaffene Ausnahme vom Grundsatz der bloßen Erschließungslast (§ 123 Abs. 1 und 3 BauGB) in Form der Erschließungspflicht und der damit korrespondierende Anspruch auf Erschließung setzen aber eine bestandskräftige Baugenehmigung voraus, die ausgenutzt worden ist (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge 8. Aufl. 2007 § 5 Rn. 31). Die Erschließungspflicht ist eine Sonderform der Folgenbeseitigung. Der Grund für die darin liegende Haftung der Gemeinde für ein ihr zurechenbares Fehlverhalten liegt in der endgültigen Schaffung eines rechtswidrigen Zustandes, dessen Lösung und Folgen nicht allein der Grundstückseigentümer bewältigen soll (vgl. BVerwG, U. v. 11.11.1987 - 8 C 4/86 -, BVerwGE 78, 266). Ist die Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig geworden, sondern - wie hier - streitbefangen, fehlt es an der rechtlichen Rechtfertigung der Begründung einer Erschließungslast. Schon gar nicht kann der inzidenten Rechtsauffassung des Klägers gefolgt werden, der Grund, aus dem sich die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung und die Rechtsverletzung der Widerspruchsführer ergibt, hier der mangelnde Anschluss an das öffentliche Wegenetz, und der im gerichtlichen Eilverfahren zum Unterliegen des Klägers geführt hat, könnten durch die Erschließungspflicht der Gemeinde beseitigt werden. Mit einer solchen Argumentation verwechselt der Kläger Ursache und Wirkung.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Die Erschließung ist Aufgabe der Gemeinde, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt.

(2) Die Erschließungsanlagen sollen entsprechend den Erfordernissen der Bebauung und des Verkehrs kostengünstig hergestellt werden und spätestens bis zur Fertigstellung der anzuschließenden baulichen Anlagen benutzbar sein.

(3) Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht nicht.

(4) Die Unterhaltung der Erschließungsanlagen richtet sich nach landesrechtlichen Vorschriften.

(1) Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse müssen gewahrt bleiben; das Ortsbild darf nicht beeinträchtigt werden.

(2) Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der auf Grund des § 9a erlassenen Verordnung bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Absatz 1, im Übrigen ist § 31 Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.
einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:
a)
der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b)
der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c)
der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,
2.
städtebaulich vertretbar ist und
3.
auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Satz 1 findet keine Anwendung auf Einzelhandelsbetriebe, die die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung beeinträchtigen oder schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden haben können. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 Buchstabe b und c kann darüber hinaus vom Erfordernis des Einfügens im Einzelfall im Sinne des Satzes 1 in mehreren vergleichbaren Fällen abgewichen werden, wenn die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und die Aufstellung eines Bebauungsplans nicht erforderlich ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.
die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.
bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.
einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.
Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.
sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.
die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.
keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.
In den Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 können einzelne Festsetzungen nach § 9 Absatz 1 und 3 Satz 1 sowie Absatz 4 getroffen werden. § 9 Absatz 6 und § 31 sind entsprechend anzuwenden. Auf die Satzung nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 sind ergänzend § 1a Absatz 2 und 3 und § 9 Absatz 1a entsprechend anzuwenden; ihr ist eine Begründung mit den Angaben entsprechend § 2a Satz 2 Nummer 1 beizufügen.

(6) Bei der Aufstellung der Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. Auf die Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 bis 3 ist § 10 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.

(1) Über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 wird im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird; dies gilt nicht für Vorhaben der in § 29 Absatz 1 bezeichneten Art, die der Bergaufsicht unterliegen. Richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 30 Absatz 1, stellen die Länder sicher, dass die Gemeinde rechtzeitig vor Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den §§ 14 und 15 entscheiden kann. In den Fällen des § 35 Absatz 2 und 4 kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung allgemein oder für bestimmte Fälle festlegen, dass die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich ist.

(2) Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde dürfen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagt werden. Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde gelten als erteilt, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert werden; dem Ersuchen gegenüber der Gemeinde steht die Einreichung des Antrags bei der Gemeinde gleich, wenn sie nach Landesrecht vorgeschrieben ist. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 02.12.2008 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Herstellung einer den Anforderungen des § 4 Abs. 1 LBauO M-V entsprechenden, befahrbaren, öffentlich-rechtlich gesicherten Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 79/9, 79/10 und 79/11 der Flur X. der Gemarkung Y. zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche.

2

Der Kläger erhielt gemeinsam mit seiner Ehefrau mit Wirkung zum 01.03.1983 das Nutzungsrecht an dem damaligen Flurstück 79/2 der Flur X. eingetragen im Grundbuch von Y. Blatt 5356 zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheimes für Wohnbedürfnisse. Das Eigenheim wurde errichtet. Der Ehefrau des Klägers wurde am 17.10.1989 der Prüfbescheid über den Anbau einer "Snackbar" an das Eigenheim erteilt unter der Auflage, dass der Zugang über einen Gehweg von der S.-Straße erfolgt. Der Kläger und seine Ehefrau kauften im Jahr 1990 die Flurstücke 79/5 und 79/2 der Flur X.; die Eintragung des Eigentumswechsels der in den Folgejahren in die Flurstücke 79/7, 79/8, 79/9, 79/10 und 79/11 aufgeteilten Flurstücke im Grundbuch erfolgte 1997. Der Kläger ließ die Flurstücke 79/7 und 79/8 1999 an seine Frau und die Flurstücke 79/9, 79/10 und 79/11 2002 an seine Tochter auf. Zugunsten des Klägers ist auf dem Grundstück Flurstücke 79/9, 79/10 und 79/11 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnungsrecht) eingetragen.

3

Der Kläger erhielt am 23.09.2002 eine Baugenehmigung für den Umbau des Gebäudes, in dem er eine Gaststätte betrieb. Die Nachbarn des Klägers erreichten im gerichtlichen Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung. Durch Abhilfebescheid vom 07.10.2004 wurde die Baugenehmigung aufgehoben und später zusätzlich zurückgenommen. Diese Rücknahme wurde später zurückgenommen und ein neuer Abhilfebescheid erlassen, in dem zugleich die Rücknahme der Baugenehmigung ausgesprochen wurde. Gegen diesen Abhilfebescheid wurde nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eine bedingte Klage erhoben, das Oberverwaltungsgericht hat zu erkennen gegeben, dass darin ein isolierter Prozesskostenhilfeantrag zu sehen sein dürfte. Dieser Prozesskostenhilfeantrag blieb erfolglos.

4

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.10.2008 hat der Kläger unter dem Vorbehalt, dass die Klage erst nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe zugestellt werden soll, Klage erhoben mit dem Ziel, die Beklagte zur Herstellung einer den Anforderungen des § 4 LBauO M-V genügenden Anbindung des Grundstücks bestehend aus den Flurstücken 79/9, 79/10 und 79/11 an die öffentliche Verkehrsfläche zu verpflichten. Zugleich hat er einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt.

5

Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag mit der Begründung abgelehnt, die Klage habe keine ausreichenden Erfolgsaussichten. Sie sei als bedingte Klage bereits unzulässig und auch aus materiell-rechtlichen Gründen voraussichtlich ohne Erfolg. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erschließung, weil die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände nicht vorlägen.

6

Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers, die er im Wesentlichen damit begründet, er sei Inhaber eines Nießbrauches an den Flurstücken. Die Baugenehmigung in der Zeit der DDR sei auch aufgrund einer Standortgenehmigung der Beklagten erteilt worden, so dass ein ihr zurechenbares Verhalten für die auch nach DDR-Recht rechtswidrige Baugenehmigung vorliege, aus der sich ein Anspruch auf Erschließung ergebe. Schließlich sei auch die Baugenehmigung aus dem Jahr 2002 zu berücksichtigen.

7

Die Beklagte ist der Beschwerde entgegengetreten und verweist darauf, dass der Kläger nicht Inhaber eines Nießbrauches sei und er sich missbräuchlich in die derzeitige wirtschaftliche Lage gebracht habe.

8

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

9

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht die mangelnden Erfolgsaussichten der Klage angenommen. Dabei hält der Senat an seiner Rechtsprechung zur Auslegung von Prozesserklärungen, in denen Prozesskostenhilfe beantragt und zugleich eine in der Prozesserklärung ausformulierte Klage unter dem Vorbehalt der Prozesskostenhilfebewilligung zugestellt werden soll, wie er sie im den Beteiligten bekannten Beschluss vom 15.08.2008 (3 O 61/08) näher dargelegt hat, fest. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe eine bedingte und damit unzulässige Klage erhoben, begegnet erheblichen Bedenken.

10

Die für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe angekündigte Klage hat aber aus materiell-rechtlichen Gründen keine Erfolgsaussichten (§ 166 VwGO, § 114 ZPO). Hinreichende Erfolgsaussichten liegen vor, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägers aufgrund seiner Sachdarstellung und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge für zumindest vertretbar hält und nicht auszuschließen ist, dass der Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren obsiegen wird.

11

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dabei ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Tatsachenvortrag des Klägers, er sei Inhaber des Nießbrauches an dem Grundstück seiner Tochter, nicht zutrifft. Im Grundbuch ist kein Nießbrauch eingetragen, sondern ein beschränkte persönliche Grunddienstbarkeit (Wohnungsrecht). Das vom Kläger beanspruchte umfassende dingliche Nutzungsrecht an diesem Grundstück besteht nicht. Daher kann der Kläger auch nicht aus diesem dinglichen Recht einen Anspruch auf Erschließung ableiten.

12

Der Senat kann die Rechtsfrage, ob einem Inhaber einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Gestalt eines Wohnungsrechts überhaupt ein Anspruch auf Erschließung zustehen kann, mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen.

13

Voraussetzung eines Anspruchs auf Erschließung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 28.10.1981 - 8 C 4/8 -, BVerwGE 64, 186), dass die Gemeinde an der Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung mitgewirkt hat. So liegt der Fall hier nicht. Allerdings spricht nichts dagegen, dass die wohl auch dem Kläger erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit der nach damaligen Recht (vgl. § 3 VO v. 22.03.1972, GBl. DDR II S. 293 i.d.F. der VO v. 31.08.1978, GBl. DDR I S. 425; § 3 VO v. 08.11.1984, GBl. DDR I S. 433) erforderlichen Zustimmung des damaligen Rates der Stadt Plau erfolgt ist. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kann daraus aber nicht ein Zurechnungszusammenhang zur jetzigen Beklagten abgeleitet werden. Denn die Beklagte ist nicht mit dem staatlichen Organ "Rat der Stadt" identisch (vgl. BVerwG B. v. 12.09.2006 - 5 B 12/06, juris). Dieses staatliche Organ ist mit der Aufhebung des Systems des demokratischen Zentralismus und der Neugründung der Gemeinden als Selbstverwaltungskörperschaften untergegangen. Die Beklagte ist auch nicht Gesamtrechtsnachfolgerin dieses Organs geworden (vgl. BGH, U. v. 25.10.2005 - XI ZR 353/04 -, BGHZ 164, 361). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie aufgrund einer sondergesetzlichen Bestimmung Einzelrechtsnachfolgerin des staatlichen Organs "Rat der Stadt" geworden ist.

14

Die Erfolgsaussichten der noch zu erhebenden Klage sind auch nicht wegen der im Jahr 2002 erteilten Baugenehmigung, zu der die Stadt Plau nach dem unausgesprochenen Vortrag des Klägers ihre Zustimmung erteilt haben soll, hinreichend im Sinne des § 114 ZPO. Denn diese Baugenehmigung ist noch nicht bestandskräftig geworden und auch nicht ausgenutzt worden. Die richterrechtlich geschaffene Ausnahme vom Grundsatz der bloßen Erschließungslast (§ 123 Abs. 1 und 3 BauGB) in Form der Erschließungspflicht und der damit korrespondierende Anspruch auf Erschließung setzen aber eine bestandskräftige Baugenehmigung voraus, die ausgenutzt worden ist (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge 8. Aufl. 2007 § 5 Rn. 31). Die Erschließungspflicht ist eine Sonderform der Folgenbeseitigung. Der Grund für die darin liegende Haftung der Gemeinde für ein ihr zurechenbares Fehlverhalten liegt in der endgültigen Schaffung eines rechtswidrigen Zustandes, dessen Lösung und Folgen nicht allein der Grundstückseigentümer bewältigen soll (vgl. BVerwG, U. v. 11.11.1987 - 8 C 4/86 -, BVerwGE 78, 266). Ist die Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig geworden, sondern - wie hier - streitbefangen, fehlt es an der rechtlichen Rechtfertigung der Begründung einer Erschließungslast. Schon gar nicht kann der inzidenten Rechtsauffassung des Klägers gefolgt werden, der Grund, aus dem sich die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung und die Rechtsverletzung der Widerspruchsführer ergibt, hier der mangelnde Anschluss an das öffentliche Wegenetz, und der im gerichtlichen Eilverfahren zum Unterliegen des Klägers geführt hat, könnten durch die Erschließungspflicht der Gemeinde beseitigt werden. Mit einer solchen Argumentation verwechselt der Kläger Ursache und Wirkung.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

1. Der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung wird hinsichtlich des Aussetzungsbegehrens der Antragsteller wie folgt neu gefasst:

„Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid jeweils vom 19.11.2012 wird angeordnet“

2. Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 4.2.2013 – 5 L 15/13 – wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene.

4. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller sind Eigentümer des Wohnanwesens C-Straße in B-Stadt (Parzelle Nr. 44/12 in Flur 20 der Gemarkung St.). Sie wenden sich gegen den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit acht Wohneinheiten auf der seitlich angrenzenden Parzelle Nr. 44/8. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans „W.“ der Antragsgegnerin aus dem Jahr 1980, der von der Nutzungsart her ein reines Wohngebiet (WR, § 3 BauNVO 1977) festsetzt.

Nachdem die Bauarbeiten erstmals im Mai 2011 unter Verweis auf das Fehlen einer erforderlichen Genehmigung von der Antragsgegnerin eingestellt worden waren,(vgl. dazu den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2.5.2011 – 20100827 –, betreffend die Errichtung von Stützmauern und Geländeaufschüttungen im rückwärtigen Grundstücksbereich) beantragte die Beigeladene im September 2011 die Erteilung einer Baugenehmigung im vereinfachten Verfahren für den „Neubau Stadtresidenz als Mehrfamilienwohnhaus“ sowie verschiedener Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Nach den beigefügten Plänen sollten jeweils zwei Wohnungen im Unter-, Erd- und Obergeschoss sowie in einem darauf aufgesetzten Staffelgeschoss ausgeführt werden. Mit einem „Zulassungsbescheid“ vom 9.11.2011 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen mehrere Befreiungen von verschiedenen Festsetzungen ihres Bebauungsplans.

Die Antragsteller haben Widerspruch gegen den „Zulassungsbescheid“ erhoben und beim Verwaltungsgericht beantragt, die Antragsgegnerin zur Einstellung der wieder aufgenommenen Arbeiten an dem Vorhaben zu verpflichten. Nachdem das Verwaltungsgericht die Beteiligten im Januar 2012 auf Bedenken hinsichtlich der Einhaltung der Abstandsflächen hingewiesen hatte, hat die Beigeladene Änderungen des Bauvorhabens in den Plänen vorgenommen. Durch Zulassungsbescheid vom 2.2.2012 wurden ihr daraufhin bezüglich derselben Festsetzungen des Bebauungsplans erneut Befreiungen für dieses Vorhaben erteilt. Auch dagegen haben die Antragsteller Widerspruch eingelegt und geltend gemacht, das Vorhaben halte nach wie vor die Abstandsflächen nicht ein und widerspreche „trotz aller Ausnahmegenehmigungen“ den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die „riesige Baumasse“ des Neubaus entziehe ihrer Wohnung Licht und Luft in einem nach den Maßstäben des Rücksichtnahmegebots nicht akzeptablen Maß.

Im Februar 2012 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Zulassungsbescheide vom 9.11.2011 und vom 2.2.2012 angeordnet und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Bauarbeiten erneut einzustellen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 14.2.2012 – 5 L 1919/11 –) In der Begründung ist unter anderem ausgeführt, eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots durch das im Bau befindliche Vorhaben sei überwiegend wahrscheinlich. Zwar seien die erteilten Befreiungen bei isolierter Betrachtung nicht geeignet, eine Nachbarrechtsverletzung zu begründen. Sie führten aber in ihrer Kumulierung zur Zulässigkeit eines die Planvorgaben deutlich überschreitenden, mehr als doppelt so großen Bauvorhabens, das aller Voraussicht nach eine erdrückende Wirkung auf die plankonform bebauten Nachbargrundstücke haben werde. Daraufhin verfügte die Antragsgegnerin im Februar 2012 die neuerliche Einstellung der Bauarbeiten.(vgl. den Bescheid vom 22.2.2012 – 20120077 –)

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerden sowohl der Beigeladenen als auch der Antragsgegnerin hat der Senat, nachdem die Beigeladene im Februar 2012 auf die Rechte aus dem Zulassungsbescheid vom 9.11.2011 verzichtet hatte, im Mai 2012 zurückgewiesen.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –, SKZ 2012, 172, Leitsatz Nr. 24) In der Begründung heißt es, es spreche viel dafür, dass die nach dem Nachbarschutz vermittelnden § 7 Abs. 1 LBO 2004 vor den Außenwänden des Gebäudes freizuhaltenden Abstandsflächen an der dem Grundstück der Antragsteller zugekehrten Seite des Bauvorhabens nicht vollständig auf dem Baugrundstück lägen. Die von der Beigeladenen im Rahmen eines Genehmigungsfreistellungsverfahrens (§§ 63 LBO 2004, 1 Abs. 2 BauVorlVO 2011) im Februar 2012 eingereichten geänderten Bauvorlagen legten eine Unterschreitung der erforderlichen Grenzabstände nahe. In dem Fall stünde auch eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots im Raum.

Anschließend forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene mehrfach zur Stellung eines Bauantrags nach § 65 LBO 2004 auf. Die Beigeladene lehnte das ab, legte stattdessen im Juli 2012 zahlreiche Berechnungen zu den Abstandsflächen sowie einen Nachweis über die einweisungsgemäße Ausführung des Vorhabens vor und beantragte, die Bauarbeiten wieder freizugeben. Im August 2012 beantragte die Beigeladene unter Hinweis auf diese Unterlagen beim Verwaltungsgericht, dessen Entscheidung vom Februar 2012 abzuändern und das auf Baueinstellung gerichtete Anordnungsbegehren wie auch den Aussetzungsantrag der Antragsteller hinsichtlich der „Zulassungsbescheide“ vom November 2011 und vom Februar 2012 zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat beide Anträge im September 2012 zurückgewiesen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 28.9.2012 – 5 L 695/12 –) In der Begründung heißt es, im Vergleich zum „Zulassungsbescheid“ vom 2.2.2012 handele es sich um ein anderes Bauvorhaben. Die bloße Vorlage neuer Abstandsflächenpläne und des Einmessungsplans beinhalte keine „Änderung der Tatsachengrundlage“ im Verhältnis zu dem abgeschlossenen Eilverfahren.

Das Verfahren betreffend die dagegen seitens der Beigeladenen erhobene Beschwerde haben die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt,(vgl. den Einstellungsbeschluss des OVG des Saarlandes vom 4.1.2013 – 2 B 310/12 –) nachdem die Antragsgegnerin ihr auf einen zwischenzeitlich gestellten Bauantrag im November 2012 eine Baugenehmigung für das Bauvorhaben „Neubau einer Stadtresidenz als Mehrfamilienwohnhaus“ und gleichzeitig erneut mehrere Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans „W.“ erteilt hatte.(vgl. den Bauschein der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 und den Abweichungsbescheid (§ 68 LBO 2004, „Zulassungsbescheid“) vom selben Tag, Az. jeweils – 20120763 –) Die von der Antragsgegnerin zugelassenen Abweichungen betreffen – wie bisher – Überschreitungen der Zahl der zulässigen Vollgeschosse (II) um ein Vollgeschoss im Untergeschoss, der hinteren Baugrenze mit Balkonen, der maximal zulässigen Geschossflächenzahl (0,7) durch die insoweit anrechenbaren Aufenthaltsräume im Staffelgeschoss, die Änderung der zulässigen Dachform sowie der Bauweise, hinsichtlich der zugelassenen Breite des Gebäudes. Zur Begründung heißt es im Bauschein, die Abweichungen würden erlaubt, weil sie „unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar“ seien, da sie „im Bebauungsplangebiet mehrfach auffindbar“ seien.

Die Antragsteller haben im Dezember 2012 auch gegen diese beiden Bescheide Widerspruch erhoben und Anfang Januar 2013 beim Verwaltungsgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe sowie die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur neuerlichen Einstellung der Bauarbeiten beantragt. Nachdem das Verwaltungsgericht ihrem Vorabentscheidungsersuchen entsprochen hatte,(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 7.1.2013 – 5 L 15/13 – und den die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Zwischenregelung zurückweisenden Beschluss des OVG des Saarlandes vom 18.1.2013 – 2 B 7/13 –) ordnete die Antragsgegnerin unter Hinweis hierauf erneut die sofortige Einstellung der Arbeiten an.(vgl. dazu den Bescheid vom 9.1.2013 – 20120763 –)

Zur Begründung ihrer Anträge haben die Antragsteller unter anderem ausgeführt, der Zulassungsbescheid und die Baugenehmigung seien eklatant rechtswidrig und verletzten sie in subjektiven Rechten. Die Entscheidungen litten an evidenten Fehlern, die bereits die Annahme ihrer Nichtigkeit rechtfertigten. Hinsichtlich der erteilten zahlreichen Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans lasse die nichtssagende Begründung, die bereits in den vorangegangenen Verfahren sowohl vom Verwaltungs- als auch vom Oberverwaltungsgericht als nicht tragfähig bezeichnet worden sei, nach wie vor keine Auseinandersetzung mit Hinsichtlich den hier offensichtlich nicht erfüllten gesetzlichen Anforderungen erkennen. Die Antragsgegnerin sehe es offensichtlich lediglich als ihre Aufgabe an, das streitgegenständliche Vorhaben „nachbarschaftsfest“ zu machen. Dieses solle „um jeden Preis legalisiert“ werden. Die Einhaltung des Bebauungsplans, die die Antragsgegnerin von ihnen selbst verlangt habe, sei auch der Beigeladenen zumutbar gewesen. Darin liege eine Ungleichbehandlung „hart an der Grenze zu behördlicher Willkür“. Nach den Befreiungen dürfe die Beigeladene doppelt so viele Geschosse bauen wie andere Bauherren und die zulässige Geschossfläche um 499,69 qm, die rückwärtige Baugrenze um 33,71 qm und die zulässige Breite um 1/5 überschreiten. Belichtung, Besonnung und Belüftung ihres – der Antragsteller – Anwesens würden massiv beeinträchtigt. Der von der Beigeladenen geplante „riesige Klotz“ mit einer Baumasse von 3.630 cbm werde die eigene Wohnung erheblich überragen. Auf das Untergeschoss würden 3 Vollgeschosse aufgesetzt, die nach den Plänen ca. 9 m hoch seien. Auf den Garagen sei ein 7 m hoher Baukörper geplant. In 3 m Abstand zu ihrer Terrasse werde ein 11 m hohes und 20 m tiefes Bauvorhaben errichtet. Sogar das Arbeitszimmer und das Zimmer ihrer Tochter im Obergeschoss ihres Hauses würden keine direkte Sonneneinstrahlung mehr haben. Die Ausrichtung der Terrasse sei bewusst gewählt worden, da sie beide ganztägig bei geschlossenen Rollläden arbeiteten und daher auf die Abendstunden angewiesen seien, um „Licht und Luft zu genießen“. Der Einmauerungseffekt sei offensichtlich. Daran zeige sich die Nachbarrechte verletzende Wirkung der Befreiungen in ihrer Kumulation. Schutzwürdige „Belange an baurechtswidrigem Bauen“ könne die Beigeladene nicht geltend machen. Auch das genehmigte Staffelgeschoss sei ein Vollgeschoss, da es mehr als 2/3 der Bruttogrundfläche des ersten Obergeschosses aufweise. Dafür sei keine Befreiung erteilt worden. Ferner müsse nach Nr. 1.4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans die Oberkante des Erdgeschossfußbodens bei – wie hier - talseitiger Bebauung bezogen auf die Gebäudemitte auf dem Niveau des höchsten Straßenpunktes liegen. Nach den genehmigten Ansichtsplänen liege der Punkt bei dem Vorhaben 27 cm höher. Das streitgegenständliche Bauvorhaben verstoße auch gegen die nachbarschützenden Vorschriften über die Abstandsflächen. Für die Berechnung aller neun der ihrem Grundstück zugekehrten Abstandsflächen sei bereits nicht erkennbar, welche Geländeoberfläche zugrunde gelegt worden sei. Das Vermessungs- und Geoinformationsamt habe im November 2011 die Geländeoberfläche vermessen und dabei „zwei mögliche Geländeoberflächen festgelegt“. Welche davon sich die Beigeladene „ausgesucht“ habe, sei nicht erkennbar und offenbar von der Antragsgegnerin auch nicht nachgeprüft worden. Die Abstandsflächenberechnungen setzten an den Rohbaumauern an, ohne die außen aufzubringende Wärmedämmung und den Verputz zu berücksichtigen. Im Einzelnen haben sich die Antragsteller vor dem Hintergrund gegen die Berechnung mehrerer Abstandsflächen an der ihrem Grundstück zugekehrten Seite des Bauvorhabens gewandt, insoweit alternative Einzelberechnungen angestellt und unter anderem die aus ihrer Sicht nicht zulässige Berücksichtigung in den genehmigten Plänen enthaltener „kaschierender“ Rücksprünge der Außenwände sowie die Nichtanrechnung einer Balkonumrandung auf der Ebene des Staffelgeschosses beanstandet.

Die Antragsgegnerin hat dem – in Bezug auf die Abstandsflächen – entgegen gehalten, es seien weder zwei „Varianten“ von Geländeoberflächen festgelegt worden, noch gebe es insoweit nach den Plänen eine „Auswahlmöglichkeit“. Die Geländeoberfläche sei von ihrem Vermessungsamt an drei Stellen, und zwar an der rechten und an der linken Grenze sowie in der Grundstücksmitte ermittelt worden. In den gesonderten Abstandsflächenplänen sei die natürliche Geländeoberfläche an der Grundstücksgrenze dargestellt. Die vom Architekten angegebenen Geländeprofile seien mit den Plänen ihres Vermessungsamts abgeglichen worden. Die Abstandsflächenberechnung setze grundsätzlich an der Außenkante des obersten Belages der Außenwände an. Der gesamte konstruktive Aufbau der Außenwand sei berücksichtigt worden. Die Abstandsflächen lägen auf dem Baugrundstück. Das gelte auch für die von den Antragstellern beanstandeten Berechnungen. Die an diversen Stellen sowohl in der Horizontalen als auch in der Vertikalen vorgesehenen Versprünge im Baukörper, die sich an einigen Stellen positiv auf die Abstandsflächen auswirkten, bildeten „offenbar einen Teil des Entwurfskonzeptes“. Bei der Umwehrung der Balkonanlage handele es sich um eine „leichte Stahlumwehrung mit darin liegenden Glasplatten“. Sie sei licht- und luftdurchlässig und in die Wandhöhe nicht einzubeziehen. Die erteilten Befreiungen begründeten keine Nachbarrechtsverletzung der Antragsteller. Es handele sich insoweit insgesamt um nicht nachbarschützende Festsetzungen des Bebauungsplans. Aus einer „Kumulierung“ ergebe sich kein Verstoß gegen das Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme. Eine „erdrückende Wirkung“ trotz Einhaltung der Abstandsflächen sei sehr unwahrscheinlich.

Auch die Beigeladene hat darauf verwiesen, dass die erteilten Befreiungen allein daraufhin zu untersuchen seien, ob sie mit wehrfähigen Rechten der Antragsteller zu vereinbaren seien. Das sei der Fall und eine Verletzung von Nachbarrechten sei auch nicht aus einer „Summation“ abzuleiten. Bei Einhaltung der Abstandsflächen lasse sich nur in ganz besonderen Ausnahmekonstellationen eine Rücksichtslosigkeit des Bauvorhabens gegenüber den Nachbarn herleiten. Die Abstandsflächen seien eingehalten. Insoweit ist die Beigeladene der Argumentation der Antragsteller unter Verweis auf die in den Baugenehmigungsunterlagen enthaltenen Berechnungen und Nachweise entgegen getreten.

Das Verwaltungsgericht hat den Begehren der Antragsteller im Februar 2013 entsprochen. In den Gründen heißt es unter anderem, es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die „nunmehr angegriffene Baugenehmigung einschließlich des Zulassungsbescheids“ die Antragsteller in ihren Nachbarrechten verletze. Ob das unter bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten der Fall sei, lasse sich nicht abschließend beurteilen. Es spreche aber einiges dafür, dass das Bauvorhaben im Verhältnis zu ihrem Grundstück die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte. Die Antragsteller gingen allerdings zu Unrecht davon aus, dass das Vermessungsamt der Antragsgegnerin für diese Berechnungen zwei mögliche Geländeoberflächen festgelegt habe. Ermittelt worden sei nach den überzeugenden Erläuterungen der Antragsgegnerin – soweit hier von Bedeutung – das natürliche Gelände an der rechten Grenze. Maßgebend für die Bestimmung der Wandhöhe sei aber nicht dieses Geländeniveau, weil die Außenwände des Vorhabens bis zu 4,42 m von der linken Grenze entfernt stünden. Ob die in den genehmigten Plänen den Abstandsflächenberechnungen zugrunde gelegte Höhenlage den zutreffenden unteren Punkt für die Ermittlung der Wandhöhe bilde, könne die Kammer nicht abschließend beurteilen. In den Ansichtszeichnungen sei vom Gelände an der Grundstücksgrenze die Rede. Ausweislich der Höhenprofile solle allerdings für die Berechnung der Wandhöhe von Profilen (Schnitten) ausgegangen worden sein, die sich auf der linken Grundstücksseite 3,005 m und auf der rechten Seite 3,129 m von den Grenzen entfernt befänden. Die zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen stellten anders als die früheren Pläne nicht mehr auf den Rohbau ab, sondern auf den Endbau. Sowohl die Baupläne als auch die genehmigten Anlagen dazu ließen keinen Zweifel, dass die Außenwände des genehmigten Gebäudes mit Ausnahme des Staffelgeschosses insgesamt 38 cm dick seien und aus 24 cm Mauerwerk sowie 14 cm Dämmung einschließlich Außenputz bestünden und dass sich die Dämmung der Außenwände im Staffelgeschoss im Holzständerwerk befinde. Allerdings seien entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Umwehrungen der Balkone voraussichtlich zu der Wandhöhe hinzuzurechnen. Die von der Antragsgegnerin angesprochenen Konstruktionsmerkmale der Umwehrungen lege die Baugenehmigung gerade nicht fest. Dasselbe gelte für die Beschreibung der Beigeladenen. In beiden Seitenansichten „verschwänden“ – anders als in der Gartenansicht – die unteren Teile der bodentiefen Fenster im Staffelgeschoss hinter diesen 12 m breiten und 0,80 m hohen Umwehrungen. Diese würden daher unter abstandsflächenrechtlichen Aspekten als „Bestandteil der Gebäudeaußenwand wahrgenommen“ und seien als eine Erhöhung derselben zu werten, die aller Voraussicht nach zu einer Unterschreitung der dann notwendigen Abstandsfläche führe. Was das Bauplanungsrecht angehe, bleibe die Kammer ungeachtet der seitens des Senats dagegen in der Beschwerdeentscheidung(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –) erhobenen Bedenken bei ihrer in dem Beschluss vom Februar 2012(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 14.2.2012 – 5 L 1919/11 –) geäußerten Auffassung, dass das genehmigte Bauvorhaben in der Summierung aller durch die Dispense ermöglichten Ausweitungen mit dem sich aus dem § 15 BauNVO ergebenden Rücksichtnahmegebot nicht zu vereinbaren sei. Die Absolutheit der vom Senat dabei hervorgehobenen, im Grundsatz zutreffenden Sichtweise, dass bei Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften in aller Regel bis auf ganz besondere Ausnahmekonstellationen kein Raum für die Annahme einer Rücksichtslosigkeit sei, führe dazu, dass es bei Einhaltung der Grenzabstände per se keinen einstweiligen Rechtsschutz mehr wegen der Ausmaße des Baukörpers geben könne, egal in welchem Umfang im Einzelfall ausdrücklich oder stillschweigend rechtswidrige Befreiungen von Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt wurden und damit Baukörper entstünden, die im Verhältnis zu den plankonform errichteten Nachbargebäuden erdrückend wirkten. Vorliegend handele es sich um einen „eklatant atypischen Fall“, in dem das Ergebnis der vielen Befreiungen von planerischen Festsetzungen trotz Einhaltung der in den genehmigten Plänen dargestellten und berechneten Abstandsflächen zu einem Baukörper mit erdrückender Wirkung auf die Nachbargrundstücke führe. Erweise sich der Ausgang der Widerspruchsverfahren der Antragsteller gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid somit als Erfolg versprechend, sei dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben und mit Blick auf von daher im Raum stehende Einschreitensansprüche der Antragsteller die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.

Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen.

II.

Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4.2.2013 – 5 L 15/13 – ist unbegründet.

A.

Der Ausspruch im Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung war – wie geschehen – neu zu fassen. Dieser bezieht sich bei wörtlichem Verständnis auf die inzwischen „überholten“ Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin vom 9.11.2011 und vom 2.2.2012, die der Beigeladenen im Rahmen des damals betriebenen Genehmigungsfreistellungsverfahrens (§ 63 LBO 2004) erteilt worden waren. Dass die von den Antragstellern in deren Antrag vom 3.1.2013 angeführten (aktuellen) Verwaltungsakte gemeint sind, erschließt sich im Sinne der Offenkundigkeit unschwer aus der Begründung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (§ 118 Abs. 1 VwGO entspr.).

B.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragsteller auf Anordnung der nach § 212a Abs. 1 BauGB entfallenden aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19.11.2012 (1.) beziehungsweise gegen den darin in Bezug genommenen, aber selbständig ergangenen Befreiungsbescheid („Zulassungsbescheid“) vom selben Tag (2.) nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens zu Recht entsprochen.

Bei Aussetzungsbegehren von Dritten, hier privaten Nachbarn, nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegen eine Baugenehmigung ist Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der Hauptsache anhängigen Rechtsbehelfs. Maßgebend ist daher das Vorliegen einer für den Erfolg des Nachbarwiderspruchs oder gegebenenfalls einer anschließenden Anfechtungsklage der Antragsteller unabdingbaren Verletzung ihrem Schutz dienender Vorschriften des öffentlichen Rechts durch die angefochtene Baugenehmigung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28.8.1998 – 2 V 15/98 -, SKZ 1999, 120, Leitsatz Nr. 52, wonach der Umstand, dass eine Baugenehmigung lediglich gegen im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften verstößt und sich insoweit als erkennbar rechtswidrig erweist, keinen Grund darstellt, dem Nachbarinteresse an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit den Vorrang einzuräumen; ständige Rechtsprechung, zuletzt etwa Beschlüsse vom 15.5.2013 – 2 B 51/13 –, m.w.N.)

1. Die Anordnung der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Baugenehmigung kommt nur in Betracht, wenn die überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des jeweiligen Rechtsbehelfsführers ergibt.(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 7.2.2012 – 2 B 422/11 –, SKZ 2012, 65 ff., dort zur Drittanfechtung durch eine Gemeinde) Die abgesehen von den Fällen offensichtlicher Nachbarrechtswidrigkeit der Genehmigung hierbei zumindest zu fordernde überwiegende Wahrscheinlichkeit einer den Antragstellern subjektive Abwehrrechte gegen das genehmigte Vorhaben vermittelnden Verletzung in eigenen Rechten hat das Verwaltungsgericht im konkreten Fall bezogen auf die Baugenehmigung, der in Anwendung der §§ 65, 73 LBO 2004 eine umfassende öffentlich-rechtliche Überprüfung des Vorhabens zugrunde liegt, im Ergebnis zu Recht angenommen. Das den gerichtlichen Prüfungsumfang im Rechtsmittelverfahren begrenzende Beschwerdevorbringen der Beigeladenen gebietet keine abweichende Beurteilung des Aussetzungsbegehrens und damit insoweit keine Änderung der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

a. Der formelle Einwand der Antragsteller, dass für das genehmigte Staffelgeschoss keine (weitere) Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der in dem ausweislich der Baugenehmigung am 26.4.1980 in Rechtkraft erwachsenen Bebauungsplan „W.“ festgesetzten maximal zulässigen Anzahl der Vollgeschosse erteilt worden sei,(vgl. in dem Zusammenhang den gesonderten Bescheid der Antragsgegnerin vom 28.10.2010 – 20100817 –, mit dem der Beigeladenen insoweit eine Abweichung für eine damals geplante Variante eines Staffelgeschosses erteilt worden war) obwohl dieses mehr als 2/3 der Bruttogrundfläche des darunter liegenden ersten Obergeschosses aufweise und daher als Vollgeschoss anzurechnen sei,(vgl. hierzu auch die von demselben Ansatz ausgehende Berechnung in den Bauvorlagen, die im Ergebnis zur Unterschreitung des 2/3 Maßes gelangt, Blatt 30 der Bauakte) rechtfertigt nicht die Aussetzung der Vollziehbarkeit der Baugenehmigung vom 19.11.2012. Zwar spricht nach den für die Vollgeschosseigenschaft beziehungsweise die diesbezügliche Anrechnung eines oberirdischen Geschosses im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans maßgeblichen §§ 18 BauNVO 1977,(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 27.9.1994 – 2 R 46/93 –, SKZ 1995, 113, Leitsatz Nr. 17, wonach im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der die Zahl der zulässigen Vollgeschosse festsetzt, für die Bestimmung der Vollgeschosse und der auf ihre Zahl anzurechnenden Geschosse gemäß den statischen Verweisungen in den §§ 18 BauNVO 1962, 1968, 1977, 20 Abs. 1 BauNVO 1990 auf die landesrechtliche Vorschrift über den bauordnungsrechtlichen Vollgeschossbegriff abzustellen ist, die im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses gegolten hat) 2 Abs. 5 LBO 1974(vgl. die bis 1.5.1980 maßgebende Bekanntmachung der Neufassung der Bauordnung für das Saarland (Landesbauordnung – LBO) vom 27.12.1974, Amtsblatt 1975, 85, 88) im Ergebnis viel für eine Anrechenbarkeit des damals allerdings noch nicht – wie heute – einer besonderen Regelung unterworfenen „Staffelgeschosses“ mit gegenüber dem darunter befindlichen Geschoss zurückgesetzten Außenwänden.(vgl. dazu – aktuell – den nach § 20 Abs. 1 BauNVO 1990 auch planungsrechtlich maßgeblichen § 2 Abs. 5 LBO 2004, der – wie die Vorläuferfassung in § 2 Abs. 5 LBO 1996 die von der Antragstellerin angestellte Relationsbetrachtung nach Grundflächen, allerdings mit einem insoweit maßgeblichen Faktor 0,75 (3/4), enthält) Das bloße Nichtvorliegen einer insoweit gegebenenfalls zusätzlich erforderlichen (weiteren) Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB) von der Festsetzung über die Geschosszahl würde indes für sich genommen – ebenso wie ein Fehlen einer Baugenehmigung oder eine unzutreffende verfahrensrechtliche Behandlung eines Bauvorhabens durch die Behörde am Maßstab der §§ 60 ff. LBO 2004 – noch keine Verletzung subjektiver Nachbarrechte der Antragsteller bewirken. Abwehrrechte gegen ein genehmigtes Bauvorhaben können sich vielmehr nur aus solchen Vorschriften ergeben, die materielle Anforderungen an dieses Vorhaben enthalten und zudem nachbarschützend sind.(vgl. hierzu allgemein Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp XI Rn 95 ff.; dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 2.9.2010 – 2 B 215/10 –, BRS 76 Nr. 98 = BauR 2011, 983, dort zur Abgrenzung von baurechtlicher und immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsbedürftigkeit einer Anlage) Unter dem letztgenannten Aspekt gibt es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nach wie vor keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin beziehungsweise ihr Stadtrat als das für den Erlass der Satzung über den Bebauungsplan zustände Organ (§§ 10 Abs. 1 BauGB, 35 Nr. 12 KSVG) dieser die Gebäudehöhe mitbestimmenden Festsetzung in dem zumindest im Eilrechtsschutzverfahren mangels evidenter Gültigkeitsbedenken maßgeblichen Bebauungsplan „W.“, jedenfalls was die Antragsteller als seitliche Nachbarn anbelangt, ausnahmsweise eine nachbarschützende Wirkung beigemessen hat.

b. Auch nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens ist jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich nachbarliche Abwehrrechte der Antragsteller gegen die Baugenehmigung vom 19.11.2012 für den „Neubau einer Stadtresidenz als Mehrfamilienwohnhaus“ unter den im Rahmen des „Vollgenehmigungsverfahrens“ (§§ 65, 73 LBO 2004) umfassend zum Prüfungs- und damit Entscheidungsprogramm der Antragsgegnerin gehörenden, anerkannt nachbarschützenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die vor den Außenwänden von Gebäuden (grundsätzlich) auf dem Baugrundstück freizuhaltendenAbstandsflächen beziehungsweise aus der Nichteinhaltung der hieraus resultierenden Abstandserfordernisse bezogen auf die Grenze des eigenen Grundstücks (Parzelle Nr. 44/7) ergeben (§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 LBO 2004).

Mit Blick auf den Vortrag der Antragsteller ist allerdings zunächst festzuhalten, dass Gegenstand der Beurteilung am Maßstab des § 7 LBO 2004 im Zusammenhang mit einem nachbarlichen Aussetzungsbegehren bezüglich einer Baugenehmigung allein das in dieser beziehungsweise in den deren Inhalt konkretisierenden, mit Genehmigungsvermerken der Antragsgegnerin versehenen Planzeichnungen und sonstigen Bauvorlagen dargestellte Bauvorhaben ist. Abweichungen davon bei der Bauausführung, gegebenenfalls etwa die im Beschwerdeverfahren seitens der Antragsteller unter Verweis auf eine ihrerseits veranlasste fachkundige Vermessung des realisierten Bestands (Rohbau bis Erdgeschoss) eingewandten Abweichungen hinsichtlich der Bauhöhe des Gebäudes über Gelände,(vgl. dazu die in Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 7.5.2013 (A 20) übersandte Gegenüberstellung  von „Isthöhe“ und (genehmigter) „Sollhöhe“ vom 21.3.2013 und den als Anlage zum Schriftsatz vom 28.5.2013 (A 24) vorgelegten Lageplan vom 19.2.2013, jeweils erstellt von dem öffentlich bestellten Vermesser Dipl.-Ing. Kurt Engler) die von der Beigeladenen in ihrem letzten Schriftsatz vom 10.6.2013 unter Verweis auf eine Erklärung des Dipl.-Ing. We. vom 29.5.2013 wiederum bestritten wurden, erlangen für diese Beurteilung der Erfolgsaussichten des Anfechtungsbegehrens in der Hauptsache und daher auch für das Aussetzungsbegehren der Antragsteller keine Bedeutung. Das gilt ganz allgemein selbst in den Fällen, in denen die Pläne beispielsweise von den „wahren“ Grenzverläufen oder von den sonstigen tatsächlichen Verhältnissen her, insbesondere was die vorhandenen und in dem Zusammenhang rechtlich maßgeblichen Geländeverhältnisse angeht, abweichende Darstellungen enthalten. Auch eine „falsche“ Darstellung bestimmt gegebenenfalls (allein) den Genehmigungsinhalt. In solchen Fällen trägt – weil eine unkorrekte Darstellung in den Plänen (Bauvorlagen) nicht zu Lasten des sich gegen ein Vorhaben wendenden Nachbarn gehen kann – allerdings der Bauerlaubnisnehmer im Ergebnis das Risiko einer Realisierbarkeit des Vorhabens in der von ihm in den Bauvorlagen dargestellten Ausgestaltung, etwa wenn sich das Bauwerk aufgrund der abweichenden Verhältnisse auf dem Baugrundstück nicht nachbarrechtskonform ausführen lässt. Enthalten die zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen eine von den tatsächlichen Geländeverhältnissen auf dem Baugrundstück wesentlich abweichende Darstellung, so begründet das von daher zum einen keine Verletzung von Nachbarrechten durch die angefochtene Genehmigung, deren Inhalt den Beurteilungsgegenstand im Anfechtungsstreit bildet.(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 –, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40) Zum anderen steht aber eine solche Baugenehmigung, von der die Bauherrin oder der Bauherr rechtlich im Ergebnis keinen Gebrauch gemacht hat beziehungsweise nach den faktischen Gegebenheiten des Baugrundstücks vielleicht sogar (von vorneherein) gar keinen Gebrauch machen konnte, späteren Einschreitensansprüchen der betroffenen Nachbarn auf Erlass und Durchsetzung einer Beseitigungsanordnung (§ 82 Abs. 1 LBO 2004) für ein abweichend von der Genehmigung ins Werk gesetztes Gebäude zur Ausräumung dadurch bewirkter etwaiger Nachbarrechtsverstöße grundsätzlich nicht entgegen. Dies steht im konkreten Fall hinsichtlich der teilrealisierten unteren Geschosse, die mit der Genehmigung offenbar nachträglich so legalisiert werden sollen, nach dem Vorbringen der Antragsteller durchaus im Raum, muss aber hier nicht vertieft werden, solange nicht feststeht, dass die bereits realisierten Teile des Bauwerks, sofern sie bei einer genehmigungskonformen Ausführung nicht verwendbar sein sollten, nicht – gegebenenfalls im Wege Rückbaus – entsprechend geändert werden könnten und damit einer Realisierung des genehmigten Vorhabens nicht dauerhaft beziehungsweise nicht in diesem Sinne „ausräumbar“ entgegenstehen.

Vor dem Hintergrund ist davon ferner auszugehen, dass in Fällen, in denen – wie hier – die Einhaltung dieser Anforderungen auf der Grundlage entsprechender vom Bauantragsteller eingereichter rechnerischer und zeichnerischer Nachweise für die Abstandsflächen einer präventiven Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren durch eine sach- und fachkundige Bauaufsichtsbehörde, hier die Antragsgegnerin, unterzogen worden ist, „gewichtige Zweifel“ an der rechtlichen Unbedenklichkeit der Genehmigung unter diesem Aspekt in einem vom betroffenen Grenznachbarn betriebenen Eilrechtsschutzverfahren nur angenommen werden können, wenn die dabei allein mögliche überschlägige Überprüfung offensichtliche oder sich gewissermaßen aufdrängende Mängel zum Nachteil dieses Nachbarn erkennen lässt.

