Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Jan. 2017 - 9 U 111/13

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Bank Ansprüche im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Wohnung geltend.

2

Die Kläger wurden im Jahr 1992 von einem Vermittler geworben, eine Eigentumswohnung in der Studentenwohnanlage in der straße in K. zu erwerben. Gegenstand des Vermittlungsgesprächs war unter anderem der Verkaufsprospekt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Abwicklungsbeauftragten mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Ge- schäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Abwicklungsbeauf- tragte vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prü- fung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Abwicklungsbeauftragten nicht zu. (…) Der Abwicklungsbeauftragte erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzierungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu banküblichen Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hierzu be- auftragt wird. …" (S. 29 des Prospekts) "Der Abwicklungsbeauftragte beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für eine Vorfinanzierung des Eigenkapitals (…). Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten. …" (S. 30 des Prospekts) "Für die Abwicklung des Erwerbsvorganges hat der Prospektherausgeber ein Angebot eines Abwicklungsbeauftragten vorliegen. Der Abwicklungsbeauftragte wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig werden. … Der Abwicklungsbeauftragte übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Erwerber nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Erwerber zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages (...)." (S. 33 des Prospekts)

3

Abwicklungsbeauftragte war die C. (im Folgenden: Abwicklungsbeauftragte), die mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) vor Vertriebsbeginn das Finanzierungskonzept abgestimmt hatte. Das Finanzierungskonzept war in der anschließenden Globalfinanzierungsvereinbarung enthalten. Bauträgerin und Finanzierungsvermittlerin war laut Prospekt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der R. GmbH, S. Ra. und der L. KG. Sie erhielt für ihre Tätigkeit als Finanzierungsvermittlerin - soweit der Anleger wie hier die Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschte - eine Provision von 3,8% des Gesamtaufwands.

4

Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 50 boten die Kläger der Abwicklungsbeauftragten , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, mit notarieller Urkunde vom 28. September 1992 einen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Die Abwicklungsbeauftragte nahm das Angebot der Kläger mit notarieller Urkunde vom 16. Oktober 1992 an.

5

Die Abwicklungsbeauftragte schloss für die Kläger mit der Beklagten unter dem 27. November/2. Dezember 1992 den Zwischenfinanzierungsdarlehensvertrag und unter dem 29./30. September 1993 den Endfinanzierungsdarlehensvertrag. Die Darlehensvaluta wurden auf ein von der Abwicklungsbeauftragten für die Kläger bei der Beklagten eröffnetes Konto ausgezahlt.

6

Ferner schloss die Abwicklungsbeauftragte am 22. Dezember 1992 für die Kläger den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag ab. Der Kaufpreis betrug 119.269 DM, der Gesamtaufwand 154.254 DM. Die Kläger führten im Jahr 2003 das Darlehen in voller Höhe zurück und zahlten 65.000 € an die Beklagte.

7

Mit der im Jahr 2012 erhobenen Klage begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages nebst Zinsen. Sie vertreten die Auffassung, dass die Darlehensverträge mangels wirksamer Bevollmächtigung der Abwicklungsbeauf- tragten nicht wirksam zustande gekommen seien, da der Beklagten bei Abschluss der Verträge die Vollmacht nicht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Außerdem hätten sie die Darlehensvaluta nicht empfangen, da es an einer wirksamen Auszahlungsanweisung fehle. Zudem liege ein - von der Beklagten erkannter - Missbrauch der Vollmacht durch die Abwicklungsbeauftragte wegen einer Interessenkollision vor. Die Beklagte habe aufgrund der mit der Abwicklungsbeauftragten getroffenen Finanzierungsabsprache gewusst, dass die von ihr selbst geschuldete Finanzierungsvermittlungsprovision in Höhe von 3,8% des Gesamtkaufpreises zu Lasten der Darlehensnehmer auf die Kaufpreise kalkuliert worden sei. Daneben stehe den Klägern der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, weil sie arglistig über die Höhe der vereinnahmten Provisionen, die wahre Rolle der Abwicklungsbeauftragten, die nachhaltig erzielbare Miete und die Zinsbelastung getäuscht worden seien. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Den Klägern stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zu Gunsten der Beklagten könne zwar im Hinblick auf die Nichtigkeit der erteilten Vollmacht infolge eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz vom Vorliegen einer Rechtsscheinsvollmacht nach §§ 171 f. BGB ausgegangen werden. Die von der Abwicklungsbeauftragten namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge seien indes entsprechend § 177 BGB unwirksam, weil die Abwicklungsbeauftragte die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwischenfinanzierungs- und des Endfinanzierungsvertrages habe die Abwicklungsbeauftragte zwar im Rahmen ihres rechtlichen Könnens gehandelt , aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 3,8% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätigkeit aufgenommen habe. Der Prospekt beschreibe den Charakter des Maklerauftrages eindeutig als Vermittlungsmaklervertrag. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners.

12

Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Eine etwaige Tätigkeit der Finanzierungsvermittlerin im Zusammenhang mit der Globalfinanzierungsvereinbarung habe keine Vergütungspflicht ausgelöst, da nach dem Prospekt eine auf die Bedürfnisse des jeweiligen Kunden zugeschnittene Finanzierungsvermittlung geschuldet gewesen sei. Zudem habe die Abwicklungsbeauftragte laut Prospekt die Darlehensverträge zu marktüblichen Bedingungen abschließen sollen, zum Zeitpunkt der Globalfinanzierungszusage habe die Beurteilung der Marktüblichkeit der Bedingungen in dem einzelnen Darlehensvertrag aber noch nicht vorgenommen werden können. Außerdem habe die Beklagte in ihrer Globalfinanzierungsvereinbarung die Darlehensbewilligung von der Prüfung der einzureichenden Bonitätsunterlagen der jeweiligen Darlehensnehmer abhängig gemacht, weswegen eine Vertragsabschlussbereitschaft der Beklagten bezogen auf die Kläger noch nicht vorgelegen habe. Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Abwicklungsbeauftragte als Vertreterin der Kläger abgeschlossen worden seien. Im Ergebnis habe deshalb die Abwicklungsbeauftragte pflichtwidrig einen um 3,8% des Gesamtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart.

13

Die Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, dass die Abwicklungsbeauftragte ihre Vollmacht im Innenverhältnis überschritten habe, indem sie ein Darlehen auch zur Bezahlung einer nicht angefallenen Finanzierungsvermittlungsprovision abgeschlossen habe. Jedenfalls hätten massive Verdachtsmomente vorgelegen, so dass der Missbrauch für die Beklagte objektiv evident gewesen sei. Die Beklagte habe den Prospekt, die abzuschließenden Verträge und die Zusammensetzung des zu finanzierenden Gesamtaufwands gekannt. Ihre positive Kenntnis vom Vollmachtsmissbrauch ergebe sich daraus, dass die Finanzierungsvermittlungsleistung zwingend unter ihrer Beteiligung als zu vermittelnder Darlehensgeberin habe erfolgen müssen. Sie habe gewusst, dass kein Finanzierungsvermittler auf sie eingewirkt habe, um bei ihr die konkrete Abschlussbereitschaft mit dem jeweiligen Anleger herzustellen, sondern sich - entgegen der Beschreibung im Prospekt - die Abwicklungsbeauftragte um die Finanzierung gekümmert und durch Vorlage der Bonitätsunterlagen den Vertragsschluss herbeigeführt habe. Selbst wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, die Finanzierungsvermittlerin schulde nur den Nachweis einer Abschlussmöglichkeit , wäre ihr die provisionsschädliche Vorkenntnis der Abwicklungsbeauftragten von der Abschlussmöglichkeit zu marktüblichen Bedingungen ebenso bekannt gewesen wie der Umstand, dass die Abwicklungsbeauftragte - und nicht die Finanzierungsvermittlerin - die Konditionen unter Vorlage der Bonitätsunterlagen selbst erfragt habe.

14

Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB insgesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 3,8% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätten die Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Vollmacht widerrufen. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensverträge noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen.

15

Auf den Bereicherungsanspruch müssten sich die Kläger die Darlehensvaluta nicht anrechnen lassen, weil sie diese nicht empfangen hätten. Eine ihnen zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht nicht vor. Deswegen gehe auch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ins Leere. Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt.

II.

16

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung von 65.000 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen.

17

Die Revision beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag sei wegen eines von der Abwicklungsbeauftragten begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor.

18

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29).

19

Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO).

20

2. An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Feststellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN).

21

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag der Kläger.

22

b) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Abwicklungsbeauftragte mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.

23

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Abwicklungsbeauftragte für die Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 3,8% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten , wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 3,8% des Gesamtaufwands, ein.

24

Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen , wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier der Kläger - abweicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finan- zierung des Gesamtaufwands haben die Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Abwicklungsbeauftragte bevollmächtigt.

25

Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durfte , dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht angenommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten.

26

bb) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Abwicklungsbeauftragte durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Höhe von 3,8% der gesamten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte.

27

(1) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziellen Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den beabsichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 - III ZR 182/96, NJW-RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 - IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 - IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitursächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258).

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(2) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil mit der Globalfinanzierungsvereinbarung nicht schon die konkreten Bedingungen der im Anschluss daran abgeschlossenen einzelnen Darlehensverträge geregelt werden konnten.

29

Ebenso wenig musste sich ihr das Fehlen einer solchen Leistung deshalb aufdrängen, weil die Globalfinanzierungsvereinbarung mit der Beklagten aufgrund der Tätigkeit der Abwicklungsbeauftragten und nicht aufgrund einer Tätigkeit der Finanzierungsvermittlerin zustande gekommen sein soll und die konkret auf die Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von der Finanzierungsvermittlerin , sondern von der Abwicklungsbeauftragten gestellt worden ist und letztere auch deren Selbstauskunft und die sonstigen Bonitätsunterlagen übermittelt hat.

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Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Abwicklungsbeauftragte mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank entsprechend der streitigen Behauptung der Kläger auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung verhandelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitätsunterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Abwicklungsbeauftragte dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert.

31

(3) Unerheblich ist es, dass die Globalfinanzierungsvereinbarung für die Zwischen- und Endfinanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags abgeschlossen worden war. Wie oben ausgeführt kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler- oder Vermittlervertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden.

32

c) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder von den Klägern behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Abwicklungsbeauftragte nicht angenommen werden.

III.

33

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 14.05.2013 - 12 O 88/12 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.03.2014 - 9 U 111/13 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Tatbestand

Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Tatbestand:

Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines Da rlehens, das sie den Beklagten zur Finanzierung einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagten, ein damals 25 Jahre alter Justizbea mter und seine Ehefrau, eine damals 28 Jahre alte hauswirtschaftliche Betriebsleiterin, die zusammen über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 4.500 DM verfügten, wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Wohnung in S. zu erwerben. Am 17. Juli 1992 unterbreiteten sie der
C. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung, das sie durch notarielle Urkunde vom 1. August 1992 modifizierten. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag , Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 118.100 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ka ufte am 26. August 1992 im Namen der Beklagten mit notariellem Vertrag die Eigentumswohnung zum Preis von 89.000 DM. Am 18. August/30. November 1992 schloß sie mit der Klägerin für die Beklagten zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Realkreditvertrag über 106.290 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Beklagten bei der Klägerin eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für die Beklagten mit der Klägerin am 18./30. November 1993 einen Darlehensvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 18.358 DM und ein durch zwei Kapitallebensversicherungen zu tilgendes Darlehen in Höhe von 99.742 DM. Nachdem die Beklagten im Juli 1998 ihre Zins- und Tilgungsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Klägerin die Kredite im Dezember 1998.
Mit der Klage hat sie in erster Linie den im Zeitp unkt der Kündigung offenen Darlehensrestbetrag nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise begehrt sie mit Rücksicht darauf, daß die Beklagten den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten haben, den Restbetrag von 123.270,45 DM zuzüglich Zinsen, der sich ergibt, wenn die Kündigungswirkung erst mit Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist. Die Beklagten machen geltend , Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Klägerin aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden.
Das Landgericht hat der Klage auf den Hilfsantrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekom men. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die
Klägerin könne sich jedoch mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen, weil aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Geschäftsbesorgerin erteilte notarielle Vollmacht und die dort in Bezug genommene Stammurkunde in Ausfertigung vorgelegen hätten und sie die Nichtigkeit der Vollmacht weder gekannt noch aufgrund von Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Den Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens stehe insbesondere fest, daß die Beklagten keine in sittenwidriger Weise überteuerte Immobilie erworben hätten und auch der ins Auge gefaßte Mietzins nicht gänzlich unrealistisch gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu de m Ergebnis gelangt , daß die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam (§ 134 BGB) ist, das Vertrauen der Klägerin in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung aber durch § 172 BGB geschützt wird.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherren- oder
Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 11). Diese Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 jeweils aaO m.w.Nachw.).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß die unwirksame Vollmacht gegenüber der Klägerin nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln ist.
aa) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs , gegen die die Revision keine durchgreifenden Einwände vorbringt , sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 13). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zugunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung , weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide Argumente teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, über den hier zu befinden ist, nicht.
(1) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist - wie auch die Revisio n nicht verkennt - für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers, der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des
Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen , der wie im vorliegenden Fall eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen. Diese Regelungen, auf die die Klägerin vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622). Diese Regelung
und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs erscheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004, 1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbr KrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/KessalWulf , BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (Staudinger/Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48
i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge , die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an einem Gebäude dienen, erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit kann davon, daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II. Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt , in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkundung, sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei
möglich (vgl. statt aller Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern es bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt. Abgesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht ersichtlich , wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung, die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(2) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats i n seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwendbar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Verankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und des Vertretenen rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334, 337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken,
BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/ Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11; Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 18, 20). Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den Vertreter im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellung en kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers , sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemodells und Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers , für die hier schon substantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, die Bank wisse, daß der Treuhänder Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Vollmachtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Voll-
machtsurkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern wie den Beklagten, die sich zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände legen und einer Geschäftsbesorgerin deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon absehen, das Anlageobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin 118.100 DM sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem prognostizierten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kreditgebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darlehensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(3) Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsac hen nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es nicht, da es sich bei den Erwägungen des II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichtigung dessen sowie aller Umstände des Falles ist zur Zeit auch die von der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG nicht veranlaßt.
bb) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfer-
tigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 m.w.Nachw.). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
(1) Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, w ie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden und näher dargelegt hat (Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128), entgegen der Auffassung der Revision die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vorlage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht , die ausdrücklich auch Darlehensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
(2) Daß der Klägerin bei Abschluß der Darlehensver träge vom 18. August/30. November 1992 und vom 18./30. November 1993 eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Juli 1992 vorgelegen hat, hat das Berufungsgericht nach Inaugenscheinnahme der Originalurkunden der Darlehensverträge aufgrund der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobe-
nen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es de r Klägerin auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachtsurkunde schon im August 1992 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es aber, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224).
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß es daran fehlt. Entgegen der Ansicht der Revision konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO). Davon kann im Jahr 1992 keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 14 f.), zumal die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 aaO).
Entgegen der Auffassung der Revision war die Kläge rin auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet.
Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungsund Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Klägerin - wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt - nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen.
dd) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahm e der Revision als unzutreffend, die Klägerin könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte nicht berufen, weil sie - wie die Beklagten geltend gemacht haben - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteiligten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128).
2. Die Darlehensverträge sind auch nicht ihrerseit s wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Revision geltend macht - die Klägerin in einer Weise mit der Geschäftsbesorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision ausgeht , nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Davon kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003
(XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den sogenannten "Unfallhilfefällen" in aller Regel keine Rede sein (ebenso für den im Rahmen eines Steuersparmodells abgeschlossenen Immobilienkaufvertrag : BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 15 ff.). Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich S chadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kredit-
geberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

b) Solche besonderen Umstände hat das Berufungsger icht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
aa) Ihr Einwand, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß die Geschäftsbesorgerin als Initiatorin des Bauvorhabens eigene Interessen verfolgt habe, die - wie die Beklagten behaupten - im Gegensatz zu denen der Erwerber gestanden hätten, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Klägerin erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, muß sich der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Das Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin vermag daher allenfalls dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen, wenn der Bank zugleich bekannt ist, daß es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens ist
es vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten die Wohnung nicht zu einem wesentlich überhöhten Preis erworben haben. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Auch die angebliche Kenntnis der Klägerin davo n, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision nicht die Annahme einer Haftung aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, die Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, daß die Beklagten auf die nachhaltige Erzielbarkeit des genannten Mietzinses vertraut hätten. Der Verkaufsprospekt, dessen Kenntnis die Klägerin bei den Beklagten voraussetzen durfte, enthält den ausdrücklichen Hinweis, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Gewerbefonds D. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Se. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der
H., P. und Sch., gegründet worden. Gegenstand des Fonds war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E. in der B. Straße in D.. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 57,425 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder einen Anteil durch die Treuhänderin halten lassen. Für die Dauer von zehn Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank hatte dem Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45,94 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen mit den Fondszeichnern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das Darlehen u.a. mit einer Grundschuld über 51,045 Mio. DM auf dem von der Gesellschaft erworbenen Grundstück.
Der Kläger unterschrieb am 14. September 1992 einen "Zeichnungsschein". Darin beauftragte er die Treuhänderin, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des Treuhandvertrags an. Weiter heißt es in dem Zeichnungsschein, die Treuhänderin werde bevollmächtigt , die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Die Einlage des Klägers sollte 200.000,00 DM betragen und in Höhe von 160.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilte der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine Selbstauskunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-
gunsten der Treuhänderin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubigen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab die Treuhänderin gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 15./20. Dezember 1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 51 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Der Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Zinsschuld des Klägers wurde damit abgedeckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträge von dem Kläger persönlich gezahlt.
Der Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 38.061,90 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 38.061,90 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe, weiter hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 über 15.942.300,00 DM und 5.531.495,00 DM eine persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schuldet er der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. Dezember 1993 trotz des Umstands, daß darin als Darlehensnehmer nur der Fonds genannt ist,
mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das Berufungsgericht gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen den Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung des Klägers (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen habe. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt, gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre 1993 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung des Klägers vom 6. Oktober 1992 im Original vorgelegen hat. Damit kommt eine Rechtsscheinsvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Dafür ist nämlich erforderlich, daß
dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte Vorlage des Zeichnungsscheins für eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausreicht. In dem Zeichnungsschein heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter" erteile der Treuhänderin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Der Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird, in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten ist (Schramm in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Diese Voraussetzung erfüllt der Zeichnungsschein nicht. Darin heißt es nämlich im weiteren Text, daß sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen". Damit konnte ein Dritter nicht davon ausgehen, daß schon der Zeichnungsschein eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB darstellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft des Klägers mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er nach Abschluß der Darlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal der Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatte. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. Das kann der Senat nach-
holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten des Klägers - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus. Daher konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtlichen Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge, nicht aber auch die "Zuweisungsschreiben", aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.

Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februa r 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge , die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung
durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher , der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm. z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von dem Kläger gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
Der Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen kann.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für den Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß
die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet hat.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. Vielmehr ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
1. Das ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach kann der Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen An-
spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, abzüglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

b) Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.


c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der Beklagten also die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der
das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers weiter aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

a) Dabei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflichten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risiken und Nachteile (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1989 - III ZR 269/87, NJW 1989, 1667 = ZIP 1989, 558; BGHZ 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender Darlehensverträge mit einer Kündigungsmöglichkeit der Beklagten schon bei dem Verzug nur eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verursachten , die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des Klägers.
Der Kläger war nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins verpflichtet, das Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. Der fremdfinanzierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzierungskredit aufgebracht. Die Provision war sofort fällig. Damit ist davon auszugehen , daß der Kläger, als die hier streitigen Darlehensverträge am 20. Dezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. Dafür, daß
er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen H. zurückverlangt hätte , spricht dagegen nichts.

b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Risiken des Fondsbeitritts schuldhaft verletzt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die H. bereits zum Zeitpunkt der Anwerbung des Klägers überschuldet war und ob die Beklagte das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der Beklagten ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene Ansprüche gegen die H. gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Gründungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nutzende Gebäude bei Abschluß der Darlehensverträge schon fertiggestellt gewesen. Im Hinblick auf die von der H. abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
bb) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Treuhänderin bei dem Abschluß der Darlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Vollmacht des Klägers hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wird (Emmerich in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher
auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist (BGH, Urt. v. 19. Juni 1973 - VI ZR 95/71, NJW 1973, 1790, 1791).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausgehen , daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Das ist nur dann anders, wenn Umstände vorliegen , die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat (BGH, Urt. v. 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922; v. 27. November 1990 - XI ZR 308/89, NJW 1991, 693 = ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, ZIP 1992, 163, 164; v. 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353 = ZIP 2000, 1051, 1052; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2090 f. = ZIP 2003, 984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1647; Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593; BGH, Urt. v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. = ZIP 2004, 1188, 1191). Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind
hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers erfüllt.
Nach dem "Mietgarantievertrag" vom 11. Juni 1992 hatte die H. für die Dauer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 DM pro 100.000,00 DM Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insgesamt also 3.028.594,50 DM pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung in Höhe von rund 2 Mio. DM erhalten. Daß eine solche Mietgarantie für die Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die H. aber bereits zu Beginn des Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. Der scheinbar abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 DM pro qm für die Laden- und Büroflächen, 100,00 DM pro Tiefgaragenstellplatz und 50,00 DM pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der Überschuldung der H. aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern - vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurückblieben, daß die H. bis zu ihrem Konkurs die Differenz zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die Mietgarantiezahlungen
ausgeblieben sind. Dann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der H. auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die H. sich zwischenzeitlich erholt haben könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden wäre.
III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Kläger sich entsprechend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf berufen sollte, er sei zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Tatbestand:

Die Kläger beteiligten sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Immobilienfonds B. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der H., P. und Sch., gegründet wor-
den. Gegenstand des Fonds waren die Sanierung und der Umbau der auf dem Gesellschaftsgrundstück in B. befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 49,9 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds -Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger sich über die Treuhänderin wirtschaftlich an dem Fonds beteiligen. Für die Dauer von fünf Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank, die bereits das Kapital für den Erwerb des Gesellschaftsgrundstücks zur Verfügung gestellt hatte, gewährte dem Fonds einen Zwischenfinanzierungskredit in Höhe von 14,62 Mio. DM, der entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 39,9 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen der Fondszeichner abgelöst werden sollte. Abgesichert war der Kredit u.a. mit einer Grundschuld über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück.
Die Kläger unterschrieben am 12. Dezember 1995 einen Zeichnungsschein. Darin beauftragten und bevollmächtigten sie einen Assessor R. M., mit der Treuhänderin den notariellen Treuhandvertrag zu schließen. Der Treuhandvertrag sollte u.a. Vollmachten zur Erklärung des wirtschaftlichen Beitritts zum Fonds, zur Aufnahme der erforderlichen Kredite, zur Eröffnung von Konten, zur Verfügung über Eigen- und Fremdmittel, zur Belastung des Immobilienvermögens der Gesellschaft sowie dazu enthalten, für die Treugeber auch die persönliche Haftung, jedoch nur quotal entsprechend ihrer Fondsbeteili-
gung, zu erklären und sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Einlage der Kläger sollte 100.000,00 DM betragen und in Höhe von 80.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilten die Kläger auf einem ihnen von der A. überlassenen Formular, das die Beklagte als Finanzierungsinstitut nannte, eine Selbstauskunft.
Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 30. Dezember 1996 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 41,79 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Die Kläger traten die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab. Die Treuhänderin gab gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstrekkung.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Kläger erhielten die ihrem Anteil entsprechenden Miet(garantie)zahlungen auf die Darlehenszinsen verrechnet. Den damit nicht gedeckten Teil zog die Beklagte von ihnen ein. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen machen die Kläger steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz
ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs, so daß seitdem keine Garantiezahlungen mehr erfolgen und die Kläger entsprechend höhere Zahlungen zu erbringen haben.
Die Kläger haben behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 34.291,23 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangen sie - Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 34.291,23 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren haben sie hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehren sich die Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Kläger können von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihnen an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schulden sie der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihnen und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom
30. Dezember 1996 mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen die Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung der Kläger (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte die Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar offen gelassen, ob der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge eine von den Klägern abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen hat, wofür nach dem Inhalt der Akten und der in dem Parallelverfahren 9 U 13/01 = II ZR 393/02 durchgeführten Beweisaufnahme nichts spricht. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt,
gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr 1996 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge eine mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung der Kläger im Original vorgelegen hat. Damit ergibt sich eine Rechtsscheinsvollmacht nicht aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB. Dafür ist nämlich erforderlich, daß dem Geschäfts-
partner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft der Kläger mit der darin enthaltenen Ermächtigung zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß die Kläger ihren Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt hätten und daß die Kläger die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten hätten. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht
ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal die Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatten. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob die Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt haben. Das kann der Senat nachholen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten der Kläger - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1996 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus (vgl. BGHZ 145, 265, 277). Daher konnten die Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß die Kläger mit der Unwirksamkeit
nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnten. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für die Kläger als rechtliche Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn die Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen hätten und sich dann auf ihre Unwirksamkeit beriefen.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei sind die Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als Rechtsberatung in Anspruch nehmende Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachla-
ge spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein den Klägern aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v. 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1189; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge unterschrieben hat, aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger nicht ergeben. Jedenfalls fehlt in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfül-
len, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erken-
nende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Febru ar 1990, ABl EG Nr. L
61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge, die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher, der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.

3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von den Klägern gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung , sie sind an die Kläger rückabzutreten.
Die Kläger schulden demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Sie sind nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um ihre wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß die Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund ihrer Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen können.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine
einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier im Antrag der Kläger bereits berücksichtigte - Abtretung der Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für die Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß die Bank den Klägern dasjenige herausgeben, was sie in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet haben.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v.
27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß die Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen gezahlten Zinsen haben. Vielmehr ist nach ihrem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
Dabei kann offen bleiben, ob sich diese Ersatzpflicht auch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten ergibt.
Jedenfalls folgt diese Verpflichtung aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach können die Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihnen gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihnen erbrachten Leistungen, abzüglich der ihnen verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.
1. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob den Klägern gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung der Kläger an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden , daß die Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds hätten. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2
Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
2. Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbund-
geschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.
3. Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach haben die Kläger - ausgehend von ihrem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wären sie dem Fonds nicht beigetreten und hätten die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Sie schulden der Beklagten also
die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt können sie alle Zahlungen ersetzt verlangen, die sie geleistet haben. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds müssen sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile , denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB haben sie schließlich die ihnen gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Kläger sich in der neuen Berufungsverhandlung entsprechend ihrem Revisionsvorbringen darauf berufen sollten, sie seien zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in
einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert mit der Widerklage die Rückzahlung des restlichen Darlehens.

2

Kläger, Die ein damals 42 Jahre alter Arzt und seine damals 36 Jahre alte, ebenfalls als Ärztin tätige Ehefrau, wurden 1992 von einem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - geworben, sich zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis an dem geschlossenen Immobilienfonds GbR G. zu beteiligen. Sie unterschrieben einen undatierten Zeichnungsschein, in dem sie sich verpflichteten , eine Beteiligung in Höhe von 235.000 DM zu übernehmen, und der A. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages anboten. Am 29. September 1992 erteilten sie der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.

3

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss namens der Kläger mit der Beklagten einen auf den 6. Oktober 1992 datierten Vertrag über Darlehen in Höhe von 103.024 DM und 66.701 DM. Das Disagio betrug jeweils 10%. Die Darlehen hatten Laufzeiten von 13 Jahren und sollten bei Fälligkeit mit Hilfe von Lebensversicherungen über 60.393 DM und 41.501 DM getilgt werden. Als Sicherheiten dienten ein Teil der auf dem Fondsgrundstück lastenden Grundschuld sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen. Die Nettokreditbe- träge über 91.691,60 DM und 59.363,90 DM wurden auf die vom 23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Geschäftsbesorgerin von der Beklagten im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 auf einem Konto der Fondsgesellschaft valutiert.

4

Am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erklärten sich die Kläger persönlich mit der Weiterführung der Darlehen zu geänderten Konditionen einverstanden.

5

NachdemdieKläger von 2000 bis 2005 Zinsen in Höhe von insgesamt 27.726,35 € gezahlt hatten, erklärten sie am 4. Januar 2005 den Widerruf und den Rücktritt vom Darlehensvertrag. Die Beklagte kündigte die Darlehen wegen Zinsrückständen am 24. Juni 2005. Die Darlehen sind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen in Höhe von 72.828,95 € zum 1. August 2005 getilgt.

6

Kläger Die nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der Zinsund Tilgungsleistungen in Höhe von 100.555,30 € nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.160,23 € Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung der an den Fonds geleisteten Nachschüsse in Höhe von 38.754,08 € sowie auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger zustehe und dass die Beklagte mit der Annahme des Gesellschaftsanteils in Verzug sei, in Anspruch. Hilfsweise begehren sie die unbedingte Verurteilung der Beklag- ten. Die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung der Darlehensrestforderung in Höhe von 17.417,18 € nebst Zinsen.

7

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 100.555,30 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Zahlung von 38.754,08 € verurteilt und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger mehr zusteht. Die Klage im Übrigen und die Widerklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen , die Kläger zur Zahlung von 17.417,18 € nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung, mit der die Kläger ihre abgewiesenen erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klage sei abzuweisen, weil die Kläger sich nicht auf die Nichtigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin berufen könnten. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zwar nicht bei Abschluss des Darlehensvertrages am 6. Oktober 1992, wohl aber vor der Auszahlung des Darlehens am 30. Oktober 1992 vorgelegen habe. Dies sei nach dem Zweck der Rechtsscheinhaftung und den Gesamtumständen des Falles der maßgebliche Anknüpfungszeitpunkt bei der Anwendung der §§ 171, 172 BGB. Der Wortlaut des § 172 Abs. 1 BGB möge zwar dafür sprechen , dass die Urkunde entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2005, 664 = WM 2005, 127) spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen müsse. Andererseits komme es aber für den Schutz einer vorleistungspflichtigen Partei kraft Rechtsscheins erst auf den Zeitpunkt an, in dem sie etwas aus der Hand geben müsse. Auch zum Schutz des Vertretenen müsse der maßgebliche Zeitpunkt nicht auf den Vertragsschluss festgelegt werden, weil die Haftung aus Rechtsschein für ihn mit der Hingabe der verkörperten Vollmacht beginne. Außerdem sei die Einbettung der Vollmacht in ein Gesamtkonzept zu bedenken. Die Kläger hätten sich schon im Zeichnungsschein zur Erteilung der Vollmacht verpflichtet. Die Abwicklung sei zwischen den Parteien und der Geschäftsbesorgerin abgesprochen gewesen. Ferner sei dem Wortlaut des § 179 BGB zu entnehmen, dass eine Vollmachtsurkunde nachgereicht werden könne, ohne dass dies ein Fall der Genehmigung sei. Eine Trennung zwischen Kausal- und Erfüllungsgeschäft hätte im Übrigen zur Folge, dass der Darlehensvertrag unwirksam wäre, die Kläger aber gleichwohl die Auszahlung gegen sich gelten lassen müssten und damit Kondiktionsschuldner wären. Jedenfalls seien die Darlehensauszahlung und -entgegennahme nach Vollmachtsvorlage als Bestätigung gemäß § 141 BGB anzusehen.

10

Zahlungsanspruch Der der Klägerin sei auch nicht gemäß § 3 HWiG begründet. Die Geschäftsbesorgerin habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Die Kläger hätten auch nicht behauptet, die notariell beglaubigte Vollmacht in ihrer Wohnung unterzeichnet zu haben.

11

Schadensersatzansprüche, etwa wegen einer arglistigen Täuschung des Vermittlers, seien nicht substantiiert dargetan.

12

DieWiderklagesei begründet. Die Beklagte habe den Darlehensvertrag wirksam gekündigt. Die Höhe der Darlehensrestschuld sei unstreitig.

13

Die Anschlussberufung der Kläger sei unbegründet, weil ihnen kein Anspruch gegen die Beklagte zustehe.

II.

14

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

15

1.EinenSchadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Vermittler habe die Kläger über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht. Substantiiertes Vorbringen der Kläger zu unrichtigen Angaben des Vermittlers fehlt. Sie werfen dem Vermittler lediglich allgemein vor, sie nicht ausreichend bzw. vollständig über alle Risiken der Fondsbeteiligung aufgeklärt zu haben. Dass der Vermittler insoweit vorsätzlich gehandelt hätte, wird nicht einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt.

16

2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch gemäß § 3 HWiG verneint hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Da der Darlehensvertrag durch die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es darauf an, ob diese sich in einer Haustürsituation befand (Senat BGHZ 144, 223, 227 f.; 161, 15, 32). Dies war unstreitig nicht der Fall.

17

3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , den Klägern stehe kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, weil der Darlehensvertrag vom 6. Oktober 1992 wirksam zustande gekommen sei.

18

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht es, was den Darlehensvertrag angeht, für die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB nicht aus, dass der Beklagten die notariell beglaubigte Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vor der Auszahlung der Darlehen vorlag. Die Vollmacht muss spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen (st.Rspr., vgl. Senat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.Nachw.). Das Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 11, besagt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes, weil es nicht die Wirksamkeit des Darlehensvertrags, sondern die Wirksamkeit der Auszahlungsanweisung betrifft.

19

Das Erfordernis der Vorlage spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages ergibt sich aus Wortlaut und Regelungszweck der §§ 171 f. BGB. Die Vorlage der Vollmachtsurkunde steht gemäß § 172 Abs. 1 BGB der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber gleich. Erst wenn die Kundgabe der Bevollmächtigung durch diese Mitteilung erfolgt ist, ist der Bevollmächtigte gemäß § 171 Abs. 1 BGB zur Vertretung befugt. Der Adressat der Kundgabe kann sich auf die Rechtsscheinhaftung gemäß § 171 BGB nur berufen, wenn ihm bei Abschluss des Vertretergeschäfts die Mitteilung schon kundgemacht war (RGZ 104, 358, 360; MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 171 Rdn. 12; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, § 171 Rdn. 5; Palandt/ Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 171 Rdn. 2). § 171 BGB greift hingegen nicht ein, wenn die Mitteilung erst nach Abschluss des Vertretergeschäfts erfolgt (Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 171 Rdn. 2; Bamberger/ Roth/Habermeier, BGB § 171 Rdn. 5). Das Vertrauen des Rechtsverkehrs , zu dessen Schutz § 171 Abs. 1 BGB eine Rechtsscheinvollmacht begründet (Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004, § 171 Rdn. 2 m.w.Nachw.), kann sich erst auf die Mitteilung bzw. die Vorlage der Vollmachtsurkunde gründen. Da sich dieses Vertrauen auf die Vertretungsbefugnis bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der Vertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d.h. den des Vertretergeschäfts , nicht aber, wie das Berufungsgericht meint, auf den Zeitpunkt, in dem der Vertragspartner durch eine vermögenswirksame Disposition etwas aus der Hand gibt. Aus § 179 Abs. 1 BGB ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Dass die dort geregelte Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nur besteht, sofern der Vertreter nicht seine Vertretungsmacht nachweist, erlaubt keinen Rückschluss auf die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB, insbesondere nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsurkunde.

20

Die b) Darlehensauszahlung und -entgegennahme stellen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Bestätigung des Darlehensvertrages im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB dar. Eine Bestätigung setzt einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts voraus. Ob bereits aufgekommene Zweifel an der Wirksamkeit ausreichen, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat weder ein Bewusstsein der Parteien von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages noch diesbezügliche Zweifel festgestellt.

III.

21

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen teilweise als richtig dar (§§ 561 ZPO).

22

Der 1. Darlehensvertrag kommt allerdings als Rechtsgrund der Zins- und Tilgungsleistungen nicht in Betracht.

23

a) Er ist nicht etwa deshalb wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin ihn aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht für die Kläger abgeschlossen hat.

24

aa) Die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung unwirksam.

25

Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr.; vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 Tz. 21 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, m.w.Nachw.).

26

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die Vollmacht vom 29. September 1992 einen solchen umfassenden Charakter. Sie erstreckt sich auf die Erklärung des Beitritts zum Immobilienfonds, auf alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen, z.B. die Begründung von Grundpfandrechten, die Übernahme der persönlichen Haftung , die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen und die Abgabe von Sicherungszweckerklärungen , auf Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Bewirtschaftung des Gebäudes, auf alle Verträge zur Finanzierungsbeschaffung und -betreuung, auf die Abtretung von Ansprüchen gegen den Lebensversicherer und auf alle sonstigen erforderlichen oder zweckmäßigen Vereinbarungen.

27

Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Teil der erfassten Verträge habe von der GbR abgeschlossen werden sollen, insoweit habe die Vollmacht entsprechend der bis zum Urteil des Bundes- gerichtshofs vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315 ff.) herrschenden Rechtsauffassung die persönliche Haftung der Kläger als Gesellschafter begründen sollen. Dies ändert nichts daran, dass die Kläger die Geschäftsbesorgerin umfassend bevollmächtigt haben, diese Rechtsgeschäfte in ihrem Namen vorzunehmen und sie persönlich zu verpflichten. Im Übrigen hätte die Vollmacht auch ohne diesen Teil umfassenden Charakter , weil sie sich auf den Fondsbeitritt, die Darlehensverträge, die Übernahme der persönlichen Haftung, die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Sicherungszweckerklärungen , die Abtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungen und auf sonstige erforderliche und zweckmäßige Vereinbarungen erstreckt.

28

bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem von den Klägern unterschriebenen Zeichnungsschein keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages zu entnehmen.

29

Der Zeichnungsschein enthält keine ausdrückliche Vollmacht, sondern nur die Verpflichtung, dem Treuhänder eine umfassende Vollmacht zu erteilen. Er verweist zwar auch auf das Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages, der in § 2 Nrn. 1 und 2 eine Vollmacht enthält. Diese ist aber ebenso wie die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 unwirksam, weil sie umfassend alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt, der Finanzierung, der dinglichen Absicherung, der Beratung und Betreuung der Gesellschaft, dem Erwerb, der Instandsetzung und der Vermietung des Grundbesitzes und alle sonstigen zur Erreichung des Vertragszweckes notwendigen, nützlichen oder dienlichen Erklärungen betrifft.

30

Dass der Zeichnungsschein auch den Gesellschaftsvertrag in Bezug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Gesellschaftsvertrag enthält, anders als die Revisionserwiderung meint, keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages. Nach § 2 Nr. 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages wird das finanzierte Eigenkapital zwar aus der persönlichen Finanzierung der Gesellschafter nach Bedarf auf Anforderung der Geschäftsbesorgerin aufgenommen und als Einlage der Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Dieser Klausel ist aber keine Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin zu entnehmen, die Gesellschafter bei Abschluss der Darlehensverträge rechtsgeschäftlich zu vertreten.

31

b) Die Geschäftsbesorgerin war bei Abschluss des Darlehensvertrags auch nicht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB zur Vertretung der Kläger befugt. Die nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Berufungsgerichts , die notariell beglaubigte Vollmacht habe der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht vorgelegen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Verfahrensgegenrügen der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

32

c) Der Darlehensvertrag ist auch nicht durch die Vereinbarungen zur Konditionenanpassung, die die Kläger persönlich am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 unterschrieben haben, gemäß § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB wirksam geworden.

33

Anpassungsvereinbarungen Die enthalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine ausdrückliche Genehmigung. Sie dienen nicht dem Zweck, dem im Jahre 1992 geschlossenen Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen und bringen an keiner Stelle auch nur sinngemäß zum Ausdruck, dass dieser Vertrag genehmigt werden solle. Die von der Revisionserwiderung angeführte, in der Änderungsvereinbarung vom 22. Juni 2002 getroffene Bestimmung, dass die übrigen Bedingungen des alten Darlehensvertrages unverändert fortgelten , reicht hierfür nicht aus. Sie ist vielmehr Ausdruck der Vorstellung der Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu einer Genehmigung also keine Veranlassung bestand.

34

Auch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet (Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden.

35

2. Die Zahlungen der Kläger sind aber in Höhe der Nettokreditbeträge von insgesamt 77.233,45 € mit Rechtsgrund erfolgt. In Höhe dieses Betrages stand der Beklagten aufgrund der Auszahlung der Darlehen auf ein Konto der Fondsgesellschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Kläger zu. Die Kläger haben die Darlehensvaluta durch diese aufgrund der Anweisung der Geschäftsbesorgerin vom 23. Oktober 1992 erfolgte Auszahlung erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Beklagten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die die Kläger der Geschäftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 971 Tz. 41).

36

a)Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin ergibt sich insoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der entsprechenden Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgläubigen Dritten gegenüber wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verhältnis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (BGHZ 102, 60, 64). Die §§ 171 bis 173 BGB dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, die vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegenüber handelnden Bevollmächtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten (Staudinger /Schilken, BGB Neubearb. 2004 § 171 Rdn. 1 f.).

37

Gemessen hieran kommt es für die Zurechenbarkeit der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung durch Überweisung auf das Konto der Fondsgesellschaft und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. Für die Schutzwürdigkeit der Beklagten macht es keinen Unterschied, ob ihr die Vollmachtsurkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst bei deren Ausführung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den Klägern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt hat, reicht es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag.

38

b) Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft vorlag, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen gerichteten Ver- fahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

39

3. Die über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Zahlungen der Kläger in Höhe von insgesamt 23.321,85 € sind hingegen ohne Rechtsgrund erfolgt.

IV.

40

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

41

Die Beklagte war gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung der über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Leistungen der Kläger in Höhe von 23.321,85 € zu verurteilen. In Höhe der Nettokreditbeträge von insgesamt 77.233,45 € war die Klage hingegen abzuweisen. Dasselbe gilt für die Klage auf Erstattung der Kosten in Höhe von 1.160,23 €, die durch die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwaltes angefallen sind. Ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht, weil die Kläger die Beklagte nicht in Verzug gesetzt haben. Das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26. August 2005 bezeichnet die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat die Erfüllung der Ansprüche auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beendigung der Vergleichsgespräche reicht dafür nicht aus.

42

Unbegründet ist auch der unter Berufung auf die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 309 ff.) gestellte Antrag, die Beklagte Zug-um-Zug gegen Übertragung des Fondsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung von Nachschüssen in Höhe von 38.754,08 €, die die Kläger aus Eigenmitteln geleistet haben, zu verurteilen. Der erkennende Senat hat diese Rechtsprechung, an der der II. Zivilsenat nicht festgehalten hat, aufgegeben (BGHZ 167, 223, 236 f. Tz. 37 ff.). Die Beklagte ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht verpflichtet, die Kläger von Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt freizustellen und ihre Nachschüsse zu ersetzen. Auf den Hilfsantrag war deshalb nur die unbedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 23.321,85 € nebst Zinsen auszusprechen. Ebenso war der Antrag, den Verzug der Beklagten mit der Annahme der Fondsbeteiligung festzustellen, abzuweisen.

43

Zulässig und begründet ist hingegen die Klage auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger mehr zusteht. Das Feststellungsinteresse ist nicht durch die Widerklage entfallen, weil diese nur einen Teil der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag erfasst.

44

Widerklage Die war abzuweisen, weil der Darlehensvertrag unwirksam ist. Die Darlehensvaluta, die die Kläger aufgrund der ihnen zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin erlangt haben, haben sie bereits zurückgezahlt.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.04.2006 - 22 O 23953/05 -
OLG München, Entscheidung vom 15.02.2007 - 19 U 3387/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten hauptsächlich über einen Bereicherungsausgleich im Zusammenhang mit der Ablösung zur Baufinanzierung aufgenommener Zwischendarlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :

2

Der Kläger, ein Zahnarzt, beteiligte sich aus Gründen der Steuerersparnis mit drei Objekten an einem Bauherrenmodell. Dem Anlagekonzept entsprechend beauftragten und bevollmächtigten er sowie seine Ehefrau im Rahmen eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages am 1. Dezember 1981 in notarieller Form den Streithelfer der beklagten Bank, einen Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (nachfolgend: Treuhänder ), sie bei den zur Errichtung und Finanzierung der Immobilien notwendigen Vertragsabschlüssen oder Rechtshandlungen zu vertreten. Am 7./31. Januar 1982 schloss der Treuhänder, der keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, im Namen des Klägers mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) drei Zwischendarlehensverträge über insgesamt 1.922.400 DM. Die Nettokreditbeträge wurden vereinbarungsgemäß auf das von dem Treuhänder eröffnete Bauherrenkonto überwiesen und zur Durchführung der Bauvorhaben verwendet. Zuvor hatte die Beklagte dem Kläger mit Formularschreiben vom 8. Januar 1982 mitgeteilt, dass der Treuhänder für ihn ein Bauherrenkonto errichtet und die Zwischendarlehen aufgenommen habe. Ferner heißt es in dem Schreiben: "Neben der Zwischenfinanzierung der noch aufzunehmenden Fremdmittel wurden wir auch um Vorfinanzierung des von Ihnen zu erbringenden Eigenkapitals gebeten. Diese Eigenkapitalfinanzierungen werden Ihnen auf den jeweiligen Bauherrenkonten mit der Unterkonto-Nr. 01 zur Verfügung gestellt. Wir bitten Sie, uns Ihr Einverständnis mit den Bedingungen in den beigefügten Kreditzusageschreiben durch rechtsverbindliche Unterzeichnung und Rücksendung dieses Schreibens zu bestätigen."

3

Der Kläger kam dieser Bitte nach.

4

Am 21./23. Dezember 1982 schloss der Treuhänder namens des Klägers mit der Beklagten drei endgültige Realkreditverträge über zusammen 1.922.310 DM. Die Nettokredite wurden vertragsgemäß an die Beklagte zur Ablösung der Zwischendarlehen überwiesen. Der Kläger genehmigte ausdrücklich die endgültigen Realkreditverträge und zahlte die Darlehen bis auf einen Betrag von 354.000 € zurück. Im Jahr 1986 wurde über das Vermögen der Initiatorin des Bauherrenmodells mitsamt der in ihr aufgegangenen Mietgarantin das Konkursverfahren eröffnet.

5

Vertrag Mit vom 28. September/10. Oktober 2005 verkaufte der Kläger seinen angeblichen "Zahlungsanspruch aus Rückabwicklung von Darlehensverträgen" an die F. Wirtschaftsberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Käuferin) und trat ihr den Anspruch ab. Zwei Anlageobjekte waren von dem Kläger schon vorher veräußert worden.

6

Kläger Der hält die von dem Treuhänder in seinem Namen geschlossenen Zwischendarlehensverträge mangels Wirksamkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht für nichtig. Außerdem macht er hilfsweise einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss geltend, weil die Beklagte die angeblich schon damals bestehenden und ihr bekannten wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Mietgarantin pflichtwidrig verschwiegen habe. Der Kläger hat daher die Beklagte auf Erstattung des zur Tilgung der Zwischenfinanzierungsdarlehen aufgewendeten Betrages zuzüglich Zinsnutzungen seit 1984 bis 2005 über insgesamt 2.712.697,73 € nebst Verzugszinsen in Anspruch genommen und hilfsweise Zahlung an die Käuferin begehrt. Weiter hat er von der Beklagten die Zustimmung zur Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Grundschuld über 780.500 DM und die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde verlangt.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter, den Zahlungsanspruch allerdings nur noch in Höhe von 1.391.376,30 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist nicht begründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

1. Der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt. Da er seinen vermeintlichen Anspruch auf Rückzahlung des zur Tilgung der Zwischendarlehen aufgewandten Betrages zuzüglich Zinsnutzungen an die Käuferin abgetreten habe, könne sich eine Prozessführungsbefugnis nur aus den allgemeinen Grundsätzen über die gewillkürte Prozessstandschaft ergeben. Der Kläger habe jedoch schon nicht schlüssig dargelegt, ob er tatsächlich nur den angeblichen Bereicherungsanspruch oder daneben, wie die Beklagte behaupte, auch die hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzforderung verkauft und abgetreten habe. Sein Vorbringen, er sei von der Käuferin ermächtigt worden, die abgetretene Forderung außergerichtlich oder gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen und auf sein eigenes Konto einzuziehen, reiche daher zur schlüssigen Darlegung einer Prozessführungsbefugnis nicht aus.

11

In 2. der Sache selbst stehe dem Kläger ein Anspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Die Ablösung der Zwischendarlehen durch die aus den genehmigten Endfinanzierungsverträgen stammenden Geldern beruhe auf einer Leistung des Klägers. Die Tilgung sei auch rechtsgrundlos erfolgt, weil der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der dem Treuhänder erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig sei, so dass der Kläger bei Abschluss der vorläufigen Darlehensverträge nicht wirksam vertreten worden sei. Ob er die schwebend unwirksamen Verträge durch Unterzeichnung des Schreibens der Beklagten vom 8. Januar 1982 genehmigt habe, könne offen bleiben. Darauf und auf die weitere Frage, ob der Kläger überhaupt noch Inhaber des Bereicherungsanspruchs sei, komme es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Anspruch verjährt und die Inanspruchnahme der Beklagten außerdem rechtsmissbräuchlich sei.

12

für Die bereicherungsrechtliche Ansprüche nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB geltende dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB habe nach § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, weil die den Anspruch begründenden Tatsachen dem Kläger am 31. Dezember 2001 bekannt gewesen seien. Eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage hinsichtlich der Wirksamkeit umfassender Treuhandvollmachten habe seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) und vom 11. Oktober 2001 (WM 2001, 2260) nicht mehr bestanden, so dass eine Klageerhebung zumutbar gewesen sei. Die vom Kläger im Mai 2006 erhobene Klage habe daher den Eintritt der Verjährung nicht verhindert.

13

Zudem verstoße das Klagebegehren gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Denn abgesehen davon, dass die streitgegenständlichen Zwischendarlehensverträge bereits 1983 vollständig und beanstandungsfrei abgewickelt worden seien, habe der Bundesgerichtshof erst in seinem Urteil vom 28. September 2000 (BGHZ aaO) seine ständige Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Treuhandverträgen der vorliegenden Art aufgegeben. Der Bundesgerichtshof (WM 2000, 543) habe daher den Treuhänder trotz seines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und der daraus resultierenden Nichtigkeit des Treuhandvertrages für schutzwürdiger erachtet als den Auftraggeber , der von den schon viele Jahre zurückliegenden Dienstleistungen profitiert habe. Auch wenn damit das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten als Kreditgeberin nicht unbedingt zu vergleichen sei, so komme aber der für diese Entscheidung maßgebliche Vertrauensschutzgedanke auch hier zum Tragen.

14

schadensersatzrechtliche Eine Rückabwicklung der streitgegenständlichen Zwischendarlehensverträge nach den allgemeinen Regeln der vorvertraglichen Verschuldenshaftung scheide bereits deshalb aus, weil sich eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Mietgarantin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht abgezeichnet habe.

II.

15

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Klage derzeit nicht an einer fehlenden Prozessführungsbefugnis des Klägers.

17

Eine a) gewillkürte Prozessstandschaft liegt vor, wenn der Prozessführende ermächtigt ist, den geltend gemachten Anspruch im eigenen Namen einzuklagen und er ein eigenes rechtliches Interesse an der Prozessführung hat (siehe etwa BGHZ 78, 1, 4; 94, 117, 121). Darüber hinaus muss er sich im Rechtsstreit grundsätzlich auf die ihm erteilte Ermächtigung berufen und deutlich zum Ausdruck bringen, wessen Recht er geltend macht (BGHZ 94, 117, 122).

18

b) Diese Voraussetzungen sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt gegeben.

19

Der aa) Kläger hat zum Nachweis seiner Aktivlegitimation unter Zeugenbeweis vorgetragen, er sei von dem Prokuristen der Käuferin ermächtigt worden, den an sie allein abgetretenen Bereicherungsanspruch außergerichtlich sowie gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen und auf sein eigenes Konto einzuziehen. Mehr ist für die schlüssige Darlegung einer Ermächtigung analog § 185 Abs. 1 BGB nicht zu verlangen. Zwar ist nach den Angaben der Beklagten auch die nur hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzforderung verkauft und abgetreten worden. Dies und der weitere Umstand, dass der Kläger trotz gerichtlicher Aufforderung die schriftliche Abtretungsvereinbarung mit der Käuferin nicht offen gelegt hat, machen aber sein diesbezügliches Vorbringen nicht unschlüssig. Vielmehr ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen , dass die Kaufvertragsparteien eine schadensersatzrechtliche Rückabwicklung der aus ihrer Sicht nichtigen Zwischendarlehensverträge nicht in Erwägung gezogen haben, so dass ein etwaiger verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch im Zweifel nicht mitverkauft und daher auch nicht abgetreten worden ist. Dass die Käuferin den Vertrag mit dem Kläger auch im Hinblick auf eine etwaige Haftung der Beklagten nach den allgemeinen Grundsätzen der culpa in contrahendo geschlossen hat, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden.

20

bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat der Kläger auch ein rechtliches Eigeninteresse an der Prozessführung. Zwar ergibt sich dies nicht unmittelbar aus § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages, wonach der Kläger im Fall einer erfolgreichen Durchsetzung der abgetretenen "Forderung" unter Anrechnung des vereinbarten Kaufpreises von 100.000 € sowie nach Abzug von Kosten mit 30% an dem erstrittenen Betrag beteiligt ist. Vielmehr ist damit offenbar eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Beklagten durch die Käuferin selbst gemeint. Es unterliegt aber keinem berechtigten Zweifel, dass die Vereinbarung nach dem Willen redlicher und vernünftiger Vertragspartner erst recht dann gelten soll, wenn der Kläger als Verkäufer die gerichtliche Geltendmachung des abgetretenen Bereicherungsanspruchs und damit im Zweifel auch das Prozessrisiko übernimmt.

21

2. Dagegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es einen Bereicherungsanspruch des Klägers im Zusammenhang mit der Ablösung der Zwischenfinanzierungskredite bejaht hat, den Angriffen der Revisionserwiderung stand.

22

Der a) Kläger ist von dem Treuhänder bei Abschluss der Zwischendarlehensverträge nicht wirksam vertreten worden.

23

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandvertrag und eine Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlungen sind nichtig (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299 f.; 167, 223, Tz. 12; 174, 334, Tz. 15; 178, 271, Tz. 33; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 15 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht haben, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, einen solchen umfassenden Charakter mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. Da der Treuhänder keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte er den Kläger somit bei Abschluss der Zwischenfinanzierungsverträge nicht wirksam vertreten.

24

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht es nicht versäumt, aus § 172 Abs. 1 BGB eine Wirksamkeit der Zwischendarlehensverträge im Verhältnis zur Beklagten herzuleiten. Zwar muss der Kläger im Rahmen des primär geltend gemachten Bereicherungsanspruchs die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht des Treuhänders und damit auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB darlegen und beweisen (siehe dazu Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36). Der Kläger hat aber nachdrücklich bestritten, dass der Beklagten bei Abschluss der vorläufigen Darlehensverträge eine Ausfertigung der den Treuhänder als seinen Vertreter legitimierenden Vollmachtsurkunde vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 20 m.w.N.). Die Beklagte war daher aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008, Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) gehalten, konkret zu den Umständen einer Urkundenvorlage vorzutragen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen.

25

Die c) schwebend unwirksamen Zwischenfinanzierungsverträge sind nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Vertreterhandelns des Treuhänders wirksam geworden (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB).

26

aa) Eine stillschweigende Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus , dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st. Rspr., BGHZ 159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503). Dies ist von der Beklagten nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

27

bb) Der Kläger hat die vollmachtlosen Zwischenfinanzierungsverträge auch nicht durch die Unterzeichnung des Formularschreibens der Beklagten vom 8. Januar 1982 ausdrücklich genehmigt. Nach seinem klaren und eindeutigen Wortlaut bezog sich die von der Beklagten erbetene Unterzeichnung ihres Schreibens ausschließlich auf das von ihr unterbreitete Angebot zur Vorfinanzierung des vom Kläger aufzubringenden Eigenkapitals. Nur in diesem Zusammenhang sollte er, was die Revisionserwiderung verkennt, sein Einverständnis mit der Kreditzusage erklären. Für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 351 f.; siehe auch Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), fehlt jeder Anhaltspunkt. Im Gegenteil zeigt das Schreiben, dass die Beklagte die umfassende Vollmacht dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis entsprechend (siehe dazu Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522) für wirksam hielt, weil sie den Kläger sonst nicht über den "Abschluss" der Zwischendarlehensverträge unterrichtet und sich hierbei ausdrücklich auf den "Vollmachts- und Treuhandauftrag" berufen hätte.

28

d) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger durch die vertragsgemäße Überweisung der Kredite aus den von ihm ausdrücklich genehmigten Enddarlehensverträgen an die Beklagte einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB erworben hat. Da die Beklagte mangels Wirksamkeit der Zwischendarlehensverträge keine Rückzahlungsforderungen gemäß § 607 Abs. 1 BGB aF besaß und für einen Bereicherungsanspruch nichts vorgetragen ist, ist sie ungerechtfertigt bereichert. Die Beklagte muss daher sowohl das Erlangte (§ 812 Abs. 1 BGB) als auch die daraus gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 1 BGB) herausgeben. Insoweit werden von der Revisionserwiderung gegen die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts auch keine Einwendungen erhoben.

29

Ob 3. der Bereicherungsanspruch des Klägers - wie das Berufungsgericht angenommen hat - gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt ist, kann offen bleiben. Allerdings hat der erkennende Senat in seinen erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts erlassenen Urteilen vom 23. September 2008 (XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36) näher dargelegt, dass zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, auch die Tatsachen gehören, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde, folgt. Dazu zählt auch der Nachweis, dass die nichtige Treuhandvollmacht nicht nach den Regeln der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Bank als wirksam anzusehen ist (siehe Senatsurteile, aaO). Die Frage, ob die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung danach durchgreift, bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil es dem Kläger jedenfalls nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der Zwischendarlehensverträge zu berufen.

30

Die 4. Ansicht des Berufungsgerichts, wonach der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht, lässt im Ergebnis keinen Rechtsfehler erkennen.

31

a) Durch eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) darf allerdings der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes (siehe dazu BVerfG, WM 2002, 976, 977 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 37, 258, 261 f.) grundsätzlich nicht außer Kraft gesetzt werden. Vielmehr müssen unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auftraggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalles sachlich rechtfertigen, die Interessen des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (vgl. BGHZ 159, 294, 305).

32

Vor diesem Hintergrund hat es der erkennende Senat abgelehnt, in der Mitwirkung des nicht wirksam vertretenen Kreditnehmers an einer Prolongation oder Ablösung bzw. Erfüllung des nichtigen Darlehensvertrages ein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten zu sehen (Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 18). Ebenso ist der Umstand, dass der Betroffene den Kontoeröffnungsantrag auf Wunsch der kreditgebenden Bank in Unkenntnis der Nichtigkeit der umfassenden Treuhandvollmacht unterzeichnet hatte, nicht für ausreichend erachtet worden, um eine Bindung an den vollmachtlosen Darlehensvertrag zu bejahen (Senatsurteile vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 17 und XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 17). Da- gegen hat der Senat in der Berufung des Kreditnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages einen Verstoß gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erblickt, weil dieser den konzeptionsgemäß untrennbar damit verbundenen Zwischendarlehensvertrag mit der kreditgebenden Bank selbst abgeschlossen hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24).

33

b) Nach diesen Maßstäben ist es dem Kläger auch hier nach Treu und Glauben verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Zwischenfinanzierungsverträge mangels wirksamer Vollmacht des Treuhänders zu berufen. Nach der Konzeption des Bauherrenmodells sollten die Zwischendarlehen schon nach kurzer Zeit durch endgültige Darlehen abgelöst und bedient werden. Dabei bildete der Abschluss der Endfinanzierungsverträge allein schon wegen der ungleich längeren Laufzeit gegenüber den kurzfristigen Zwischendarlehensverträgen den Schwerpunkt der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als eine Einheit darstellenden Kreditgeschäfte. Dadurch, dass der Kläger die endgültigen Darlehensverträge ausdrücklich genehmigt und über Jahre hinweg ordnungsgemäß bedient hat, hat er klar und deutlich zum Ausdruck gebracht , dass die Rechtsgeschäfte im Ganzen dem Anlagekonzept entsprechend durchgeführt werden sollen. Das ergibt sich auch aus der Aufnahme des Kredits zur Vorfinanzierung des geschuldeten Eigenkapitals durch den Kläger durch Unterzeichnung des Formularschreibens der Beklagten vom 8. Januar 1982. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls verhält sich der Kläger widersprüchlich und daher treuwidrig, wenn er sich zwar an den langfristigen und immer noch laufenden Endfinanzierungsverträgen, hingegen nicht an den schon vor vielen Jahren ordnungsgemäß abgewickelten Zwischendarlehensverträgen festhalten lassen und auf diese Weise aus der Nichtigkeit der Zwischendarlehensverträge Nutzen ziehen will.

34

5. Dem Kläger steht auch nicht der hilfsweise gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Der Vorwurf des Klägers, die kreditgewährende Beklagte habe die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Mietgarantin und damit einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand bei Abschluss der Zwischendarlehensverträge im Januar 1982 pflichtwidrig verschwiegen , ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, substanzlos. Nichts deutet darauf hin, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der erst rund vier Jahre später in Konkurs gefallenen Mietgarantin wusste oder bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt wissen musste.

Wiechers Müller Ellenberger
Grüneberg Matthias
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 24.05.2007 - 2 O 354/06 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 01.07.2008 - 7 U 99/07 -

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Auf Empfehlung des für die Beklagte als Handelsvertreter tätigen W. R. zeichnete die Klägerin am 6. September 1996 eine Beteiligung als Kommanditistin an der M. Fonds Nr. 37 D. W. M. K. KG (im Folgenden: M. Fonds Nr. 37), einem geschlossenen Immobilienfonds, mit einer Einlage von 25.000 DM zuzüglich 1.250 DM (= 5 %) Agio. Diese Kapitalanlage finanzierte die Klägerin in Höhe von 20.000 DM durch ein Bankdarlehen.

3

Mit Anwaltsschreiben vom 4. November 2011 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, eine Haftungserklärung abzugeben, ohne den geltend gemachten Schaden zu beziffern. In diesem Schreiben heißt es weiter- hin: "Selbstverständlich überträgt Ihnen unsere Mandantschaft Zug um Zug die entsprechenden Beteiligungsrechte." Die Beklagte wies die Forderungen der Klägerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 zurück.

4

Am 21. Dezember 2011 beantragte die Klägerin durch ihre vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten den Erlass eines Mahnbescheids über eine Forderung von 16.972,57 € nebst Zinsen und Anwaltskosten. In dem Mahnantrag wurde der Anspruch mit "Schadensersatz aus Beratungsvertrag, Beteiligung M. Fonds Nr. 37 vom 06.09.96" bezeichnet und erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß am 11. Januar 2012 erlassen und der Beklagten am 16. Januar 2012 zugestellt. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe der Sache an das Prozessgericht hat die Klägerin in ihrer Anspruchsbegründung vom 4. Februar 2013 Schadensersatz in Höhe von 15.630,42 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der streitgegenständlichen Beteiligung, Freistellung von sämtlichen aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung resultierenden Ansprüchen Dritter, insbesondere bezüglich erhaltener Ausschüttungen, sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.

5

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei in Bezug auf die Sicherheit und Werthaltigkeit der Immobilie, die mangelnde Fungibilität, eine mangelnde Plausibilitätsprüfung , das Totalverlustrisiko, die Rechtsform der Kommanditgesellschaft sowie ein mögliches Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 HGB (Nachhaftung) fehlerhaft beraten worden. Zudem sei weder über die Höhe der Provision von 21 % noch über eine erhaltene Rückvergütung aufgeklärt worden.

6

Die Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach zusteht, weil dem Anspruch jedenfalls die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien mit dem Erwerb der Beteiligung im Jahre 1996 entstanden und hätten zunächst der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aF unterlegen. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB sei die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen habe , mit dem 31. Dezember 2011 abgelaufen.

11

Eine Hemmung der Verjährung durch den Mahnantrag sei allenfalls hinsichtlich der im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 angeführten Beratungsfehler eingetreten (bezüglich Totalverlustrisiko, Nachhaftungsrisiko und Eignung der Anlage als sichere Altersvorsorge), nicht aber hinsichtlich der weiteren mit der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen (betreffend die fehlende Fungibilität, die mangelnde Plausibilitätsprüfung und Provisionen bzw. Rückvergütungen). Zwar sei der Lebenssachverhalt durch die Bezeichnung des Anspruchs im Mahnantrag hinreichend umrissen worden. Er enthalte aber keine Angaben zu den geltend gemachten Beratungsfehlern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei für jeden Beratungsfehler, auf den ein Schadensersatzanspruch gestützt werde, die Verjährung gesondert zu berechnen. Es handele sich um einen Lebenssachverhalt mit mehreren materiell-rechtlichen Ansprüchen, die jeweils einer eigenständigen Verjährung unterlägen. Da es dem Anleger bei mehreren Beratungsfehlern und Pflichtverletzungen freistehe , seinen Schadensersatzanspruch entweder auf sämtliche oder nur auf bestimmte Pflichtverletzungen zu stützen, müsse er dem Anspruchsgegner zu verstehen geben, auf welche konkrete Pflichtverletzung er seinen Antrag stützen wolle. Hier sei für die Beklagte aus dem vorangegangenen Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 hinreichend erkennbar gewesen, dass die darin genannten Pflichtverletzungen auch im Mahnverfahren geltend gemacht werden sollten. Die Hemmungswirkung erstrecke sich jedoch nicht auf die weiteren , erst in der Anspruchsbegründung beschriebenen Pflichtverletzungen.

12

Soweit hinsichtlich der ausreichend individualisierten Beratungsfehler eine Hemmung der Verjährung vorliege, sei es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB allerdings verwehrt, sich auf die hemmende Wirkung des Mahnbescheids zu berufen, da sie diesen mit der bewusst unzutreffenden Angabe erwirkt habe, die Forderung hänge von einer Gegenleistung ab, die bereits erbracht sei. Das Mahnverfahren finde gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig sei. Dies gelte nicht nur für die Fälle der §§ 273, 320 BGB, sondern auch dann, wenn Schadensersatz verlangt werde und eine Gegenleistung im Wege der Vorteilsausgleichung erbracht werden müsse. Werde wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückzahlung des investierten Kapitals begehrt, sei der Restwert der Beteiligung im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen und das Zahlungsverlangen damit zu verbinden, den erlangten Vorteil in Gestalt der Beteiligung Zug um Zug herauszugeben. Der geltend gemachte Anspruch hänge auch hier von einer Gegenleistung ab. Bei zutreffender Angabe hätte der Mahnantrag der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen werden müssen, denn die Klägerin habe die ihr obliegende Gegenleistung nicht erbracht. Die gegenteilige Erklärung der Klägerin sei objektiv und subjektiv unrichtig erfolgt. Den Rechtsanwälten der Klägerin sei bewusst gewesen, dass die geltend gemachte Forderung auch weiterhin von einer Gegenleistung abhängig gewesen sei. Das unstatthafte Mahnverfahren sei nur gewählt worden, um auf einfache Art und Weise möglichst schnell noch vor dem Ablauf der Verjährungsfrist eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen , ohne die Klage sofort begründen zu müssen. Wenn sich die Klägerin auf die Verjährungshemmung des Mahnantrags berufe, nutze sie die durch bewusst wahrheitswidrige Angaben erlangte Rechtsposition in rechtsmissbräuchlicher Weise aus.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

14

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts würde sich allerdings, wie die Revision zu Recht rügt, eine durch die Zustellung des Mahnbescheids bewirkte und auf den Eingang des Mahnantrags bei Gericht zurückwirkende Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 3, § 209 BGB, § 167 ZPO) nicht auf die im Antrag - beziehungsweise im vorgängigen Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 - eigens erwähnten Pflichtverletzungsvorwürfe beschränken.

15

Zwar ist die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juni 2015 – III ZR 198/14 Rn. 14 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sichjedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiellrechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf , ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 298 ff Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 59 ff Rn. 142 ff; s. auch Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14 Rn. 8 ff und III ZR 198/14 Rn. 15, jeweils mwN). Dies hat das Berufungsgericht verkannt.

16

2. Ob - was von der Revisionserwiderung beanstandet wird - die Angabe der Beteiligung ("M. Fonds Nr. 37") und des Zeichnungsdatums ("06.09.96") zur Individualisierung des geltend gemachten (Zahlungs-)Anspruchs genügt, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob für den von der Klägerin geltend gemachten Freistellungsanspruch die Zustellung des Mahnbescheids eine Hemmung der Verjährung schon deshalb nicht bewirken konnte, weil dieser Anspruch nicht Gegenstand des Mahnverfahrens war. Denn das Berufungsgericht ist jedenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine Hemmung der Verjährung zu berufen.

17

a) Zwar kommt es für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheids an, so dass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar (etwa im Hinblick auf § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig ist (s. etwa BGH, Urteile vom 5. Mai 1988 - VII ZR 119/87, BGHZ 104, 268, 273; vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42, 57 Rn. 43; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995, 996 Rn. 8 und vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14 Rn. 16 mwN).

18

b) Die Berufung auf die durch Zustellung eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei (s. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 aaO Rn. 9 ff, vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, NJW 2014, 3435 Rn. 11 und vom 23. Juni 2015 aaO Rn 17 ff; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bamberg, BKR 2014, 334, 337 Rn. 53 ff; OLG Stuttgart , WM 2014, 1998 ff; OLG Hamm, BKR 2015, 125, 127 Rn. 14 ff; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 266).

19

c) So liegt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier.

20

aa) Das Mahnverfahren findet gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Dementsprechend muss der Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung enthalten, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 20; OLG Bamberg aaO S. 338 Rn. 62; OLG Hamm aaO Rn. 18; OLG München, BKR 2015, 260, 262 Rn. 21; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; Zöller/Vollkommer , ZPO, 30. Aufl., § 688 Rn. 3; aA Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 157).

21

Vom Anwendungsbereich der Regelung in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO werden nicht nur die Fälle des Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 320 BGB erfasst, sondern sämtliche Ansprüche, die Zug um Zug zu erfüllen sind, also auch der Anspruch auf den sogenannten "großen" Schadensersatz , bei dem Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines vom Geschädigten durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beansprucht werden darf (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 21 ff; OLG Bamberg aaO S. 337 Rn. 56 ff; OLG Stuttgart aaO S. 1998 f; OLG München , BKR 2015, 260, 262 Rn. 20; aA Schultz, NJW 2014, 827, 828 sowie Reinthaler aaO S. 150). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollten sämtliche Rechtsverhältnisse, bei denen von keiner Seite voraus, sondern Zug um Zug zu leisten ist, dem Mahnverfahren entzogen werden, weil es sich hierbei nicht um voraussichtlich unstreitige Ansprüche handele (s. Begründung des Entwurfs zu § 581 CPO, S. 380 in Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 2. Band, 1. Abteilung, 1880, S. 415; s. auch Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für die Staaten des Norddeutschen Bundes CLXXXIV. bis CCLIV. Sitzung, 1869, S. 1187, 1196, 1258, 1468).

22

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Hierzu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers; der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist vielmehr von vornherein nur mit dieser Einschränkung begründet (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 22 sowie Senatsurteile vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, 171 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603, 604, jeweils mwN). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt noch stärker als in den Fällen, in denen sich der Schuldner erst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen muss (§§ 273, 274, 320, 322, 348 BGB), um eine Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 23).

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bb) Die demnach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids zu berufen (BGH, Urteile vom 5. August 2014 aaO und vom 23. Juni 2015Rn. 24 mwN; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bamberg aaO S. 337 Rn. 53 ff; OLG Stuttgart aaO S. 1998 ff; OLG Hamm aaO Rn. 14 ff; aA Reinthaler aaO S. 149 ff und Schultz, NJW 2014, 827, 828 f). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt auf diese Weise zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung zugunsten des Antragsgegners vorsieht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 24 ff).

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cc) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Klägerin, die sich das Verhalten ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), in ihrem Mahnantrag bewusst wahrheitswidrig angeben ließ, dass ihre Gegenleistung erbracht sei.

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(1) Entgegen der Erklärung im Mahnantrag war die der Klägerin obliegende Gegenleistung, nämlich die Übertragung ihrer Beteiligung am M. Fonds Nr. 37 auf die Beklagte, nicht erbracht worden. Zu Recht hat das Berufungsgericht die (Absichts-)Erklärung im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 für die Erbringung der Gegenleistung nicht ausreichen lassen. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

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(2) Die Unrichtigkeit dieser Angabe war den Rechtsanwälten der Klägerin auch bewusst.

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Bereits aus dem Angebot im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011, Zug um Zug gegen Schadensersatz die Beteiligungsrechte der Klägerin am M. Fonds Nr. 37 auf die Beklagte zu übertragen, und aus der damit korrespondierenden Zug-um-Zug-Beschränkung des Zahlungsbegehrens in der Anspruchsbegründung vom 4. Februar 2013 ist ersichtlich, dass den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Unvereinbarkeit ihrer Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vor Augen stand. Vor dem Hintergrund dieser Angaben und der einschlägigen juristischen Erfahrung der Rechtsanwälte der Klägerin ist es auszuschließen, dass mit der laut Mahnantrag bereits erbrachten "Gegenleistung" guten Glaubens die Zahlung der Zeichnungssumme nebst Agio oder die Offerte zur Übereignung der Beteiligung im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 gemeint gewesen sein könnte.

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Unbeschadet dessen hat das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags der Parteien und der dazu eingereichten Unterlagen beanstandungsfrei festgestellt , dass das Mahnverfahren von den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gezielt gewählt wurde, um angesichts der Vielzahl der Mandate kostensparend und ohne größeren Aufwand noch rechtzeitig vor dem Ablauf der (für alle sogenannten "Altfälle" geltenden) kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 2. Januar 2012 (Montag) eine Verjährungshemmung herbeizuführen - obschon ihnen bewusst war, dass seitens der Klägerin die Verpflichtung besteht, die erworbene Beteiligung Zug um Zug an die Beklagte zu übertragen. Dass es zur Herbeiführung der Verjährungshemmung auch möglich gewesen wäre, eine kurze einfache - gegebenenfalls auch unschlüssige - Klage zu erheben , hilft der Revision nicht weiter, weil dieser Weg gerade nicht eingeschlagen wurde, sondern der gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO von Gesetzes wegen versperrte Weg des Mahnverfahrens. Ebenso unbehelflich ist der Verweis der Revision auf die Alternative der Geltendmachung des "kleinen" Schadensersatzes (Differenzschaden), denn ein solches Verlangen stand hier zu keiner Zeit im Raum.

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dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Ergebnis des Berufungsgerichts auch unter Wertungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Wenn der Gläubiger eine unzulässige oder unschlüssige Klage erhebt, wird der Schuldner durch die richterliche Zulässigkeits- und Schlüssigkeitsprüfung vor einem klagestattgebenden (Versäumnis-)Urteil bewahrt, wohingegen im Mahnverfahren lediglich eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 25 f). Im Übrigen kommt auch einem unzulässigen Mahnantrag eine verjährungshemmende Wirkung zu (s. oben, unter a). Ob sich der Gläubiger jedoch auf diese Hemmungswirkung berufen kann, ist davon abhängig , ob er sich insoweit - etwa durch bewusst unwahre Angaben - rechtsmissbräuchlich verhalten hat. Letzteres ist hier indes, wie ausgeführt, der Fall.

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3. Den "kleinen" Schadensersatz (Differenzschaden) macht die Klägerin nicht geltend. Abgesehen davon ist es dem Gläubiger im Regelfall nach § 242 BGB auch verwehrt, sich (wenigstens) auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen" Schadensersatzes zu berufen, wenn er im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, indem er, obwohl er zum Vorteilsausgleich noch verpflichtet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen" Schadensersatzes sei von einer Gegenleistung nicht abhängig oder die Gegenleistung sei erbracht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 34).

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Schweinfurt, Entscheidung vom 09.12.2013 - 22 O 464/12 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 04.06.2014 - 3 U 4/14 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2016 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

beschlossen: Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.11.2014 - 8 O 302/13 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.11.2015 - I-14 U 198/14 -