Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 15. Juli 2009 - 9 U 164/07

Tatbestand:

1

Die Kläger erwarben im März 1997 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in E. zum Preis von 154.905 DM und schlossen einen Vertrag über die Mietenverwaltung (Mietpool) ab. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit einem für die Vertriebsbeauftragte der Beklagten tätigen Vermittler. Dieser hatte auf die Möglichkeit hingewiesen, ohne Eigenkapital eine Wohnung aus dem Bestand der Beklagten zu kaufen; anschließend hatte er eine Berechnung für die Wohnung in E. vorgelegt, aus der sich ein durch Mieteinnahmen und Steuervorteile nicht gedeckter monatlicher Aufwand der Kläger von 184 DM ergab.

2

Mit der Behauptung, sie seien durch den Vermittler falsch und unvollständig beraten worden, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie u.a. die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des ihnen aus dem Erwerb der Wohnung erwachsenden weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist.

3

Die Kläger haben zunächst mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2004 sowie per E-Mail die Durchführung eines Güteverfahrens bei einer staatlich anerkannten Gütestelle in Freiburg beantragt. Die E-Mail lag dort am 31. Dezember 2004 abrufbereit vor. Wann der Schriftsatz bei der Gütestelle eingegangen ist, hat sich nicht feststellen lassen.

4

Die nachfolgend erhobene Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Streithelfer der Kläger deren Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung eines mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages nach § 195 i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB für verjährt, weil ihnen bereits Ende 2001 zahlreiche Beratungsfehler bekannt gewesen seien. Hiervon ausgenommen sei zwar der Vorwurf, die Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet würde, um die Zinsen für das von ihnen aufgenommene Vorausdarlehen zu subventionieren und dem Mietpool einen Zuschuss zu gewähren. Jedoch beginne die Verjährungs- frist nicht erst mit Kenntnis des 25. Beratungsfehlers, sondern bereits dann zu laufen, wenn die Erhebung einer Klage hinreichende Erfolgsaussicht habe und damit zumutbar erscheine. Das sei hier Ende 2001 der Fall gewesen. Die bis Ende 2004 laufende Verjährungsfrist sei nicht gehemmt worden. Dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangen sei, hätten die Kläger nicht bewiesen. Die per E-Mail übermittelte Textdatei sei kein Antrag im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, da sie die in der Verfahrensordnung der Gütestelle für solche Anträge vorgesehene Schriftform nicht erfülle.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages , die - wie etwaige Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte - am 1. Januar 2002 unverjährt bestanden, der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

8

Weiter nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass die Frist - da sie kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist des alten Rechts - nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zwar von dem 1. Januar 2002 an berechnet wird, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aber nicht allein maßgeblich ist, sondern zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23. Januar 2007, XI ZR 44/06, WM 2007, 639 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urt. v. 7. März 2007, VIII ZR 218/06, WM 2007, 987, 988).

9

2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die mit der Klage verfolgten Ansprüche seien verjährt, soweit die Kläger vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von Beratungsfehlern der Beklagten hatten oder diese infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannten. Die Verjährungsfrist der auf solche Beratungsfehler gestützten Ansprüche hat am 1. Januar 2002 begonnen ; sie ist von den Klägern bis zu deren Ablauf am 31. Dezember 2004 nicht gehemmt worden.

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a) Zwar kann die Einreichung eines Güteantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle die Verjährung hemmen, wenn die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 BGB). Das Berufungsgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteantrags rechtzeitig, d.h. noch am 31. Dezember 2004, bei der Gütestelle in Freiburg eingegangen ist; die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

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b) Die am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangene E-Mail genügte den für einen Antrag nach § 204 Abs.1 Nr. 4 BGB geltenden Formerfordernissen nicht und war daher nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.

12

In welcher Form ein solcher Güteantrag zu stellen ist, richtet sich nach den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Diese können sich unmittelbar aus landesrechtlichen Bestimmungen (z.B. Art. 7 des Bayerischen Schlichtungsgesetzes sowie § 1 Abs. 2 des Güte- stellen- und Schlichtungsgesetz Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 2 des Schiedsamtsgesetzes Nordrhein-Westfalen) oder aus einer eigenen Verfahrensordnung der Gütestelle (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 des Brandenburgischen Gütestellengesetzes sowie § 9 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Schlichtungsgesetzes ) ergeben. Das hier einschlägige Recht des Landes Baden-Württemberg bestimmt, dass von der Landesverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen nach einer Verfahrensordnung vorgehen müssen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem (Landes-) Schlichtungsgesetz entspricht (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW). Die Verfahrensordnung der von den Klägern angerufenen Gütestelle in Freiburg sieht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in § 3 Abs. 2 vor, dass das Güteverfahren schriftlich zu beantragen ist, wenn die Verjährung eines Anspruchs gehemmt oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden soll.

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Ob damit, wovon das Berufungsgericht ausgeht, die Schriftform des § 126 BGB gemeint ist oder - was näher liegen dürfte - auf die sog. prozessrechtliche Schriftform (vgl. BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 416/04, WM 2005, 2056, 2057 sowie § 130a Abs. 1 Satz 1 ZPO) Bezug genommen wird, die beispielsweise auch die Übermittlung per Telefax einschließt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die von den Klägern gewählte elektronische Form wahrte keine der beiden Formen. Der Schriftform des § 126 BGB hätte sie nur bei Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gleichgestanden (vgl. § 126a BGB). Die prozessuale Schriftform kann nur dann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn und soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen worden ist (§ 130a Abs. 2 ZPO). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

14

3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche der Kläger seien auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler gestützt werden, die ihnen ohne grobe Fahrlässigkeit erst nach dem Jahr 2002 bekannt geworden sind. Seine Annahme, die regelmäßige Verjährungsfrist für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages beginne unabhängig von der Zahl der geltend gemachten Beratungsfehler gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits dann zu laufen, wenn der Gläubiger so viele Beratungsfehler kenne, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheine, ist unzutreffend.

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a) Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf den für § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsatz, dass die für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vorliegt, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 m.w.N.). Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. weitgehend auch für die Frage herangezogen werden kann, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rdn. 25; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., § 199 Rdn. 18). Das Berufungsgericht verkennt aber, dass der dargestellte Grundsatz auf den Fall einer einzelnen Verletzungshandlung zugeschnitten ist und daher nichts darüber besagt , wann die Verjährungsfrist beginnt, wenn sich eine Schadensersatzklage auf mehrere, in einem sachlichen Zusammenhang stehende Verletzungshandlungen derselben Person stützen lässt.

16

Diese Frage lässt sich indessen ebenfalls auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. beantworten. Danach werden mehrere Handlun- gen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. BGHZ 71, 86, 94; 95, 238, 240; 98, 77, 83; Senat, Urt. v. 4. März 1977, V ZR 236/75, NJW 1978, 262; Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 140/79, NJW 1981, 573; BGH, Urt. v. 26. Januar 1984, I ZR 195/81, NJW 1985, 1023, 1024).

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Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche , wenn ein Schuldner mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat oder ihm - wie hier - mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind (vgl. Staudinger/Peters, BGB [2004], § 199 Rdn. 20). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren , ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 1. April 2003, XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

III.

18

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen , die Kläger darüber aufzuklären, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren und die für das Vorausdarlehen zu zahlenden Zinsen unter das marktübliche Niveau zu senken, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar.

20

1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Verkäufer einer Immobilie nicht verpflichtet, auf den im Kaufpreis enthaltenen Anteil an Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen hinzuweisen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175). Hieran vermag die Erwägung des Berufungsgerichts , mithilfe der Zinssubvention sei den Klägern ein unrealistisch niedriger monatlicher Eigenaufwand vorgerechnet und damit verschleiert worden , dass ein Immobilienerwerb für sie wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, nichts zu ändern. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Verkäufer - anders als ein unabhängiger Vermögensberater - nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs im Allgemeinen zu beraten, insbesondere muss er keine Rentabiltätsberechnung vorlegen (Senat, Beschl. v. 12. Januar 2006, V ZR 135/05).

21

Zudem ist der Verkäufer einer Immobilie, auch wenn er die Beratung des Käufers über Kosten, Finanzierungsmöglichkeiten und steuerliche Vorteile des Erwerbs übernommen hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, den Wert der Immobilie offen zu legen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Kernstück seiner Beratungsleistung ist vielmehr die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Käufers (sog. Liquiditätsbetrachtung ; vgl. Czub, ZfIR 2007, 41, 47). Sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Diese Berechnung muss - auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren Entwicklungen - zutreffend sein. Dagegen besteht für den Verkäufer keine Verpflichtung, seine interne Kalkulation oder die der finanzierenden Bank offen zu legen. Demgemäß ist er nicht gehalten, den Käufer darauf hinzuweisen, dass er Teile des - dem Käufer der Höhe nach bekannten - Kaufpreises verwendet, um dessen monatlichen Eigenaufwand zu senken.

22

b) Die Beklagte war hier aber deshalb verpflichtet, die Subventionierung der Zinsen für das Vorausdarlehen zu offenbaren, weil sich diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf die gesamte Laufzeit des Darlehens erstreckte, sondern allenfalls für die ersten fünf Jahre erfolgte. Da die Kläger über einen sehr viel längeren Zeitraum mit den Zinsen des Vorausdarlehens belastet waren - der erste Bausparvertrag war erst nach etwa 12 Jahren zuteilungsreif und führte zudem nur zur Tilgung der ersten Hälfte des Vorausdarlehens -, durften sie schon nicht darüber im Unklaren gelassen werden, dass sich ihr monatlicher Aufwand nach Ablauf der für das Vorausdarlehen vereinbarten fünfjährigen Zinsbindungsfrist in Abhängigkeit von der allgemeinen Zinsentwicklung verändern konnte (vgl. OLG Celle, ZIP 2006, 32, 34).

23

Darüber hinaus musste die Beklagte offen legen, dass die während der fünfjährigen Zinsbindungsfrist zu zahlenden Zinsen nicht marktüblich, sondern subventioniert waren. Andernfalls durften die Kläger nämlich annehmen, das Vorausdarlehen zu marktüblichen Konditionen erhalten zu haben und deshalb damit rechnen, dass sich ihre Belastung entsprechend der Differenz zwischen dem bei Abschluss des Vorausdarlehens und dem nach Ablauf der Zinsbindungsfrist marktüblichen Zins veränderte. Lag der zunächst vereinbarte Zinssatz aber unter dem Marktniveau, mussten sie für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist, weil nunmehr auch die Subvention der Zinsen entfiel, einen zusätzlichen Anstieg ihrer Belastung oder - bei sinkendem Zinsniveau - eine geringere Entlastung bei den Zinszahlungen einkalkulieren. Hierüber musste die Beklagte aufklären.

24

c) Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers sind nicht deshalb verjährt, weil die Kläger schon nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass sich ihr monatlicher Eigenaufwand nach Ablauf der Zinsbindung für das Vorausdarlehen infolge der allgemeinen Entwicklung des Marktzinses deutlich erhöhen könnte, und hierauf gestützte Ansprüche nach Auffassung des Berufungsgerichts verjährt sind.

25

aa) Zum einen kann nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass Ansprüche wegen der unterbliebenen Aufklärung über das allgemeine Risiko, welches sich aus der nur fünfjährigen Zinsbindungsfrist für das Vorausdarlehen ergab, verjährt sind. Das Berufungsgericht stellt insoweit lediglich darauf ab, dass das Risiko erkennbar gewesen wäre, wenn die Kläger einen Fachmann befragt hätten. Die bloße Erkennbarkeit eines Beratungsfehlers führt jedoch nicht dazu, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahre beginnt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände kennt oder infolge grober Fahrläs- sigkeit nicht kennt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

26

bb) Zum anderen wären Ansprüche wegen des in dem Verschweigen der Zinssubvention liegenden Beratungsfehlers selbst dann nicht verjährt, wenn die Kläger das von der kurzen Zinsbindungsfrist ausgehende allgemeine Risiko einer höheren Belastung bereits vor dem Jahr 2002 erkannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hätten. Die unterbliebene Aufklärung über das von der versteckten Zinssubvention ausgehende zusätzliche Risiko stellt nämlich einen eigenständigen Beratungsfehler dar. Zwar betreffen beide Beratungsfehler die nach Ablauf der Zinsbindungsfrist bestehende Gefahr einer zusätzlichen Belastung der Kläger infolge höherer Zinsen für das Vorauszahlungsdarlehen. Die jeweiligen Ursachen sind jedoch grundverschieden.

27

Das allgemeine Risiko beruht auf der kurzen Zinsbindungsfrist sowie darauf, dass nicht vorhersehbar ist, wie sich der Marktzins in fünf Jahren entwickelt. Das sich aus der Zinssubvention ergebende Risiko geht hingegen auf die Entscheidung der Beklagten zurück, den Eigenaufwand der Kläger durch eine Art verstecktes Disagio zu senken, allerdings nicht für die gesamte Laufzeit des Darlehens, sondern für einen deutlich kürzeren Zeitraum. Es beruht damit nicht auf der Dauer der Zinsbindungsfrist, sondern wird lediglich - wenn auch nicht zufällig - zu demselben Zeitpunkt offenbar. Dass es sich um einen von der Dauer der Zinsbindungsfrist abgrenzbaren Beratungsmangel handelt, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass auch dem Käufer, dem das sich aus der kurzen Zinsbindungsfrist ergebende allgemeine Risiko einer höheren Zinsbelastung bekannt ist, ohne gesonderte Aufklärung verborgen bleibt, dass der errechnete monatliche Eigenaufwand in den ersten Jahren "heruntersubventioniert" ist.

28

2. Soweit die Beklagte den Klägern ferner verschwiegen haben soll, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren , begründet dies aus den zu III.1.a dargestellten Gründen - für sich genommen - ebenfalls keinen Beratungsfehler.

29

Allerdings weisen solche Zuschüsse darauf hin, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers allerdings verjährt, weil den Klägern die "desaströse Einnahmesituation" des Mietpools schon bald nach dem Erwerb bekannt geworden ist und sie daher lange vor dem 1. Januar 2002 gewusst haben, dass die Angaben des Vermittlers zu den Mietpoolausschüttungen unrichtig waren. Krüger Klein Stresemann Roth Czub

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein Fliesenlegermeister, beteiligte sich im Sommer 1999 an dem vom Beklagten initiierten Immobilienfonds "D. KG K. GmbH & Co.". Das Projekt scheiterte, weil sich nicht genügend Anleger fanden. Nachdem der Kläger hiervon durch Schreiben vom 4. August 1999 erfahren hatte, zeichnete er am 8. August 1999 Kommanditanteile in Höhe von 250.000,00 DM und 200.000,00 DM an der "R. Straße 20 KG K. GmbH & Co.", einem ebenfalls von dem Beklagten initiierten Immobilienfonds. Der Beklagte ist geschäftsführender Kommanditist und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin, der K. Geschäftsführungs-GmbH. Gesellschaftszweck ist die - inzwischen erfolgte - Errichtung eines aus Gewerbeflächen, einer Wohnung sowie 55 PkwStellplätzen bestehenden "Shopping-Eck" auf dem gesellschaftseigenen Grundstück R. Straße 20 und die anschließende Bewirtschaftung des Objekts.

2

Der Kläger ist der Auffassung, der von der Fondsgesellschaft herausgegebene Prospekt sei insbesondere hinsichtlich der Angaben über die sogenannten weichen Kosten und die Errichtung der Stellplätze fehlerhaft und irreführend , weshalb er von dem Beklagten Schadensersatz verlangen könne. Mit der Klage nimmt er den Beklagten auf Zahlung von 227.780,53 € Zug um Zug gegen Abtretung der von ihm gehaltenen Kommanditanteile in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage in Höhe von 210.556,38 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf den in zweiter Instanz zusätzlich erhobenen Antrag des Klägers hat es festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Annahme der Kommanditanteile in Verzug befinde. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

3

Da der Kläger im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

4

Die Revision ist nicht begründet.

5

I. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte schulde als Initiator und Gründer des Fonds dem Kläger nach den Grundsätzen der Prospekthaftung Schadensersatz. Der Prospekt sei inhaltlich unvollständig und unklar. Er lasse nicht eindeutig erkennen, welche Aufwendungen dem Anlageobjekt unmittelbar zufließen sollten und wie hoch die "weichen" Kosten sind, die für Dritte bestimmt , aber kein Teil der eigentlichen Investition sind. Der Prospekt kläre den Anlageinteressenten zudem in Bezug auf die Stellplätze nicht hinreichend auf. Er mache nicht deutlich, dass die Realisierung des Gesamtprojekts den Erwerb weiterer Grundflächen erfordert habe und die von der Fondsgesellschaft bereits erworbene Fläche nicht identisch mit dem Projektgrundstück sei. Bei einer Gesamtwürdigung sei davon auszugehen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Information sich an der Gesellschaft nicht beteiligt hätte, so dass der Beklagte ihm die geleistete Einlage nebst Agio (472.500,00 DM) zurückzuzahlen habe. Im Wege des Vorteilsausgleichs müsse der Kläger sich die erhaltenen Ausschüttungen (54.000,00 DM) und die Vorabverzinsung (6.687,51 DM) anrechnen lassen. Erlangte Steuervorteile dagegen brauche er sich nicht anrechnen zu lassen, weil der mit dem Rückerhalt des Anlagebetrages verbundene Werbungskostenrückfluss von ihm nachversteuert werden müsse.

6

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

7

1. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Prospekthaftung für gegeben. Danach hat ein Prospekt den Beteiligungsinteressenten ein zutreffendes Bild von dem Anlageobjekt zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Entspricht der Prospekt diesen Anforderungen nicht, so hat der auf seiner Grundlage geworbene Anleger, wenn er bei richtiger und vollständiger Information von einer Beteiligung Abstand genommen hätte, gegen die schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen Anspruch auf Rückzahlung seiner Aufwendungen für den Erwerb Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung (st.Rspr., vgl. Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106, 109 f.; Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 929 f.).

8

a) Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, dass der Prospekt den Anleger in zweifacher Hinsicht unzureichend informiert.

9

aa) Wie das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, kann der Anleger dem Prospekt den für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstand, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs - und Herstellungskosten verwendet wird, nicht ohne weiteres entnehmen. Unter der Überschrift Investitions- und Finanzierungsplan wird der Anteil der Werbungskosten am Gesamtaufwand im Prospekt mit 17,91 % angegeben. Tatsächlich macht er 25,3 % aus. Das ergibt sich jedoch nicht unmittelbar aus den Erläuterungen zu dem Investitions- und Finanzierungsplan, sondern erfordert zunächst den Abgleich verschiedener Prospektangaben über die Anschaffungs - und Herstellungskosten und anschließend eine Reihe von Rechengängen. Das ist mit den Anforderungen an einen wahrheitsgemäßen, vollständigen und verständlichen Prospekt nicht zu vereinbaren.

10

bb) Ein weiterer Prospektfehler liegt in dem fehlenden Hinweis darauf, dass es für die geplanten Stellplätze noch des Erwerbs eines dem Fondsgrundstück benachbarten Flurstücks bedurfte. Selbst wenn feststand, dass dieser Erwerb die Fondsgesellschaft im Ergebnis nicht mit zusätzlichen Kosten belasten würde, war der Hinweis mit Rücksicht auf die notwendige wahrheitsgemäße und vollständige Information des Anlegers nicht entbehrlich. Denn der Erwerb einer weiteren Fläche erforderte auf jeden Fall Verhandlungen, so dass deshalb zeitliche Verzögerungen bei der Fertigstellung des Anlageobjekts nicht auszuschließen waren.

11

b) Ebenfalls zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Prospektfehler ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers waren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden, jedoch reicht hierfür entgegen der Ansicht der Revision nicht aus, dass es dem Kläger nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten auf die Erzielung der kurzfristig nutzbaren Steuervorteile in der Investitionsphase "- auch - maßgeblich" ankam. Danach beruhte der Beteiligungsentschluss des Klägers nämlich nicht allein auf steuerlichen Überlegungen.

12

c) Der Beklagte als Initiator und Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft , Geschäftsführer der Komplementärin der KG und geschäftsführender Kommanditist ist Prospektverantwortlicher im Sinne der Senatsrechtsprechung (BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340).

13

d) Den Beklagten trifft ein Verschulden.

14

Nach der Senatsrechtsprechung ist im Falle eines Prospektmangels von einem Verschulden der Prospektverantwortlichen auszugehen. Umstände, die ein Verschulden hier ausschließen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

15

2. Mit Recht geht das Berufungsgericht danach davon aus, dass der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung seiner Beteiligung von dem Beklagten Rückzahlung des aufgewendeten Anlagebetrages nebst Agio verlangen kann. Soweit die Revision dies unter Hinweis darauf in Frage stellt, dass Ausschüttungen nach dem Prospekt nicht garantiert seien, verkennt sie, dass der schuldhaf- te Verstoß gegen die Pflicht des Prospektverantwortlichen zur wahrheitsgemäßen vollständigen und richtigen Aufklärung des Anlageinteressenten als solche die Prospekthaftung auslöst, weil die unbeeinflusste Willensbildung des Anlegers Schutz genießen muss; deswegen kommt es nicht darauf an, ob die die Ausschüttungen betreffenden Prospektangaben eingehalten worden sind oder nicht.

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3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzanspruchs erweisen sich zwar nicht in allen Teilen der Begründung, aber doch im Ergebnis als zutreffend.

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a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 m.w.Nachw.). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114), wobei im Gegenzug mögliche steuerliche Nachteile, insbesondere eine Besteuerung der Schadensersatzleistung , zu berücksichtigen sind.

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b) Danach hat das Berufungsgericht mit Recht die an den Kläger geflossenen Ausschüttungen des Fonds (54.000,00 DM) ebenso wie die Vorabverzinsung (6.687,51 DM) bei der Berechnung des ihm zustehenden Ersatzanspruchs berücksichtigt.

19

c) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch seine Auffassung, der Kläger müsse sich im Zusammenhang mit der Beteiligung erlangte Steuervorteile nicht anrechnen lassen, weil er den mit der Aufgabe seiner Gesellschafterstellung verbundenen Werbungskostenrückfluss nachzuversteuern habe. Anders als in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Vergleichsfall (BGH, Urt. v. 25. Februar 1988 - VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788, 789) geht es hier nicht darum, dass der Kläger Aufwendungen als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht hätte und diese Aufwendungen durch nachträgliche Ersatzleistung weggefallen wären mit der Folge, dass wirtschaftlich gesehen ein - zu versteuernder - Werbungskostenrückfluss vorläge. Die Beträge, die der Kläger für den Erwerb der Beteiligungen aufgewendet hat, sind steuerlich Anschaffungskosten, nicht abzugsfähige Werbungskosten (BFHE 147, 176 = BStBl. II 1986, 747; Blümich/Thürmer, EStG § 9 Rdn. 135 ff.; Claßen in Lademann, EStG § 9 Rdn. 9; Schmidt/Drenseck, EStG 24. Aufl. § 9 Rdn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht, S. 17 f.). Zurückgeflossene Anschaffungskosten können daher nicht als "negative Werbungskosten" der Einkommensteuer unterworfen sein (BFHE 198, 425 = BStBl. II 2002, 796).

20

d) Eine Anrechnung der Steuervorteile scheidet hier jedoch aus einem anderen Grund aus. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , der der Senat folgt, gibt es zwar keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte (Urt. v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174). Vielmehr kommt es auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte.

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Hier ist nach dem unstreitigen Sachverhalt anzunehmen, dass sich der Kläger an einem anderen steuerbegünstigten Projekt beteiligt hätte, wenn er ordnungsgemäß von dem Beklagten unterrichtet worden wäre. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts hatte sich der Kläger zunächst an dem ebenfalls von dem Beklagten initiierten Immobilienfonds "D. KG K. GmbH & Co." beteiligt. Als er mit Schreiben vom 4. August 1999 erfahren hatte, dass dieser Fonds mangels ausreichender Interessenten nicht geschlossen werden konnte, trat er unmittelbar anschließend, nämlich am 8. August 1999 der "R. Straße 20 KG" bei. Dieses Verhalten zwingt zu dem Schluss, dass der Kläger in Kenntnis der Prospektfehler eine andere Beteiligung gezeichnet hätte, die ihm dieselben Steuervorteile verschafft hätte.