Die Beigeladene hat zwar im Baugenehmigungsverfahren von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Genehmigungsentscheidung akzeptierte Abstandsflächennachweise vorgelegt, die rechnerisch nach den zeichnerischen Vorgaben des Entwurfsverfassers nachvollzogen werden können. Diese sind allerdings von ihrem Inhalt her insgesamt nicht geeignet, die von den Antragstellern erhobenen Bedenken hinsichtlich der Wahrung der Grenzabstandserfordernisse im Verhältnis zu ihnen auszuräumen.

Was die – mit den Worten der Beigeladenen – „festgelegte“ Geländeoberfläche(vgl. etwa zu den dabei eingeengten Entscheidungsspielräumen der Bauaufsichtsbehörden OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 –, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40, Urteil vom 27.9.1994 – 2 R 46/93 –, SKZ 1995, 113 Leitsatz Nr. 20, wonach die Befugnis zur Festlegung einer vom natürlichen Geländeverlauf abweichenden Geländeoberfläche nicht dazu missbraucht werden darf, Verstöße gegen Bauvorschriften, die an die Höhe von Gebäudeteilen über der Geländeoberfläche anknüpfen (zum Beispiel die Abstandsflächenbestimmungen oder die planerische Begrenzung der Vollgeschoßzahl), zu "kaschieren" oder auszuräumen, ebenso Beschluss vom 17.9.1979 – II W 1.2047/79 –, BRS 35 Nr. 99, zu den Möglichkeiten bauaufsichtsbehördlicher „Festlegungen“ von Geländeoberflächen OVG des Saarlandes, Urteil vom 30.9.1997 – 2 R 30/96 –, BRS 59 Nr. 121 = BauR 1998, 314, wonach es nicht zu beanstanden ist, dass die Behörde die Geländeoberfläche als unteren Bezugspunkt für die Ermittlung der Wandhöhe einer Grenzgarage abweichend vom natürlichen Gelände gestaltend festlegt, wenn der ursprüngliche natürliche Geländeverlauf aufgrund von Veränderungen, die im Zuge einer vor mehr als 25 Jahren ausgeführten Bebauung vorgenommen wurden, nicht mehr in Erscheinung tritt und er sich auch aus den Geländeverhältnissen in der Umgebung nicht mehr zuverlässig ableiten lässt) als unteren Bezugspunkt der Berechnung angeht, ist für die rechtliche Überprüfung der Baugenehmigung davon auszugehen, dass diesen Berechnungen entsprechend den Vorgaben den § 7 Abs. 4 LBO 2004 die vermessungstechnisch ermittelte beziehungsweise angesichts auf dem Gelände vorgenommener Geländeveränderungen rekonstruierte (ehemalige) zur Rückseite hin abfallende „natürliche“ Geländeoberfläche (§ 2 Abs. 7 LBO 2004) zugrunde liegt, und zwar – wie in der Beschwerde vorgetragen – in dem maßgeblichen Bereich der Außenwände des genehmigten Gebäudes. Abzustellen ist nach § 7 Abs. 4 LBO 2004 allgemein entgegen der anderslautenden Formulierung im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2.5.2013, wo auf die „natürliche Geländeoberfläche an der Grundstücksgrenze“ verwiesen wird, auf die Schnittlinie zwischen dem maßgeblichen Gelände und der Gebäudeaußenwand, nicht auf das Geländeniveau an der Grenze zum Nachbargrundstück. Dass dies im Grundsatz – die Richtigkeit der Übernahme in die Pläne unterstellt – bei den Nachweisen der Beigeladenen Berücksichtigung gefunden hat, ergibt sich aus den von ihr im erstinstanzlichen Verfahren übersandten Geländeschnitten „2“ und „4“ des Landesamts für Kataster-, Karten- und Vermessungswesen (LKVK), die ausweislich des beigefügten erläuternden digitalen Geländemodells die Schnittachsen von der Straße zur rückwärtigen Grenze des Baugrundstücks auf der Ebene der Gebäudeaußenseiten darstellten, wobei der Geländeschnitt „2“ die dem Grundstück der Antragsteller zugewandte – von der Straße aus gesehen – linke Außenwand betrifft. Ob und welche Bedeutung der – aus welchem Grund auch immer – in den Ansichtsplänen beigefügten, tiefer liegenden und mit blauen Punkten dargestellten Linie beizumessen ist, kann demgegenüber dahinstehen. Maßgebend bleibt hier nach dem Gesagten die Schnittlinie zwischen Gelände und Außenwand wie sie der Genehmigung zugrunde gelegt wurde. Ob diese von der Beigeladenen – in dem Sinne – für ihre zeichnerischen Nachweise „gewählte“ Geländeoberfläche die nach § 7 Abs. 4 LBO 2004 „richtige“ Linie ist, spielt nach dem Gesagten hier keine Rolle. Die „Richtigkeit“ der Darstellung in den Bauvorlagen fällt vielmehr auch insoweit in den erwähnten Verantwortungs- und damit auch in den Risikobereich der Beigeladenen als Bauherrin.

Die für die subjektive Rechtsstellung der Antragsteller im Hinblick auf die Abstandsflächen (§ 7 LBO 2004) relevanten Berechnungen sind in den Bauvorlagen unter den Bezeichnungen A 5, A 5.1.1, A 5.2, A 6, A 6.1, A 6.2, A 7.1, A 7.2 und A 17 erfolgt. Genehmigungsinhalt sind nach diesen Zeichnungen generell von der Beigeladenen im Rahmen der Bauausführung einzuhaltende Abstände zwischen dem äußersten Punkt des jeweiligen Wandabschnitts einschließlich auf das Mauerwerk aufzubringender Schichten insbesondere zur Dämmung beziehungsweise Isolierung und der Grenze zur Parzelle der Antragsteller (Nr. 44/12). Bereits in dem Zusammenhang weisen die Antragsteller zwar mit Recht darauf hin, dass die Bauvorlagen insgesamt nicht ganz auflösbare Widersprüche enthalten. So wird zum einen in der mit Genehmigungsstempel der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 versehenen Baubeschreibung vom 25.10.2012 angegeben, dass die Außenwände des Gebäudes im Staffelgeschoss als „Holzständerwand“ (Mauerstärke 24 cm, vgl. Position 8c), ansonsten aber in den anderen Geschossen in Massivbauweise jeweils mit einer Stärke von 38 cm ausgeführt werden sollen, die sich aus einem gemauerten Teil (24 cm) und zusätzlich aufzubringendem Wärmeschutz (14 cm) zusammensetzt (vgl. Position 8.6, „Gesamtkonstruktion der Außenwände“). Zum anderen sind aber – nach wie vor – in den mit Genehmigungsstempeln versehenen und den Inhalt der Baugenehmigung mit bestimmenden Grundrisszeichnungen bei den Außenwänden mehrfach ganz unterschiedliche Stärken dargestellt, die dann den Antragstellern Veranlassung gegeben haben, entsprechende „Zurechnungen“ vorzunehmen beziehungsweise die Differenzierungen bei den vor diesen Wänden jeweils freigehaltenen Abstandsflächen „in Abzug“ zu bringen. Beim Vergleich der Darstellungen der Wandstärken in den Grundrisszeichnungen mit den Fassadenschnitten in den Abstandsflächennachweisen ist allerdings festzustellen, dass auch dort für verschiedene Wandabschnitte unterhalb des Staffelgeschosses unterschiedliche Aufbaubeschreibungen zugrunde gelegt wurden. So geht beispielsweise die Berechnung des Grenzabstands für die im mittleren Gebäudeabschnitt hervortretende Außenwand auf den Ebenen des Erdgeschosses (A 6.1) und des Obergeschosses (A 6) nicht von – bezogen auf die reine Mauerstärke – 24er, sondern nur von 15er Wänden („d=15“) aus, die nach der Beschreibung des Aufbaus neben einem Kalksandsteinmauerwerk (15 cm) zusätzlich eine Stärke von 11 cm bestehend aus Dünnbettmauermörtel (1 cm), Polyurethan-Hartschaum zur Dämmung (8 cm), einer „ruhenden Luftschicht“ (1 cm, Wärmestrom) und einem Gipsputz (1 cm) haben sollen. Diese Wände sind übrigens in den Grundrissen einerseits im Erdgeschoss deutlich dünner, aber nicht vermaßt, und im Obergeschoss mit 23 dargestellt. Angesichts der in den Abstandsflächennachweisen – insoweit maßgebend – für die Genehmigung vorgenommenen Relation zwischen der Grenze und dem äußersten Punkt der Wand, muss dem aber ebenso wenig weiter nachgegangen werden wie der Frage nach der Stimmigkeit hinsichtlich der generellen Kennzeichnung Stärke der tragenden Außenwände in der Baubeschreibung vom 23.10.2012 (24 + 14 = 38 cm).

Auch das betrifft indes, jedenfalls was die Frage der Einhaltung der nachbarschützenden Abstandsflächenregelungen anbelangt, die bereits angesprochene Frage der Ausführbarkeit des Vorhabens entsprechend der Genehmigung. Wenn man dementsprechend – mit der Beigeladenen – für die Ermittlung der erforderlichen Tiefen der Abstandsflächen allein von den entsprechenden Nachweisen ausgeht, und die dabei für die einzelnen, dem Grundstück der Antragsteller zugekehrten Wandabschnitte hinsichtlich des Aufbaus der Wände und des jeweiligen Abstands ihres äußersten Punktes zur Grundstücksgrenze die Fassadenschnitte in den Einzelplänen „Detailfassaden Abstandsfläche“ zugrunde legt, ergeben sich nach dem Genehmigungsinhalt zumindest nicht ohne weiteres ausräumbare Bedenken, ob das damit zugelassene Mehrfamilienhaus („Stadtresidenz“) den Anforderungen des saarländischen Abstandsflächenrechts genügt.

Das folgt bereits daraus, dass die Höhe der nach den genehmigten Ansichten auf die Außenkante des Gebäudes reichenden und diese sogar geringfügig überschreitenden seitlichen Umwehrung der Dachterrasse auf der Ebene des Staffelgeschosses bei der Ermittlung der Wandhöhe zur Berechnung der Abstandsflächen A 6 und A 6.1 im Sinne des § 7 Abs. 4 LBO 2004 nicht berücksichtigt worden ist. Der insoweit mitbetroffene, im mittleren Bereich des Hauses seitlich hervortretende Gebäudeteil ist für die Ermittlung seiner Wandhöhe zum einen einheitlich und zum anderen einschließlich der genannten Umwehrungen zu betrachten. Das aus den Fassadenschnitten zu den Abstandsflächennachweisen A 6.1 für den unteren Wandteil in Erdgeschoss und Teile des Untergeschosses und A 6 betreffend die Außenwand im Obergeschoss letztlich nur aufgrund abweichender Angaben für den Abstand zur Grenze erkennbar werdende Zurücktreten um letztlich wenige Zentimeter (3,71 m – 3,68 m) rechtfertigt keine getrennte Betrachtung unterschiedlicher Wandabschnitte nach der Vorgabe des § 7 Abs. 4 Satz 5 LBO 2004 für „gestaffelte“ Wände. Diese Vorschrift ist abgesehen von Staffelungen in der Höhe nur anwendbar auf Außenwände, deren Wandteile sich durch Vor- oder Rücksprünge deutlich unterscheiden, nicht indes auf – sofern überhaupt wahrnehmbar – derart „feingliedrig“ in der Horizontalen „gestufte“ Wände.(vgl. hierzu etwa Gädtke/Czepun/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 6 Rn 203 mit zeichnerischer Erläuterung) Die Außenwand im Obergeschoss setzt anders als die in dem Bereich deutlich zurückversetzte Wand im Staffelgeschoss bei natürlicher Betrachtungsweise die darunter liegende Außenwand des Erdgeschosses in allenfalls geringfügig modifizierter Form nach oben fort. Vor dem Hintergrund ergibt sich aufgrund der Hängigkeit des Geländes nach den Grüneintragungen der Antragsgegnerin im Abstandsflächenplan eine „mittlere“ Wandhöhe von (5,89 m + 3,27 m =) 9,16 m und eine notwendige Tiefe der Abstandsfläche von 3,664 m, wohingegen die Beigeladene in dem Entwurf ausgehend von einer mittleren Wandhöhe von 9,20 m ein Abstandserfordernis von 3,68 m ausgewiesen hat. Dieses Maß wäre nach den Abstandsflächenplänen (A 6 bzw. A 6.1) bei Abständen von 3,68 m (unten) beziehungsweise 3,71 m (1. OG) gerade noch eingehalten. Zusätzlich ist indes über die gesamte Breite die Höhe der nach dem § 38 Abs. 4 Nr. 1 LBO 2004 in den Plänen dargestellten geschlossenen, notwendigen seitlichen Umwehrung der auf der Decke des Obergeschosses geplanten Terrasse von mindestens 0,90 m anzusetzen. Ob – wie die Beigeladene mit der Beschwerde vorträgt, „in Wahrheit“ oder als mögliche Modifikation des Vorhabens eine offene oder offenere Konstruktion in Form eines „leichten“ Edelstahlgeländers mit „dünnen Füllstäben“ vorgesehen ist oder nicht, ist schon wegen der eingangs erwähnten alleinigen Maßgeblichkeit des Genehmigungsinhalts für diese Beurteilung nicht von Bedeutung. Im Übrigen spricht nach der überzeugenden Rechtsprechung des Nordrhein-Westfälischen Oberverwaltungsgerichts zu der Berücksichtigung derartiger Umwehrungen bei der Bestimmung des oberen Bezugspunktes bei der Ermittlung der Wandhöhe sehr vieles, wenn nicht alles dafür, dass die Herstellungsart der Absturzsicherung (Umwehrung) sowie deren „Transparenz“ im Einzelfall hierfür ohne Belang ist. Sinn und Zweck des Abstandflächenrechts sprechen gegen eine derartige Differenzierung. Neben der Gewährleistung einer ausreichenden Belichtung, Besonnung und Belüftung soll die Abstandsfläche insbesondere den Wohnfrieden im Verhältnis unter den Nachbarn schützen und einen ausreichenden Sozialabstand sichern. Insoweit sind – wie im Übrigen auch bei der Gestaltung der Fassaden von Außenwänden – das Material und damit die Transparenz der Balkonumwehrung irrelevant. Im Gegenteil kann sogar bei einer durchsichtigen Umwehrung der Wohnfrieden eher in Frage gestellt sein.(vgl. hierzu etwa OVG Münster, Urteil vom 12.9.2006 – 10 A 2980/05 –, BRS 70 Nr. 128, Beschlüsse vom 1.6.2007 – 7 A 3852/06 –, BRS 71 Nr. 127 und vom 12.2.2009 – 10 A 3416/07 –, juris) Daraus ergibt sich für die gesamte Wand einheitlich bis zur Oberkante der Terrassenumwehrung auf der Ebene des Staffelgeschosses eine mittlere Wandhöhe von nach der Berechnung der Antragsgegnerin (9,16 m + 0,90 m =) 10,06 m und ein unstreitig in allen Teilen beziehungsweise Geschossen bis zum Obergeschoss nicht gewahrtes Grenzabstandserfordernis vom (x 0,4 m) 4,024 m. Legt man die Abstandsberechnung der Beigeladenen zugrunde, ergäbe sich gar ein Abstandserfordernis der Wand zur Grenze von 9,20 m + 0,90 m = 10,10 m x 0,4 = 4,04 m. Bereits aus diesem Grund bestehen erhebliche Bedenken gegen die Einhaltung der durch den § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO geforderten Abstandsfläche im Verhältnis zur Grundstücksgrenze der Antragsteller. Die Fassadenschnitte sehen zusätzlich sogar ein Vortreten des Geländers vor die Außenwand, also in die Abstandsfläche, vor. Auf die von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren vorgelegten modifizierten Pläne, die ein „Abkippen“ der Umwehrung zum Gebäude hin vorsehen, muss hierbei nicht eingegangen werden. Sie sind unstreitig nicht Bestandteil der Baugenehmigung. Legt man die entsprechende „Neufassung“ des Nachweises für die Abstandsfläche A 6 zugrunde, so ist dort übrigens für die Oberkante des abgewinkelten Geländers auch nur ein Abstand zur Grenze von 4,005 m dargestellt und der Fuß der Umwehrung greift danach nach wie vor über die Kante der Außenmauer im Obergeschoss hinaus.(vgl. in dem Zusammenhang Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VII Rn 53, wonach die Abstandspflicht sich vorbehaltlich der Privilegierung für „untergeordnete Bauteile“ in § 7 Abs. 6 LBO 2004 grundsätzlich auf alle Teile eines Gebäudes bezieht)

Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend für die Berechnung der Abstandsfläche A 7.1 betreffend die den Antragstellern zugekehrte Außenwand des rückseitigen Teils des Gebäudes. Rechnet man die Höhe der auch in dem Bereich in den Plänen enthaltenen Umwehrung (0,90 m) zu der in Anwendung der Mittelungsregel darunter von der Beigeladenen in Ansatz gebrachten Wandhöhe von 9,76 m ergibt sich ein bei einem aus in den Plänen dargestellten Abstand zur Grenze von 4,23 m ebenfalls nicht eingehaltenes seitliches Abstandserfordernis für diesen Wandabschnitt zum Grundstück der Antragsteller von (<9,76 m + 0,90 m => 10,66 m x 0,4 =) 4,264 m. Legt man die von der Antragsgegnerin angesetzte geringfügig günstigere Wandhöhe (ohne Geländer) von 9,74 m zugrunde, ergäbe sich ein Abstandserfordernis von (10,64 m x 0,4 =) 4,256 m zur Grenze.

Ohne dass es daher im Ergebnis entscheidend darauf ankäme, sieht sich der Senat mit Blick auf die inzwischen Jahre währenden rechtlichen Auseinandersetzungen um das konkrete Bauvorhaben aus Anlass des Vorbringens der Beteiligten und der Begründung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts vorliegend veranlasst auf Folgendes hinzuweisen:

Da die Baugenehmigung bezüglich der Freihaltung der Abstandsflächen auf dem Baugrundstück (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004), wie gesagt, Abstände der jeweils „fertigen Wand“ zur Grenze vorschreibt, muss im Zusammenhang mit deren Anfechtung beziehungsweise dem auf diesen Verwaltungsakt gerichteten Aussetzungsantrag auf die seitens der Antragstellerin hinsichtlich der berechneten Abstandsfläche A 5 erforderlichen Mindesttiefe von 3 m seitlich der ihrem Grundstück zugewandten, die Maße für eine materielle Privilegierung nach § 8 Abs. 2 LBO 2004 deutlich überschreitende Garage mit Flachdach eingewandten Reduzierungen durch „zusätzliche“ Maßnahmen wie Wärmeschutz und Verputz vor der Außenwand nicht eingegangen werden. Bei der in dem Wandabschnitt angegebenen Wandhöhe von im Mittel lediglich 5,155 m ist der Mindestabstand nach § 7 Abs. 5 Satz 3 LBO 2004 von 3 m ausreichend, aber auch erforderlich. Ausgewiesen ist in den Plänen ein Abstand von exakt 3,00 m. Nach einer durch den Dipl.-Ing. We. im Februar 2012 durchgeführten örtlichen Überprüfung (§ 78 Abs. 6 Satz 1 LBO 2004) ist der Wandabschnitt auf seiner gesamten Tiefe (6,01 m) mit einem seitlichen Grenzabstand von – wohl bezogen auf die Rohbauwand – 3,01 m (vorne) beziehungsweise 3,00 m (rückseitig) ausgeführt worden. Insoweit ist zudem kein Wärmeschutz vorgesehen beziehungsweise nachgewiesen, da sich dieser Teil des Gebäudes (Garagen) nach den Bauvorlagen, speziell den Angaben in den Nachweisen zur Abstandsfläche A 5 (Fassadenschnitt mit Beschreibung), nicht innerhalb der „thermischen Hülle“ befindet. Nach der erwähnten Vermessung gibt es in dem Bereich aber auch keinen Spielraum mehr zur Grenze hin für die nach dem Grundriss im Erdgeschoss 23 cm starke Wand.

Hinsichtlich der entgegen den Ausführungen der Antragstellerin in der Antragsschrift berücksichtigten Wandabschnitte zwischen der Garage und der für den mittleren Gebäudeabschnitt ausgewiesenen Abstandsfläche A 6, wäre für den Bereich bis zum Dach des Obergeschosses, der in einem seitlichen Grenzabstand von 4,23 m genehmigt wurde, bei isolierter Betrachtung ausweislich der Berechnungen zur Abstandsfläche A 5.1.1 von der Einhaltung des Grenzabstands auszugehen. Nach den Berechnungen der Antragsgegnerin („Grüneinträge“) ergibt sich bei einer mittleren Wandhöhe von 8,16 m insoweit eine Abstandserfordernis von (x 0,4 =) lediglich 3,264 m. Gleiches gilt für die Berechnung in den Bauvorlagen der Beigeladenen (8,055 m x 0,4 = 3,222 m).

Wesentlich problematischer erscheint dagegen die unter A 5.2 vorgenommene Berechnung der Abstandsfläche für den darüber liegenden Bereich der linken Außenwand des Staffelgeschosses. Hierfür haben die Beigeladene beziehungsweise ihr Entwurfsverfasser eine Wandhöhe von aus der Seitenansicht übernommenen 8,66 m zuzüglich der unterhalb der Bezugshöhe des Einfahrtsniveaus zu realisierenden –2,265 m, also in der Summe 10,925 m angesetzt, was rechnerisch eine erforderliche Abstandsflächentiefe (Grenzabstand) von (x 0,4 =) 4,37 m ergibt. Dabei wurde – das zeigt die beigefügte Ansichtszeichnung – offensichtlich die in der Mitte dieses Wandabschnitts nach den vorgenannten Maßen „gemessene“ Wandhöhe zugrunde gelegt. Die Antragsgegnerin geht insoweit nach Überprüfung ausweislich des Grüneintrags von etwa demselben Abstandserfordernis aus (4,372 m). Problematisch erscheint jedoch auch bei diesem Teil des Gebäudes, ob die nach dem „Fassadenschnitt“ vorgesehene Zurücksetzung der Vorderseite des (ganzen) Staffelgeschosses in dem Bereich gegenüber der Außenwand des Obergeschosses um (4,42 m – 4,23 m =) 19 cm mit einem zusätzlich vor die Außenwand in Richtung zum Grundstück der Antragsteller hin auskragenden Flachdach bei natürlicher Betrachtungsweise nach den zuvor genannten Kriterien noch als eine die abstandsflächenrechtliche Aufspaltung der Wand im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 5 LBO rechtfertigende Staffelung angesehen werden kann. Wäre das, wofür vieles spricht, zu verneinen, hätte das zur Folge, dass die von der Beigeladenen in den Abstandsflächenberechnungen A 5.1.1 und A 5.2 betrachtete Wand einheitlich zu beurteilen wäre, mit der Folge dass auch im unteren Teil, das heißt bezogen auf das Erd- und das Obergeschoss einheitlich der aus der (dann) mittleren Gesamthöhe zu errechnende Grenzabstand von 4,37 m (4,372 m) einzuhalten wäre. Das ist indes nicht vorgesehen, da der Abstand des äußersten Punktes der Wand zur Grenze der Parzelle der Antragsteller (Nr. 44/12) in dem Bereich – wie erwähnt – in der Planung nur mit 4,23 m vorgegeben ist.

2. Die Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit war zur Klarstellung auf den in der Baugenehmigung inhaltlich in Bezug genommenen, gleichwohl selbständig erteilten Befreiungsbescheid („Zulassungsbescheid“) der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 zu erstrecken, obwohl diese Verwaltungsentscheidung für sich genommen keinen – mit Blick auf die Befugnis zur Ausführung des Vorhabens – eigenständigen vollziehbaren Inhalt aufweist.26(vgl. zur Anwendbarkeit des § 212a Abs. 1 BauGB zumindest auf selbständige Befreiungsbescheide von Gemeinden nach § 68 Abs. 3 LBO 2004 OVG des Saarlandes, Beschluss vom 5.7.2007 – 2 B 144/07 –, BRS 71 Nr. 173) Das gilt ungeachtet der Frage, ob durch die insoweit einschlägigen bauplanungsrechtlichen Anforderungen beziehungsweise deren Nichtbeachtung selbständig subjektive Abwehrrechte der Antragstellerin verletzt werden oder nicht. Der Befreiungsbescheid bezieht sich auf ein bestimmtes Bauvorhaben, hier das den Gegenstand der unter demselben Datum erteilten Baugenehmigung bildende Mehrfamilienhaus („Stadtresidenz“). Liegen nach dem zuvor Gesagten unter verschiedenen Aspekten zumindest ernst zu nehmende Anhaltspunkte für eine Verletzung der Grenzabstandsvorschriften (§ 7 LBO 2004) vor, so steht eine auch bei Befreiungen (§ 31 Abs. 2 BauGB) von nicht nachbarschützenden Festsetzungen in Bebauungsplänen in Betracht zu ziehende Verletzung des Gebots der nachbarlichen Rücksichtnahme im Raum.(vgl. hierzu allgemein bereits OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –)

3. Zusammengefasst muss daher von der angesichts der Wertungsvorgabe des Bundesgesetzgebers in dem § 212a Abs. 1 BauGB für die Aussetzung einer Baugenehmigung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs des Nachbarrechtsbehelfs in der Hauptsache beziehungsweise von „ernstlichen Zweifeln“ an der nachbarrechtlichen Unbedenklichkeit der Baugenehmigung vom 19.11.2012 und des gleichzeitig (selbständig) erteilten Befreiungsbescheids ausgegangen werden.

4. Im Hinblick darauf, dass das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss – wie bereits in seiner Aussetzungsentscheidung vom Februar 2012(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 14.2.2012 – 5 L 1919/11 –) zu den inzwischen infolge Verzichts erledigten „Zulassungsbescheiden“ vom 9.11.2011 und vom 2.2.2012 – ferner unter Wiedergabe seiner damaligen Erwägungen davon ausgegangen ist, dass (auch) der inhaltsgleiche „Zulassungsbescheid“ bereits aufgrund einer hier gebotenen kumulierenden Betrachtung der zahlreichen Befreiungen von den jeweils für sich betrachtet nicht nachbarschützenden Festsetzungen des Bebauungsplans „W.“, beziehungsweise wegen der insoweit eröffneten Möglichkeiten zur „Vergrößerung“ des Vorhabens im Vergleich zu den nach den städtebaulichen Vorgaben der Antragsgegnerin im Bebauungsplan (auch) unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten mit dem Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme (§ 15 BauNVO) nicht zu vereinbaren sei, ist auf die diesbezüglich schon im Beschluss des Senats vom Mai 2012(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –) geäußerten grundsätzlichen Bedenken zu verweisen.

Das gilt für die jetzt streitige, eigentlich nur inhaltlich „wiederholende“ Befreiungsentscheidung vom 19.11.2012 in gleicher Weise. Dass es sich nach Maßgabe der Festsetzungen ihres eigenen Bebauungsplans „W.“, wie bereits im genannten Beschluss des Senats ausgeführt, um ein in mehrfacher Hinsicht objektiv rechtswidriges Bauvorhaben handelt, das von der Antragsgegnerin durch mehrere – was die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB und vor allem die Nichtbetätigung des ihr dadurch (ohnehin nur) bei Vorliegen dieser Voraussetzungen eingeräumten Ermessens anbelangt – nicht den rechtlichen Mindestanforderungen des § 31 Abs. 2 BauGB genügende „Dispense“ legalisiert wurde, wird zwischenzeitlich wohl sogar von der Antragsgegnerin so gesehen. Das lässt sich dem von den Antragstellern vorgelegten Antwortschreiben der Obersten Bauaufsichtsbehörde vom Mai 2013(vgl. das Schreiben Ministeriums für Inneres und Sport vom 17.5.2013 – F/3 – 14.3-88/13 BN –) auf ihre „Beschwerde über die Befreiungspraxis“ der Antragsgegnerin entnehmen. Dort heißt es, die um eine Stellungnahme zu der Eingabe gebetene „Untere Bauaufsichtsbehörde“ der Antragsgegnerin habe eingeräumt, dass die von ihr erteilten Befreiungen „nicht rechtsfehlerfrei“ seien und gleichzeitig „versichert“, dass sie die gesetzlichen Grenzen für die Ermessensausübung bei der Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB „künftig einhalten“ werde. Letzteres betrifft wohl nicht den vorliegenden Fall, in dem offenbar weder von Seiten der Antragsgegnerin noch von Seiten der Aufsichtsbehörde derzeit weiterer Handlungsbedarf gesehen wird.

Dem von daher ohne weiteres nachvollziehbaren „Unverständnis“ der Antragsteller beziehungsweise dem verständlichen und vom Senat durchaus geteilten „Unbehagen“ des Verwaltungsgerichts lässt sich allerdings auf der Grundlage des strikt an das Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung anknüpfenden Systems des öffentlich-rechtlichen Baunachbarschutzes wohl kaum auf diese Weise Rechnung tragen. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts zur Begründung einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots durch ein unter Ausnutzung von der Behörde rechtswidrig erteilter weitgehender Befreiungen von zahlreichen – nach gegenwärtigem Erkenntnisstand – nicht nachbarschützenden Festsetzungen eines Bebauungsplans zugelassenes Bauvorhaben aus der Perspektive des Eigentümers eines – unter entsprechenden Vorgaben derselben Behörde – plankonform bebauten benachbarten Grundstücks vernachlässigt, dass es bei der Frage der Rücksichtslosigkeit wegen „räumlicher“ Wirkungen eines Bauwerks um faktische Auswirkungen desselben geht, die letztlich auch unabhängig von konkreten planerischen Festsetzungen die Zumutbarkeitsschwelle für den Nachbarn überschreiten müssen. Ansonsten – und darauf läuft die Sichtweise des Verwaltungsgerichts im Ergebnis hinaus – würde den im konkreten Fall dispensierten städtebaulich-planerischen Vorgaben des Bebauungsplans auf diesem Umweg letztlich doch eine nachbarschützende Wirkung beigemessen, die ihnen – im konkreten Fall bisher unstreitig – nach dem Bebauungsplan nicht zukommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begründen Festsetzungen betreffend das Maß der baulichen Nutzung (§§ 16 ff. BauNVO), der Bauweise (§ 22 BauNVO)(vgl. insoweit zur besonderen Festsetzung „Doppelhaus“ i. S. von § 22 Abs. 2 BauNVO BVerwG, Urteil vom 24.3.2000 – 4 C 12.98 –, BRS 63 Nr. 185) und der überbaubaren Grundstücksfläche (§ 23 BauNVO) – vorbehaltlich eines hier nicht ersichtlichen abweichenden Festsetzungswillens der Gemeinde aber anders als bei der Baugebietsausweisung hinsichtlich der zulässigen Art der baulichen Nutzung gerade kein generelles rechtliches Gegenseitigkeits- oder Austauschverhältnis zwischen den Eigentümerinnen und Eigentümern der Grundstücke im Plangebiet.(vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 23.6.1995 – 4 B 52.95 –, BRS 57 Nr. 209, zu einer vom Nachbarn angefochtenen Baugenehmigung für die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern, bei denen – ebenfalls – die Festsetzungen über die zulässige Geschosszahl, die Begrenzung der Geschossflächenzahl und auch die Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche nicht eingehalten worden waren) Von daher unterliegt die Bewertung des Verwaltungsgerichts, obgleich in der Sache nachvollziehbar, im Ergebnis nach wie vor aus Sicht des Senats nicht unerheblichen Bedenken.

Darüber hinaus bleibt nochmals festzuhalten, dass – die Richtigkeit des Vorbringens der Antragsteller unterstellt, dass sie an sämtlichen im Falle der Beigeladenen dispensierten Festsetzungen des Bebauungsplans „festgehalten“ wurden – das Verhalten der Antragsgegnerin im konkreten Fall unabhängig von der auszuschließenden Vermittelbarkeit gegenüber den sich entsprechend den planerischen Vorgaben (wohlgemerkt:) der Antragsgegnerin (selbst) im Bebauungsplan „W.“ bauenden Bürgerinnen und Bürgern – mit einer an rechtsstaatlichen Maßstäben orientierten behördlichen Praxis nur schwer zu vereinbaren sein dürfte. Das gilt insbesondere angesichts der von den Antragstellern angesprochenen Tatsache, dass die offensichtliche objektive Rechtswidrigkeit des von der Antragsgegnerin in welcher verfahrensrechtlichen Form auch immer – zugelassenen Bauvorhabens in den bisher zu dem Fall ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und des Senats seit Anfang 2012 unmissverständlich angesprochen worden ist. Das anschließende Verhalten der Antragsgegnerin mag man als schwer nachvollziehbar, einseitig, „ungerecht“ oder dergleichen ansehen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Antragsgegnerin in dem Bereich ein jedenfalls im Rahmen von Nachbarrechtsbehelfen nicht justiziabler Entscheidungsspielraum „jenseits“ der gesetzlichen Vorgabe des § 57 Abs. 2 LBO 2004 verbleibt. Dass der Antragsgegnerin bei ihren Befreiungsentscheidungen deren Rechtswidrigkeit nach dem Ergebnis der vorausgegangenen gerichtlichen Auseinandersetzungen um das Bauvorhaben seit dem Jahre 2011 bekannt gewesen sein dürfte, führt entgegen der Ansicht der Antragsteller allerdings nicht bereits zur Nichtigkeit des Befreiungsbescheids vom 19.11.2012 im Sinne von § 44 Abs. 1 SVwVfG.

C.

Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin auch zu Recht – antragsgemäß – verpflichtet, die Bauarbeiten auf der Grundlage von § 81 LBO 2004 (erneut) sofort vollziehbar einzustellen.

Insoweit mag der Beigeladenen zwar Recht zu geben sein, dass Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz gerichtet auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen ein im sog. „Vollgenehmigungsverfahren“ nach einer umfassenden Prüfung zugelassenes Bauvorhaben (§§ 65, 73 LBO 2004) auf der Grundlage der Vorschriften für die Verwaltungsakte mit Doppelwirkung in dem § 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 VwGO und wegen der auch insoweit geltenden Subsidiaritätsklausel des § 123 Abs. 5 VwGO nicht im einstweiligen Anordnungsverfahren zu behandeln sind. Da dabei allerdings – soweit hier von Bedeutung – vergleichbare Maßstäbe für den Erfolg derartiger Begehren gelten, muss diesem eher theoretischen Streit nicht weiter nachgegangen werden.

Hinsichtlich des geplanten Mehrfamilienhauses der Beigeladenen liegen nach der Aussetzung der Vollziehbarkeit der Baugenehmigung mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004 für den Erlass einer Baueinstellungsanordnung vor. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand spricht – wie ausgeführt – viel dafür, dass die nach § 7 Abs. 1 LBO 2004 vor den Außenwänden des Gebäudes einzuhaltenden und hinsichtlich ihrer Tiefe nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 LBO 2004 zu ermittelnden Abstandsflächen an der dem Grundstück der Antragsteller zugekehrten linken Seite des Bauvorhabens nicht vollständig auf dem Baugrundstück (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004) liegen werden. Die Nichtbeachtung dieser anerkannt nachbarschützenden landesrechtlichen Vorschriften würde den Antragstellern als direkten Grundstücksnachbarn während der Bauphase grundsätzlich ungeachtet des der Behörde in § 81 Abs. 1 LBO 2004 eingeräumten Ermessens und unabhängig von einer tatsächlichen Betroffenheit einen subjektiven Anspruch auf Tätigwerden der zuständigen Bauaufsichtsbehörde, hier der Antragsgegnerin, vermitteln. Dass die Beigeladene inzwischen offenbar erneut eine abweichende Ausführung des Vorhabens in Erwägung zieht, um die Bedenken hinsichtlich der Umwehrungen der Terrasse auf dem Dach des Obergeschosses auszuräumen, steht dem nicht entgegen. Diese Variation des insgesamt genehmigungsbedürftigen Vorhabens wurde von der Beigeladenen bisher ersichtlich nicht im Wege einer Tektur in das Verfahren eingeführt, wobei die Frage einer – hier ohnehin nicht ersichtlichen – Verfahrensfreistellung der Änderung (§ 61 Abs. 1 LBO 2004) und deren Berücksichtigung bereits im vorliegenden Verfahren auch mit Blick auf den § 81 LBO 2004 keiner Vertiefung bedarf. Die Baueinstellung soll gerade auch die Beachtung bauaufsichtlicher Zulassungserfordernisse sicherstellen. Insoweit hätte es der Beigeladenen oblegen, die von ihr wohl in Erwägung gezogenen baulichen Änderungen zunächst einer Überprüfung durch die Antragsgegnerin, die nach eigenem Vortrag im Beschwerdeverfahren inzwischen übrigens selbst von einer Relevanz der Umwehrung in der genehmigten Form bei der Bestimmung der Wandhöhe nach § 7 Abs. 4 LBO 2004 ausgeht, in einem ergänzenden Baugenehmigungsverfahren zuzuführen. Schon das ist jedenfalls nach Aktenlage nicht geschehen. Hinsichtlich der voraussichtlichen abstandsflächenrechtlichen Irrelevanz dieser Veränderung kann auf das oben Gesagte verwiesen werden.

Von daher muss hier nicht vertieft werden, inwieweit es, da es für die Beurteilung von Einschreitensansprüchen der Antragsteller im Falle einer abweichenden Ausführung in auf den geschaffenen Baubestand ankommt, nach der Teilrealisierung des nach Angaben der Antragstellerin beziehungsweise eines von ihr beauftragten Vermessungsingenieurs abweichend von der Genehmigung errichteten Bauwerks gerechtfertigt wäre, das Baueinstellungsgebot unabhängig vom Anfechtungsstreit „fortzuschreiben“, um eine Schaffung „vollendeter Tatsachen“ durch Fertigstellung eines jedenfalls in der Ausführung nachbarrechtswidrigen Bauwerks unter Verwendung dieser vorhandenen Abschnitte des Rohbaus bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren zu verhindern, zumal die in den Abstandsflächenberechnungen ermittelten seitlichen Abstände zu der Grenze der Parzelle Nr. 44/12 an verschiedenen Stellen „zentimetergenau“ in die Grundrisszeichnungen übernommen worden sind, bei den Wandstärken aber – wie gesehen – zumindest Raum für Interpretationen mit Blick auf die allgemeine Vorgabe für tragende Außenwände in der Baubeschreibung besteht.

Eine unter Ausnutzung der Vollziehbarkeit einer Baugenehmigung (§ 212a Abs. 1 BauGB) erfolgende Bauausführung fällt generell, und zwar über das zuvor Gesagte hinaus auch bei genehmigungskonformer Ausführung des Vorhabens, etwa wenn schon in der Genehmigung enthaltene, aber vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht erkannte Nachbarrechtsverstöße vorliegen, in den Bereich des „Bauens auf eigenes Risiko“, für den der Bundesgesetzgeber den Nachbarn auf eine Durchsetzung etwaiger Abwehransprüche nach einem Obsiegen in der Hauptsache mit gegebenenfalls gravierenden wirtschaftlichen Konsequenzen für die Bauherrinnen und Bauherren verwiesen hat. Aus dieser verfahrensrechtlichen Vorgabe lassen sich keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der materiellen Abwehrposition des sich gegen ein Bauvorhaben wendenden Nachbarn ableiten. An diesen Anforderungen wird sich gegebenenfalls das Bauwerk nach Fertigstellung „messen“ lassen müssen. Ein Anspruch der Antragsteller auf Einschreiten gegenüber der Beigeladenen oder Rechtsnachfolgern zur Ausräumung etwaiger im Hauptsacheverfahren festgestellter Nachbarrechtsverstöße richtete sich im Übrigen, auch das sei bereits in dem Zusammenhang zur Klarstellung ergänzend angemerkt, wegen des Verbots des Erlasses so genannter Baugebote im Rahmen des repressiven Bauordnungsrechts auf den Erlass einer Beseitigungsanordnung (§ 82 Abs. 1 LBO 2004) für das Mehrfamilienhaus (insgesamt).(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.6.2010 – 2 A 425/08 –, BRS 76 Nr. 196) Schließlich bleibt, wie bereits im Beschluss des Senats vom Mai 2012(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –, SKZ 2012, 172, Leitsatz Nr. 24) ausgeführt, festzuhalten, dass das 2004 im materiellen Abstandsflächenrecht aus energiepolitischen Erwägungen heraus verankerte Privileg für abstandsflächenrechtlich relevante „nachträgliche“ Außenwandverkleidungen in dem § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO 2004 für die hier zur Rede stehende Neubaumaßnahme nicht „nachträglich“ in Anspruch genommen werden kann.

Auch eine bei unterstellter Einhaltung der abstandsflächenrechtlichen Vorgaben – vorbehaltlich sonstiger Erkenntnisse – erfolgende Zurückweisung des Aussetzungsantrags (§ 80a VwGO) gegen die Baugenehmigung und des Anordnungsbegehrens (§ 123 Abs. 1 VwGO) der Antragsteller, würde daher nichts daran ändern, dass die Realisierung des Bauvorhabens, speziell was die in Ausübung der Gestaltungsfreiheit der Beigeladenen als Bauherrin von ihr selbst eng gezogenen „Spielräume“ hinsichtlich der seitlichen Grenzabstände anbelangt, mit Blick auf die Grundentscheidung des Bundesgesetzgebers in § 212a Abs. 1 BauGB hier als besonders riskante oder, wenn man so will, „teure“ Variante des „Bauens auf eigenes Risiko“ in einer genehmigungskonformen Ausnutzung der (bisher nur) vorläufigen Vollziehbarkeit der Baugenehmigung bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache unter Einhaltung insbesondere der Grenzabstandserfordernisse anzusehen ist. Bezogen auf die tatsächliche Ausführung wird allerdings am fertig gestellten Bauwerk durch Vermessung die Feststellung der tatsächlich eingehaltenen Abstände zur Grundstücksgrenze der Antragsteller mit Blick auf den strikt nachbarschützenden Charakter der Abstandsflächenvorschriften sicher gegenüber den derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten deutlich vereinfacht werden.

Demnach war die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang zu bestätigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 47 GKG.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

(1) Die Erschließung ist Aufgabe der Gemeinde, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt.

(2) Die Erschließungsanlagen sollen entsprechend den Erfordernissen der Bebauung und des Verkehrs kostengünstig hergestellt werden und spätestens bis zur Fertigstellung der anzuschließenden baulichen Anlagen benutzbar sein.

(3) Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht nicht.

(4) Die Unterhaltung der Erschließungsanlagen richtet sich nach landesrechtlichen Vorschriften.

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Tenor

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen - soweit sie überhaupt den Anforderungen des § 124a Abs. 4 S. 4 VwGO entsprechend dargelegt wurden - nicht vor.

1. An der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel (§ 124a Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat weder einen einzelnen tragenden Rechtssatz noch eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt (zu diesem Maßstab siehe BVerfG vom 21.1.2009 JZ 2009, 850/851; vom 23.6.2000 NVwZ 2000, 1163/1164).

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht einen Anspruch auf Erschließung gemäß § 123 BauGB verneint. Dabei hat es seine Klageabweisung auf drei selbstständig tragende Erwägungen gestützt (III. 2.1 bis 2.3). Zunächst hat es zugunsten des Klägers unterstellt (UA S. 9 oben), dass es sich bei den errichteten Vorhaben um privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB handelt. Vor diesem Hintergrund kann es auf den Einwand, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. September 2004 (Az. 15 ZB 03.1475) spreche nicht von vornherein gegen eine Entscheidung im Sinn des Klägers, ersichtlich nicht ankommen. Es kann auch keine Rede davon sein, dass das Verwaltungsgericht übersehen habe, dass die Gebäude des Klägers genehmigt seien. Weshalb sich aus den Baugenehmigungen von 1888, 1923 und 1925 ein Anspruch auf Erschließung mit einem Niederschlagswasserkanal ergeben soll, legt der Kläger nicht näher dar. Insoweit reicht es nicht aus, eine Kommentarstelle zu benennen (Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 123 Rn. 29g). Eine Verdichtung der gemeindlichen Erschließungspflicht durch die Genehmigung eines Bauvorhabens kommt danach nur in Betracht, wenn die Genehmigung mangels bebauungsrechtlich geforderter Erschließungssicherung unter Verstoß gegen § 30 BauGB erteilt worden ist. Letzteres ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Zudem hält das Verwaltungsgericht einen möglichen Abwehranspruch gegenüber der Stadt wegen der Erhöhung der Ortsstraße (1985) in Gestalt eines Folgenbeseitigungsanspruchs für verjährt und hat weiter ausgeführt, dass die Verjährung auch auf den klägerischerseits gewünschten „Ersatzanspruch“, nämlich die Entsorgung des gesamten Oberflächenwassers über die örtliche Entwässerungseinrichtung durchschlage (UA S. 11 vor 3.). Dagegen hat sich der Kläger nicht gewandt, so dass eine Erschließungspflicht mit Blick auf den Rechtsgedanken der Folgenbeseitigung (dazu Driehaus in Berliner Kommentar zum BauGB, § 123 Rn. 33) ausscheidet. Daran ändert auch das in der Begründung des Zulassungsantrags modifizierte Erschließungsangebot nichts, denn schon das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass Straßenentwässerungsgräben nicht zur öffentlichen Entwässerungseinrichtung der Beklagten gehören und die Stadt von Rechts wegen nicht verpflichtet ist, von Privatgrundstücken stammendes Niederschlagswasser in die von ihr als Trägerin der Straßenbaulast betriebene Straßenentwässerung zu übernehmen (UA S. 9 untere Hälfte). Dies sieht jedoch das neue Erschließungsangebot wiederum vor. Nach alldem ist nicht ersichtlich, inwiefern dieses der Beklagten zumutbar sein sollte. Auf die Frage, ob das auf dem Grundstück des Klägers anfallende Niederschlagswasser dort versickern könnte, kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an, zumal der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hat, er leite dieses Wasser in einen bereits von seinem Großvater angelegten Weiher ein.

2. Wie sich aus Vorstehendem ergibt, weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

3. Auf dem behaupteten Aufklärungsmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5, § 86 Abs. 1 VwGO) kann die verwaltungsgerichtliche Entscheidung nicht beruhen. Die Frage, ob das auf dem klägerischen Grundstück selbst anfallende Niederschlagswasser dort versickern kann, war wegen des unzureichenden Erschließungsangebots und der eingetretenen Verjährung nicht entscheidungserheblich. Zudem ist nicht ansatzweise dargelegt, weshalb sich für das Verwaltungsgericht trotz der geschilderten Entsorgungssituation die unterbliebene Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.