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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 24. März 2004 - 14 U 21/03

24.03.2004

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 24. März 2004 - 14 U 21/03

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 24. März 2004 - 14 U 21/03

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10. Februar 2003 (2 O 103/02) wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten der Berufung zu je einem Sechstel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: EUR 4.357.574,72

Gründe

Die Kläger verlangen vom Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit dem Verkauf von Aktien.

Die Parteien hielten - gebunden durch einen Poolvertrag vom 01.04.1992 (Bl. 45 ff. d.A.), geändert durch Vereinbarung vom 27.11.1995 (Bl. 53 d.A.) - als Familienaktionäre die Mehrheit der Aktien der X AG in Y. In dem Pool waren insgesamt 60,19 % aller Aktien der gebunden. Der Beklagte - der Neffe des Klägers zu 1 - hielt 16,93 %. Der Poolvertrag enthielt zum einen in § 4 die Verpflichtung zur einheitlichen Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung, zum anderen räumte er in § 5 Abs. 2 und 3 wechselseitige Vorkaufsrechte der Poolgesellschafter an den poolgebunden Aktien ein.

Am 09.08.1998 beschlossen die Poolgesellschafter bei einem Treffen auf dem Stuttgarter Flughafen mehrheitlich, dass der Kläger zu 1 in seiner Eigenschaft als Poolgeschäftsführer während eines annehmbaren Zeitraums mit einem dritten Unternehmen über eine Verschmelzung verhandeln solle, sofern sich das Unternehmen zu einem Erwerb der in dem Pool gebundenen Aktien verpflichte. Falls dies nicht möglich sei, könne der Kläger zu 1 mit einem Konkurrenten Verkaufsverhandlungen einleiten (K 5; italienisches Original Bl. 56 d.A.; deutsche Übersetzung Bl. 202 d.A.). Der Wohn- und Geschäftssitz des Klägers zu 1 lag damals im Bezirk des Landgerichts Tübingen.

Im Frühjahr 2001 trat der Kläger zu 1 mit der Z in Verhandlungen über den Erwerb einer mehrheitlichen Beteiligung am Grundkapital der X AG („Verkaufsverhandlungen 1. Phase“). Nachdem die Verkaufsverhandlungen fortgeschritten waren, verlangte der Kläger zu 1 von den übrigen Mitgliedern des Pools die Unterzeichnung einer Blankovollmacht, die ihn zum Verkauf ihrer Aktien legitimierte (B 1; vgl. Ziff. 4 des in englischer Sprache abgefassten Entwurfs Bl. 248 f. d.A.).

Die Kläger zu 2 bis 5 unterzeichneten die Vollmachtsurkunden, der Beklagte dagegen weigerte sich. Er übermittelte dem Kläger zu 1 am 29.03.2001 einen neu formulierten Vollmachtsentwurf, der unter anderem die Bedingung enthielt, dass die Vollmacht nur gemeinsam mit den übrigen Poolmitgliedern in einem einheitlichen Vertrag unterzeichnet werden müsse (K 6, Bl. 58 ff. d.A.).

Nach weiterem Schriftverkehr sowie der Erstellung weiterer Vertragsentwürfe betreffend das Innenverhältnis zwischen dem Kläger zu 1 und den von ihm zu vertretenden Poolmitgliedern trafen sich der Kläger zu 1 und der Beklagte im Beisein ihrer Rechtsanwälte, der Zeugen M, C und A am 28.05.2001 im Büro des Klägervertreters zu einer Verhandlung. Deren Inhalt und Ergebnis sind streitig. Im Nachgang zu dieser Verhandlung erstellte der Klägervertreter einen neuen Entwurf (K 8, Bl. 66 d.A.) und übermittelte ihn über die Zeugen A und C dem Beklagten mit der Maßgabe, dass dieser den Entwurf bis zum Wochenende unterschrieben zurücksenden solle. Der Beklagte teilte durch Anwaltsschreiben vom 01.06.2001 (K 9, Bl. 72 d.A.) mit, dass er diesen Vereinbarungsentwurf nicht akzeptieren werde. Hauptstreitpunkte waren die Form des Abschlusses der Vereinbarung, Modalitäten und Fristen der Notifizierung des Verkaufs der Aktien und die Ausgestaltung der Vollmacht. Einen vom Beklagten erstellten eigenen Vollmachtsentwurf erklärte der Kläger zu 1 durch Anwaltsschreiben vom 01.06.2001 für nicht konsensfähig.

Mit Schreiben vom 27.06.2001 erklärte der Kläger zu 1, dass der Beklagte mangels einer Verkaufsvollmacht in der letzten Fassung des Kaufvertragsentwurfs mit der Z aus der Liste der Verkäufer gestrichen sei, da die Käuferin auch unter Ausschluss der Aktien des Beklagten eine einfache Aktienmehrheit erreichen könne (B 11, Bl. 272 d.A.).

Am 07.07.2001 wurde mit der Z ein Aktienkaufvertrag über sämtliche Aktien der Kläger zu 2 bis 5 sowie des Beklagten sowie ein Aktien-Options-Kaufvertrag über die Aktien der Kläger zu 1 und zu 6 ausgefertigt. In beiden Verträgen war als Kauf bzw. Optionspreis EUR 45 pro Aktie vorgesehen. Der Aktienkaufvertrag wurde am 07.07.2001 für die Kläger zu 2 bis 5 und für die Z unterzeichnet. Der Vertrag sollte seine Wirksamkeit verlieren, wenn der Beklagte ihn nicht durch seinen Anwalt bis zum 20.07.2001 unterzeichne (K 10, Bl. 97 d.A.).

Mit Anwaltsschreiben vom 11.07.2001 (K 12) ließ der Beklagte erklären, dass er grundsätzlich verkaufsbereit sei, dass er aber den Inhalt des Vertrags überprüfen wolle. Dazu müsse eine vollständige italienische Übersetzung vorliegen (Bl. 100 d.A.). Unter dem 18.07.2001 ließ der Beklagte mitteilen, dass er den Vertrag so nicht unterzeichnen werde.

Der Kläger zu 1 und der Beklagte planten einen neuen Verhandlungstermin am 31.07.2001 in M., um doch noch zu einer Verständigung zu kommen. Der Beklagte sagte den Termin jedoch kurzfristig ab.

Im August 2001 nahm der Kläger zu 1 erneut Verhandlungen mit der Z auf, in denen es um einen Aktienverkauf unter Ausschluss der Aktien des Beklagten ging („Verkaufsverhandlungen 2. Phase“). Am 07.09.2001 wurde ein Aktienverkaufsvertrag über sämtliche Aktien der Kläger zu 2 bis 5 (Bl. 109 ff. d.A.) und ein Aktienoptionskaufvertrag über die Aktien der Kläger zu 1 und 6 (Bl. 141 ff. d.A.) abgeschlossen. Beide Verträge enthielten im Gegensatz zu den am 07.07.2001 ausgefertigten Verträgen, die durch Fristablauf unwirksam geworden waren, einen Kauf- bzw. Optionspreis von nur noch 43 EUR statt 45 EUR pro Aktie. Am 21.12.2001 wurden die Aktien der Kläger zu 2 bis 5 der Z übertragen. Nach Ausübung der Kaufoption wurden auch die Aktien der Kläger zu 1 und 6 am 25.02.2002 übertragen.

Die Z trat parallel dazu direkt mit dem Beklagten in Kaufverhandlungen. Am 05.12.2001 schloss sie mit dem Beklagten einen Aktienkaufvertrag über sein Aktienpaket ab (Bl. 150 ff. d.A.). Der Kaufpreis betrug ebenfalls 43 EUR pro Aktie, auch im übrigen stimmten die Bedingungen des Vertrags mit jenen der Verträge zwischen den Klägern und der Z überein.

Die Kläger meinen, der Beklagte sei aus dem Poolvertrag, den daraus resultierenden Treuepflichten sowie aufgrund der auf dem Stuttgarter Flughafen getroffenen Vereinbarung vom 09.08.1998 verpflichtet gewesen, dem Kläger zu 1 eine schriftliche Vollmacht zum Verkauf und zur Übertragung seiner Aktien zu erteilen. Sie behaupten, dass der Beklagte auch bis zum Ende der 1. Phase der Kaufverhandlungen wiederholt versichert habe, dass er an dem Verkauf der Aktien interessiert sei und dass deshalb mit der Erteilung der schriftlichen Vollmacht gerechnet werden dürfe. In dem Verhandlungstermin vom 28.05.2001 habe der Beklagte zugesagt, er werde den jetzt mündlich durchgesprochenen und vom Klägervertreter noch redaktionell zu überarbeitenden Vertrags- und Vollmachtstext gegenzeichnen und spätestens bis zum 01.06.2001 von seinem Wohnort unterzeichnet zurücksenden.

Da der Beklagte pflichtwidrig dem Kläger zu 1 die notwendige Verkaufsvollmacht nicht schriftlich bestätigt habe und den Aktienkaufvertrag vom 07.07.2001 ebenfalls pflichtwidrig nicht innerhalb der Frist unterzeichnet habe, sei den Klägern neben den für die nach dem 07.07.2001 notwendigen Nachverhandlungen angefallenen Mehrkosten in Höhe von EUR 30.894,72 ein Schaden dadurch entstanden, dass sie nur noch einen um 2 EUR pro Aktie niedrigeren Kaufpreis hätten erzielen können. Der Schaden betrage bei 2.163.340 Stückaktien EUR 4.326.680. Der Beklagte sei durch Anwaltsschreiben vom 08.02.2002 unter Fristsetzung bis zum 01.03.2002 ergebnislos zur Zahlung aufgefordert worden und sei ab dieser Zeit auch zum Ersatz des Verzugsschadens verpflichtet.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger EUR 4.357.574,72 zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2002 zu bezahlen.

Der Beklagte

hat Klagabweisung beantragt.

Der Beklagte rügte die internationale und örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Tübingen. Keine der Verpflichtungen, deren Verletzung ihm vorgeworfen werde, sei in Y. zu erfüllen gewesen. Er könne deshalb nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO nur an seinem allgemeinen Gerichtsstand in Italien in Anspruch genommen werden.

Im übrigen habe er keine Vollmacht zum Verkauf seiner Aktien erteilt, er sei auch nicht rechtlich verpflichtet gewesen, eine solche Vollmacht zu erteilen. Dies ergebe sich weder aus dem Gesellschaftszweck des Poolvertrags, noch aus der Vereinbarung vom 09.08.1998. Am 28.05.2001 habe er zwar erklärt, er sei grundsätzlich zum Verkauf bereit, jedoch nur zu den von ihm in seinem Vertragsentwurf vorgesehenen Bedingungen. Den Vertrag vom 07.07.2001 habe er nicht unterzeichnet, weil ihm keine ausreichende Zeit, das Vertragswerk zu prüfen, eingeräumt worden sei.

Das Landgericht Tübingen hat in dem angegriffenen Urteil, das am 14.02.2001 zugestellt wurde, die Klage als unzulässig abgewiesen, weil es an der deutschen internationalen Zuständigkeit fehle. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Mit der am 14.03.2003 eingelegten und mit Schriftsatz vom 14.04.2003 rechtzeitig begründeten Berufung wenden sich die Kläger gegen die Klagabweisung als unzulässig, weil die Treuepflicht aus dem Poolvertrag, gegen die der Beklagte verstoßen habe, streitgegenständliche Hauptpflicht nach Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO sei. Der Erfüllungsort für diese im Poolvertrag wurzelnde Treuepflicht sei Y., weil der Poolvertrag in Y. einen ortsgebundenen Schwerpunkt habe. Der Kläger zu 1 als Poolgeschäftsführer sei im Landgerichtsbezirk Tübingen wohnhaft, der Sitz der X AG sei in Y. und die Aktionärsrechte seien deshalb in Y. geltend zu machen. Dort hätten auch die Verhandlungen der 1. Phase mit der Z stattgefunden.

In der Sache tragen die Kläger vor, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Verkaufsvollmacht zu unterzeichnen, weil er dies am 28.05.2001 ausdrücklich versprochen habe. Er habe auch unter der ausdrücklichen Versicherung seines Anwalts, des Zeugen C („Was ich verspreche, das halte ich“), zusagen lassen, die unterzeichnete Vollmacht bis Freitag, den 01.06.2001 an den Kläger zu 1 zurückzusenden. Nur weil der Beklagte aus Zeitgründen nicht bereit gewesen sei, am 28.05.2001 auf die Fertigung einer Reinschrift zu warten, habe man diesen Weg gewählt. Dem Zustandekommen einer derartigen mündlichen Absprache habe der Zeuge A in der Folgezeit bis zum 01.06.2001 auch nie widersprochen.

Die Kläger beantragen:

1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10.02.2003 (AZ: 2 O 103/02) wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger EUR 4.357.574,72 zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit 08.02.2002 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er rügt weiterhin die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Tübingen. In der Sache trägt er vor, dass er zum Verkauf bereit gewesen sei, jedoch aus verschiedenen Gründen Misstrauen gegen den Kläger zu 1 gehegt habe, weshalb er durch die Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe, einer kurzen Notifizierungsfrist und einer eng beschränkten kausalen Vollmacht versucht habe, sicherzustellen, dass alle Aktien des Pools zu den gleichen Bedingungen verkauft würden. Dazu habe er umso mehr Anlass gehabt, als der Kläger zu 1 ihn von allen Informationen zu dem möglichen Verkäufer und zu den Bedingungen des Kaufs ferngehalten und von Anfang an Druck auf ihn ausgeübt habe, blind eine Vollmacht zu unterzeichnen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M, C und A über den Inhalt und das Ergebnis der Verhandlung vom 28.05.2001.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 14.04., 30.06., 22.10. und 25.11.2003 sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 08.10.2003 (Bl. 378 d.A.) und 18.02.2004 (Bl. 455 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber im Ergebnis unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, weil das Landgericht Tübingen international und örtlich zuständig ist, doch ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Klage unbegründet, weil der Beklagte sich nicht verpflichtet hat und auch sonst nicht verpflichtet war, dem Kläger zu 1 eine Verkaufsvollmacht zu erteilen.

(1.) Das Landgericht Tübingen ist nach Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO zuständig.

a) Für den Rechtsstreit ist nach Art. 66 Abs. 1 EuGVVO der Anwendungsbereich der EuGVVO in zeitlicher Hinsicht eröffnet, denn die Klage ist am 28.05.2002, also nach Inkrafttreten der Verordnung, anhängig geworden. Die EuGVVO ist auch sachlich anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 EuGVVO), weil es sich um eine Zivilsache handelt, die, wie Art. 22 Nr. 2 EuGVVO zu entnehmen ist, grundsätzlich unter die EuGVVO fällt. Die EuGVVO ist räumlich und persönlich anwendbar, denn sie gilt in den Mitgliedsstaaten der EU; der Beklagte wohnt in Italien.

Eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 Nr. 2 EuGVVO ist nicht gegeben, weil nicht die Frage der Gültigkeit eines Gesellschaftsvertrags oder von Gesellschafterbeschlüssen im Streit steht, sondern eine Schadensersatzpflicht des Beklagten aus Pflichtverletzung.

b) Jedoch ist der besondere Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO erfüllt. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (BGH, Urteil vom 16.12.2003, XI ZR 474/02, Juris-Nr. KORE300072004 ). Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren sind Ansprüche aus einem Vertrag. Der Begriff des Vertrags ist autonom auszulegen (EuGH NJW 2002, 3159) und setzt eine freiwillig eingegangene Verpflichtung voraus.

Die Zuständigkeit gilt für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag, auch für Schadensersatzklagen wegen Leistungsstörungen oder Verletzung von Nebenrechten (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 25. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 10). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist für die Bestimmung des Erfüllungsorts im Sinne von Art. 5 EuGVÜ und entsprechend von Art. 5 EUGVVO die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt (EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 14/76, Slg. 1976, 1497, 1508, Rz. 13/14 - de Bloos, vom 15. Januar 1987 - Rs 266/85, Slg. 1987, 239, 254, Rz. 9 - Shenavai und vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, Slg. I 1999, 6747, 6790, Rz. 31 - Leathertex). Der Erfüllungsort richtet sich hier nach der Auffangregel des Art. 5 Nr. 1 lit c) EuGVVO, weil der Poolvertrag und die aus ihm resultierenden Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien weder Kauf- noch Dienstvertrag sind.

Abzustellen ist auf den Erfüllungsort der verletzten Pflicht, aus der der Schadensersatzanspruch als Sekundäranspruch herrührt. Maßgeblich ist der Erfüllungsort der primären Hauptverpflichtung. Sekundäransprüche werden zuständigkeitsrechtlich der Hauptverpflichtung zugeordnet (OLG Hamm NJW-RR 1995, 188). Auch Nebenpflichten begründen keine eigene Zuständigkeit, sondern werden zuständigkeitsrechtlich der Hauptverpflichtung zugeordnet, aus der sie hervorgegangen sind (BayObLG RIW 2001, 862, 863). Ob es sich um eine Haupt- oder um eine Nebenpflicht handelt, bestimmt das materielle Recht (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 24. Aufl., Anh I Art. 5 EG-VO Rdnr. 7 f.; Musielak/Weth, ZPO, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 2). Für die Beurteilung der die Zuständigkeit begründenden Umstände kommt es allein auf den Klägervortrag an (vgl. Zöller/Geimer, Anh I Art. 5 EG-VO Rdnr. 16; OLG Köln RiW 1988, 557).

aa) Pflichten aus §§ 4 bis 6 des Poolvertrags scheiden als Anknüpfungspunkt aus. Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Tübingen ist auch nicht eine allgemeine Treuepflicht aus dem Poolvertrag in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998. Aus dem Poolvertrag allein folgen, auch wenn man nur den Klägervortrag zugrundelegt, keine Pflichten des Beklagten, an einem etwaigen Verkauf mitzuwirken. Der Anpassungsvereinbarung vom 27.11.1995 mit einer festen Laufzeit des Poolvertrags kann entnommen werden, dass der Pool nicht auf die Veräußerung der Aktien gerichtet war. Die Parteien haben den Poolvertrag miteinander abgeschlossen, um den Einfluss der Vertragsschließenden auf die X AG durch einheitliche Stimmausübung in der Hauptversammlung und durch Einräumung gegenseitiger Erwerbsrechte an den in den Poolvertrag einbezogenen Aktien der X AG zu sichern (vgl. die Präambel des Poolvertrags). Der Pool ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Gesamthandsvermögen (§ 1 Abs. 2 Poolvertrag). Das bedeutet, dass jedes Mitglied Inhaber seiner Aktien bleibt, aber die Poolmitglieder bestimmten Verhaltenspflichten unterliegen, um auf diese Weise die Ziele des Pools zu erreichen. Dies sind die in §§ 4 bis 6 geregelten Verpflichtungen betreffend die Stimmrechtsausübung, die Verfügung über Vertragsaktien und die Belastung, Verpfändung und Pfändung der Vertragsaktien, deren Verletzung vertragsstrafenbewehrt ist. Nicht verpflichtet sind die Poolmitglieder dagegen, an einem Verkauf der Aktien mitzuwirken.

bb) Auch aus dem Gesellschafterbeschluss vom 09.08.2000 lässt sich - auch unter Zugrundelegung allein des Klägervortrags - keine Treuepflicht herleiten, aufgrund derer der Beklagte zur Unterzeichnung der Vollmacht verpflichtet gewesen wäre. Eine Treuepflicht, die eine derartige Verpflichtung erzeugte, setzte voraus, dass in dem Gesellschafterbeschluss bereits die Bedingungen des Aktienverkaufs fest umrissen wären. Der Gesellschafterbeschluss vom 09.08.2000 enthält dazu jedoch nur wenige unbestimmte Vorgaben. So soll der Kaufpreis „angemessen“ sein, eine betragsmäßige Festlegung ist nicht getroffen. Sonstige Regelungen, die Bestandteil des Kaufvertrages werden sollten, sind nicht definiert. Als Käufer ist außerdem eine Firma K genannt, nur falls ein Verkauf mit ihr nicht zustande kommen sollte, war der Kläger zu 1 berechtigt, mit einem Konkurrenten in Verkaufsverhandlungen einzutreten.

cc) Eine Verpflichtung des Beklagten ergibt sich jedoch, legt man den Vortrag der Kläger zugrunde, aus der Verhandlung vom 28.05.2001. Die Kläger behaupten, der Beklagte habe sich hierbei verpflichtet, dem Kläger zu 1 eine schriftliche Verkaufsvollmacht für sein Aktienpaket zu erteilen.

Erfüllungsort für diese Verpflichtung ist der damalige Wohn- oder Geschäftssitz des Klägers zu 1, also der Landgerichtsbezirk Tübingen.

Der Erfüllungsort, an dem "Ansprüche aus einem Vertrag" eingeklagt werden können, bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts (lex fori) für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs. 12/76, Tessili - Slg. 1976, 1473 Rn. 13 ff; vom 15. Januar 1987 - Rs. 266/85, Shenavai - Slg. 1987, 239 Rn. 7; vom 29. Juni 1994 - Rs. C-288/92, Custom - Slg. 1994, I 2913 Rn. 26 und vom 28. September 1999 - Rs. C-440/97, Concorde - Slg. 1999, I 6307 Rn. 13; BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 150/88 - BGHR EGÜbk Art. 5 Nr. 1 Anwaltshonorar 1; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 8. Aufl. 2002 S. 131). Das ist hier das deutsche internationale Privatrecht.

Die Rechtsbeziehungen der Parteien im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf der poolgebundenen Aktien sind nach deutschem Recht zu beurteilen. Weder in dem Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998 noch bei einer späteren Gelegenheit ist eine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB für die Rechtsbeziehungen der Parteien im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Verkauf der Aktien getroffen worden. Die Zuständigkeit bestimmt sich daher nach Art. 28 EGBGB. Der Vertrag unterliegt danach dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Dies ist Deutschland. Das Innenverhältnis der Verkäufer bei dem geplanten Aktienverkauf stand in engem Zusammenhang mit dem Poolvertrag. Mit der Übertragung der poolgebundenen Aktien sollte eine Verschmelzung verbunden sein. Sie musste aktienrechtlich in der Hauptversammlung der X AG vollzogen werden. Deshalb richtete sich dieses Innenverhältnis wie der Poolvertrag nach deutschem Recht. Der Poolvertrag enthielt zwar ebenfalls keine ausdrückliche Rechtswahl, wies aber zu Deutschland die engsten Verbindungen auf. Die Mitglieder des Pools lebten in verschiedenen Ländern, die gehaltenen und zu verkaufenden Aktien waren jedoch solche einer deutschen Kapitalgesellschaft, das Aktiendepot lag bei der I-Bank in Y., die Hauptversammlungen, in denen die Poolaktionäre einheitlich abstimmen sollten, fanden in Deutschland statt, der Poolgeschäftsführer war zugleich der Vorstandsvorsitzende der X AG.

Die Zuständigkeit richtet sich damit gemäß § 29 ZPO nach dem Ort, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Der in § 29 ZPO angesprochene Erfüllungsort der verletzten Pflichten ergibt sich aus dem bürgerlichen Recht, in erster Linie also aus einer etwaigen besonderen gesetzlichen Bestimmung, hilfsweise nach § 269 BGB, soweit dort nicht auf Parteivereinbarung verwiesen ist. In erster Linie ist er damit aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 29 Rdnr. 24; Musielak/Smid, ZPO, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 13). Zwar können Parteien, die keine Kaufleute sind, durch eine Vereinbarung des Erfüllungsorts, wenn sie vom ansonsten maßgeblichen gesetzlichen Erfüllungsort abweicht, den Gerichtsstand dadurch nicht beeinflussen (§§ 29 Abs. 2, 38 ZPO; MünchkommBGB/Krüger, 4. Aufl., § 269 Rdnr. 12). Dem Prorogationsverbot unterfallende Parteien können allerdings im Rahmen ihrer Privatautonomie die Natur des Schuldverhältnisses und die Umstände des Einzelfalles so ausgestalten, dass es im Ergebnis einer Gerichtsstandsvereinbarung gleichkommt (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 351, 352; Staudinger/Bittner, BGB, 13. Bearb. 2001, § 269 Rdnr. 53). Der in § 29 ZPO angesprochene „Erfüllungsort“ muss als Leistungsort verstanden werden (vgl. Staudinger/Bittner, BGB, 13. Bearb. 2001, § 269 Rndr. 2; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 29 Rdnr. 3 m.w.N.).

Leistungs- und Erfolgsort lagen in Deutschland, am Wohnort oder Geschäftsort des Klägers zu 1. Bei der behaupteten Verpflichtung des Beklagten, die Vereinbarung K 8 einschließlich unterzeichneter Vollmacht an den Kläger zu 1 zu senden, handelte es sich nach den Umständen des Schuldverhältnisses um eine Bringschuld. Die Parteien gingen nach dem Vortrag der Kläger übereinstimmend davon aus, dass der Beklagte die Vollmacht an den Kläger zu 1 übersenden sollte. Erst dadurch, dass die Vollmachtsurkunde den Kläger zu 1 erreichte, war die Willenserklärung des Beklagten, ihn für den Verkauf zu bevollmächtigen, beim Erklärungsempfänger angekommen, zugegangen und damit wirksam (vgl. Staudinger/Bittner, BGB, 13. Bearb. 2001, § 269 Rdnr. 35). Zwar war der Beklagte zur Übersendung berechtigt, musste also nicht die Unterschrift in T leisten. Im Gegensatz zur üblichen Schickschuld trug er hier jedoch das Transportrisiko und auch das Risiko der rechtzeitigen Leistungserbringung, denn die Vollmacht sollte bis spätestens Freitag, den 01.06.2001 als Urkunde den Kläger zu 1 erreichen. Der Kläger zu 1 war darauf angewiesen, die Legitimationsurkunden in Händen zu halten, um seine Verhandlungen mit Z fortsetzen zu können. Der Beklagte hatte damit letztlich dafür Sorge zu tragen, dass die Vollmachtsurkunde beim Kläger zu 1 ankam. Die Urkunden sollten nach dem Vortrag der Kläger auch nur deshalb versandt werden, weil der Beklagte am 28.05.2001 nicht bereit war, im Büro des Klägervertreters so lange abzuwarten, bis eine unterschriftsfertige Reinschrift der Vereinbarung und der Vollmacht gefertigt war.

(2.) Der Senat konnte nach § 538 Abs. 1 ZPO selbst in der Sache entscheiden. Eine Zurückverweisung war nicht sachdienlich, weil das Interesse an der schnelleren Erledigung des Rechtsstreits den Verlust der Tatsacheninstanz überwog. Die beweisbedürftigen Fragen beschränkten sich auf einen eng umgrenzten Sachverhalt.

(3.) Die Klage ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht begründet.

a) Aus dem Poolvertrag war der Beklagte, wie schon oben unter 1. b) aa) ausgeführt, auch wenn man allein den Klägervortrag zugrundelegt, nicht verpflichtet, den Kläger zum Verkauf seiner Aktien zu bevollmächtigen. Der Poolvertrag war gerichtet auf die Bündelung der Stimmen der Poolmitglieder und durch ein Vorkaufsrecht auf die Verhinderung des Verlustes der Familienmehrheit. Eine Veräußerung des gesamten gemeinsamen Depots war in dem Poolvertrag nicht vorgesehen, vielmehr war der Poolvertrag durch die Vertragsänderung vom 27.11.1995 unkündbar bis 31.12.2005.

b) Der Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998 kann zur Begründung einer den Klaganspruch rechtfertigenden Pflichtverletzung des Beklagten nicht herangezogen werden. Konkrete Mitwirkungspflichten für den Beklagten erwuchsen daraus nicht. Aus diesem Beschluss ergab sich nur die allgemeine Verkaufsabsicht der Parteien. Genauere Regelungen über die Verkaufsbedingungen sind in dem Beschluss nicht getroffen. Der Kläger zu 1 war in dem Beschluss nur berechtigt, mit dem dritten Käufer zu verhandeln oder Gespräche zum Verkauf an einen Konkurrenten einzuleiten.

c) Auch eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht durch den Beklagten rechtfertigt den Klaganspruch nicht. Die Gesellschafter einer Personengesellschaft sind durch Treupflichten zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft und im gesellschaftsbezogenen Bereich auch zur Schonung der Interessen der Mitgesellschafter verpflichtet. Gegenüber den Mitgesellschaftern ist ein Gesellschafter verpflichtet, willkürliche Schädigungen zu unterlassen und das schonendste Mittel zur Ausübung eigener Rechte zu wählen (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 705 Rdnr. 27). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht, am Aktienverkauf mitzuwirken, im Poolvertrag so nicht angelegt war, weil es nicht um den Weiterbestand des Pools ging. Die Treupflicht geht auch nie so weit, dass der verpflichtete Gesellschafter berechtigte eigene Interessen vernachlässigen müsste. Hier hatte der Beklagte zumindest Anspruch darauf, das jeweilige Vertragsangebot sorgfältig zu prüfen, zu ungeprüfter Unterschrift war er nicht verpflichtet, auch dann nicht, wenn die anderen Gesellschafter bereits unterschrieben hatten. Dies kann schon dem Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998 entnommen werden, der einen Verkauf zu angemessenem Preis vorsah.

d) Der Beklagte verstieß auch nicht gegen seine Treupflicht, als er dem später wirkungslos gewordenen Vertrag vom 07.07.2001 nicht bis zum 20.07.2001 beitrat. Der Beklagte hatte, wie oben schon dargelegt, das Recht, den Kaufvertrag zu prüfen. Eine angemessene Prüfungsfrist wurde ihm von den Klägern nicht eingeräumt. Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 11.07.2001 (K 12) gefordert, den Vertragstext prüfen zu können, nachdem der Klägervertreter mit Schreiben vom 10.07.2001 (K 11) nur die wichtigsten Elemente zusammengefasst hatte. Auch dem Schreiben der Kläger vom 12.07.2001 (K 13) war der Vertrag nicht beigefügt. Als dem Beklagten der Vertrag schließlich (frühestens nach dem 12.07.2001) übersandt wurde, war die Prüfungsfrist mit fünf bis sechs Tagen unzumutbar kurz, denn der Klägervertreter hatte mit Schreiben vom 12.07.2001 eine Vertragsunterzeichnung bereits für den 18. oder 19.07.2001 vorgeschlagen. Eine Prüfungsfrist von fünf bis sechs Tagen ist nicht ausreichend, um einen 24-seitigen englischsprachigen Vertrag zu prüfen, von dem zunächst noch eine italienische Übersetzung gefertigt werden musste. Die Prüfung musste auch deshalb gründlich erfolgen können, weil der Beklagte über einen Vermögenswert von etwa 38 Millionen Euro disponieren sollte, einen beträchtlichen Teil seines Vermögens. Die Kläger haben auch nicht vorgetragen, dass dem Beklagten der Vertragstext vorher bekannt war.

e) Auch die Absage des Treffens vom 31.07.2001 oder eine Haftung wegen abgebrochener Vertragsverhandlungen vermögen den Klaganspruch nicht zu rechtfertigen.

f) In Betracht kam allenfalls eine Haftung aus der Verletzung des von der Klägerseite behaupteten Versprechens anlässlich der Besprechung vom 28.05.2001, die Vollmacht bis 01.06.2001 unterzeichnet zurückzusenden. Der Beweis dieser Behauptung ist den Klägern nicht gelungen.

aa) Die Frage, ob einer derartigen mündlichen Vereinbarung nicht schon entgegensteht, dass unstreitig eine schriftliche Fixierung vereinbart war, kann letztlich offen bleiben, Nach § 154 Abs. 2 BGB ist im Zweifel ein Vertrag nicht geschlossen, bis eine beabsichtigte Beurkundung erfolgt ist. Fehlende Beurkundung im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB ist auch die vereinbarte Schriftform (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. § 154 Rdnr. 4). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Schriftform lediglich Beweiszwecken dienen sollte (BGH NJW 1964, 1269). Hier bestehen daran schon deshalb Zweifel, weil die Vollmachturkunde nur der Anhang zu einem umfangreichen Vertragswerk sein sollte, auf dessen Unterzeichnung der Beklagte nicht zu verzichten bereit war, weil er unstreitig Misstrauen gegen den Kläger zu 1 hegte. Ob die Schriftform hier nur Beweiszwecken dienen sollte, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, weil auch eine mündliche Vereinbarung über die Vollmachterteilung nicht bewiesen ist.

bb) Die Kläger vermochten den Beweis, dass der Beklagte sich mündlich zur Vollmachterteilung verpflichtet hat, nicht zur Überzeugung des Senats zu führen. Der Senat hat zu dieser Frage die Zeugen M, C und A vernommen. Erforderlich wäre der Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr, z.B. BGHZ 53, 245, 256; NJW 1993, 935, 937). Dies ist nicht gelungen, denn die Zeugen haben Unterschiedliches ausgesagt. Der Zeuge M hat eine Vereinbarung, wonach der Beklagte bis zum 01.06.2001 die Vereinbarung K 24/K 25/K 8 einschließlich der beigefügten Vollmachtsurkunde unterzeichnet an den Kläger zu 1 zurücksenden sollte, bestätigt, die Zeugen A und C haben derartiges jedoch nicht bestätigt. Sie haben vielmehr geschildert, dass die Besprechung vom 28.05.2001 ergebnislos endete und die Parteien weiter verhandeln wollten. Der Senat konnte nicht mit Sicherheit feststellen, welche der Aussagen glaubhaft war. Alle drei Zeugen konnten sich recht gut an die Geschehnisse erinnern, alle drei Zeugen waren - schon von Berufs wegen - glaubwürdig. Bei der Würdigung der Aussage des Zeugen M ist allerdings zu berücksichtigen, dass seine Wahrnehmung der Verhandlung vom 28.05.2001 dadurch beeinflusst wurde, dass er der Überzeugung war, der Beklagte sei zur Vollmachterteilung verpflichtet. Dadurch nahm er anhaltenden Widerstand des Beklagten möglicherweise nicht in ausreichendem Maße wahr. Die Aussagen der anderen beiden Zeugen waren in diesem Punkt plausibler. So hat der Zeuge C nicht etwa ausgesagt, dass sich die Parteien in allen Positionen unversöhnlich gegenüberstanden, sondern räumte durchaus Teileinigungen ein, etwa bei der Vertragsstrafe.

In der Aussage des Zeugen A kam sehr stark das Atmosphärische der Verhandlung vom 28.05.2001 zum Ausdruck. Die Positionen des Klägers zu 1 und des Beklagten standen sich danach unversöhnlich gegenüber und zwischen beiden herrschte Sprachlosigkeit. Die Aussage des Zeugen war in besonderem Maße nachvollziehbar, weil er sich sehr genau an viele Details zu erinnern vermochte, er schilderte seine Wahrnehmung von den Vertragsverhandlungen der Parteien spontan, klebte nicht am zeitlichen Ablauf, sondern konnte in seiner Aussage vom Konkreten zum Allgemeinen, vom Anfang zum Ende springen. Dazu kommt, dass der Zeuge A, der das Treffen und den Versuch einer Einigung im persönlichen Gespräch selbst angeregt hatte, gewissermaßen zwischen den Parteien stand. Er wahrte dem Zeugen C und dem Beklagten gegenüber kritische Distanz, ließ sich also am wenigsten einem bestimmten Lager zuordnen. Wenn er seiner Wahrnehmung, die Verhandlung am 28.05.2001 habe zu seiner Ernüchterung ohne konkretes Ergebnis geendet, vehement Ausdruck verlieh, hatte dies besonderes Gewicht.

Auch die übrigen Umstände der Verhandlung führen zu keinem eindeutigen Ergebnis.

Gegen eine abschließende Einigung spricht, dass es sich bei der Verhandlung am 28.05.2001 um die erste gemeinsame Besprechung in der Angelegenheit handelte. Die Parteien hatten - wie sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel vor dem 28.05.2001 ergibt - die einzelnen Streitpunkte noch nicht ausdiskutiert. In mehreren Punkten waren die Parteien noch weit auseinander (etwa Vertragsstrafe, Notifizierungsfrist, gleichzeitige Anwesenheit bei der Unterzeichnung des Vertrags mit Z). Jede Seite hatte in den wechselnden Vereinbarungsentwürfen ihre Positionen dargestellt, ohne dass man im einzelnen versucht hatte, einen Kompromiss zu finden. Vor diesem Hintergrund spricht mehr dafür, dass man sich nicht über alle Punkte zu einigen vermochte, als dass man alle Differenzen ausräumen konnte.

Zu berücksichtigen waren im Rahmen der Beweiswürdigung außerdem die Schreiben und E-Mail-Nachrichten, die die Parteien im Nachgang zu der Verhandlung am 28.05.2001 gewechselt hatten. Sie sprechen ebenfalls nicht zwingend für eine Vereinbarung. Zwar berief sich der Klägervertreter in den E-Mails K 26 und K 30 jeweils auf eine „getroffene Vereinbarung“ und widersprach der Zeuge A dem nicht. Allerdings hat der Zeuge A in seiner Vernehmung nachvollziehbar erklärt, dass er unter der „getroffenen“ Vereinbarung nur eine Vereinbarung zur weiteren Vorgehensweise verstanden habe. Dies erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen.

Gegen eine abschließende Einigung spricht für den Senat vor allem, dass die Parteien nicht einmal eine Fassung mit handschriftlichen Änderungen, wie sie nach dem Klägervortrag am 28.05.2001 gefertigt wurde, paraphiert haben. Dazu wäre, auch wenn der Beklagte und der Zeuge C eilig zum Flughafen fahren mussten, Zeit gewesen. Dass eine Einigung herbeigeführt wurde, ohne eine verbindliche Fassung zu paraphieren, erscheint in Anbetracht dessen, dass der Beklagte vor und nach dem 28.05.2001 viel Wert auf einzelne präzise Formulierungen gelegt hatte, nicht plausibel. Schon die Person des Zeugen C spricht dagegen, dass sich der Beklagte, anwaltlich beraten durch den Zeugen C, bindend verpflichtet haben sollte, ohne schriftlich etwas in der Hand zu halten. Der Zeuge C ist dem Senat als ein Mann erschienen, der Regelungen genau auf ihren Wortlaut und ihre Bedeutung untersucht, und nicht als ein Mann der pauschalen Entscheidungen. Wie sich im Beweisaufnahmetermin ergab, hatten die Parteien nicht einmal einen gemeinsamen Vertragstext, in dem Änderungen einvernehmlich vermerkt wurden, sondern jede arbeitete in ihrer eigenen - deutschen oder italienischen - Fassung, wobei die Fassungen, bedingt durch die Übersetzung, gewisse Unterschiede aufwiesen. Damit spricht vieles dafür, dass am Ende der Verhandlung vom 28.05.2001 noch nicht alles geklärt war, sondern die Parteien ein Zwischenergebnis erzielt hatten, auf dessen Basis die Verhandlungen weiter gehen sollten, und sich der Beklagte jedoch nicht bindend zur Unterzeichnung der Vollmacht verpflichtet hatte.

(4.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert.

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bei uns veröffentlicht am 16.12.2003

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 474/02 Verkündet am: 16. Dezember 2003 Weber Justizhauptsektretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ____________

bei uns veröffentlicht am 10.02.2003

Landgericht Tübingen

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Landgericht Tübingen Urteil, 10. Feb. 2003 - 2 O 103/02

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Streitwert: Euro 4.357.574,72

Tatbestand

Die Kläger nehmen den Beklagten wegen Verletzung seiner Treuepflichten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, der ihnen dadurch entstanden ist, dass der Beklagte die notwendige Mitwirkung an einem einheitlichen Verkauf der im Familienbesitz befindlichen Aktien unterlassen hat.

1. Die Kläger und der Beklagte hielten als Familienaktionäre die Mehrheit der Aktien der W AG mit dem Geschäftssitz in Tübingen. Sie koordinierten ihre gemeinschaftlichen Interessen aus dieser Aktienbeteiligung durch Poolvertrag vom 1. 4. 1992 (Bl. 45 ff. d. A.), in welchem einerseits in § 4 die einheitliche Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung vereinbart war, andererseits in § 5 Abs. 2 und 3 wechselseitige Vorkaufsrechte der Poolgesellschafter an den poolgebundenen Aktien. Bei Vertragsschluss wohnten die Poolgesellschafter in Deutschland, Italien, USA und Französisch Polynesien. Heute haben die Kläger ihren Wohnsitz bzw. Sitz in Deutschland, der Schweiz und Italien. Der Beklagte wohnt in Italien.

Am 9.8.1998 beschlossen die Poolmitglieder bei einem Treffen am Stuttgarter Flughafen mehrheitlich, dass der Kläger Ziffer 1 als Poolgeschäftsführer mit einem dritten Unternehmen über eine Verschmelzung verhandeln solle, sofern sich das Unternehmen zu einem Erwerb der in dem Pool gebundenen Aktien verpflichte. Falls dies nicht möglich sein solle, könne der Kläger Ziffer 1 mit einem Konkurrenten Verkaufsverhandlungen einleiten (italienisches Original auf Bl. 56 f. d. A., deutsche Übersetzung auf Bl. 202 d. A.).

Im Frühjahr 2001 trat der Kläger Ziffer 1, der auch Vorstandsvorsitzender der W AG war, mit der schwedischen S AB in Verhandlungen über den Erwerb einer mehrheitlichen Beteiligung am Grundkapital der W AG ("Verkaufsverhandlungen 1. Stufe"). Da in dem Pool der Familienaktionäre insgesamt 60,19 % der gesamten Aktien der W AG gebunden waren, war eine Übertragung der Beteiligungsmehrheit auch grundsätzlich möglich. Nachdem die Verkaufsverhandlungen fortgeschritten waren, verlangte der Kläger Ziffer 1 von den Poolmitgliedern die Unterzeichnung einer Vollmacht zum Verkauf ihrer Aktien (vgl. Ziff. 4 des in englischer Sprache abgefassten Entwurfs BL. 249 f. d. A.).

Während die Kläger Ziffer 2 bis 5 die entsprechenden Unterlagen beibrachten, weigerte sich der Beklagte, den ihm zugeleiteten Vollmachtsentwurf zu unterzeichnen. Er übermittelte dem Kläger Ziffer 1 jedoch am 29.3.2001 einen neu formulierten Vollmachtsentwurf, in dem er unter anderem die Bedingung stellte, dass er die Vollmacht nur gemeinschaftlich mit allen anderen Poolmitgliedern in einem einheitlichen Vertrag unterzeichnen werde (Bl. 58 ff. d. A.).

Nach weiterem Schriftverkehr und der beiderseitigen Erstellung weiterer Vollmachtsentwürfe trafen sich der Kläger Ziffer 1 und der Beklagte am 28.5.2001 im Stuttgarter Büro des Klägervertreters zu einer Verhandlung. Dabei wurde ein neuer Vollmachtsentwurf erstellt (Bl. 66 ff. d. A.) und dem Beklagten übergeben mit der Maßgabe, dass dieser den Entwurf gegenzeichnen und bis Wochenende zurücksenden solle. Inwieweit sich der Beklagte mündlich bereits zur Unterzeichnung dieser Vollmacht verpflichtet hatte, ist im Einzelnen streitig. Durch Anwaltsschreiben vom 1.6.2001 teilte der Beklagte mit, dass er den Vollmachtsentwurf in der erstellten Fassung nicht akzeptieren werde. Hauptstreitpunkte waren unter anderem die Form des Abschlusses der Vereinbarung, die Modalitäten und Fristen hinsichtlich der Notifizierung des Vereinbarungsvollzugs und die Ausgestaltung der Vollmacht. Nachdem der Beklagte wiederum einen eigenen Vollmachtsentwurf erstellt hatte, erklärte der Kläger Ziff. 1 diese Fassung durch Anwaltsschreiben vom 1.6.2001 für nicht konsensfähig. Mit Schreiben vom 27.6.2001 erklärte der Kläger Ziff. 1, dass der Beklagte in Ermangelung einer Verkaufsvollmacht in der letzten Fassung des Kaufvertragsentwurfs mit der S AB aus der Liste der Verkäufer gestrichen worden sei, da die Käuferin auch unter Ausschluss der Aktien des Beklagten (16,93 %) eine einfache Aktienmehrheit erreichen könne (Bl. 272 d. A.).

Am 7.7.2001 wurde mit der S AB

a) ein Aktienkaufvertrag über sämtliche Aktien der Kläger Ziffer 2-5 und des Beklagten sowie

b) ein Aktien-Options-Kaufvertrag über die Aktien der Kläger Ziffer 1 und 6 ausgefertigt. In beiden Verträgen war als Kauf- bzw. Optionspreis Euro 45 pro Aktie vorgesehen. Der Aktienkaufvertrag wurde am 7.7.2001 für die Kläger Ziffer 2-5 und die Käuferin unterzeichnet. Die Unterschrift der Beklagten, der in dem Aktienkaufvertrag doch noch als Mitverkäufer aufgeführt war, fehlte vorläufig. In Ziffer 14.5 des Vertrages war vereinbart, dass der Vertrag seine Wirksamkeit verliert, wenn der Beklagte den Vertrag nicht durch seinen Anwalt bis zum 20.7.2001 gegenzeichne (Bl. 97 d. A.).

Mit Anwaltsschreiben vom 11.7.2001 ließ der Beklagte erklären, dass er "in der Tat verkaufswillig" sei und "sich dem Vertrag anschließen" werde. Voraussetzung sei aber, dass er den Inhalt des Vertrags angemessen überprüfen können, wozu aus sprachlichen Gründen eine vollständige italienische Übersetzung vorliegen müsse. (Bl. 100 d. A.). Unter dem 18.7.2001 ließ der Beklagte vermittels seines italienischen Anwalts erklären, dass er den Vertrag so nicht gegenzeichnen werde. Damit verloren die am 7.7.2001 unterzeichneten Verträge durch Fristablauf am 20.7.2001 ihre Wirksamkeit.

Um doch noch zu einer Gesamtverständigung zu kommen, wurde für den 31.7.2001 ein Verhandlungstermin in München vereinbart, an dem neben dem Beklagten auch die Klägerseite und die potentielle Käuferin teilnehmen sollten. Der Termin wurde vom Beklagten kurzfristig wieder abgesagt.

Im August 2001 traten die Kläger in erneute Verhandlungen mit der S AB, in denen es um den Aktienverkauf unter Ausschluss der Aktien des Beklagten ging ("Verkaufsverhandlungen 2. Phase"). Am 7.9.2001 kam es mit der S AB zum Abschluss

a) eines Aktienkaufvertrags über sämtliche Aktien der Kläger Ziffer 2-5 (Bl. 109 ff. d. A.) und

b) eines Aktien-Options-Kaufvertrags über die Aktien der Kläger Ziffer 1 und 6 (Bl. 141 ff. d. A.).

Beide Verträge unterscheiden sich von den am 7.7.2001 ausgefertigten Verträgen, die mit Fristablauf unwirksam wurden, im Wesentlichen durch den niedrigeren Kauf- bzw. Optionspreis. Dieser betrug statt Euro 45,– nunmehr Euro 43,– pro Aktie. Die Aktien der Kläger Ziff. 2 – 5 wurden der Käuferin am 21.12.2001 übertragen. Durch Ausübung der Kaufoption wurden der Käuferin am 25.2.2002 auch die Aktien der Kläger Ziffer 1 und 6 übertragen.

Parallel dazu trat die S AB direkt mit dem Beklagten in Kaufverhandlungen. Am 5.12.2001 wurde ein Aktienkaufvertrag zwischen dem Beklagten und der S AB abgeschlossen (Bl. 150 ff. d. A.). Der Kaufpreis für die Aktien betrug ebenfalls Euro 43 pro Aktie. Auch im übrigen stimmten die Bedingungen dieses Kaufvertrags mit jenen der Verträge zwischen den Klägern und der S AB überein.

2. Die Kläger sind der Ansicht, der Beklagte sei aus dem Poolvertrag, den daraus erwachsenden Treuepflichten sowie aufgrund der am Stuttgarter Flughafen getroffenen Vereinbarung vom 9.8.1998 verpflichtet gewesen, dem Kläger Ziffer 1 eine schriftliche Vollmacht zum Verkauf und zur Übertragung seiner Aktien zu erteilen und zuzusenden. Sie behaupten, der Beklagte habe bis zum Abschluss der 1. Phase der Kaufverhandlungen wiederholt versichert, dass er an dem eingeleiteten Verkauf auch seiner Aktien sehr interessiert sei und dass deshalb noch mit der Erteilung der von ihm geforderten schriftlichen Vollmacht gerechnet werden dürfe. In dem Verhandlungstermin am 28.5.2001 in Stuttgart habe der Beklagte erklärt, dass er mit der dort erstellten Vereinbarung und der darin enthaltenen Vollmacht einverstanden sei und den redaktionell überarbeiteten Vertragstext gegenzeichnen und spätestens bis zum 1.6.2001 von seinem italienischen Wohnort unterzeichnet zurücksenden werde. Insoweit habe er mündlich die Vollmacht bereits bindend erteilt und sich zur schriftlichen Bestätigung verpflichtet.

Da der Beklagte dem Kläger Ziff. 1 die notwendige Vollmacht zum Verkauf der Aktien pflichtwidrig nicht schriftlich bestätigt und den Aktienkaufvertrag vom 7.7.2001 – ebenso pflichtwidrig – nicht fristgerecht unterzeichnet habe, sei den Klägern neben den für die nach dem 7.7.2001 notwendigen Nachverhandlungen angefallenen Mehrkosten in Höhe von Euro 30.894.72 ein Schaden dadurch entstanden, dass sie wegen der geringeren Stückzahl nur einen um Euro 2,– pro Aktie geringeren Kaufpreis erzielen konnten. Diesen Differenzschaden beziffern sie für 2.163.340 Stückaktien auf Euro 4.326.680,–. Der Beklagte sei durch Anwaltsschreiben vom 8.2.2002 unter Fristsetzung bis zum 1.3.2002 ergebnislos zur Zahlung aufgefordert worden und sei ab dieser Zeit unter dem Gesichtspunkt des Verzugs auch zum Ersatz des Zinsschadens verpflichtet.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits sei nach Art. 5 Nr. 1 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) das Landgericht Tübingen international und auch örtlich als Gericht des Erfüllungsortes zuständig. Hier sei der Poolvertrag geschlossen worden, der die Pflichten begründe, deren Verletzung geltend gemacht werde. Hier habe die W AG ihren Sitz und liege deshalb der Ausgangspunkt für die Vertragsverhandlungen über die Veräußerung der mehrheitlichen Aktienbeteiligung. Hier habe der Geschäftsführer des Pools, der die Verkaufsverhandlungen geführt habe, seinen Wohnsitz. Hier sei das Gericht der gepoolten Interessenverknüpfung.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Euro 4.357.574,72 zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit 8.2.2002 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage als unzulässig abzuweisen,

hilfsweise als unbegründet.

Der Beklagte rügt die internationale und örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Tübingen. Keine der Verpflichtungen, deren Verletzung ihm vorgeworfen werde, sei in Tübingen zu erfüllen gewesen. Der Beklagte könne deshalb gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVVO nur an seinem allgemeinen Gerichtsstand in Italien in Anspruch genommen werden, was für die Kläger in Anbetracht der gemeinsamen italienischen Staatsangehörigkeit aller Beteiligten und der gemeinsamen Sprache auch ohne weiteres zumutbar sei.

In der Sache macht der Beklagte vorsorglich geltend, es fehle bereits an den rechtlichen Grundlagen für einen Schadensersatzanspruch. Weder habe er dem Kläger Ziffer 1 eine Vollmacht zum Verkauf seiner Aktien erteilt noch sei er zu irgendeinem Zeitpunkt rechtlich verpflichtet gewesen, eine solche Vollmacht zu erteilen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich in Anbetracht des begrenzten Gesellschaftszwecks weder aus dem Poolvertrag und den daraus abgeleiteten gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten noch aus den Vereinbarungen am 9.8.1998 und 28.5.2001. Während der Verkaufsverhandlungen seien dem Beklagten vom seinem Onkel, dem Kläger Ziffer 1, wiederholt präzise Informationen bezüglich des Inhalts des abzuschließenden Geschäfts und der Vertragsgestaltung vorenthalten worden. In dem Verhandlungstermin am 28.5.2001 in Stuttgart habe er erklärt, dass er zwar grundsätzlich bereit sei, seine Aktien gemeinsam mit den anderen Poolmitgliedern zu verkaufen, jedoch nur zu den Bedingungen, die er im eigenen Vereinbarungsentwurf vorgesehen habe und die er als unverzichtbar ansehe. Den Vertrag vom 7.7.2001 habe er deshalb nicht fristgerecht unterzeichnet, weil die Übersetzung 10 Tage in Anspruch genommen und er keine ausreichende Zeit zur Prüfung gehabt habe. Nachdem das für den 31.7.2001 in München vereinbarte Treffen nicht zustande gekommen sei, habe der Kläger Ziff 1 die Verhandlungen mit dem Beklagten einseitig abgebrochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage war als unzulässig abzuweisen. Das Landgericht Tübingen ist für die Entscheidung des Rechtsstreits international nicht zuständig.

1. Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Die am 1. März 2002 in Kraft getretene Verordnung ist auf die am 22. Mai 2002 eingegangene Klage zeitlich anwendbar, s. Art. 66 I i.V.m. Art. 76 EuGVVO.

Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO kann der Beklagte, der seinen Wohnsitz in Italien hat, nur dort an seinem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden, wenn nicht eine besondere Zuständigkeit im Sinne der Art. 5 bis 22 EuGVVO begründet ist. Das ist vorliegend nicht der Fall.

2. Die Voraussetzungen für den ausschließlichen Gerichtsstand der Gesellschaft im Sinne des Art. 22 Nr. 2 EuGVVO sind nicht gegeben. Zwar ist der Pool zwischen den Klägern und dem Beklagten als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet worden, § 1 Abs. 1 des Poolvertrags (Bl. 46 d. A.). Jedoch verfügt die Gesellschaft über kein Gesamthandsvermögen, nimmt nicht als Gesellschaft am Rechtsverkehr teil und stellt damit eine reine Innengesellschaft dar, vgl. Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1997, vor § 705 Rdnr. 48; BGH NJW 1987, 890, 891. Solche Innengesellschaften fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 22 Nr. 2 EuGVVO, Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, Art. 22 EuGVVO Rdnr. 10; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, Art. 16 Rdnr. 147.

3. Das Landgericht Tübingen ist auch nicht als Gericht des Erfüllungsorts im Sinne des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen.

a) Art. 5 Nr. 1 EuGVVO sieht im Fall des lit. a keine autonome und einheitliche Bestimmung des Erfüllungsortes vor. Lediglich in den abschließend aufgezählten Fällen des lit. b wird eine solche Bestimmung – in Abkehr zur früheren EuGVÜ und der bisherigen EuGH-Rechtsprechung – vorgenommen, s. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2002, Art. 5 Rdnr. 21. Die geltend gemachte Schadensersatzverpflichtung des Beklagten fällt nicht unter Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Für eine Übertragung des Rechtsgedankens des lit. b auf Fälle des lit. a besteht angesichts der klaren Beschränkung des lit. b auf zwei Fälle (Kauf- und Dienstvertrag) sowie der Formulierung des lit. c kein Raum.

b) Damit bestimmt sich der Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO nach dem materiellen Recht, "das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts anwendbar ist", Urteil des EuGH vom 6. 10. 1976, Tessili/Dunlop, Slg. 1976, 1743, Tz. 15. Dabei ist grundsätzlich von der konkreten vertraglichen Verpflichtung auszugehen, deren Nichterfüllung klageweise geltend gemacht wird, Urteil des EuGH vom 6. 10. 1976, De Bloos/Bouyer, Slg. 1976, 1497, Tz. 9 ff.

Die Kläger stützen ihren Schadensersatzanspruch erstens auf die Verletzung einer allgemeinen Treuepflicht, die sie aus dem Poolvertrag und den begleitenden Umständen herleiten. Zweitens sind sie der Ansicht, der Anspruch folge aus einer Verpflichtung zur Vollmachterteilung, die in dem Poolvertrag und der schriftlichen Abrede zwischen den Klägern und dem Beklagten vom 9.8.1998 am Stuttgarter Flughafen gründe. Drittens folge die Verpflichtung zur Übersendung einer schriftlichen Vollmachtsurkunde auch aus der mündlichen Zusage des Beklagten bei dem Treffen den am 28.5.2001 in Stuttgart. Für keine dieser Verpflichtungen liegt der Erfüllungsort in Tübingen.

aa) Soweit die Kläger ihren Schadensersatzanspruch auf die Verletzung der Treuepflicht des Beklagten aus dem Poolvertrag stützen, bestimmt sich der Erfüllungsort nach deutschem Sachrecht. Zwar liegt kein Fall des Art. 37 Nr. 2 EGBGB vor, da Innengesellschaften davon nicht erfasst werden, s. von Hoffmann in Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1996, Art. 37 EGBGB, Rdnr. 48. Jedoch deutet schon die Bezeichnung des Pools im Poolvertrag als "Gesellschaft bürgerlichen Rechts" (Bl. 46 d. A.) auf eine stillschweigende Wahl des deutschen Rechts im Sinne des Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB hin, s. Firsching/von Hoffmann, Internationales Privatrecht, 7. Aufl. 2002, § 10 Rdnr. 34. Im übrigen beziehen sich die charakteristischen Hauptpflichten aus dem Poolvertrag – die Koordinierung der Stimmrechtsausübung und das vereinbarte Vorkaufsrecht der Poolmitglieder – jeweils auf die Aktienbeteiligung der Poolmitglieder an der Walter AG. Durch die enge Verbindung zur in Tübingen ansässigen W AG ist auf die Verpflichtungen aus dem Poolvertrag deutsches Recht anwendbar, Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB.

Damit bestimmt sich der Erfüllungsort der Treuepflicht aus dem Poolvertrag nach § 269 BGB. Dabei ist grundsätzlich auf die jeweils konkret geschuldete Leistung abzustellen, s. Krüger in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2001, § 269 Rdnr. 19. Zwar kann sich aus der Natur eines Schuldverhältnisses ein einheitlicher Erfüllungsort für das gesamte Schuldverhältnis ergeben, wenn eine bestimmte Verpflichtung dem Schuldverhältnis das wesentliche Gepräge gibt, ebda. Bei Ansprüchen aus Gesellschaftsverträgen kann ein einheitlicher Erfüllungsort insbesondere am Sitz der Gesellschaft bestehen, s. Heinrichs in: Palandt, 61. Aufl. 2002, § 269 Rdnr. 13.

Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Eine BGB-Innengesellschaft ist weder rechts- noch parteifähig und hat keinen Sitz, an dem ein einheitlicher Erfüllungsort für gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen existieren könnte, s. BayObLG, NJW-RR 1990, 742. Zwar hat der BGH mit Urteil vom 29. 1. 2001 die Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft anerkannt, NJW 2001, 1056. Er bezieht sich dabei jedoch nur auf die Außen-Gesellschaft mit Gesamthandsvermögen. Innengesellschaften werden von der Rechtsprechungsänderung nicht erfasst, K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1001; Scholz, NZG 2002, 153, 156. Damit verfügt die vorliegende BGB-Gesellschaft über keinen Sitz, an dem ein einheitlicher Erfüllungsort für alle Verpflichtungen aus dem Poolvertrag liegen könnte.

Auch aus sonstigen Umständen des Poolvertrags folgt nicht, dass die Treuepflicht des Beklagten in Tübingen zu erfüllen war. Die Kläger sind der Ansicht, der Poolvertrag weise einen ortsgebundenen Schwerpunkt auf, der zu einer Verlagerung des Erfüllungsortes aller aus dem Poolvertrag fließenden Verpflichtungen nach Tübingen führe. Der Poolvertrag regele die Stimmrechtsausübung von Aktien der W AG, die ihren Sitz in Tübingen habe. Auch seien die Poolversammlungen in der Regel in Tübingen abgehalten worden. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass für alle aus dem Poolvertrag fließenden Verpflichtungen ein einheitlicher Erfüllungsort in Tübingen besteht. Die Vertragspartner des Poolvertrags hatten seit Vertragsschluss ihren Wohnsitz in vier verschiedenen Ländern, teilweise in Übersee. Sinn und Zweck des Poolvertrags war es unter anderem, den Vertragspartnern trotz der entfernt und verstreut liegenden Wohnsitze eine effektive Einflussnahme auf die W AG zu ermöglichen. Zu diesem Zweck wurde der in der Nähe Tübingens ansässige Kläger Ziffer 1 als "Person vor Ort" mit der Interessenwahrnehmung beauftragt. Aus diesem örtlichen Bezug zu Tübingen kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Poolmitglieder den Erfüllungsort ihrer eigenen Verpflichtungen nach Deutschland verlagern wollten. