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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 07. Feb. 2017 - 6 U 40/16

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07.02.2017

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 07. Feb. 2017 - 6 U 40/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 07. Feb. 2017 - 6 U 40/16

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 26.1.2016 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 26.1.2016 wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

____________________________

Streitwert des Berufungsverfahrens: Bis 320.000 Euro

Gründe

Alle drei Kläger machen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Widerruf von Immobiliar-Darlehen geltend, der Kläger zu 1) macht außerdem einen Zahlungsanspruch geltend im Zusammenhang mit einer früheren gerichtlichen Auseinandersetzung mit der beklagten Versicherungsgesellschaft.

Jeweils alle drei Kläger auf der einen, die Beklagte auf der anderen Seite haben im Juli 2008 in einer einheitlichen Darlehensurkunde insgesamt drei Darlehensverträge über 710.760 Euro, 311.740 Euro und 97.000 Euro abgeschlossen (Anlage K1). Den Klägern wurde eine Widerrufsbelehrung erteilt wie folgt:

Nachdem sie die Verträge seither ordnungsgemäß bedient hatten, erklärten die Kläger mit Schreiben vom 7.8.2014 den Widerruf sämtlicher Darlehnsverträge, die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 6.10.2014 zurück.

Die Kläger meinen, ihnen habe ein Widerrufsrecht bezüglich der streitgegenständlichen Darlehensverträge zugestanden, da sie die Verträge als Verbraucher geschlossen hätten. Soweit die Darlehen der Umschuldung früherer Darlehen gedient hätten, mit denen ein Geschäftshaus in Frankfurt mit insgesamt vier Wohn- und vier Gewerbeeinheiten finanziert worden sei, erfordere das keinen Geschäftsbetrieb in einem Umfang, der aus ihrer privaten Vermögensverwaltung gewerbliche Tätigkeit mache.

Die daher erforderliche und ihnen erteilte Widerrufsbelehrung genüge den gesetzlichen Anforderungen jedenfalls mit der Formulierung zum Fristbeginn („frühestens“) nicht. Auf die Schutzwirkung von § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, schon weil im Abschnitt „Widerrufsfolgen“ der letzte nach der Musterwiderrufsbelehrung erforderliche Satz zur Erfüllung von Zahlungspflichten binnen 30 Tagen fehle. Im Übrigen handle es sich um ein Fernabsatzgeschäft; die daher weiter erforderlichen Belehrungsbestandteile fehlten der Belehrung ganz.

Die Kläger haben vor diesem Hintergrund - in erster Instanz zunächst nur bezüglich des Darlehensvertrages über 97.000 Euro - die Feststellung begehrt, dass sich der Vertrag infolge ihres Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe. Sie haben weiter begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, Wertersatz i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf alle ihre Zahlungen zu leisten. Sie haben außerdem die Feststellung verlangt, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung und der Rücknahme der Darlehensvaluta im Annahmeverzug befinde, sowie Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihnen sämtliche aus dem Verzug entstehende Schäden zu ersetzen. Daneben haben sie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i. H. v. 3229,90 Euro verlangt.

Demgegenüber hat die Beklagte insbesondere die Verbrauchereigenschaft der Kläger bestritten. Soweit man in der erteilten Widerrufsbelehrung die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts sehen wolle, sei die Frist jedenfalls abgelaufen. Im Übrigen komme ihr aber auch der Schutz des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV zugute. Ein Fernabsatzgeschäft liege nicht vor. Ggf. sei ein Widerrufsrecht aber auch verwirkt oder seine Ausübung rechtsmissbräuchlich, u. a. weil Kenntnis vom Widerrufsrecht bereits seit spätestens Juli 2013 bestanden habe.

Der Kläger zu 1) hat außerdem Zahlung weiterer 6854,64 Euro verlangt mit der Begründung, die Beklagte sei zur Zahlung dieses Betrages verpflichtet aus einer Vergleichsvereinbarung, in der sie, die Beklagte, sich im Zusammenhang mit einem wegen eines anderen Darlehensvertrages des Klägers zu 1) in den Jahren 2013/2014 unter dem Aktenzeichen 6 O 404/13 beim Landgericht Stuttgart geführten Rechtsstreit zur vollständigen Kostentragung verpflichtet habe.

Demgegenüber hat die Beklagte insbesondere gemeint, sie habe den vom Kläger zu 1) zuletzt geforderten Betrag gezahlt, weitergehende Ansprüche bestünden nicht.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.

Den Klägern habe ein Widerrufsrecht zugestanden, da sie den streitgegenständlichen Darlehensvertrag als Verbraucher geschlossen hätten. Das Widerrufsrecht sei bei Ausübung auch nicht verfristet gewesen, da die Widerrufsbelehrung mit der Formulierung „frühestens“ unzureichend über die Widerrufsfrist belehre und sich die Beklagte wegen inhaltlicher Veränderungen - insbesondere dem Weglassen des letzten, im Muster vorgesehenen Satzes - auch nicht auf die Schutzwirkung der BGB-InfoV berufen könne. Das Widerrufsrecht sei auch nicht verwirkt oder seine Ausübung sonst rechtsmissbräuchlich.

Auch der Feststellungsantrag bezüglich der Pflicht der Beklagten zur Herausgabe von Nutzungen sei zulässig. Er sei jedoch nur teilweise begründet, da die Kläger einen Anspruch auf Herausgabe nur von Nutzungen in Höhe von 2,5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, nicht in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hätten.

Der Feststellungsantrag zu 3) sei unbegründet, da der Widerruf nicht zum Bestehen eines einredefreien Anspruchs der Kläger, sondern zu wechselseitigen Ansprüchen der Parteien geführt habe und daher kein Verzug der Beklagten eingetreten sein könne.

Mangels Verzugs der Beklagten scheide auch ein Anspruch auf Ersatz künftiger Schäden aus. Dagegen bestehe ein Anspruch der Kläger auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Soweit der Kläger zu 1) einen Anspruch aus der Vergleichsvereinbarung im Verfahren LG Stuttgart, 6 O 404/13, geltend mache, habe er durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 5.8.2014 auf weitere Ansprüche verzichtet. Denn zwar habe er früher die Auffassung geäußert, ihm stünden höhere Ansprüche zu; jedoch habe er mit diesem Schreiben nur noch den von der Beklagten dann auch gezahlten Betrag von 13.924,08 Euro gefordert. Die Auslegung dieses unmissverständlich formulierten Schreiben ergebe, dass der Kläger zu 1) weitergehende Ansprüche nicht mehr habe geltend machen wollen, zumal rechtliche Weiterungen im Schreiben vom 5.8.2014 gerade nur für den Fall der Nichtzahlung der 13.924,08 Euro angedroht worden seien.

Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren jeweiligen Berufungen.

Die Kläger verfolgen zum einen ihre erstinstanzlichen Ziele weitgehend - bis auf den Feststellungsantrag bezüglich künftiger Schäden - weiter.

Ihnen stünden Ansprüche auf Nutzungsersatz nicht nur in Höhe von 2,5%-Punkten, sondern in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu; das ergebe sich - vorbehaltlich der Entscheidung BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/12 -, die zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung noch nicht im Volltext vorlag - aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Beklagte befinde sich infolge eines Angebots durch sie, die Kläger, auch im Annahmeverzug; das Landgericht habe sich fälschlich mit der Frage nach Schuldnerverzug der Beklagten befasst. Sollte Annahmeverzug nicht bejaht werden, stehe der Beklagten aber wegen der weiteren Nutzung der Darlehensvaluta nach Widerruf durch sie, die Kläger, ein Anspruch nur in Höhe des Marktzinses zu. Soweit das Landgericht den Zahlungsantrag des Klägers zu 1) abgewiesen habe, lege es das außergerichtliche Schreiben des Klägers zu 1) falsch aus, zumal sich nicht einmal die Beklagte auf einen Verzicht des Klägers zu 1) berufen habe.

Zum anderen erweitern die Kläger in der Berufungsinstanz ihre Klage und fordern jetzt auch bezüglich der beiden weiteren in der einheitlichen Vertragsurkunde enthaltenen, in erster Instanz nicht streitgegenständlichen Darlehen die Feststellung, dass diese sich durch ihren, der Kläger, mit Schreiben jeweils vom 7.8.2013 erklärten Widerruf in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt hätten. Sie formulieren außerdem ihre Feststellungsanträge so um, dass sie sich insgesamt auch auf diese erst jetzt streitgegenständlichen Darlehen beziehen.

Die Kläger beantragen,

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern Wertersatz in Höhe von 5% Punkten über den Basiszinssatz auf alle Zahlungen der Kläger (Zins- und Tilgungsleistungen) auf die streitgegenständlichen Darlehen zu zahlen, jeweils ab dem Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung bei der Beklagten.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung der streitgegenständlichen Darlehensverträge, insbesondere mit der Rücknahme der Darlehensvaluta seit dem 06.10.2013 im Verzug der Annahme befindet und die Kläger seit diesem Tag weder Vertragszinsen noch Wertersatz schulden.

Hilfsweise wird beantragt festzustellen, dass die Kläger seit dem Widerruf lediglich einen Wertersatz für die Kapitalnutzung schulden, der dem jeweils aktuellen Marktzins gemäß der Bundesbankzeitreihe für variable Wohnungsbaukredite („SUD117“) entspricht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) weitere 6.854,64 Euro zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die zwischen den Parteien im Juli 2008 abgeschlossenen Verbraucherdarlehensverträge zu den Darlehensvertragsnummern ...405 und ...413 durch Schreiben vom 07.08.2014 wirksam widerrufen wurden und infolgedessen in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt wurden.

Die Beklagte beantragt gegenüber der Berufung der Kläger,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation weiterhin, die Kläger hätten die Darlehensverträge nicht als Verbraucher geschlossen, hilfsweise sei die Widerrufsbelehrung aber auch inhaltlich ordnungsgemäß gewesen, wobei die Kausalität nicht völlig außer acht gelassen werden dürfe. Im Übrigen sei ein Widerruf jedenfalls verwirkt und unzulässige Rechtsausübung. Das gelte erst recht, nachdem sich § 355 BGB a. F. der Beginn des Fristlaufs gar nicht eindeutig entnehmen lasse, so dass dem Unternehmer nicht auferlegt werden dürfe, hierüber zutreffend zu belehren; § 355 BGB a. F. sei daher auch verfassungswidrig, die entstehende Lücke dahin zu schließen, dass ein Widerrufsrecht jedenfalls ein Jahr nach Vertragsschluss erlösche. Auf der Rechtsfolgenseite sei Nutzungsherausgabe von ihr nur auf Zins-, nicht auf Tilgungsleistungen geschuldet, außerdem greife die vom Bundesgerichtshof aufgestellte Vermutung zur Höhe von Nutzungen nicht, da sie, die Beklagte, keine Bank sondern ein Versicherungsunternehmen sei. Auch ein Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten stehe den Klägern nicht zu.

Der Einbeziehung der weiteren Darlehensverträge durch die Kläger verweigert die Beklagte ihr Einverständnis, sie sei unzulässig und nicht sachdienlich; die Entscheidung lasse sich insbesondere nicht auf Tatsachen stützen, die der Entscheidung i. S. d. § 533 ZPO ohnehin zugrundezulegen seien.

Die Beklagte beantragt mit ihrer eigenen Berufung:

Das am 26.012016 zum Az. 21 O 413/14 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart wird unter Zurückweisung der Berufung der Kläger abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil in den ihnen günstigen Teilen gegen die Berufung der Beklagten.

Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet (1.), die Berufung der Kläger ist unbegründet (2.).

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

Dabei kann offen bleiben, ob die Kläger die streitgegenständlichen Darlehensverträge als Verbraucher geschlossen haben und ob die Widerrufsbelehrung den Lauf der Widerrufsfrist in Gang gesetzt hat. Denn die Ausübung eines möglichen Widerrufsrechts durch die Kläger wäre jedenfalls rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich gewesen (a)). Damit kann offen bleiben, ob die Kläger ein Widerrufsrecht auch verwirkt hätten (b)) und es bestehen insgesamt keine Ansprüche der Kläger (c)).

Die Ausübung eines - für das Folgende als bestehend unterstellten - Widerrufsrechts durch die Kläger stellt sich als widersprüchlich und daher rechtsmissbräuchlich dar.

aa)

Der Entscheidung ist zugrundezulegen, dass die Kläger von ihrem erst im August 2014 ausgeübten Widerrufsrecht spätestens seit Juli 2013 wussten.

Das war in erster Instanz unstreitig ((1)), das Bestreiten der Kläger in zweiter Instanz ist gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zuzulassen ((2)).

(1)

Dass die - alle - Kläger bereits seit Juli 2013 von ihrem Widerrufsrecht wussten, war in erster Instanz unstreitig.

(α)

Entgegen der Darstellung der Kläger hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung (Ss. v. 9.2.2015, Bl. 20 ff. d. A.) nicht nur bezüglich des Klägers zu 1), sondern bezüglich aller Kläger vorgetragen, die fragliche Kenntnis habe schon seit Juli 2013 vorgelegen.

Das ergibt sich zweifelsfrei bereits aus dem Einleitungssatz des fraglichen Abschnitts in der Sachverhaltsdarstellung dieses Schriftsatzes (dort S. 3, Bl. 21 d. A.), in der zur Frage der Kenntnis im Plural von „die Kläger“ die Rede ist. Soweit im folgenden Text der Kläger zu 1) besonders hervorgehoben wird, geschieht das zur Begründung der fraglichen Kenntnis, stellt aber nicht in Frage, dass die entsprechende Behauptung bezüglich aller Kläger aufgestellt werden sollte.

Erst recht zwingend erscheint dieses Verständnis des klägerischen Vortrags mit Blick auf die Ausführungen zur rechtlichen Einordnung dieser Tatsache auf S. 16 des zitierten Schriftsatzes (Bl. 35 d. A.): Auch dort ist davon die Rede, dass „Den Klägern“ der Vorwurf treuwidrigen Verhaltens zu machen sei, u. a. deshalb, weil die fragliche Kenntnis seit Juli 2013 bestanden habe.

Die Ausführungen der Kläger in den Schriftsätzen vom 15.11.2016, 6.12.2016, 16.12.2016 und 26.1.2016 geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung:

Soweit sich die Kläger dort mit dem möglichen Verständnis des Vortrags der Beklagten befassen, greifen sie zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung einzelne Teile aus dem Vortrag der Beklagten heraus. Demgegenüber ist jedoch maßgeblich, wie der Vortrag der Beklagten im Ganzen aus dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen war. Und insoweit ergibt die Beurteilung wie dargelegt das eindeutige Ergebnis dahin, dass die Beklagte Kenntnis aller Kläger von einem Widerrufsrecht bereits seit Juli 2013 behauptete.

(β)

Die Kläger haben den fraglichen Vortrag der Beklagten in erster Instanz nicht bestritten, sondern lediglich Ausführungen dazu gehalten, warum es auf die fragliche Kenntnis aus Rechtsgründen nicht ankomme.

(2)

Soweit die Kläger den Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz bestreiten, ist das Bestreiten nach §§ 529, 531 ZPO nicht zuzulassen.

(α)

Der Vortrag ist zunächst nicht schon deshalb zuzulassen, weil der Senat in der mündlichen Verhandlung die Einschätzung geäußert hat, dass die Berufung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs Aussicht auf Erfolg habe und den Klägern Gelegenheit zu ergänzenden rechtlichen Ausführungen nach Schluss der mündlichen Verhandlung gegeben hat.

Denn zwar kann ergänzender Tatsachenvortrag auch nach einem rechtlichen Hinweis zuzulassen sein. Das ist jedoch nur der Fall, wenn auf neue rechtliche Gesichtspunkte hingewiesen wird, nicht, wenn sich der Hinweis auf die Beurteilung beschränkt, die bereits von einer Partei vertretene rechtliche Einordnung könnte zutreffend sein. Und so liegen die Dinge hier: Die Beklagte hatte ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Kenntnis der Kläger von ihrem Widerrufsrecht rechtlich gerade dahin gewürdigt, der später gleichwohl erklärte Widerruf erscheine rechtsmissbräuchlich, die Kläger hatten den Vortrag auch wahrgenommen und unter diesem Gesichtspunkt repliziert.

(β)

Auch die Fallgruppe des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 ZPO ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht einschlägig. Die verspätete Geltendmachung beruht nicht im Sinne dieser Vorschrift auf einem Gesichtspunkt, den das Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten hat.

Nach dem soeben (α) Gesagten musste auch vom Landgericht auf die mögliche Relevanz des Vortrags und der rechtlichen Würdigung der Beklagten nicht hingewiesen werden: Dass eine Partei - hier die Beklagte - mit dem von ihr gehaltenen Sachvortrag und der von ihr vertretenen Rechtauffassung Erfolg haben könnte, ist selbstverständlich und darauf muss nicht hingewiesen werden. Dafür, dass die Kläger den Vortrag der Beklagten missverstanden haben könnten, bestanden keine Anhaltspunkte, so dass auch insoweit ein Hinweis nicht erteilt werden musste. Daraus, dass die Kläger im Schriftsatz vom 12.3.2015 (dort S. 16, Bl. 74 d. A.) nur den Kläger zu 1) in Bezug nahmen, ergab sich ein entsprechendes Missverständnis jedenfalls nicht; vielmehr lässt sich diese Bezugnahme im Hinblick auf den eindeutigen Vortrag der Beklagten, wonach alle Kläger Kenntnis gehabt hätten, nur dahin verstehen, dass vom Kläger zu 1) als pars pro toto für alle Kläger die Rede war; andernfalls wäre ganz unerklärlich, warum nicht bezüglich der übrigen Kläger klargestellt worden wäre, dass jedenfalls diese keine Kenntnis gehabt hätten.

Damit fehlt es aber an der für eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 ZPO erforderlichen (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 531 Rn. 27 m. N. zur Rspr.) Mitverursachung des unterbliebenen Vortrags durch das Landgericht.

(γ)

Soweit die Kläger zuletzt meinen, den fraglichen Vortrag ohne Nachlässigkeit nicht in erster Instanz gehalten zu haben (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO), trifft auch das nach dem Gesagten nicht zu.

War - wovon nach oben (1) auszugehen ist - der Sachvortrag der Beklagten eindeutig und wurde der Sachvortrag überdies im relevanten rechtlichen Zusammenhang des Rechtsmissbrauchs von der Beklagten diskutiert, ging es nicht darum „vorsorglich“ hierauf einzugehen. Vielmehr war erkennbar, dass es auf die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten zur Kenntnis vom Widerrufsrecht ankommen könnte. Sie nicht zu bestreiten - wenn es denn zutrifft, dass die weiteren Kläger die fragliche Kenntnis nicht hatten - stellt sich daher als i. S. d. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nachlässig dar.

(3)

Da demnach die Kenntnis aller Kläger von ihrem Widerrufsrecht seit Juli 2013 zugrundezulegen ist, kann offen bleiben, ob ggf. das nicht bestrittene Wissen nur des Klägers zu 1) vom bestehenden Widerrufsrecht den weiteren Klägern zuzurechnen wäre.

bb)

Die Kenntnis der Kläger von ihrem Widerrufsrecht seit Juli 2013 zugrundegelegt, erfolgte die Ausübung des Widerrufsrechts erst im August 2014 widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich.

(1)

Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 43, juris, m. w. N.). Eine Rechtsausübung kann insbesondere unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 40 v. 15. November 2012 - IX ZR 103/11, Rn. 12, juris; v. 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 20, juris). Das kann bei Vorliegen entsprechender - besonderer - Umstände auch dann der Fall sein, wenn ein besonderer Vertrauenstatbestand nicht begründet worden ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 49; BGH, Urteil vom 20. März 1986 - III ZR 236/84 -, Rn. 47, juris).

(2)

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich.

(α)

Wie der Senat bereits mit Urteil vom 6.12.2016 - 6 U 95/16 - entschieden hat, verändert sich mit Kenntnis des Darlehensnehmers von seinem Widerrufsrecht die Sachlage mit Blick auf das nach Treu und Glauben zulässige Verhalten maßgeblich:

Denn während die vertragstreue Bedienung der Darlehen vor diesem Zeitpunkt unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben als neutral erscheint, stellt es sich als widersprüchliches Verhalten dar, wenn ein Darlehensnehmer trotz der eigenen Annahme, er könne die auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen widerrufen und sich so von den Verträgen ohne Nachteile lösen, zunächst weiter leistet, um dann doch den Widerruf zu erklären und die Rückabwicklung der Verträge zu verlangen.

Dabei kommt es nicht notwendig darauf an, dass der Darlehensgeber über die Kenntnis des Darlehensnehmers informiert ist: Denn die Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Darlehensnehmers liegt darin, dass er trotz der seiner eigenen Auffassung nach bestehenden Lösungsmöglichkeit vom Vertrag diesen zunächst vorbehaltlos weiter bedient hat, um dann im Widerspruch hierzu aus der Widerruflichkeit des Vertrages doch noch Rechtsfolgen abzuleiten. Aus dem gleichen Grund bleibt es auch ohne Relevanz, dass der Darlehensnehmer vor Erklärung seines Widerrufs zur Zahlung der Raten rechtlich verpflichtet ist; infolge der seiner eigenen Einschätzung nach bestehenden Lösungsmöglichkeit vom Vertrag ändert auch das nichts daran, dass sein Verhalten als widersprüchlich erscheint, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die das Zuwarten mit dem Widerruf und die vorbehaltlose Weiterzahlung im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung vernünftig und nachvollziehbar erscheinen lassen.

Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht auch die in § 814 Alt. 1 BGB getroffene gesetzgeberische Entscheidung. Denn auch wenn diese Vorschrift keine unmittelbare Anwendung findet, ist doch der dieser Norm zugrunde liegende Gedanke einschlägig: Wer in Kenntnis der Möglichkeit, nicht zu leisten, gleichwohl leistet, verhält sich widersprüchlich, wenn er sich später doch darauf beruft, zur Leistung nicht verpflichtet gewesen zu sein. Das gilt vorliegend nicht nur bezüglich der einzelnen Raten, sondern bezüglich der Geltendmachung von Rechtsfolgen der Widerruflichkeit im Ganzen.

(β)

Das zugrundegelegt, handelten die Kläger vorliegend widersprüchlich und in der Gesamtabwägung rechtsmissbräuchlich, indem sie nach dem oben aa) Gesagten spätestens seit Juli 2013 davon ausgingen, dass sie die streitgegenständlichen Darlehensverträge widerrufen könnten und gleichwohl die Darlehen nach diesem Zeitpunkt - auch nicht etwa nur kurz, sondern rund ein Jahr lang - weiterbedienten, ohne irgendeinen Vorbehalt bezüglich der weiteren Zahlungen zu erklären.

Besondere Umstände, die dieses Verhalten vernünftig und nachvollziehbar erscheinen lassen könnten, sind nicht erkennbar. Solche Umstände lägen insbesondere nicht darin, dass die Kläger ihrem Vortrag entsprechend möglicherweise gehofft hatten, die Beklagte werde das Ergebnis des vom Kläger zu 1) wegen der gleichen Widerrufsbelehrung geführten Parallelverfahrens auch für die hier streitgegenständlichen Verträge gegen sich gelten lassen. Vielmehr würde das nur zeigen, dass sie zur Geltendmachung von Rechten aus der Widerruflichkeit bereits seit Juli 2013 fest entschlossen waren; gerade dann erscheint es aber unverständlich, dass sie nicht durch Erklärung eines Vorbehalts bezüglich ihrer Zahlungen deutlich gemacht haben, dass diese nicht endgültig sein sollten.

(γ)

Hinzu kommt im Übrigen, dass die Beklagte - wie sie wiederum unwidersprochen vorgetragen hat - auf die fortwährende Vertragstreue der Kläger vertraute und vertrauen durfte.

Denn während der Darlehensgeber aus dem fortlaufend vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers kein schutzwürdiges Vertrauen entwickeln kann, solange er, der Darlehensgeber, nicht weiß und auch nicht glauben darf, dass der Verbraucher seinerseits sein Widerrufsrecht kennt, liegen die Dinge anders, wenn der Darlehensgeber nach den Umständen begründet davon ausgeht, der Verbraucher kenne sein Widerrufsrecht und erfülle den Vertrag gleichwohl vorbehaltlos.

In dieser - hier vorliegenden - Konstellation verstärkt sich für den Darlehensgeber mit jeder vorbehaltlosen Zahlung der - jetzt berechtigte - Eindruck, der Verbraucher werde sein Widerrufsrecht nicht ausüben, so dass es im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung erst recht als rechtsmissbräuchlich und Verstoß gegen § 242 BGB erscheint, wird das Widerrufsrecht - zumal nach wie hier über einjähriger - weiterer vorbehaltloser Erfüllung widerrufen.

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 26.1.2017 meinen, der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich vom Sachverhalt der Entscheidung vom 6.12.2016, indem sie anders als die dortigen Kläger keinen Kontakt mit der Beklagten im Zusammenhang mit dem Widerrufsrecht gehabt hätten, kommt es auf einen solchen Kontakt nach dem Gesagten nicht an. Auch setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, Rn. 41, juris: Denn dort ging es weder um ein widersprüchliches Verhalten des Verbrauchers noch um eine Konstellation, in der der Darlehensgeber davon ausging und ausgehen durfte, der Verbraucher habe Kenntnis von seinem Widerrufsrecht und erfülle den Vertrag gleichwohl vorbehaltlos.

Damit kann offen bleiben, ob die Kläger ein mögliches Widerrufsrecht auch verwirkt hätten, oder ob die Annahme der Verwirkung daran scheitern würde, dass das Vorliegen eines - ggf. auch unzumutbaren - Nachteils ein notwendiges Merkmal des Verwirkungstatbestandes ist - wovon der Senat bislang ausgegangen ist (vgl. zuletzt Senat, Urteil vom 27.9.2016 - 6 U 46/16 -, Rn. 77 und 84, juris, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen) - und vorliegend von der Beklagten zu einem Nachteil nichts vorgetragen ist.

Damit bestehen die von den Klägern als Folge des Widerrufs geltend gemachten Ansprüche insgesamt nicht und auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abzuweisen.

Soweit das Landgericht einen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als Folge der in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung liegenden Pflichtverletzung der Beklagten bejaht hat, besteht auch ein solcher Anspruch nicht, unabhängig davon, ob die Widerrufsbelehrung der Beklagten ordnungsgemäß war: Denn auch soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine echte Pflichtverletzung im Sinne von § 280 BGB sehen will, läge in den Kosten der Beauftragung des Klägervertreters nur dann eine kausale Folge der Pflichtverletzung, wenn die Kläger im Falle der ordnungsgemäßen Belehrung ihre Willenserklärung vor Ablauf von 14 Tagen widerrufen hätten, weil sie nur in diesem Falle wegen der jetzt erfolgten Belastung mit den Kosten des Klägervertreters finanziell schlechter stünden, als sie gestanden hätten, wenn die Beklagte ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung erfüllt hätte. Dem Vortrag der Kläger lässt sich jedoch schon nicht entnehmen, dass sie bei ordnungsgemäßer Belehrung innerhalb von 14 Tagen nach Abgabe ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen hätten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Januar 2017 - 6 U 96/16 -, Rn. 47, juris).

Die Berufung der Kläger ist insgesamt unbegründet.

Das gilt zunächst, soweit die Kläger mit der Berufung gegenüber dem landgerichtlichen Urteil weitergehende Ansprüche wegen ihres Widerrufs geltend machen.

aa)

Insoweit ist zwar entgegen der Auffassung der Beklagten die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung auf die weiteren Darlehensverträge zulässig, unabhängig davon, ob darin eine an § 533 ZPO zu messende Klageänderung oder ein nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht unter diese Norm zu subsumierender Fall des § 264 Nr. 2, 3 ZPO liegt.

Denn die Klageänderung wäre jedenfalls sachdienlich und die Entscheidung kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Entscheidung ohnehin zugrundezulegen sind.

bb)

Jedoch folgt aus dem oben 1. Gesagten, dass die Kläger aus der Erklärung des Widerrufs keine Rechte herleiten können, so dass die darauf gerichtete Berufung ohne Erfolg bleibt.

Die Berufung ist aber auch unbegründet, soweit der Kläger zu 1) seine Zahlungsklage aus der Vergleichsvereinbarung mit der Beklagten im Verfahren LG Stuttgart, 6 O 404/13 weiterverfolgt.

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kläger zu 1) daraus keine Ansprüche mehr herleiten kann.

aa)

Solche Ansprüche standen dem Kläger zu 1) aus dem in Anlage K 5 vorgelegten Vergleich mit der Beklagten zwar ursprünglich zu.

Denn nach Ziff. 4 des Vergleichs hatte sich die Beklagte dem Kläger zu 1) zur Übernahme sämtlicher Kosten der Rechtsverfolgung verpflichtet, „einschließlich aller Kosten, die sich aus dem Abschluss des Vergleichs ergeben.“

Zu den demnach von der Beklagten zu tragenden Kosten des Klägers zu 1) gehörten einerseits die Kosten des gerichtlichen Verfahrens, das über einen Streitwert von knapp über 80.000 Euro geführt worden war und aus dem dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zu 1) ein Anspruch gegen den Kläger zu 1) in Höhe von 7.050,40 Euro zustand (vgl. zur Berechnung Anlage K 6).

Daneben umfasste der Vergleich aber auch weitere fünf Darlehensverträge, die im gerichtlichen Verfahren nicht streitgegenständlich waren. Durch seine Tätigkeit für den Kläger zu 1) entstanden daher für den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Gegenstandswert dieser weiteren fünf Darlehensverträge - unstreitig ein Betrag von 752.000 Euro - weitere Gebührenansprüche, nach Darstellung des Klägers zu 1) eine 1,3fache Verfahrens- und eine Einigungsgebühr. Das führte rechnerisch zu dem Betrag von 13.728,32 Euro, den der Kläger zu 1) mit Schreiben vom 16.7.2014 (Anlage K 6) zunächst auch geltend gemacht und erläutert hat.

bb)

Auf die ablehnende Reaktion der Beklagten (Anlage K 7) hat der Kläger zu 1) dann jedoch mit Schreiben vom 5.8.2014 reagiert, dem - mit der Aufforderung zur Zahlung unter Fristsetzung - zwei Rechnungen beigefügt waren (vgl. Anlage K 7). Die eine Rechnung wies bei einem Gegenstandswert von 725.000 Euro (nur) eine 1,5fache Einigungsgebühr (keine Geschäftsgebühr) aus, die andere gelangte bei einem Gegenstandswert von knapp über 80.000 Euro zu einem Betrag von 6.558,57 Euro.

Richtig stellt das Landgericht fest, dass diese beiden Rechnungen aus Sicht der Beklagten die Gesamtforderung des Klägers zu 1) darstellten: Die Rechnung zum Gegenstandswert von 725.000 Euro bezüglich der nur außergerichtlichen Tätigkeit zu den fünf weiteren Darlehen, die Rechnung über 6.558,57 Euro bezüglich des Darlehens, über das prozessiert worden war. Indem dabei gegenüber dem früheren Schreiben vom 16.7.2014 für die weiteren fünf Darlehen nunmehr die Geschäftsgebühr entfallen und dafür die Einigungsgebühr auf eine 1,5fache Gebühr erhöht war, schien der Kläger zu 1) dabei gerade die Kritik der Beklagten in ihrer Zurückweisung der früheren Rechnung aufgegriffen zu haben; dort (Anlage K 7) hatte die Beklagte gerade erklärt, zur Zahlung einer Geschäftsgebühr nicht bereit zu sein.

Mit dem Landgericht lässt sich das Schreiben des Klägers zu 1) vom 5.8.2014 daher in der Tat nur als Verzichtsangebot oder als Angebot verstehen, sich auf die jetzt genannten Beträge zu verständigen. Dieses Angebot hat die Beklagte durch die in der Folge vorgenommene Zahlung in genau der verlangten Höhe erkennbar angenommen. Sollte der Kläger zu 1) ein solches Angebot nicht beabsichtigt gehabt haben, läge in seinem Schreiben vom 5.8.2014 eine Erklärungsfahrlässigkeit, auf die er u. U. mit der Anfechtung der ihm zugeschriebenen Erklärung hätte reagieren können; das ist indes nicht, jedenfalls nicht fristgerecht, erfolgt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Insbesondere liegt entgegen der Auffassung der Kläger eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - nicht vor (s. oben II. 1. b) bb) (2) (γ)).

100

Zur Streitwertfestsetzung wird auf die Verfügung des Senats vom 12.8.2016 (Bl. 243 d. A.) verwiesen.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15

aa) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2014 - IV ZR 76/11

(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 06. Dez. 2016 - 6 U 95/16

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 9.2.2016 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

________________________________

Streitwert: In erster Instanz bis 320.000 Euro, in der Berufungsinstanz bis 95.000 Euro.

Gründe

Die Parteien streiten um die Widerruflichkeit von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen.

Die Kläger schlossen mit der beklagten Bank zunächst im Juni 2007 zwei grundpfandrechtlich gesicherte Verbraucherdarlehen über 144.000 Euro und 47.000 Euro. Ein drittes, im Juli 2009 abgeschlossenes Darlehen war in erster Instanz nicht streitgegenständlich.

Die Kläger sind der Auffassung, die ihnen zu den beiden ersten Darlehen identisch erteilten Widerrufsbelehrungen hätten den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, indem über den Fristbeginn unzureichend dahin belehrt worden sei, dass die Widerrufsfrist „frühestens“ mit dem Erhalt der Belehrung beginne. Auf den Schutz des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie im Belehrungsabschnitt über finanzierte Geschäfte in Abweichung vom entsprechenden Gestaltungshinweis des Musters der BGB-InfoV den (allgemeinen) zweiten Satz nicht durch den (speziellen) zweiten Satz für den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ersetzt, sondern beide Sätze kumuliert habe.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2014 (Anlage K 2) meinten die Kläger gegenüber der Beklagten, sie könnten daher die Darlehensverträge noch widerrufen und baten um ein Vergleichsangebot zur Fortführung der Darlehen mit geänderten Konditionen. Dass künftige Zahlungen nur noch unter Vorbehalt erfolgen würden, erklärten sie dabei nicht. Mit Schreiben vom 31.10.2014 (Anlage K 3) vertrat die Beklagte die Auffassung, den Klägern stehe ein Widerrufsrecht nicht zu und lehnte es ab, ein Vergleichsangebot zu unterbreiten. Nach dem Wortlaut des Eingangssatzes ihres Antwortschreibens ging die Beklagte dabei davon aus, dass die Kläger mit ihrem Schreiben vom 21.10.2014 den Widerruf bereits erklärt hätten, was tatsächlich nicht der Fall war. Weitere schriftliche Kontakte gab es in der Folge nicht, bis die Kläger mit Schreiben vom 20.5.2015 (Anlage K 4) ihre auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerriefen.

Mit ihrer Klage haben die Kläger in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass sich die ersten beiden Darlehen durch ihren Widerruf in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt hätten, außerdem die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung einer Schlussabrechnung, aus der sich ihre Zahlungen ergeben sollten, sowie die Verurteilung der Beklagten, nach Abrechnung die für die Darlehen bestellte Sicherungsgrundschuld freizugeben und erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen verzinst mit 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zurückzuzahlen, Zug um Zug gegen Erstattung der „verzinsten Darlehenssumme“. Daneben haben sie die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten verlangt.

Die Beklagte hält die Widerrufsbelehrungen für ordnungsgemäß und meint, ihr komme hilfsweise die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV zugute. Jedenfalls aber sei die Ausübung des Widerrufsrechts verwirkt oder rechtsmissbräuchlich.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die begehrte Feststellung bezüglich der Umwandlung in Rückabwicklungsschuldverhältnisse getroffen, außergerichtliche Anwaltskosten zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Widerrufsbelehrungen genügten mit der Formulierung „frühestens“ den gesetzlichen Anforderungen nicht. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, sie habe inhaltlich in das Muster eingegriffen, indem sie entgegen Gestaltungshinweis 9 des Musters im Abschnitt zum finanzierten Geschäft den dortigen allgemeinen zweiten Satz nicht durch den für Grundstücksgeschäfte vorgesehenen alternativen Satz ersetzt, sondern die Sätze kumuliert habe. Das Widerrufsrecht sei auch nicht verwirkt oder rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Dagegen bestehe kein Anspruch auf eine Schlussabrechnung und der auf Freigabe der Sicherheit gerichtete Antrag habe schon keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, da die angebotene Zug-um-Zug-Leistung nicht bestimmt sei.

Dagegen richtet sich - nach Rücknahme ihrer zunächst gleichfalls eingelegten, u. a. auf die Einbeziehung des dritten Darlehens gerichteten Berufung durch die Kläger nur noch - die Berufung der Beklagten, die unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation weiterhin die volle Abweisung der Klage erreichen will.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2016 - 8 O 267/15 - im Kostenpunkt aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger beantragen

Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Sie verteidigen im Wesentlichen das landgerichtliche Urteil im noch streitgegenständlichen, zusprechenden Teil als richtig.

Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen. Der nachgelassene Schriftsatz der Kläger vom 4.11.2016 und die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 7.11.2016 und der Kläger vom 16.11.2016 einschließlich persönlicher Stellungnahme des Klägers zu 1) gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Das Landgericht hat zwar zutreffend und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Anforderungen nicht genügten, dass sich die Beklagte auch nicht auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 25, juris) und dass daher die Widerrufsfrist im Jahr 2015 nicht abgelaufen war.

Weiter zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht bei den vorliegenden, nicht vollständig abgewickelten Darlehensverträgen nicht verwirkt ist.

Insbesondere konnte die Beklagte allein aufgrund des laufend vertragstreuen Verhaltens der Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, die Kläger würden ihre auf Abschluss der Verträge gerichteten Willenserklärungen nicht widerrufen, nicht bilden und es kommt auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler in der Widerrufsbelehrung ist; das Risiko, dass ein Fehler der Belehrung erst später aufgedeckt wird, trägt die Bank, nicht der Verbraucher. Die Bank wird dadurch auch nicht unbillig belastet. Denn es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 39 ff., juris).

Abweichend von der landgerichtlichen Entscheidung ist die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger jedoch nach den Umständen des Falles rechtsmissbräuchlich.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich.

aa)

Die Kläger gingen spätestens seit Oktober 2014 davon aus, dass sie die beiden streitgegenständlichen Darlehensverträge widerrufen könnten und spätestens infolge des klägerischen Schreibens vom 21.10.2014 hatte auch die Beklagte hiervon Kenntnis. Gleichwohl bedienten die Kläger das streitgegenständliche Darlehen nach diesem Zeitpunkt und nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 31.10.2014 erklärt hatte, ein Widerrufsrecht bestehe ihrer Auffassung nach nicht, weiter. Irgendeinen Vorbehalt bezüglich der weiteren Zahlungen erklärten sie weder mit Schreiben vom 21.10.2014 noch bei den einzelnen Zahlungen, auch dass es mündliche Kontakte gegeben hätte, kann nicht zugrunde gelegt werden.

bb)

Damit veränderte sich die Sachlage mit Blick auf das nach Treu und Glauben zulässige Verhalten ab diesem Zeitpunkt maßgeblich:

Denn während die vertragstreue Bedienung der Darlehen vor diesem Zeitpunkt unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben als neutral erscheint, stellt es sich als widersprüchliches Verhalten dar, wenn die Kläger trotz der nach ihrer eigenen Mitteilung bestehenden Annahme, sie könnten ihre auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen widerrufen und sich so von den Verträgen ohne Nachteile lösen, zunächst weiter leisteten, um dann doch den Widerruf zu erklären und die Rückabwicklung der Verträge zu verlangen.

Entgegen der Auffassung der Kläger kommt es dabei nicht maßgeblich darauf an, ob die Beklagte das klägerische Schreiben vom 21.10.2014 dahin verstanden hatte, dass die Kläger den Widerruf bereits erklärt hätten: Denn die Widersprüchlichkeit des klägerischen Verhaltens liegt darin, dass sie trotz der ihrer eigenen Auffassung nach bestehenden Lösungsmöglichkeit vom Vertrag diesen zunächst vorbehaltlos weiter bedient haben, um dann im Widerspruch hierzu aus der Widerruflichkeit des Vertrages - sei sie bereits ausgenutzt gewesen, sei sie nur bekannt gewesen - doch noch Rechtsfolgen abzuleiten. Aus dem gleichen Grund bleibt es auch ohne Relevanz, dass die Kläger vor Erklärung ihres Widerrufs zur Zahlung der Raten rechtlich verpflichtet waren; infolge der ihrer eigenen Einschätzung nach bestehenden Lösungsmöglichkeit vom Vertrag ändert auch das nichts daran, dass ihr Verhalten als widersprüchlich erscheint.

Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht im Übrigen die in § 814 Alt. 1 BGB getroffene gesetzgeberische Entscheidung. Denn auch wenn diese Vorschrift keine unmittelbare Anwendung findet, ist doch der dieser Norm zugrunde liegende Gedanke einschlägig: Wer in Kenntnis der Möglichkeit, nicht zu leisten, gleichwohl leistet, verhält sich widersprüchlich, wenn er sich später doch darauf beruft, zur Leistung nicht verpflichtet gewesen zu sein. Das gilt vorliegend nicht nur bezüglich der einzelnen Raten, sondern bezüglich der Geltendmachung von Rechtsfolgen der Widerruflichkeit im Ganzen.

Und erst recht zutreffend erscheint dieses Ergebnis, wenn man zuletzt hinzunimmt, dass zwar für Gestaltungsrechte kein allgemeiner Grundsatz gilt, wonach Verwirkung bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt, dass es jedoch Treu und Glauben bei Gestaltungsrechten verlangen können, dass der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, seine Rechte auszuüben, und damit nicht länger zögert als notwendig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1969 - III ZR 198/65, WM 1969, 721, 723 v. 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 -, Rn. 21, juris). Dieser - wiederum in § 314 Abs. 3 BGB gesetzgeberisch anerkannte - Gesichtspunkt wird auch nicht dadurch entkräftet, dass die Kläger u. U. zunächst eine Anschlussfinanzierung finden oder das Prozessrisiko abwägen mussten, wie sie vortragen. Denn beides hätte sie nicht daran gehindert, der Beklagten durch Erklärung eines Vorbehalts deutlich zu machen, dass sie trotz ihres scheinbaren Festhaltens an den Verträgen nach wie vor in Erwägung zogen, aus deren Widerruflichkeit Rechtsfolgen für sich herzuleiten.

cc)

Gegen dieses Ergebnis greifen auch die weiteren, zuletzt mit Schriftsätzen vom 4.11.2016 und vom 21.11.2016 vorgetragenen Argumente der Kläger nicht durch.

So kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte das Verhalten der Kläger im Verfahren nicht unter diesen Gesichtspunkt gerügt haben, oder ob die Beklagte das Verhalten der Kläger entsprechend verstanden hat. Denn prozessual ist der im Verhalten der Kläger liegende Verstoß gegen § 242 BGB von Amts wegen zu berücksichtigen. Und in der Sache hängt die Widersprüchlichkeit des klägerischen Verhaltens und die Rechtsmissbräuchlichkeit der Ausübung des Widerrufsrechts - wie im Fall des § 814 BGB und anders als im Fall der Verwirkung - nach den Gesamtumständen vorliegend nicht maßgeblich davon ab, ob die Beklagte das Verhalten der Kläger entsprechend verstanden und besonderes Vertrauen in diese Richtung entwickelt hat.

Auch läuft entgegen der Auffassung der Kläger im Fall der Behandlung des klägerischen Verhaltens als rechtsmissbräuchlich nicht das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie leer. Dieses begründet nicht ein Widerrufsrecht des Verbrauchers bis drei Monate nach dem 21. März 2016, sondern setzt ein solches Widerrufsrecht voraus; es schließt nicht aus, dass dessen Ausübung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist.

Zuletzt greift auch der Gedanke nicht durch, dass die Beklagte die Kläger hätte nachbelehren können. Denn der Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit knüpft in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht nur und nicht in erster Linie daran an, dass die Beklagte sich in der Unsicherheit befunden hätte, ob die Kläger widerrufen würden. Schwerer wiegt die Widersprüchlichkeit des klägerischen Verhaltens, die jedoch unabhängig davon vorliegt, ob die Beklagte hätte nachbelehren können; denn die Beklagte hatte infolge des Verhaltens der Kläger gerade keinen Anlass für eine Nachbelehrung.

Ohne dass es daher darauf ankommen würde, ist die Möglichkeit der Nachbelehrung im Übrigen speziell im vorliegenden Fall auf Grundlage des klägerischen Vortrags auch deshalb kein erhebliches Argument, weil die Beklagte danach ja geglaubt hätte, die Kläger hätten den Widerruf bereits erklärt; dann kam eine Nachbelehrung aber erst recht nicht mehr in Betracht.

Ein Anspruch der Kläger auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht.

Dass sich die Beklagte vor Beauftragung ihres späteren Prozessbevollmächtigten in Verzug befunden hätte, ist nicht vorgetragen oder sonst erkennbar, zumal er vor Erklärung des Widerrufs beauftragt worden ist.

Und die Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung genügt aus Kausalitätsgründen nicht: Denn auch soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine echte Pflichtverletzung im Sinne von § 280 BGB sehen will, läge in den Kosten der Beauftragung des Klägervertreters nur dann eine kausale Folge der Pflichtverletzung, wenn die Kläger im Falle der ordnungsgemäßen Belehrung ihre Willenserklärung vor Ablauf von 14 Tagen widerrufen hätten, weil sie nur in diesem Falle wegen der jetzt erfolgten Belastung mit den Kosten des Klägervertreters finanziell schlechter stünden, als sie gestanden hätten, wenn die Beklagte ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung erfüllt hätte. Dem Vortrag der Kläger lässt sich jedoch schon nicht entnehmen, dass sie bei ordnungsgemäßer Belehrung innerhalb von 14 Tagen nach Abgabe ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen hätten.

Auch insoweit ist daher auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, soweit die Kläger ihre Berufung zurückgenommen haben und daher ihrer Berufung verlustig sind, auf § 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Es handelt sich um die Anwendung von in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschiedenen Grundsätzen auf den Einzelfall.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung anwendet, richtet sich der Wert einer Feststellungsklage wie der vorliegenden nach der Hauptforderung, die der Verbraucher gemäß §§ 346 ff. BGB beanspruchen zu können meint. Das sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung bleibt als Nebenforderung außer Betracht (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 -, juris v. 4. März 2016 - XI ZR 39/15 -, juris).

Der Senat schätzt die auf die ersten beiden Darlehen bis zur Berufungseinlegung geleisteten Zahlungen der Kläger, die danach den Streitwert der Berufung der Beklagten bestimmen, auf rund 70.600 Euro.

Die - erst im Termin zur mündlichen Verhandlung - zurückgenommene Berufung der Kläger, die im Wesentlichen auf die Feststellung gerichtet war, dass sich auch das dritte von den Klägern aufgenommene Darlehen in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt habe, ist nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit rund 18.500 Euro zu bewerten, der auf Erteilung einer Schlussrechnung gerichtete Antrag fällt wertmäßig nur unerheblich ins Gewicht.

Damit ergibt sich insgesamt für die Berufungsinstanz ein Streitwert in der Streitwertstufe bis 95.000 Euro.

Die von den Klägern bis zur Klageerhebung auf die beiden in erster Instanz allein streitgegenständlichen Darlehen geleisteten Zahlungen schätzt der Senat auf rund 65.100 Euro. Der in erster Instanz gestellte Antrag auf Freigabe der zur Sicherheit bestellten Grundschulden ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat wiederum im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung anwendet, mit deren Nominalwert von 240.000 Euro zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 04. März 2016 - XI ZR 39/15 -, Rn. 4, juris). Die in erster Instanz weiter begehrte Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung von Zins und Tilgung hat keinen eigenen Wert neben dem Feststellungsantrag zum Rückabwicklungsschuldverhältnis (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 33/15 -, juris), der auf Erteilung einer Schlussrechnung gerichtete Antrag fällt wiederum nicht erheblich ins Gewicht.

Der Streitwert in erster Instanz liegt damit insgesamt in der Stufe bis 320.000 Euro, die abweichende Festsetzung durch das Landgericht ist gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen zu ändern.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2001 - I ZR 91/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 91/99 Verkündet am:

18. Oktober 2001

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Rücktrittsfrist

BGB § 242 Cc

Für Gestaltungsrechte gilt kein allgemeiner Grundsatz, daß eine Verwirkung

bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt. Treu und Glauben können es allerdings

verlangen, daß der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei

alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, sein Gestaltungsrecht

auszuüben, und damit nicht länger zögert als notwendig. Bei der Frage

der Verwirkung eines Rücktrittsrechts, für dessen Ausübung keine Frist vereinbart

ist, kann zu berücksichtigen sein, daß sich der Berechtigte durch Fristsetzung

nach § 355 BGB selbst vergewissern kann, ob er noch mit der Erklärung

des Rücktritts rechnen muß.

BGH, Urt. v. 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte räumte in einem Lizenzvertrag vom 26. August/12. September 1994 der Klägerin das Recht ein, das Fotomaterial, die Drehbücher und die Synchronfassungen der geplanten Fernsehserie "Die Bibel - Das Alte Testament" für eine Buchreihe zu verwenden. Nach dem Vertrag hatte die Klägerin eine Garantiesumme von 1,5 Mio. DM zu zahlen, von der (zuzüglich Mehrwertsteuer ) 500.000 DM bei Unterzeichnung des Vertrages durch die Klägerin, je 350.000 DM am 30. Juni 1995 und 30. Juni 1996 sowie 300.000 DM am
30. Juni 1997 zu entrichten waren. In den Besonderen Vertragsbedingungen des Lizenzvertrages ist (unter Nr. 1) bestimmt:
"Teilt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer nicht binnen 12 Monaten nach Abschluû dieses Vertrages mit, daû die TV-Produktion zur Ausstrahlung in Deutschland durch einen hier ansässigen Vollprogrammsender erworben wurde, so kann der Lizenznehmer von diesem Vertrag zurücktreten. Im Falle des Rücktritts zahlt der Lizenzgeber geleistete Lizenzvergütungen an den Lizenznehmer zurück; weitergehende Ansprüche sind beiderseits ausgeschlossen." Federführende Koproduzentin der geplanten 21 Episoden der Fernsehserie war die T. -Film GmbH & Co. Diese vergab die Senderechte an zehn Folgen der Fernsehserie mit Vertrag vom 30. November 1995 und die Senderechte an elf weiteren Folgen mit Vertrag vom 22. August 1997 an die DEGETO Film GmbH. Von der vereinbarten Garantiesumme bezahlte die Klägerin an die Beklagte insgesamt 1,2 Mio. DM. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten den Rücktritt von dem Lizenzvertrag vom 26. August/12. September 1994.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung der von ihr als Garantiesumme gezahlten Lizenzvergütungen. Sie hat vorgetragen, sie sei nach der vereinbarten Rücktrittsklausel zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil die Fernsehproduktion - was unstreitig ist - nicht binnen zwölf Monaten nach Abschluû des Lizenzvertrages an einen inländischen Vollprogrammsender zur Ausstrahlung in Deutschland veräuûert worden sei. Die Klägerin habe zwar die eingeräumten Rechte für die Herstellung und den Vertrieb verschiedener Bücher mit den Titeln "Abraham", "Schöpfung", "Jakob", "Josef" und "Moses" genutzt , ihre Kosten hätten jedoch die Erlöse aus dem Bücherverkauf überstiegen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1,2 Mio. DM nebst Zinsen in Höhe von 10 % seit dem 17. März 1997 zu verurteilen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Klägerin zur Zahlung von 321.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 27. Dezember 1997 zu verurteilen.
Die Beklagte hat in erster Linie vorgetragen, das vereinbarte Rücktrittsrecht sei bereits vor dessen Ausübung durch die Klägerin - mit dem Abschluû des Vertrages zwischen der T. -Film GmbH & Co. und der DEGETO Film GmbH vom 30. November 1995 - entfallen. Zumindest sei das Rücktrittsrecht verwirkt, weil die Parteien nach dem 12. September 1995 ihre vertraglichen Beziehungen fortgesetzt hätten, ohne daû sich die Klägerin ein Rücktrittsrecht vorbehalten habe. Die Klägerin habe von den ihr eingeräumten Nutzungsrechten Gebrauch gemacht und die am 30. Juni 1996 fällige Rate der Garantiesumme ohne Vorbehalt bezahlt. Da der Rücktritt der Klägerin den Lizenzvertrag nicht beendet habe, sei diese verpflichtet, den noch ausstehenden Teilbetrag der Garantiesumme zu bezahlen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.112.513,07 DM (1,2 Mio. DM abzüglich 87.486,93 DM Lizenzgebühr für verkaufte Bücher) nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. März 1997 stattgegeben und sie im übrigen - ebenso wie die Widerklage - abgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat
es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 321.000 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 27. Dezember 1997 zu bezahlen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Rückzahlung ihrer als Garantiesumme gezahlten Lizenzvergütungen zu verlangen, weil sie nicht wirksam von dem Lizenzvertrag vom 26. August/ 12. September 1994 zurückgetreten sei.
Die Klägerin sei unstreitig nach dem 12. September 1995 zunächst befugt gewesen, von dem Lizenzvertrag zurückzutreten. Der erst mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 erklärte Rücktritt sei jedoch unwirksam gewesen. Die Parteien hätten zwar keine Frist für die Ausübung des Rücktritts vereinbart, dem Vertrag sei aber zu entnehmen, daû das Rücktrittsrecht nur zeitnah zur Entstehung des Rücktrittsrechts habe ausgeübt werden können. Die Parteien hätten vereinbart, daû im Fall des Rücktritts nur die entrichteten Lizenzvergütungen zurückzuzahlen seien und weitergehende Ansprüche beiderseits ausgeschlossen sein sollten. Die Klägerin habe somit das Recht gehabt, sich von dem Lizenzvertrag zu lösen, wenn die Fernsehrechte an der Serie nicht wie vorgesehen binnen eines Jahres verkauft worden seien; sie habe sich jedoch nach einem Jahr entscheiden müssen. Bei einer anderen Auslegung des Vertrages wäre es der Klägerin dagegen theoretisch möglich gewesen, in Aus-
wertung der eingeräumten Nutzungsrechte riesige Umsätze und Gewinne zu machen, dann aber, falls die Fernsehrechte nicht, nicht rechtzeitig oder nur teilweise verkauft worden seien, irgendwann zurückzutreten und die gezahlten Lizenzvergütungen vollständig zurückzuverlangen. Der erst über 15 Monate nach Entstehung des Rücktrittsrechts erklärte Rücktritt sei nicht - wie erforderlich - zeitnah ausgesprochen worden.
Unter den gegebenen Umständen sei das Rücktrittsrecht zumindest verwirkt. Die Klägerin habe nach Ablauf der Jahresfrist am 12. September 1995 die am 30. Juni 1996 fällige Rate der Garantiesumme vorbehaltlos gezahlt und vor der Fälligkeit der letzten Rate - ein Jahr später - mit Schreiben vom 24. Juni 1996 noch eine verbesserte Qualität des ihr zu liefernden Materials gefordert. Sie habe damit zu erkennen gegeben, daû sie ihr Rücktrittsrecht nicht ausüben werde. Von der Beklagten habe nicht erwartet werden können, selbst eine Klärung herbeizuführen, ob die Klägerin ihr Rücktrittsrecht ausüben wolle, da sie im Fall eines Rücktritts leer ausgehen sollte.
Da der Lizenzvertrag somit fortbestehe, sei die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäû zur Zahlung der letzten Rate der Garantiesumme zu verurteilen.
II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht stand. Diese führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daû das im Lizenzvertrag vom 26. August/12. September 1994 vereinbarte Rücktrittsrecht am 12. September 1995 entstanden ist, weil nicht - wie
vorgesehen - binnen eines Jahres nach Vertragsschluû ein Vertrag mit einem inländischen Vollprogrammsender über die Rechte zur Ausstrahlung der gesamten Fernsehserie in Deutschland zustande gekommen ist. Diese Beurteilung steht im Einklang mit dem klaren Wortlaut der vereinbarten Rücktrittsklausel und wird von der Revisionserwiderung auch nicht angegriffen.
2. Die Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts war nach dem Lizenzvertrag der Parteien nicht fristgebunden; dieses Gestaltungsrecht konnte lediglich verwirkt werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts, das Rücktrittsrecht habe nach seiner Entstehung zeitnah ausgeübt werden müssen, ist rechtsfehlerhaft. Sie ist für das Revisionsgericht nicht bindend, weil sie weder im Wortlaut des Vertrages noch in dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien eine Stütze findet (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.6.2001 - VIII ZR 329/99, WM 2001, 1623, 1625 = ZIP 2001, 1536). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû sich die Beklagte nicht damit verteidigt hat, das Rücktrittsrecht sei nach dem Vertrag mangels zeitnaher Ausübung erloschen. Das Vorbringen der Beklagten ging vielmehr dahin, das Rücktrittsrecht sei nicht entstanden, weil ein Sendevertrag mit der DEGETO Film GmbH - wenn auch zunächst nur über zehn Folgen der Fernsehserie - geschlossen worden sei, oder - sollte es entstanden sein - jedenfalls verwirkt sei.
Die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts verletzt im übrigen im Hinblick auf den unstreitigen Sachverhalt das Gebot der möglichst nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 250/95, GRUR 1998, 673, 676 - Popmusikproduzenten, m.w.N.). Das Vorhaben, Episoden des Alten Testaments für das Fernsehen zu verfilmen, hatte einen auûergewöhnlichen Umfang. Es sollten 21 Folgen (mit je 90 Minuten Spielzeit) gedreht werden; die
Produktion - mit einem veranschlagten Aufwand von 200 Mio. DM - muûte sich dementsprechend über mehrere Jahre hinziehen. Die Parteien gingen weiterhin unstreitig davon aus, daû die Senderechte an der Serie nicht "durch einen einzigen Vertrag" vermarktet werden könnten. Die Klägerin konnte die geplanten Bücher zur Fernsehserie nur dann erfolgreich absetzen, wenn die Serie auch tatsächlich durch einen inländischen Vollprogrammsender ausgestrahlt wurde, muûte aber die Bücher rechtzeitig vorbereiten, wenn sie diese parallel zu den Fernsehausstrahlungen der Serie vertreiben wollte. Sie konnte mit ihren Vorbereitungen nicht warten, bis die Senderechte vergeben waren, zumal nach dem Lizenzvertrag der Parteien dafür nur eine Frist von einem Jahr vorgesehen war. Bei dieser Sachlage war für die Parteien offensichtlich, daû beide Seiten nach Abschluû des Vertrages wegen ihrer Aufwendungen für das Projekt ein Interesse hatten, dieses nach Möglichkeit zum Erfolg zu führen, selbst wenn sich bei der Vermarktung der Senderechte zunächst Schwierigkeiten ergeben sollten. Es wäre deshalb mit der Interessenlage beider Parteien nicht vereinbar gewesen, die Klägerin bei Entstehen des Rücktrittsrechts zu zwingen , zeitnah eine Entscheidung über dessen Ausübung zu treffen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung haltbar. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nur zulässig, wenn eine Lücke im Vertrag festzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1999 - I ZR 181/96, NJW 2001, 600, 602 m.w.N.). Dies ist jedoch nach dem Vorbringen beider Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht der Fall. Eine ergänzende Vertragsauslegung wäre zudem nur in der Weise möglich, daû zu ermitteln wäre , was die Parteien im Fall des Erkennens einer Regelungslücke bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96,
NJW 1998, 1219 f. m.w.N.). Eine Auslegung der Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht der Klägerin, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, widerspräche aber - wie dargelegt - der bei Vertragsschluû gegebenen Interessenlage beider Parteien. Die Interessen der Beklagten waren vielmehr ausreichend dadurch gewahrt, daû diese nach § 355 BGB befugt war, für die Ausübung des Rücktrittsrechts gegebenenfalls eine Frist zu setzen, nach deren Ablauf das Recht erloschen wäre. Zudem waren die Interessen der Beklagten dadurch geschützt, daû die Ausübung des Rücktrittsrechts in jedem Fall dem Grundsatz von Treu und Glauben unterstand und deshalb gegebenenfalls verwirkt werden konnte.
3. Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, das Rücktrittsrecht der Klägerin sei zumindest verwirkt, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Die Entscheidung über die Frage der Verwirkung ist zwar grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm dazu vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Das Revisionsgericht hat aber nachzuprüfen , ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BGHZ 146, 217, 223 - Temperaturwächter, m.w.N.). Dabei erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft.

a) Der Verwirkungseinwand ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Einwands aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner über einen gewissen Zeitraum hin wegen der Untätigkeit seines Gläubigers bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstöût (BGHZ 146, 217, 220 - Temperaturwächter, m.w.N.). Das Verstreichen eines
längeren Zeitraums kann allein die Verwirkung von Rechten nicht begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2537 m.w.N.). Für Gestaltungsrechte gilt - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - kein allgemeiner Grundsatz, daû eine Verwirkung bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt. Treu und Glauben können es allerdings bei Gestaltungsrechten verlangen, daû der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, seine Rechte auszuüben , und damit nicht länger zögert als notwendig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1969 - III ZR 198/65, WM 1969, 721, 723). Entscheidend sind aber letztlich immer die Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950; MünchKomm/Roth, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 471).

b) Die Revision rügt danach mit Erfolg, daû die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Annahme einer Verwirkung des Rücktrittsrechts nicht rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat nur unzureichende Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte darauf vertrauen durfte, daû das Rücktrittsrecht nicht mehr geltend gemacht werde, und keine Tatsachen festgestellt, aus denen sich ergeben könnte, daû sie sich darauf eingerichtet hat. Die Prüfung des Parteivorbringens zur Frage der Verwirkung, die dem Senat als Revisionsgericht verwehrt ist, wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren nachzuholen sein.
Im vorliegenden Fall spricht gegen die Annahme, das Rücktrittsrecht habe , um seine Verwirkung zu vermeiden, binnen kurzer Frist ausgeübt werden müssen, bereits der Umstand, daû sich die Beklagte selbst - notfalls durch Fristsetzung nach § 355 BGB - Sicherheit darüber verschaffen konnte, ob sie noch mit der Ausübung des Rücktrittsrechts rechnen muûte. Gegen die Annahme , die Beklagte habe auf die Nichtausübung des Rücktrittsrechts vertrau-
en dürfen, spricht weiter der Zweck des Lizenzvertrages. Dieser sollte es der Klägerin ermöglichen, "Bücher zur Fernsehserie" auf den Markt zu bringen. Es lag daher nicht der übliche Fall der Vergabe einer Unterlizenz vor, in dem das Vermarktungsrisiko ganz bei dem Lizenznehmer liegt, weil dieser es auch selbst in der Hand hat, sein Nutzungsrecht so gut wie möglich auszuwerten. Der wirtschaftliche Erfolg der Klägerin war vielmehr, wie auch in der vertraglichen Regelung des Rücktrittsrechts zum Ausdruck gekommen ist, davon abhängig , daû die Fernsehserie im Inland durch einen Vollprogrammsender ausgestrahlt wird. Die Klägerin konnte sich zudem nicht ohne Verlust durch Rücktritt von dem Lizenzvertrag lösen, weil sie, um die erworbenen Nutzungsrechte im Zusammenhang mit der Ausstrahlung der Serie auswerten zu können, rechtzeitig Vorbereitungen treffen muûte und die dazu erforderlichen Aufwendungen bei einem Rücktritt verloren hätte.
Nachdem es der T. -Film GmbH & Co. gelungen war, durch Vertrag vom 30. November 1995 die Senderechte wenigstens an zehn Folgen der Fernsehserie zu vergeben, hatte die Klägerin danach - auch für die Beklagte offensichtlich - gute Gründe, mit der Entscheidung über die Ausübung ihres am 12. September 1995 entstandenen Rücktrittsrechts noch zuzuwarten. Der Beklagten war jedoch bekannt, daû der Erfolg des Lizenzvertrages unverändert davon abhing, daû die Serie vollständig von einem Vollprogrammsender ausgestrahlt wird und die Klägerin deshalb nach wie vor ein erhebliches Interesse hatte, das ihr vertraglich eingeräumte Rücktrittsrecht ausüben zu können, falls dies nicht erreicht werden konnte. Ein anderer Lizenznehmer wäre bei der gegebenen Sachlage ohnehin kaum zu finden gewesen, weil auch der wirtschaftliche Erfolg jedes anderen Lizenznehmers von der Vergabe der Senderechte an einen Vollprogrammsender abhängig sein muûte. Bei dieser Sachlage konnte das Zuwarten der Klägerin bei der Beklagten kaum ein Vertrauen darauf
begründen, das Rücktrittsrecht werde auch dann nicht mehr ausgeübt werden, wenn es nicht gelinge, die Fernsehrechte an den restlichen elf Folgen der Serie zu vergeben.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 06. Dez. 2016 - 6 U 95/16

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 9.2.2016 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

________________________________

Streitwert: In erster Instanz bis 320.000 Euro, in der Berufungsinstanz bis 95.000 Euro.

Gründe

Die Parteien streiten um die Widerruflichkeit von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2016 - 8 O 267/15 - im Kostenpunkt aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger beantragen

Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Sie verteidigen im Wesentlichen das landgerichtliche Urteil im noch streitgegenständlichen, zusprechenden Teil als richtig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Weiter zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht bei den vorliegenden, nicht vollständig abgewickelten Darlehensverträgen nicht verwirkt ist.

Abweichend von der landgerichtlichen Entscheidung ist die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger jedoch nach den Umständen des Falles rechtsmissbräuchlich.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich.

aa)

bb)

Damit veränderte sich die Sachlage mit Blick auf das nach Treu und Glauben zulässige Verhalten ab diesem Zeitpunkt maßgeblich:

Denn während die vertragstreue Bedienung der Darlehen vor diesem Zeitpunkt unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben als neutral erscheint, stellt es sich als widersprüchliches Verhalten dar, wenn die Kläger trotz der nach ihrer eigenen Mitteilung bestehenden Annahme, sie könnten ihre auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen widerrufen und sich so von den Verträgen ohne Nachteile lösen, zunächst weiter leisteten, um dann doch den Widerruf zu erklären und die Rückabwicklung der Verträge zu verlangen.

cc)

Gegen dieses Ergebnis greifen auch die weiteren, zuletzt mit Schriftsätzen vom 4.11.2016 und vom 21.11.2016 vorgetragenen Argumente der Kläger nicht durch.

Ein Anspruch der Kläger auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht.

Auch insoweit ist daher auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

III.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Es handelt sich um die Anwendung von in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschiedenen Grundsätzen auf den Einzelfall.

Damit ergibt sich insgesamt für die Berufungsinstanz ein Streitwert in der Streitwertstufe bis 95.000 Euro.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Sept. 2016 - 6 U 46/16

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer das Landgerichts Stuttgart vom 19.2.2016 wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass sich die Darlehensverträge vom 28.5./2.6.2008 Nr. … über netto 65.000 EUR und Nr. … über netto 90.000 EUR aufgrund des Widerrufs der Kläger in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt haben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert in beiden Rechtszügen: 144.431 EUR

Gründe

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und die Folgen des von den Klägern erklärten Widerrufs von drei Darlehensverträgen.

Die Kläger schlossen mit der Beklagten einen vom 19.5.2008 datierenden Darlehensvertrag (Bl. 168), der folgende drei Einzeldarlehen umfasste: ein Annuitätendarlehen (Nr. …) über einen Betrag von 82.000,00 EUR mit einem bis 30.4.2023 festgeschriebenen Nominalzins von 5,09 %, ein zum 30.11.2033 endfälliges Darlehen (Nr. …) über einen Betrag von 42.000 EUR mit einem bis 30.4.2023 festgeschriebenen Nominalzins von 5,25 % und ein weiteres zum 30.11.2036 endfälliges Darlehen (Nr. …) über einen Betrag von 42.000 EUR mit einem bis 30.4.2023 festgeschriebenen Nominalzins von 5,25 %.

Die Tilgung der endfälligen Darlehen sollte jeweils vorrangig aus dem Erlös einer fondsgebundenen Kapitallebensversicherung bei der H. Lebensversicherungs AG erfolgen.

Dem Vertrag war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

Am 2.6.2008 kamen zwischen den Klägern und der Beklagten im Wege des Fernabsatzes zwei weitere Darlehensverträge über Annuitätendarlehen aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) zustande (Bl. 168): ein Darlehen über 65.000 EUR (Nr. …) mit einem 30.6.2018 festgeschriebenen Nominalzins von 5,10 % und ein Darlehen über 90.000 EUR (Nr. …) mit einem bis 30.6.2018 festgeschriebenen Nominalzins von 4,35 %.

Der Vertrag enthielt folgende Widerrufsbelehrung:

Ausweislich der Darlehensverträge dienten die Kredite dem Kauf und der Modernisierung eines Zweifamilienhauses in R. Als Sicherheit für die genannten Darlehen bestellten die Kläger der Beklagten eine Grundschuld an dem erworbenen Grundstück mit einem Nennbetrag von 321.000 EUR.

Die vereinbarten Darlehensraten zahlten die Kläger ab 30.9.2008, davon ausgenommen ist das Annuitätendarlehen Nr. …, auf das die Kläger die Raten bereits ab 30.8.2008 erbrachten. Nach dem Vertrag gestattete Sondertilgungen erfolgten nicht.

Unstreitig wurden die genannten Darlehensverträge von den Klägern widerrufen. Streitig ist lediglich, ob der Widerruf die Beklagte bereits vor dem Anwaltsschreiben vom 26.9.2014 mit dem persönlichen Schreiben der Kläger vom 27.6.2014 erreicht hat.

Mit ihrer Klage begehren die Kläger zuletzt die Feststellung, dass die streitgegenständlichen Darlehensverträge durch Erklärung der Kläger wirksam widerrufen und in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden sind. Zur Begründung machen sie geltend, die ihnen erteilten Widerrufsbelehrungen seien nicht ordnungsgemäß gewesen. Der Widerruf sei deshalb noch im Jahr 2014 möglich gewesen. Ferner beantragen sie, die Beklagte zur Freistellung der Kläger von den nicht anrechnungsfähigen außergerichtlichen Kosten in Höhe von Euro 2.399,99 zu verurteilen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Widerrufsbelehrungen seien nicht zu beanstanden. Die Ausübung des Widerrufsrechts erst im Jahre 2014 erfülle den Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung und der Verwirkung nach § 242 BGB. Für den Fall, dass der Klage stattgegeben würde, hat sie schriftsätzlich eine Eventualteilwiderklage erhoben, gerichtet auf Rückzahlung der offenen Darlehensvaluta der Darlehen mit der Nr. … in Höhe von 60.333,58 EUR und der noch offenen Darlehensvaluta für das Darlehen mit der Nr. … in Höhe von 81.808,60 EUR jeweils nebst gesetzlichen Zinsen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.1.2016 hat die Beklagte ausdrücklich erklärt, die Anträge zur Hilfswiderklage nicht stellen zu wollen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte klargestellt, dass die Klage dadurch zurückgenommen ist.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Feststellungsklage mit der Begründung stattgegeben, die Darlehensverträge seien wirksam widerrufen. In Bezug auf den Vertrag vom 19.5.2008 stehe der Hinweis am Ende der Widerrufsbelehrung, dass bei mehreren Darlehensnehmern jeder Darlehensnehmer einzeln zum Widerruf berechtigt sei, zwar nicht der Gesetzlichkeitsfiktion gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entgegen. Der erteilte Hinweis stehe aber mit der Rechtslage nicht in Einklang, da das Widerrufsrecht gemäß § 351 BGB nur von allen Beteiligten gemeinsam ausgeübt werden könne. Die Belehrung zu dem Vertrag vom 28.5.2008 sei ebenfalls nicht ordnungsgemäß, weil die Hinweise zur Fristberechnung nicht eindeutig seien. Soweit in der Belehrung darüber informiert werde, dass die Frist einen Tag nach den beschriebenen fristauslösenden Ereignissen beginne, werde nicht deutlich, dass dies auch für den Vertragsschluss gelte, bei dem es sich ebenfalls um ein Ereignis im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB handle.

Die Ausübung des Widerrufsrechts verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehe den Klägern allerdings nicht zu.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Soweit das Landgericht den Widerruf des Darlehensvertrages vom 19./26.05.2098 für wirksam gehalten habe, habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass das Widerrufsrecht von mehreren Darlehensnehmern gemeinsam ausgeübt werden müsse. Aus den §§ 495, 355 Abs. 1 BGB ergebe sich vielmehr, dass das Widerrufsrecht jedem Darlehensnehmer gesondert zustehe.

Auch die Belehrung zu den Verträgen vom 28.5.2008 sei nicht zu beanstanden. Das Landgericht berücksichtige nicht, dass der Belehrungstext in Übernahme der gesetzlichen Regelung den Vertragsschluss nicht positiv als fristauslösendes Ereignis beschreibe, sondern als bloßes Negativmerkmal ohne dessen Vorliegen die Frist nicht beginne. Hierauf sei § 187 Abs. 1 BGB nicht anwendbar, weil das Gesetz auf den Beginn des Tages des Vertragsschlusses und nicht auf das Ereignis des Vertragsschlusses abstelle. Auch aus der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG und der Richtlinie zum Fernabsatz zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 2002/16/EG ergebe sich, dass die Frist mit dem Tag des Vertragsschlusses beginne. Bei europarechtskonformer Auslegung sei § 187 Abs. 1 BGB folglich nicht anwendbar. Die vom Landgericht monierte Unklarheit sei bereits im Gesetz angelegt und falle deshalb nicht in den Verantwortungsbereich des Unternehmers. Im Übrigen könne greife auch insoweit die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.2.2016 mit dem Az. 12 O 290/15 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen ihr Vorbringen, die zu dem Vertrag vom 19.5.2008 erteilte Widerrufsbelehrung genieße nicht den Schutz des § 14 BGB-InfoV und weiche von der gesetzlichen Rechtslage ab. Dies ergebe sich zum einen aus § 351 BGB, der auch für den Widerruf gelte. Selbst wenn man dies nicht annehmen würde, würden sich die Folgen aus § 139 BGB ergeben, wonach es auf den zu ermittelnden Parteiwillen ankomme. Demgegenüber vermittle die Belehrung das Verständnis, dass der Widerruf eines Darlehensnehmers ohne weiteres zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führe.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Landgericht den Widerruf des Vertrages vom 19.5.2008 für wirksam erachtet hat.

Zu Recht hat das Landgericht die Feststellungsklage für zulässig gehalten.

Zwar ist die Wirksamkeit des Widerrufs selbst kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO, sondern nur eine Vorfrage für die Rechtsfolgen des Widerrufs. Statthaft ist die Feststellungsklage aber, wenn sie darauf gerichtet ist, dass ein Rechtsverhältnis mit geändertem Inhalt fortbesteht. Der Widerruf, der nach dem Gesetz als besonderes Rücktrittsrecht ausgestaltet ist, bewirkt nicht die Aufhebung des Darlehensvertrages, sondern seine inhaltliche Umgestaltung mit den sich aus den §§ 357, 346, 347 BGB ergebenden Rechtsfolgen (BGH v. 13.4.2011 – VIII ZR 220/10; v. 17.3.2004 – VIII ZR 265/03; v. 10.7.1998 – V ZR 360/96; v. 14.3.2000 - X ZR 115/98; Senat v. 6.10.2015 – 6 U 148/14). Diese Inhaltsänderung kann zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden.

Die Kläger haben auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung dieser Rechtswirkung des Widerrufs. Insbesondere können sie nicht auf die Erhebung einer Leistungsklage verwiesen werden. Eine Feststellungsklage des Darlehensnehmers ist von Anfang an zulässig, wenn sich nach einer Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis kein Saldo zu seinen Gunsten ergeben würde (Senat v. 14.4.2015 - 6 U 66/14; OLG Dresden v. 11.6.2015 – 8 U 1760/14).

Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet, weil den Klägern kein Widerrufsrecht mehr zustand. Die Widerrufsfrist war bei Abgabe der Widerrufserklärungen im Jahr 2013 und 2014 bereits abgelaufen.

Maßgeblich sind die bei Abschluss des Vertrages geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG - Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB).

Zwar genügt eine Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne (BGH v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Tz. 13, 15; v. 29.04.2010 - I ZR 66/08 Tz. 21; v. 1.12.2010 - VIII ZR 82/10 Tz. 12; v. 2.2.2011 - VIII ZR 103/10 Tz. 14; v. 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Tz. 34). Soweit die Beklagte aber den Text der Musterbelehrung vollständig und unverändert übernommen hat, genießt die Belehrung den Schutz des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV.

aa) Gemäß § 16 BGB-InfoV in der ab 1.4.2008 geltenden Fassung ist § 14 Abs. 1 bis 3 BGB-InfoV auch auf solche Belehrungen über das Widerrufsecht anzuwenden, die den bis zum 31.3.2008 geltenden Mustern entsprechen und dem Verbraucher vor dem 1.10.2008 in Textform mitgeteilt worden sind. Die Beklagte durfte demnach das bis 31.3.2008 geltende Muster verwenden.

bb) Ein Unternehmer kann die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Greift der Unternehmer hingegen in das ihm zur Verfügung gestellte Muster durch eigene Bearbeitung ein, tritt die Wirkung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ein und zwar unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen Änderungen (BGH v. 28.6.2011 - XI ZR 349/10 Tz. 37 ff.; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08; v. 1.3.2012 - III ZR 83/11; v. 18.3.2014 - II ZR 109/13).

In der Belehrung der Beklagten ist der Text der bis 31.3.2008 geltenden Musterbelehrung unter den Überschriften „Widerrufsrecht“ und „Widerrufsfolgen“ inhaltlich unverändert wiedergegeben, ohne dass er einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen worden wäre.

Der Umstand, dass die Beklagte in der Belehrung räumlich abgesetzt unter der Überschrift „Mehrere Darlehnsnehmer“ einen ergänzenden Hinweis erteilt hat, steht dem nicht entgegen (Senat v. 20.5.2014 – 6 U 182/13).

Gibt der Unternehmer dem Verbraucher ohne in den Text der Musterbelehrung einzugreifen an anderer Stelle weitergehende Informationen zum Widerrufsrecht und betreffen diese Hinweise Aspekte des Widerrufsrechts, die den Inhalt der Musterbelehrung nicht berühren oder in Frage stellen, ist darin keine Überarbeitung des Belehrungsmusters zu sehen. Das gilt auch, wenn der Unternehmer, um dem Vorwurf der Intransparenz zu entgehen, diese selbständige Zusatzinformation räumlich abgesetzt und unter eigener Überschrift der Widerrufsbelehrung beifügt. Es wäre unangemessen, einem Unternehmer, der seine Widerrufsbelehrung exakt nach dem Muster gestaltet, den Vertrauensschutz nur deshalb zu entziehen, weil er ein zusätzliches Informationsbedürfnis auf Seiten des Verbrauchers erkennt, zu dem die Musterbelehrung schweigt. Nur dann, wenn er das erkannte Defizit zum Anlass nimmt, die Musterbelehrung selbst zu überarbeiten, kann er sich wegen des damit verbundenen Eingriffs in den Mustertext nicht mehr auf die Wirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen. Das gilt aber nicht, wenn er den Mustertext unberührt lässt und erkennbar abgesetzt dem Verbraucher eine selbständige, den Inhalt des Mustertextes nicht betreffende Zusatzinformation gibt.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.3.2014 – II ZR 109/13 – ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Es ist zwar richtig, dass danach Zusatzinformationen selbst dann schädlich sein können, wenn sie inhaltlich zutreffend zugunsten des Belehrungsempfängers erteilt werden. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall waren die Zusatzinformationen aber deshalb schädlich, weil sie mit abweichendem Inhalt in den Text der Musterbelehrung integriert waren und damit eine inhaltliche Überarbeitung des Musters bzw. ein Eingriff in den Mustertext zu bejahen war. Die Beklagte hat hingegen in keiner Weise in die Musterbelehrung selbst eingegriffen.

Eine Abweichung vom Muster der Widerrufsbelehrung liegt auch nicht darin, dass die Beklagte beide Darlehensnehmer als Adressaten der Belehrung in das Formular aufgenommen hat. Zu der Frage, wie bei mehreren Darlehensnehmern zu verfahren ist, macht die Musterbelehrung keine Vorgaben. Die Beklagte war daher frei, ob sie für jeden der Darlehensnehmer gesonderte Belehrungen fertigt oder den Darlehensnehmern ein Exemplar überlässt, das sich an beide richtet.

Durch die über den Text der Musterbelehrung hinausgehenden Hinweise zum Widerrufsrecht hat die Beklagte nicht gegen die gesetzliche Vorgabe verstoßen, die Kläger deutlich und inhaltlich zutreffend über ihr Widerrufsrecht in Kenntnis zu setzen (§ 355 Abs. 2 S.1 BGB). Soweit die Beklagte die Widerrufsbelehrung unter der Überschrift „Mehrere Darlehensnehmer“ dahin ergänzt hat, dass jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen kann, handelt es sich um einen inhaltlich zutreffenden und mit Blick auf das Deutlichkeitsgebot unschädlichen Zusatz.

aa) Der Hinweis gibt die Rechtslage richtig wieder: Schließen mehrere natürliche Personen gemeinschaftlich als Darlehensnehmer einen widerruflichen Verbrauchervertrag ab, darf jeder unabhängig vom anderen von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen (Masuch in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 355 Rn. 29; Schürnbrand in: Münchener-Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 491 Rn.14; Kessal-Wulf in: Staudinger, BGB (2012), § 491 Rn.20 und § 495 Rn.19; Müller-Christmann in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, § 495 Rn.9). In entsprechender Anwendung des § 139 BGB hat der Widerruf durch einen der Darlehensnehmer grundsätzlich die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zur Folge (Kessal-Wulf in: Staudinger, BGB (2012), § 495, Rn. 19).

Soweit das OLG Karlsruhe (Urteil v. 15.12.2015 – 17 U 145/14) und das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung annehmen, aus der Verweisung in § 357 Abs. 1 BGB folge, dass das Widerrufsrecht gemäß § 351 BGB von mehreren Berechtigten nur gemeinsam ausgeübt werden könne (so auch Kaiser in Staudinger (BGB), § 355 Rn. 42 f.), schließt sich der Senat dem nicht an.

Unabhängig davon, ob § 357 Abs. 1 BGB als Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung zu verstehen ist, richtet sich die Frage, wem das Widerrufsrecht bei einem Verbraucherdarlehen zusteht, vorrangig nach den besonderen gesetzlichen Regelungen in den §§ 495, 355 BGB. In diesen Bestimmungen ist die Frage, was bei Vertragsschluss durch mehrere Verbraucher gilt, zwar nicht ausdrücklich angesprochen. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes ist das durch § 495 BGB begründete Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aber jedem einzelnen Verbraucher eingeräumt. Das gesetzliche Widerrufsrecht soll dem Verbraucher die Möglichkeit verschaffen, sich voraussetzungslos von dem - gleich aus welchem Grund - als ungünstig erkannten Darlehensvertrag lösen zu können. Dieses Lösungsrecht muss sich gerade auch auf die erst durch den Vertrag begründete gemeinschaftliche Berechtigung und Verpflichtung als Gesamtschuldner beziehen. Insofern ist die Situation beim Rücktrittsrecht im Allgemeinen anders, weil es sich dabei nicht um ein Gestaltungsrecht handelt, das an Mängel der Willensbildung beim Vertragsschluss anknüpft. Das Widerrufsrecht zielt demgegenüber darauf ab, die Bindung an einen nicht gewollten Vertrag zu beseitigen und steht insofern dem Anfechtungsrecht näher. Für letzteres ist anerkannt, dass es bei Rechtsgeschäften, an denen mehrere Personen beteiligt sind, jedem selbständig zusteht (Roth in Staudinger, BGB (2015), § 143, Rn. 15).

Nach dem Regel-Ausnahmeverhältnis in § 139 BGB erstrecken sich die Wirkungen des Widerrufs grundsätzlich auf alle Darlehensnehmer. Dabei ist für die Belehrung über das gesetzliche Widerrufsrecht maßgebend, was gelten soll, wenn einer der Darlehensnehmer innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Wochen den Widerruf erklärt. Schließt der Darlehensgeber den Vertrag von vornherein mit mehreren Kreditnehmern ab, so ist davon auszugehen, dass er auch den Fortbestand der einzelnen Kreditverhältnisse davon abhängig machen möchte, dass jedes von ihnen endgültig wirksam und von keinem der Verbraucher binnen zwei Wochen widerrufen wird (Staudinger/Sibylle Kessal-Wulf (2012) BGB § 495, Rn. 19). Umgekehrt ist auch anzunehmen, dass ein Darlehensnehmer, der die vertraglichen Pflichten aus dem Darlehensvertrag nicht allein übernehmen will, nicht bereit ist, den Vertrag fortzuführen, wenn ein weiterer Mitdarlehensnehmer sich innerhalb der Frist von zwei Wochen von diesem löst.

Soweit durch den Widerruf des einen Vertragspartners in die Entscheidungsfreiheit des anderen Verbrauchers eingegriffen wird, fallen dessen Belange nicht unter den eigentlichen Schutzzweck des Verbraucherrechts, das darauf abzielt, den Verbraucher, der sich in einer strukturell schlechteren Verhandlungsposition befindet, vor unüberlegten Vertragsschlüssen zu schützen. Deshalb gebührt dem im Gesetz verankerten Schutz des Widerrufenden Vorrang. Grenzen der Ausübung des Widerrufsrechts im Hinblick auf die Belange des Mitdarlehensnehmers können sich allenfalls aus Treu und Glauben ergeben (§ 242 BGB).

Im vorliegenden Fall enthält der streitgegenständliche Vertrag vom 19.5.2008 unter Nr.6 („Annahme dieses Vertragsangebots“) zudem die ausdrückliche Regelung, dass der Darlehensvertrag insgesamt unwirksam wird, wenn einer von mehreren Darlehensnehmern von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht. Da die Belehrung der Beklagten zu den Widerrufsfolgen insoweit auch keine Modifikation enthält, bringt sie hinreichend zum Ausdruck, dass der Darlehensvertrag danach insgesamt rückabzuwickeln ist.

bb) Die Belehrung zur Ausübung des Widerrufsrecht bei mehreren Darlehensnehmern verstößt auch nicht gegen das Deutlichkeitsgebot. Danach ist nicht schlechthin jeglicher Zusatz zur Belehrung untersagt. Dem Zweck der Belehrung entsprechend sind Ergänzungen vielmehr als zulässig anzusehen, soweit sie die Belehrung verdeutlichen. Lediglich Erklärungen, die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung von Bedeutung sind und die deshalb von ihr ablenken, sind mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren (BGH v. 4.7.2002 - I ZR 55/00). Gemessen daran, ist der Zusatz, den die Beklagte in die Belehrung eingefügt hat, unschädlich. Er ist vielmehr geeignet, die naheliegende Frage zu klären, ob die Kläger den Widerruf notwendig gemeinsam erklären müssen, und dient damit der Verdeutlichung der Belehrung über das Widerrufsrecht.

Die Kläger wurden von der Beklagten folglich ordnungsgemäß belehrt, sodass die Frist für ihr Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen war, als sie den Widerruf erklärt haben.

III.

Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten soweit sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, dass sich die Fernabsatzverträge vom 2.6.2008 in Rückabwicklungsschuldverhältnisse gewandelt haben.

Auch insoweit ist die Feststellungsklage zulässig. Sie ist auch begründet, weil der unstreitig von den Klägern erklärte Widerruf gemäß § 355 Abs. 2 BGB noch rechtzeitig erfolgte.

Die Widerrufsbelehrung der Beklagten ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV als gesetzeskonform zu behandeln, weil die Beklagte die maßgeblichen Musterbelehrungen (sowohl in der ab 1.4.2008 als auch in der davor geltenden Fassung) in Bezug auf den Fristbeginn einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.

Soweit in der Belehrung ausgeführt wird, die Frist beginne einen Tag nachdem die im Belehrungstext in vier Unterpunkten erläuterten Ereignissen eingetreten sind, war dies von Gesetzes wegen zwar nicht erforderlich, weil das Gesetz vom Unternehmer lediglich verlangt, das den Fristablauf auslösende Ereignis zu nennen, ohne dass die weitere Fristberechnung gemäß §§ 187 ff. BGB erläutert werden müsste (BGH v. 27.4.1994 - VIII ZR 223/93 Tz. 21). Der Bundesgerichtshof sieht in einer solchen Belehrung aber lediglich eine unschädliche Anpassung an die Regelung des § 187 BGB (BGH v. 20.11.2012 - II ZR 264/10; v. 18.3.2014 - II ZR 109/13).

Hier liegt aber deshalb keine bloße Anpassung der Belehrung zum Fristbeginn an die Regelung des § 187 BGB vor, weil die Belehrung gerade insoweit gegen das Deutlichkeitsgebot verstößt, wie unten näher ausgeführt ist. Hinzukommt, dass der Fristbeginn in Bezug auf den Vertragsschluss als weitere Bedingung gerade abweichend vom Muster erläutert wird. Nach dem Gestaltungshinweis (3) des Musters - den Beginn der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen betreffend - soll bei der Erbringung von Dienstleistungen hinzugefügt werden: „jedoch nicht vor Vertragsschluss“. Demgegenüber lautet die Belehrung der Beklagten insoweit wie folgt: “(…) nicht jedoch vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages“.

Angesichts dieser Abweichungen vom Muster kann sich die Beklagte nicht auf die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen (Senat v. 14.4.2015 – 6 U 66/14; v. 29.9.2015 – 6 U 21/15; v. 6.9.2016 – 6 U 207/15).

Die Belehrung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses unter Ausschöpfung der Widerrufsfrist auszuüben. Er ist deshalb (auch) über den Beginn der Widerrufsfrist unmissverständlich zu informieren (BGH v. 13.01.2009 - XI ZR 118/08; v. 10.03.2009 - XI ZR 33/08).

Belehrt der Darlehensgeber hinsichtlich der Voraussetzungen des Beginns der Widerrufsfrist gemäß § 312 d Abs. 2 BGB aber dahin, dass die Frist "einen Tag nachdem" die in der Belehrung beschriebenen Ereignisse eingetreten sind, beginne, " jedoch nicht vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", verstößt dies gegen das Deutlichkeitsgebot, weil dadurch der Fehlvorstellung Vorschub geleistet wird, in Bezug auf den Abschluss des Darlehensvertrages sei die Widerrufsfrist im Gegensatz zu den weiteren genannten Ereignissen unter Einschluss des Tages des Vertragsschlusses zu berechnen (Senat v. 14.4.2015 – 6 U 66/14; v. 29.9.2015 – 6 U 21/15; v. 6.9.2016 – 6 U 207/15).

Soweit das Gesetz in § 312 d Abs. 2 BGB den Beginn der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen an den Vertragsschluss knüpft, ist die Frist auch insoweit gemäß § 187 Abs. 1 BGB zu berechnen mit der Folge, dass der Tag des Vertragsschlusses nicht mitzurechnen ist.

aa) Allerdings kann dies dem Wortlaut des Gesetzes wegen der negativen Fassung des Tatbestandes („nicht vor dem Tage des Vertragsschlusses“) nicht unmittelbar entnommen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist durch diese negative Formulierung aber nicht ausgeschlossen, dass das Gesetz den Fristlauf an das Ereignis des Vertragsschlusses knüpft. Die negative Formulierung ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber den Beginn der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen vom Vertragsschluss abhängig gemacht und damit eine weitere Bedingung für den Fristlauf statuiert hat. Die negative Formulierung lässt lediglich offen, ob für die Fristberechnung der Beginn des Tages des Vertragsschlusses (§ 187 Abs. 2 BGB) oder letzterer als Ereignis maßgebend sein soll (§ 187 Abs. 1 BGB).

bb) Die Gesetzgebungsgeschichte gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in Bezug auf den Vertragsschluss eine Tagesanfangsfrist gemäß § 187 Abs. 2 BGB regeln wollte. Die Formulierung, dass die Frist für den Widerruf eines Fernabsatzvertrages bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor dem Tag des Eingangs der ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tag des Vertragsabschlusses beginnt, geht auf das Gesetz über Fernabsatzverträge vom 27.6.2000 (BGBl. I, S. 897) zurück. Dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 9.2.2000 lässt sich zu der Regelung über den Beginn der Widerrufsfrist in § 3 Abs. 1 S. 2 FernAbsG entnehmen, dass die Vorschrift Artikel 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 und 4 FARL in redaktionell gestraffter Form zusammenfasse, wonach die Frist nämlich mit Erfüllung der Informationspflichten, bei der Lieferung von Waren jedoch nicht vor deren Eingang beim Empfänger und bei der Erbringung von Dienstleistungen nicht vor Abschluss des Vertrages beginne (BT-Drucks. 14/2658, S. 43). Dass § 3 Abs. 1 S. 2 FernAbsG eine Tagesanfangsfrist gemäß § 187 Abs. 2 BGB regeln könnte, wurde offensichtlich nicht erwogen, vielmehr ist in dem Entwurf nur von den Ereignissen als fristauslösenden Umständen die Rede.

Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie vom 29.7.2009 (BGBl. 2009, 2355) wurde § 312 d Abs. 2 BGB dahingehend geändert, dass die Widerrufsfrist unter anderem „nicht vor Vertragsschluss“ beginnt, sodass das Gesetz nunmehr schon dem Wortlaut nach eindeutig eine Ereignisfrist geregelt hat. Begründet wurde die Neufassung des § 312 d Abs. 2 BGB lediglich mit der redaktionellen Anpassung der Verweisungen und einer Vereinfachung des Wortlauts (Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 5.11.2008, BT-Drucks. 16/11643, S. 69). Eine Änderung des Regelungsgehalts der Norm sollte damit offenbar nicht verbunden sein. Der Gesetzgeber ging also ersichtlich davon aus, dass auch § 312 d Abs. 2 BGB in der hier anwendbaren Fassung insgesamt unter § 187 Abs. 1 BGB falle. Dem entspricht auch der Text der Musterbelehrung, der - wie oben ausgeführt - den Vertragsschluss im Gestaltungshinweis (3) eindeutig als fristauslösendes Ereignis beschreibt.

cc) Europarechtliche Vorgaben bestanden für den Gesetzgeber insoweit nicht. Soweit sich die Beklagte auf die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG vom 20.5.1997 (FARL) bezieht, ergibt sich daraus nicht, dass nur die Regelung einer Tagesanfangsfrist richtlinienkonform wäre. Zwar besagt Art 6 Abs. 1 FARL u.a., dass die Widerrufsfrist bei Dienstleistungen „mit dem Tag des Vertragsschlusses“ beginne. Zum einen fallen aber Finanzdienstleistungen und damit auch Verbraucherkredite gar nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie (Art. 3 Abs. 1 FARL) und zum anderen regelt die Richtlinie lediglich eine Mindestharmonisierung (Art. 14 FARL). So gibt die Richtlinie nur das Recht des Verbrauchers vor, sich von dem Vertrag innerhalb einer Frist von mindestens 7 Werktagen zu lösen (Art. 6 Abs. 1 FARL). Entsprechend war der deutsche Gesetzgeber auch frei, eine längere Widerrufsfrist von 2 Wochen zu regeln und diese zugunsten des Verbrauchers insgesamt als Ereignisfrist auszugestalten.

Auch der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen – umgesetzt durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl I, 2004, 3102) ist nicht zu entnehmen, dass dem deutschen Gesetzgeber eine Tagesanfangsfrist vorgegeben wäre.

Art. 6 der Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass der Verbraucher innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen den Vertrag widerrufen kann, wobei die Widerrufsfrist „am Tag des Abschlusses des Fernabsatzvertrags“ oder an dem Tag beginnen soll, an dem der Verbraucher die Vertragsbedingungen und die zu erteilenden Informationen erhält, wenn dieser Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss liegt. Dem kann die Anordnung einer Tagesanfangsfrist nicht entnommen werden. Die Frist soll „am“ Tag des Vertragsschlusses und nicht „mit“ dem Tag des Vertragsschlusses beginnen. Auch im Übrigen können der Richtlinie keine Vorgaben entnommen werden, wie der nationale Gesetzgeber die Fristberechnung zu regeln hat.

dd) Da der deutsche Gesetzgeber danach frei war, eine Tagesanfangs- oder eine Ereignisfrist zu regeln und weder dem Wortlaut des Gesetzes noch der Gesetzgebungsgeschichte eindeutige Anhaltspunkte für die Annahme einer Tagesanfangsfrist entnommen werden können, fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Schutzzweck des Gesetzes für die Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB spricht.

Auch die in § 355 BGB geregelten allgemeinen Bedingungen des Fristbeginns sind als Ereignisse im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB ausgestaltet. Die verlängernde Fristberechnung gemäß § 187 Abs. 1 BGB stellt den gesetzlichen Regelfall dar. Ihre Anwendung ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn einer gesetzlichen Frist - wie der Widerrufsfrist - eine Schutzfunktion zukommt (Repgen in Staudinger, BGB (2014), § 187 Rn. 2). Eine verkürzende Fristberechnung, wie sie § 187 Abs. 2 BGB vorsieht, entspricht danach nicht dem Zweck der gesetzlichen Regelung in § 312 d Abs. 2 BGB. Ein sachlicher Grund, die Frist insoweit abweichend von den allgemeinen Voraussetzungen des Fristbeginns gemäß § 355 BGB verkürzend zu berechnen, besteht nicht.

ee) Die Berechnung der Widerrufsfrist gemäß § 312 d Abs. 2 BGB richtet sich deshalb nach § 187 Abs. 1 BGB (Wendehorst in Münchner Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 312 d Rn. 86; Grüneberg in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 312 d Rn. 6; Palm in Erman, BGB 11. Aufl., § 187 Rn. 1; Repgen in Staudinger, BGB (2014), § 187 Rn.6).

Gemessen daran, fehlt der Belehrung der Beklagten die notwendige Eindeutigkeit, weil darin zwar für die in einer Aufzählung zunächst genannten Bedingungen des Fristbeginns (Erhalt der Widerrufsbelehrung, der Vertragsurkunde bzw. des schriftlichen Antrags, der AGB sowie der Verbraucherinformationen) ein Hinweis zur Fristberechnung gemäß § 187 Abs.1 BGB erteilt wird, für den Vertragsschluss als weitere Bedingung des Fristbeginns ein solcher Hinweis zur Fristberechnung aber fehlt. Der erste Halbsatz der Belehrung über den Fristbeginn macht deutlich, dass die Frist erst einen Tag nach den in den folgenden Unterpunkten aufgezählten Ereignissen beginnt. Eine solche Klarstellung erfolgt im zweiten Halbsatz für den Vertragsschluss als weitere Voraussetzung nicht. Der gewählte Satzbau lässt auch nicht erkennen, dass sich die einleitende Wendung „einen Tag nachdem“ auch auf das Erfordernis des Vertragsschlusses beziehen soll. Vielmehr lässt die Wendung „nicht vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages“ auch die Deutung zu, bei der Fristberechnung sei gemäß § 187 Abs. 2 BGB der Beginn des Tages des Vertragsschlusses maßgebend.

Die gewählte Formulierung ist deshalb geeignet, beim Verbraucher die Fehlvorstellung hervorzurufen, dass der Tag des Vertragsschlusses bei der Fristberechnung mitzuzählen ist. Es wird nicht hinreichend deutlich, dass die Frist auch in Bezug auf den Vertragsschluss gemäß § 187 Abs. 1 BGB zu berechnen ist und der Tag des Vertragsschlusses nicht gemäß § 187 Abs. 2 BGB in die Frist einzurechnen ist.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der festgestellte Mangel der Belehrung beruhe ausschließlich auf der Unklarheit des Gesetzes und könne ihr deshalb nicht angelastet werden.

Der Mangel der Belehrung hat seinen Grund nicht allein in der Übernahme des Gesetzestextes, sondern beruht entscheidend darauf, dass die Beklagte ergänzende Erläuterungen zur Fristberechnung für alle fristauslösenden Umstände bis auf den Vertragsschluss erteilt hat, und dadurch den unzutreffenden Eindruck erweckt hat, dass die Frist unterschiedlich zu berechnen sei. Das wäre vermeidbar gewesen, wenn die Beklagte - dem Vorschlag der Musterbelehrung folgend - allein den Vertragsschluss als weiteres für den Fristbeginn notwendiges Ereignis beschrieben hätte, oder - sollte sie insoweit über die Rechtslage im Unklaren gewesen sein - den Hinweis zur Fristberechnung insgesamt unterlassen hätte. Durch die vorgenommene Differenzierung hat sie aber den unzutreffenden Eindruck erweckt, die für den Fristbeginn maßgeblichen Ereignisse seien in Bezug auf die Fristberechnung unterschiedlich zu behandeln.

Die Ausübung des Widerrufsrechts verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Herleitung von Rechten des Verbrauchers aus einem wegen eines Belehrungsfehlers möglichen Widerruf eines vor langer Zeit abgeschlossenen Verbraucherdarlehensvertrages kann der Einwand der Verwirkung oder des Verstoßes gegen Treu und Glauben nicht generell und nicht allein wegen des Zeitablaufs und der Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Verbrauchers in Unkenntnis der fortbestehenden Widerruflichkeit entgegengehalten werden. Eine Treuwidrigkeit kommt vielmehr nur wegen Besonderheiten im Einzelfall in Betracht (OLG Stuttgart v. 6.9.2016 – 6 U 207/15), die hier nicht gegeben sind.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Widerruf des Darlehensvertrages sei rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).

Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wie gravierend der Mangel der Widerrufsbelehrung war und ob er sich im Fall der Kläger überhaupt konkret ausgewirkt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell – ohne Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im Einzelfall – geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08 Tz.25). Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil andernfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH v. 13.1.1983 – III ZR 30/82).

Es stellt danach keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war. Genauso wenig handelt er missbräuchlich, wenn er, nachdem er von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangt hat, eine mittlerweile eingetretene Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zum Anlass nimmt, sich durch Widerruf von dem nachteilhaft gewordenen Vertrag zu lösen (zuletzt Senat v. 24.11.2015 – 6 U 140/14; 6.10.2015 – 6 U 148/14).

Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteivortrags und umfassender Abwägung der Parteiinteressen sieht der Senat im hier zu entscheidenden Einzelfall keine Konstellation, bei der die Einrede aus § 242 BGB begründet wäre.

Die Kläger haben ihr Widerrufsrecht auch nicht verwirkt, weil die Würdigung der gesamten Umstände des Falles ergibt, dass das für den Verwirkungseinwand erforderliche Umstandsmoment nicht gegeben ist.

aa) Bei der Verwirkung handelt es sich um einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), die in der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt. Dieser Einwand kommt auch gegenüber dem Widerruf eines Verbraucherdarlehens in Betracht. Allerdings gelten insoweit keine Besonderheiten. Der Einwand ist also nur unter den von der Rechtsprechung anerkannten Voraussetzungen berechtigt, dass seit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die auf dem Verhalten des Berechtigten beruhen (Umstandsmoment). Die Verwirkung setzt voraus, dass sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Der Verpflichtete muss aus dem Verhalten des Berechtigten bei objektiver Betrachtung entnehmen dürfen, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner kommt eine Verwirkung nur in Betracht, wenn sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 23.1.2014 - VII ZR 177/13 Rn. 13; v. 7.5.2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101, Rn. 39; v. 6.3.1986 – III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, Rn. 36).

bb) Es muss nicht entschieden werden, unter welchen weiteren Voraussetzungen der Einwand der Verwirkung greift, wenn der Verbraucher sein Widerrufsrecht positiv gekannt und gleichwohl über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt hat, denn dass die Kläger von dem ihnen bekannten Widerrufsrecht erst nach unangemessen langer Zeit Gebrauch gemacht hätten, ist nicht behauptet.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der notwendige Vertrauenstatbestand auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Kläger über einen längeren Zeitraum Leistungen auf den Vertrag erbracht haben.

Zwar schließt die Tatsache, dass die Kläger von dem Widerrufsrecht erst im Zuge der anwaltlichen Beratung erfahren haben, den Einwand der Verwirkung nicht von vornherein aus, weil er auch ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten in Betracht kommt. Das setzt aber voraus, dass der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten schließen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauchte und sich entsprechend darauf einrichten durfte (BGH v. 16.3.2007 - V ZR 190/06; v. 27.6.1957 - II ZR 15/56). Die Vorstellung, der Gläubiger wolle seine Rechte nicht mehr geltend machen, er unterlasse die Rechtsauübung also bewusst, bedingt die weitere berechtigte Annahme des Verpflichteten, dass dem Gläubiger seine Rechte auch bekannt sind. An dem für eine Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand fehlt es folglich regelmäßig, wenn der Schuldner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von den ihm zustehenden Rechten hat (BGH v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, Rn. 24).

Liegen keine besonderen Umstände vor, muss der Darlehensgeber, der dem Darlehensnehmer eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt hat, regelmäßig davon ausgehen, dass dieser von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat. Die gesetzliche Regelung geht davon aus, dass der Verbraucher über die Modalitäten des Widerrufsrechts nicht informiert ist, und verpflichtet den Darlehensgeber deshalb dazu, den Darlehensnehmer hierüber zu belehren. Bereits angesichts dieser Ausgangslage darf der Darlehensgeber nicht das Wissen des Darlehensnehmers um den Mangel der Belehrung und das daran geknüpfte unbefristete Widerrufsrecht voraussetzen. Ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte muss der Darlehensnehmer vielmehr unterstellen, dass der Verbraucher zunächst keine Kenntnis von seinem unbefristeten Widerrufsrecht hat, so dass der Widerruf auch noch nach langer Zeit erfolgen kann, sollte der Verbraucher später von der Rechtslage Kenntnis erlangen. Aufgrund des Umstandes, dass der Darlehensvertrag über lange Zeit erfüllt wird, darf der Darlehensnehmer folglich nicht darauf vertrauen, der Verbraucher werde sein Widerrufsrecht nicht ausüben. Auch die vollständige Abwicklung des Darlehens ändert grundsätzlich nichts daran, dass für den Darlehensgeber kein Anlass besteht anzunehmen, der Verbraucher kenne sein - trotz der vollständigen Vertragserfüllung fortbestehendes - Widerrufsrecht. Auch bei dem beendeten Vertrag müssen deshalb weitere Umstände hinzutreten, die für die Schutzwürdigkeit des Darlehensgebers sprechen.

dd) Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Unternehmer in Fällen wie dem vorliegenden auch deshalb regelmäßig nicht für sich in Anspruch nehmen, weil er den mit dem unbefristeten Widerrufsrecht verbundenen Schwebezustand selbst herbeigeführt hat, indem er eine fehlerhafte Belehrung erteilt hat (BGH v. 24.2.2016 – IV ZR 142/15, Rn. 16; v. 7.5.2014 - IV ZR 76/11, Rn. 39 zum Versicherungsvertrag). Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers zu tragen (BGH v. 18.10.2004 - II ZR 352/02). Verstößt der Unternehmer gegen seine Pflicht, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, darf er nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Er muss erkennen, dass dem Verbraucher nach dem Gesetz ein zeitlich nicht befristetes Widerrufsrecht zusteht. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spricht zudem, dass er den dadurch entstandenen Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden kann, dies zumindest in Fällen, in denen der Darlehensvertrag – wie hier – noch nicht vollständig abgewickelt ist (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 41).

Es ist zwar denkbar, dass den Interessen des Darlehensgebers im Einzelfall Vorrang gebührt und er schutzwürdig ist, obwohl er eine Belehrung erteilt hat, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hat und er auch nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, eine Nachbelehrung zu erteilen (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 41). Im vorliegenden Fall sind aber keine besonderen Umstände gegeben, die eine entsprechende Wertung rechtfertigen würden. Insbesondere war der Vertrag im Zeitpunkt des Widerrufs nicht seit längerer Zeit abgewickelt (dazu BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 41), was allerdings für sich genommen regelmäßig auch kein hinreichender Grund ist, die vorrangige Schutzwürdigkeit des Unternehmers zu bejahen, denn nach dem Gesetz gilt das Widerrufsrecht auch bei abgewickelten Verträgen und verliert auch nach diesem Zeitpunkt für den Verbraucher seine wirtschaftliche Bedeutung nicht.

ee) Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte im Vertrauen darauf, dass ein Widerruf unterbleiben würde, so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre.

Da der Widerruf danach wirksam war, hat das Landgericht der Feststellungsklage insoweit zu Recht stattgegeben.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S.1 und 2 ZPO. Angesichts des beiderseitigen Obsiegens und unter Berücksichtigung der jeweils mit den Darlehensverträgen verbundenen monatlichen Belastungen der Kläger waren die Kosten gegeneinander aufzuheben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird insgesamt zugelassen. Die Rechtssache hat bereits wegen der Frage, ob bei Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages mit mehreren Darlehensnehmern der Widerruf nur gemeinsam erklärt werden kann, grundsätzliche Bedeutung. Zudem hat der Bundesgerichtshof in einem gleich liegenden Parallelverfahren die Revision zugelassen.

Der Streitwert ist mit den von den Klägern behaupteten Leistungen auf die Darlehensverträge (144.431,- EUR; Bl. 171) zu bemessen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 24. Jan. 2017 - 6 U 96/16

Tenor

1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2016 werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 79 % und die Beklagte 21 %.

4. Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 65.000 EUR

Gründe

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und die Folgen des Widerrufs zweier grundschuldgesicherter Darlehensverträge, die der Kläger zur Finanzierung des Erwerbs eines Einfamilienhauses aufgenommen hat.

Der Kläger schloss mit der Beklagten unter dem 6.2.2008 den Darlehensvertrag Nr. ...090 über einen Nettokredit von 122.000 Euro (Anl. B1). Dem Vertrag war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

Am 1.3.2008 schlossen die Parteien den weiteren Darlehensvertrag Nr. ...483 über einen Nettokredit von 78.000 Euro aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau (Anl. B2) mit folgender Widerrufsbelehrung:

Die den Verträgen jeweils beigefügte „Information für Verbraucher zum Darlehensvertrag“ enthielt am Ende folgenden weiteren Hinweis:

Nach dem in erster Instanz unstreitig gebliebenen Sachvortrag des Klägers kamen die Verträge ohne einen persönlichen Kontakt zwischen ihm und der Beklagten zustande. Die Unterlagen erhielt der Kläger über einen von der Beklagten unabhängigen Berater, dem diese seinerseits von der Beklagten ausschließlich per Post übermittelt worden waren. Der Kläger meint, die Verträge seien deshalb ausschließlich über Fernkommunikationsmittel geschlossen worden.

Im Jahr 2012 löste der Kläger das Darlehen mit der Endnummer 483 über 78.000 Euro vorzeitig ab. In diesem Zusammenhang schloss er mit der Beklagten am 5.7.2012 eine Aufhebungsvereinbarung (Anl. B5), in deren Vollzug er an die Beklagte ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 11.322,76 EUR zahlte.

Der Kläger persönlich widerrief mit Schreiben vom 5.12.2014 beide Darlehensverträge (Anl. B7).

Mit der Klage macht er geltend, die Verträge seien wirksam widerrufen. Die erteilten Belehrungen seien insbesondere in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist fehlerhaft. Da die Beklagte sich nicht an das Muster der BGB-InfoV gehalten habe, könnten die Belehrungen auch nicht als gesetzeskonform gelten. Die weiteren in der Information für Verbraucher beigefügten Hinweise zum Widerrufsrecht würden von den Widerrufsbelehrungen abweichen und seien verwirrend. Er begehrt in Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 090 die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis gewandelt hat (Antrag 1 a)). Ferner verlangt er im Wege der Stufenklage (Antrag 1b)) die Erteilung einer Abrechnung, aus der sämtliche von ihm gezahlten Beträge (Zins und Tilgung) mit Zahlungseingang hervorgehen, und auf Grundlage dieser Abrechnung die Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 5 % p. a. auf sämtliche von ihm geleisteten Beträge seit deren Zahlungseingang.

In Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 483 macht er die Erstattung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 11.322,76 EUR nebst Prozesszinsen (Antrag 2) sowie - beide Darlehen betreffend - vorgerichtlicher nicht anrechenbarer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.507,82 EUR nebst Prozesszinsen (Antrag 3) geltend.

Die Beklagte meint, die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß, weil sie gemäß § 14 BGB-InfoV Vertrauensschutz genieße. In Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 483 stehe bereits die getroffene Aufhebungsvereinbarung dem Widerruf entgegen. Im Übrigen verstoße die Ausübung des Widerrufsrechts gegen Treu und Glauben und erfülle insbesondere den Tatbestand der Verwirkung. Selbst bei wirksamem Widerruf des Darlehens mit der Endnummer 483 scheide eine Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung aus, soweit sie den Betrag in Höhe von 8.798,80 EUR an die KfW weitergeleitet habe. Insofern sei sie entreichert.

Hinsichtlich des Darlehens mit der Endnummer 090 hat die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Widerruf für wirksam hält, die Aufrechnung erklärt und zwar gegenüber einem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zinsleistungen mit dem Anspruch auf Wertersatz für die Überlassung der Darlehensvaluta und gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von erbrachten Tilgungsleistungen mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Ferner hat sie sich mit einer Hilfswiderklage verteidigt, die unter der Bedingung erhoben ist, dass das Gericht den Feststellungsantrag zur Wirksamkeit des Widerrufs des Darlehens mit der Endnummer 090 für begründet hält. Gerichtet ist die Hilfswiderklage auf die Erstattung der zum 31.1.2016 offenen Darlehensvaluta - unstreitig 54.871,02 Euro - nebst Verzugszinsen seit dem 12.01.2015.

Der Kläger hält die Hilfswiderklage für unzulässig und unbegründet. Letzteres weil die Richtigkeit des von der Beklagten angegebenen Saldos mit Nichtwissen zu bestreiten sei. Im Übrigen bestehe hinsichtlich der an die Beklagte gezahlten Beträge ein Zurückbehaltungsrecht.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage in Bezug auf den Darlehensvertrag mit der Endnummer 090 abgewiesen, weil der Widerruf verspätet sei. Der Kläger sei ordnungsgemäß belehrt worden. Die Beklagte könne sich auf den Vertrauensschutz gemäß § 14 BGB-InfoV berufen. Ebenfalls unbegründet sei der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, weil eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich sei, insbesondere kein kausaler Verzugsschaden vorliege.

Begründet sei die Klage jedoch, soweit der Kläger die Erstattung des Entgelts für die Aufhebung des Darlehensvertrages mit der Endnummer 483 verlange, da der Widerruf dieses Vertrages wirksam erklärt sei und die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht gegen Treu und Glauben verstoße.

Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger verfolgt seine teilweise abgewiesene Klage in vollem Umfang weiter. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Belehrung zu dem Darlehensvertrag mit der Endnummer 090 auf die Schutzwirkung gemäß § 14 BGB-InfoV berufen könne. Schon angesichts des äußeren Erscheinungsbildes der nicht durch eine andere Schriftart oder einen Rahmen drucktechnisch hervorgehobenen Belehrung und des Umstandes, dass diese einen im Muster nicht vorgesehenen Einschub mit der Adresse des Darlehensnehmers enthalte, fehle es an der notwendigen Übereinstimmung mit der Musterbelehrung. Auch den Belehrungszusatz zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer sehe das Muster nicht vor. Unberücksichtigt habe das Landgericht den Umstand gelassen, dass der Vertrag im Wege der Fernkommunikation geschlossen worden sei. Die Abweisung der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei ebenfalls rechtsfehlerhaft erfolgt, weil sich die Beklagte wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung bei Mandatierung des Prozessbevollmächtigten in Verzug befunden habe.

Soweit das Landgericht seiner Klage stattgegeben hat, verteidigt er das Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

Der Kläger beantragt:

1. Das am 7.4.2016 verkündete und am 20.4.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Stuttgart - 14 O 420/15 - wird hinsichtlich des Tenors 2.) und 3.) aufgehoben und der Klage stattgegeben.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2016 - 14 O 420/15 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Widerrufsbelehrung zu dem Darlehen mit der Endnummer 483 ordnungsgemäß erfolgt sei, die einvernehmliche Aufhebung des Vertrages das Widerrufsrecht entfallen lasse und der Kläger mit der Ausübung eines Widerrufsrechts jedenfalls gegen Treu und Glauben verstoße. Zudem sei das Landgericht nicht auf die geltend gemachte Entreicherung eingegangen.

Soweit der Kläger sich auf die Vorschriften über Fernabsatzverträge stütze, sei nicht behauptet, dass auch der Kontakt zwischen dem Kläger und dem eingeschalteten Berater ausschließlich über Fernkommunikationsmittel zustande gekommen sei. Habe es aber einen persönlichen Kontakt zu dem Vermittler gegeben, scheide ein Fernabsatzvertrag aus. Selbst wenn aber ein Fernabsatzvertrag vorliegen würde, wäre die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV gleichwohl gegeben.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Darlehensvertrages mit der Nr. ...090 vom 6.2.2008 im Zeitpunkt des Widerrufs die dafür geltende Frist gemäß § 355 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen war. Auch kann der Kläger die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangen.

Die äußere Gestaltung der Belehrung steht mit dem Deutlichkeitsgebot in Einklang, nach dem der Verbraucher durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vertragsunterlagen auf sein Widerrufsrecht unübersehbar hinzuweisen ist. Das setzt voraus, dass sich die Belehrung aus dem Text des Vertrages deutlich heraushebt und so die Rechtslage unübersehbar zur Kenntnis bringt (BGH v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08, Rn. 24; v. 25.4.1996 - X ZR 139/94; v. 27.4.1994 - VIII ZR 223/93; v. 20.12.1989 - VIII ZR 145/88; v. 7.5.1986 - I ZR 95/84).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schriftgröße ist ausreichend und steht der Lesbarkeit des Textes nicht entgegen. Die drucktechnische Hervorhebung ist dadurch gewährleistet, dass die Belehrung auf einer gesonderten Seite abgedruckt und durch durchgehende horizontale Linien abgesetzt ist. Zudem weist die Überschrift „Widerrufsbelehrung“ in einer im Vergleich zum übrigen Vertragstext deutlich größeren Schrift unübersehbar auf den Belehrungstext hin. Dadurch, dass lediglich der Darlehensvertrag selbst und die Anlage zum Verbraucherdarlehensvertrag mit einer Überschrift in gleicher Größe versehen ist, wird die mit der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ verbundene Hervorhebung nicht entscheidend gemindert. Genauso wenig schadet die Tatsache, dass auch der Darlehensvertrag zu Beginn und am Ende mit einer horizontalen Linie versehen ist. Nach dem Gesamteindruck des Vertrages besteht kein Zweifel, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die erteilte Widerrufsbelehrung nicht übersehen wird.

Inhaltlich genügt eine Widerrufsbelehrung zwar nicht den Anforderungen gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 18; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 - I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 - VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 - VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 34). Soweit die Beklagte den Text der Musterbelehrung vollständig und unverändert übernommen hat, genießt die Belehrung aber den Schutz des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV.

Ein Unternehmer kann die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Erfolg geltend machen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Greift der Unternehmer hingegen in das ihm zur Verfügung gestellte Muster durch eigene Bearbeitung ein, tritt die Wirkung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ein und zwar unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen Änderungen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 ; v. 28.6.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 37 ff.; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08; v. 1.3.2012 - III ZR 83/11; v. 18.3.2014 - II ZR 109/13).

In der Belehrung der Beklagten ist der Text der bis 31.3.2008 geltenden Musterbelehrung unter den Überschriften „Widerrufsrecht“ und „Widerrufsfolgen“ inhaltlich unverändert wiedergegeben. Die Beklagte hat den Text des Musters keiner inhaltlichen Bearbeitung unterzogen.

aa) Der räumlich abgesetzte Zusatz "bei mehreren Darlehensnehmern kann jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen" am Ende einer Widerrufsbelehrung steht der Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für die ansonsten nach Muster erteilte Belehrung nicht entgegen. Der Zusatz ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden, weil er die Rechtslage zutreffend wiedergibt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; OLG Stuttgart v. 27.9.2016 - 6 U 46/16).

bb) Selbst wenn dem Kläger darin gefolgt wird, dass die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden, steht dies der Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nicht entgegen. Soweit der Gestaltungshinweis Nr. 8 der Musterbelehrung „bei einem Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB“ eine zusätzliche Information zu dem Erlöschenstatbestand in § 312 d Abs. 3 BGB vorsieht, gilt dies bei einem im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag nicht. Denn der Gestaltungshinweis knüpft an ein Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB an. Gemäß § 312 d Abs. 5 S.1 BGB besteht das Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1 BGB bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits aufgrund des § 495 BGB ein Widerrufsrecht zusteht, aber nicht. Zwar erklärt § 312 d Abs. 5 S. 2 BGB in diesem Fall die Regelung zum Fristbeginn gemäß § 312 d Abs. 2 BGB für anwendbar, nicht aber die Bestimmung über das vorzeitige Erlöschen in § 312 d Abs. 3 BGB, auf die sich der Gestaltungshinweis bezieht (so auch OLG Frankfurt v. 29.12.2014 - 23 U 80/14 Rn. 19; OLG Düsseldorf, v. 12.6.2015 - 22 U 17/15 -, Rn. 56). Die Vorgaben der Musterbelehrung sind in diesem Punkt eindeutig und wurden von der Beklagten zutreffend umgesetzt.

cc) Auch die äußere Gestaltung der Belehrung steht der Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nicht entgegen.

Unschädlich ist insbesondere der Umstand, dass die Beklagte unter der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ in einem gesonderten Feld Name und Anschrift des Darlehensnehmers sowie die Nummer des Darlehenskontos nennt. Der Unternehmer darf gemäß § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder sein Kennzeichen anbringen. Die nähere Bezeichnung des in Bezug genommenen Vertrages unter Angabe der Darlehensnehmer und der Kontonummer steht einer solchen bloßen Kennzeichnung gleich, weil sie der Individualisierung der Beteiligten und des betroffenen Geschäftsvorgangs dienen. Die Gesetzlichkeitsfiktion bleibt deshalb erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 23).

Sowohl der Verzicht auf eine Einrahmung als auch deren individuelle Gestaltung lassen die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB unberührt (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 23).

dd) Soweit der Kläger die zusätzlichen Angaben zum Widerrufsrecht auf Seite 2 der Information für Verbraucher moniert, folgt daraus kein Belehrungsmangel.

Die erteilten Hinweise greifen nicht in den aus dem Verordnungsmuster übernommenen Belehrungstext ein und stellen deshalb keine Bearbeitung des Musters dar. Inhaltliche Abweichungen, die den mit der Widerrufsbelehrung erteilten Informationen widersprechen oder diese unklar machen würden, sind mit den Hinweisen nicht verbunden. Beim Leser kann auch nicht die Fehlvorstellung entstehen, es handle sich dabei um eine abschließende Information über das Widerrufsrecht, vielmehr wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass nähere Angaben der gesonderten Widerrufsbelehrung zu entnehmen sind.

Selbst wenn der Darlehensvertrag im Fernabsatz geschlossen wurde, sind auch die weiteren Bedingungen für den Beginn der Widerrufsfrist gemäß §§ 312 d Abs. 5 und Abs. 2 BGB gegeben. Insbesondere hat die Beklagte ihre Pflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB erfüllt. Dass die mit dem Vertrag erteilten Informationen unvollständig wären, macht der Kläger nicht geltend.

Da der Widerruf danach unwirksam war, hat das Landgericht die zulässige Feststellungsklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zutreffend hat es daneben auch über die Stufenklage insgesamt durch ein abweisendes Endurteil entschieden, da bereits die Prüfung des Auskunfts- oder Abrechnungsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. dazu BGH v. 28.11.2001 - VIII ZR 37/01 Rn. 20; Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 254 ZPO, Rn. 9).

Ferner hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zutreffend verneint. In Bezug auf das Darlehen vom 6.2.2008 folgt dies bereits daraus, dass kein Recht zum Widerruf des Vertrages bestand. Ungeachtet der Frage, ob der zweite Darlehensvertrag widerruflich war, steht dem Kläger auch insoweit kein Ersatzanspruch zu.

Einem Schuldnerzug der Beklagten und einem daraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch (§§ 280, 286 BGB) steht entgegen, dass die Ansprüche des Klägers aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis nicht einredefrei waren. Im Rückgewährschuldverhältnis, in dem die Leistungen gemäß §§ 348, 320 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind, kommen weder Unternehmer noch Verbraucher in Verzug, solange die Einrede der ausstehenden Gegenleistung besteht, ohne dass diese Einrede erhoben werden müsste (Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 172). Es ist nicht dargetan, dass der Kläger vor Mandatierung seines Anwalts die Gegenansprüche der Beklagten durch eine Aufrechnung zum Erlöschen gebracht oder die Beklagte in Annahmeverzug gesetzt hat.

Auch soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine echte Pflichtverletzung im Sinne von § 280 BGB sehen will, läge in den Kosten der Beauftragung des Klägervertreters nur dann eine kausale Folge der Pflichtverletzung, wenn der Kläger im Falle der ordnungsgemäßen Belehrung seine Willenserklärung vor Ablauf von 14 Tagen widerrufen hätte, weil er nur in diesem Falle wegen der jetzt erfolgten Belastung mit den Kosten des Klägervertreters finanziell schlechter stünde, als er gestanden hätte, wenn die Beklagte ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung erfüllt hätte. Dem Vortrag des Klägers lässt sich jedoch schon nicht entnehmen, dass er bei ordnungsgemäßer Belehrung innerhalb von 14 Tagen nach Abgabe seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung widerrufen hätte.

III.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Widerruf des Darlehensvertrages vom 1.3.2008 (mit der Endnummer 483) zutreffend als wirksam erachtet.

Auch dieser Vertrag ist anhand der bei Abschluss geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG - Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB) zu beurteilen.

Dem Kläger stand bei Erklärung des Widerrufs noch ein Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB zu, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung noch nicht abgelaufen war (§ 355 Abs. 2 BGB) und die vorzeitige Beendigung des Vertrages den Widerruf nicht ausschließt.

Eine Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne (BGH v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 - I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 - VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 - VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 34).

Die Widerrufsbelehrung ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 der BGB-InfoV als gesetzeskonform zu behandeln, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung gemessen an dem bereits oben unter II. 3. a) dargelegten Maßstab einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.

Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung entspricht nicht vollständig dem Muster und wurde einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, weil der Belehrungstext unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ als „Sammelbelehrung“ ausgestaltet ist und damit von den Vorgaben des Gestaltungshinweises Nr. 9 der Musterbelehrung abweicht. Kombiniert der Darlehensgeber in seiner Belehrung über verbundene Verträge den allgemein geltenden Hinweis zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit mit der Information über die besonderen Kriterien des Verbunds beim finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts, stellt dies einen Eingriff in die Musterbelehrung dar, der die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entfallen lässt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 27).

Der Umstand, dass die Parteien den Darlehensvertrag einvernehmlich aufgehoben haben, steht dem späteren Widerruf nicht entgegen. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und die beiderseits vollständige Leistungserbringung lässt das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nicht entfallen (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 28; v. 24.11.2009 - XI ZR 260/08; v. 7.5.14 - IV ZR 76/11; v. 29.7.15 - IV ZR 384/14, Rn. 30). Als Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen besteht das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis fort und kann auch nach Beendigung noch widerrufen werden. Durch die Aufhebungsvereinbarung wurde auch kein selbständiger, von den ursprünglichen Vertragsbeziehungen losgelöster Schuldgrund geschaffen, der durch den Widerruf nicht berührt wäre. Der Annahme, dass mit der Aufhebungsvereinbarung ein neuer Schuldgrund geschaffen wurde, der das Widerrufsrecht der Kläger abschneiden würde, steht zudem entgegen, dass die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts zum Schutz des Verbrauchers halbzwingend sind (§ 506 Abs.1 BGB).

Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass der Kläger den Widerruf erst im Jahr 2014 nach vorheriger Ablösung des Kredits widerrufen hat.

Der Widerruf erfolgte nicht rechtsmissbräuchlich.

Selbst wenn der Widerruf des Verbrauchers von dem Motiv getragen ist, sich nach langer Zeit wegen des gegenwärtig niedrigen Zinsniveaus von dem Darlehensvertrag zu lösen, steht das der Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegen. Da das Gesetz es dem freien Willen des Verbrauchers überlässt, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 23). Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wie gravierend der Mangel der Widerrufsbelehrung war und ob er sich im Fall des Klägers überhaupt konkret ausgewirkt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell - ohne Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im Einzelfall - geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08 Rn.25). Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil andernfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH v. 13.1.1983 - III ZR 30/82).

Es stellt danach keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war. Genauso wenig handelt er missbräuchlich, wenn er, nachdem er von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangt hat, eine mittlerweile eingetretene Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zum Anlass nimmt, sich durch Widerruf von dem nachteilhaft gewordenen Vertrag zu lösen (Senat v. 24.11.2015 - 6 U 140/14; 6.10.2015 - 6 U 148/14).

Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einzelfalles können auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht festgestellt werden.

Der Einwand der Verwirkung kommt auch gegenüber dem Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB in Betracht und setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Das Widerrufsrecht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 37).

Zwar ist angesichts des Vertragsschlusses im Jahr 2008 ein erhebliches Zeitmoment gegeben, an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt es jedoch. Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt nicht die Feststellung, dass sich die Beklagte wegen der Untätigkeit des Klägers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte, dass er sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen würde. Der Einwand der Verwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beklagten infolge der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Der bloße Zeitablauf vermag den Vorwurf, der Kläger handle illoyal, nicht zu begründen (vgl. BGH v. 18.10.2004 - II ZR 352/02, Rn. 24).

aa) Dass der Kläger das Darlehen bis zu dessen vorzeitiger Ablösung vertragsgemäß bedient hat, macht den Widerruf nicht treuwidrig. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden, und zwar ungeachtet der Frage, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 39-41).

Solange der Darlehensnehmer selbst nicht davon ausgeht, den Vertrag widerrufen zu dürfen, liegt in der Vertragserfüllung auch kein widersprüchliches Verhalten (vgl. dazu Senat v. 6.12.2016 - 6 U 95/16, juris).

bb) Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Darlehensvertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig beendet wurde, steht hier nicht fest, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, der Kläger würde den Darlehensvertrag nicht mehr widerrufen.

(1) Dem Einwand der Verwirkung steht allerdings nicht entgegen, dass die Beklagte es unterlassen hat, dem Kläger nach Ablösung des Darlehens eine Nachbelehrung zu erteilen, denn eine solche war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Vertragsbeendigung nicht mehr sinnvoll möglich (BGH v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 41) und konnte deshalb von der Beklagten nicht mehr erwartet werden. Deshalb kann bei einem beendeten Darlehensvertrag das Vertrauen des Darlehensgebers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrages auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 41; v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30), sodass bei der gebotenen tatrichterlichen Würdigung der für das Umstandsmoment erheblichen Gesichtspunkte die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages und die Tatsache, dass diese auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgt ist, in die Betrachtung miteinzubeziehen sind.

Zur Annahme der Verwirkung müssen sich aus dem Sachverhalt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände ergeben, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 37). Dass bereits die auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgte vorzeitige Beendigung des Vertrages dieses notwendige Tatbestandsmerkmal ausfüllen soll, ergibt sich aus den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht.

(2) Die Feststellung, dass die Beklagte aus dem gesamten Verhalten des Klägers den Schluss ziehen durfte, von dem auch nach Vertragsbeendigung fortbestehenden Widerrufsrecht werde kein Gebrauch mehr gemacht, kann der Senat im vorliegenden Fall nicht treffen. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig abgewickelt wurde, rechtfertigte das Verhalten des Klägers aus Sicht der Beklagten nicht die Annahme, er würde ein bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.

Diesen Schluss konnte die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers nicht ziehen, weil sie damit rechnen musste, dass dem Kläger sein Widerrufsrecht bei Ablösung des Kredits und auch in der Zeit danach nicht bekannt war. Für die Beklagte bestand kein Anlass, zu unterstellen, dass der Kläger das Bestehen eines Widerrufsrechts geprüft oder auch nur in Betracht gezogen hat. Aus der maßgeblichen Sicht der Bank ist das Fortbestehen des Widerrufsrechts für den Verbraucher gerade dann nicht ohne weiteres erkennbar, wenn die Widerrufsbelehrung - wie hier - den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (BGH v. 12.7. 2016 - XI ZR 564/15 Rn. 40). Es gab für die Beklagte auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger sei insoweit rechtlich beraten gewesen.

Zwar ist der Einwand der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berechtigen sein Recht nicht bekannt ist (BGH v. 16.3.2007 - V ZR 190/06; v. 27.6.1957 - II ZR 15/56). Soweit die Verwirkung aber an das Tatbestandsmerkmal geknüpft wird, dass der Verpflichtete aus dem Verhalten des Berechtigten das Vertrauen geschöpft hat, dieser werde sein Recht nicht mehr ausüben, spricht es gegen die Annahme dieses Vertrauenstatbestandes, wenn der Schuldner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BGH v. 15.9.1999 - I ZR 57/97, Rn. 24; Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 95 und Rn. 107). Da aus Sicht der Beklagten zu unterstellen war, dass der Kläger die Aufhebungsvereinbarung geschlossen und erfüllt hat, ohne einen Widerruf überhaupt in Erwägung gezogen zu haben, gab es keinen Grund für die Annahme, der Kläger übe sein Widerrufsrecht bewusst nicht aus. Es gab auch keine aus dem Verhalten des Klägers abzuleitenden Anhaltspunkte dafür, dass er mutmaßlich auch dann nicht widerrufen werde, wenn er von seinem Gestaltungsrecht später Kenntnis erlangen würde. Aus Sicht der Beklagten war vielmehr naheliegend, dass der Kläger nur deshalb zum Abschluss der Aufhebungsvereinbarung bereit war, weil ihm nicht bekannt war, dass er sich auch ohne Vorfälligkeitsentschädigung von dem Vertrag lösen konnte, und er dieses trotz der Vertragsbeendigung fortbestehende Recht möglicherweise geltend machen würde, würde er davon erfahren.

Die Beklagte musste deshalb in Rechnung stellen, dass die Bereitschaft des Klägers, den Kredit gegen ein Aufhebungsentgelt vorzeitig zurückzuzahlen, Ausdruck der Vorstellung war, an den Vertrag unwiderruflich gebunden zu sein. Insofern hatte das Versprechen des Klägers, mit der Vorfälligkeitsentschädigung das Interesse der Beklagten an der weiteren Erfüllung des Vertrages auszugleichen, in Bezug auf die Frage, ob er sein Widerrufsrecht noch ausüben würde, hier keine weitergehende Aussagekraft als sein vertragstreues Verhalten während der Vertragslaufzeit, aus dem der Darlehensgeber - wie oben ausgeführt - kein schutzwürdiges Vertrauen herleiten kann. Es müssten deshalb hier weitere Umstände hinzutreten, um aus der Ablösung des Kredits durch den Kläger, der sich in Unkenntnis seines Widerrufsrechts vertragstreu verhalten hat, einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten zu können (vgl. auch BGH v. 29.7.2008 - XI ZR 387/06 Rn. 18 zu einem Bereicherungsanspruch). Sollte die Beklagte also abweichend von ihrem eigenen Rechtsstandpunkt die Möglichkeit eines Widerrufs in Betracht gezogen haben, mag sie gehofft haben, dass der Kläger nicht widerrufen würde. Ein darauf gerichtetes schutzwürdiges Vertrauen konnte sie aber auf sein Verhalten nicht gründen und sie durfte sich deshalb auch nicht darauf einrichten, dass der Widerruf unterbleiben würde.

Anders könnte der Fall zu beurteilen sein, wenn die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers hätte schließen dürfen, dass ihm die Möglichkeit des Widerrufs bekannt sei. Hätte der Kläger vor diesem Hintergrund die vorzeitige Beendigung des Vertrages gewünscht und wäre er nach Ablösung des Kredits längere Zeit untätig geblieben, könnte der Schluss der Beklagten, mit einem Widerruf müsse nicht mehr gerechnet werden, berechtigt sein. So liegt der Fall indes nicht.

Da es danach von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängt, welche Bedeutung der vorzeitigen Vertragsbeendigung in Bezug auf den notwendigen Vertrauenstatbestand beigemessen werden kann, teilt der Senat nicht die Auffassung, dass das Umstandsmoment im Sinne einer tatsächlichen Vermutung regelmäßig zu bejahen sei, wenn der Verbraucher das Darlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig ablöse und nach der Ablösung eine gewisse Zeit - etwa sechs Monate - verstreiche (so OLG Schleswig v. 6.10.2016 - 5 U 72/16).

Der Einwand der Verwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beklagten aufgrund der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre.

Dem Sachvortrag der Beklagten kann nicht entnommen werden, dass sie sich in der Erwartung, der Vertrag habe Bestand, so eingerichtet hat, dass ihr ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Die Tatsache, dass der Darlehensgeber die Ansprüche des Darlehensnehmers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis erfüllen muss, ist die regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und stellt deshalb keinen unzumutbaren Nachteil dar (BGH, v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 zum Rechtsmissbrauch). Ob sich ein solcher Nachteil aus der Freigabe der für das Darlehen bestellten Sicherheiten ergeben kann, muss nicht entschieden werden, denn eine Freigabe ist hier angesichts des noch laufenden weiteren Darlehensvertrages noch nicht erfolgt. Ungeachtet dessen ist hier auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Realisierung ihrer Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis auf die Grundschuld angewiesen wäre. Dass die Erfüllung ihrer Ansprüche angesichts der Vermögenssituation des Klägers gefährdet wäre, ist nicht behauptet. Zudem könnte die Beklagte die Erfüllung durch Erklärung der Aufrechnung gegen die betragsmäßig höheren Rückabwicklungsansprüche des Klägers bewirken, ohne dass sie die Sicherheiten benötigen würde. Auch im Übrigen ist ein unzumutbarer Nachteil der Beklagten als Folge des späten Widerrufs nicht dargetan.

Es kann deshalb offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung ohne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein kann, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten und als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden ist. Das kommt in Betracht, weil die beiderseits vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung dazu führen kann, dass der Gläubiger eines Rückabwicklungsanspruchs auf die Belange des Schuldners ausnahmsweise Rücksicht nehmen muss, etwa wenn die Rückabwicklung existenzgefährdende Auswirkungen hat (BGH v. 29.7. 2008 - XI ZR 387/06 Rn. 18 zu einem Bereicherungsanspruch).

Da hier weder festzustellen ist, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen in das Unterbleiben des Widerrufs bilden durfte, noch ein unzumutbarer Nachteil dargetan ist, kann auch die Frage auf sich beruhen, ob ein solcher Nachteil ein notwendiges Merkmal des Verwirkungstatbestandes ist - wovon der Senat bislang ausgegangen ist (vgl. zuletzt Senat v. 27.9.2016 - 6 U 46/16 -, Rn. 77 und 84 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen) - oder ob es sich dabei lediglich um einen der Gesichtspunkte handelt, die im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung für das Eingreifen der Verwirkung sprechen können.

Da der Kläger den Darlehensvertrag wirksam widerrufen hat, kann er die Erstattung des geleisteten Aufhebungsentgelts verlangen (§§ 357 Abs.1 S.1 B, 346 BGB). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf eine Entreicherung. Das Aufhebungsentgelt ist in Erfüllung einer sich aus den Darlehensvertrag ergebenden Verpflichtung erbracht und deshalb nach Widerruf des Darlehensvertrages als empfangene Leistung nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB zur erstatten (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 32). Danach besteht kein Raum für die Anwendung des Entreicherungseinwandes gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Soweit der Rückgewährschuldner die empfangene Leistung nicht mehr gegenständlich herausgeben kann, schuldet er gemäß § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz.

Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem vom Landgericht zutreffend festgesetzten Wert (65.000 EUR). Da über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden war, bleibt sie bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt (§ 45 Abs. 1 GKG).

Der Einwand des Prozessbevollmächtigten des Klägers, bei der Bewertung des Feststellungsantrags sei die Sicherungsgrundschuld mit zu berücksichtigen, ist nicht berechtigt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich der Streitwert einer Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, dass durch den Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags dieser gemäß den §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 ff. BGB rückabzuwickeln ist, nach den bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Gestellte Sicherheiten hat der Bundesgerichtshof nicht berücksichtigt (BGH v. 12.1.2016 - XI ZR 366/15).

Das Argument des Prozessbevollmächtigten der Kläger, eine unmittelbare, bei der Wertbemessung zu berücksichtigende Folge des Widerrufs sei es auch, dass die Grundschulden herauszugeben seien, verfängt nicht, denn der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheiten ist durch die Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt (BGH v. 5.11.1976 - V ZR 5/75; v. 13.5.1982 - III ZR 164/80), und durch den Widerruf geraten die gesicherten Forderungen gerade nicht vollständig in Wegfall. Die Sicherungsabrede erfasst vielmehr auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung regelmäßig nicht nur die eigentlichen Erfüllungsansprüche, sondern auch diejenigen, die als typische Folgeansprüche für den Fall einer sich im Laufe der Vertragsabwicklung herausstellenden Unwirksamkeit des Vertrages entstehen und damit auch die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis (BGH v. 16.5.2006 - XI ZR 48/04, v. 28.10.2003 - XI ZR 263/02, v. 26.11.2002 - XI ZR 10/00). Allein durch den Widerruf gelangt folglich kein durchsetzbarer Anspruch auf Freigabe der Grundschulden zur Entstehung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen einer Klage auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung (§ 322 Abs. 2 BGB) gegeben sind. Ein Anspruch auf Rückgabe der Grundschuld kann ferner nicht aus den §§ 1144, 1192 Abs. 1 BGB hergeleitet werden (a.A. OLG Stuttgart v. 14.7.2016 - 7 U 60/16). Der Anspruch auf Aushändigung der Urkunden gemäß § 1144 BGB - der auf Grundschulden entsprechend anwendbar ist - knüpft an das Befriedigungsrecht des Gläubigers gemäß § 1142 BGB an (Herrler in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 1144 Rn. 2), das neben der Fälligkeit der Grundschuld deren Ablösung nach ihrem Nominalwert voraussetzt (BGH v. 28.9.1989 - V ZB 17/88 Rn. 26), sodass die Erfüllung der gesicherten schuldrechtlichen Verbindlichkeit den Anspruch aus § 1144 BGB nicht zu begründen vermag (Wolfsteiner in: Staudinger, BGB (2015), § 1142, Rn. 27). Dass der Kläger bereit wäre, zur Erlangung der Sicherheit die Grundschuld in voller Höhe abzulösen, kann nicht unterstellt werden, zumal keinerlei Anlass für die Annahme besteht, die Beklagte würde die Sicherheiten im Rahmen einer Rückabwicklung nicht freigeben, wenn die Wirksamkeit des Widerrufs feststünde. Bei der Bewertung des wirtschaftlichen Interesses des Klägers an der beantragten Feststellung stellt die Freigabe der Grundschuld deshalb kein zu berücksichtigendes Ziel dar.

Die Revision wird im Hinblick auf das divergierende Urteil des OLG Schleswig vom 6.10.2016 - 5 U 72/16 - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.: die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.: der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.: statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.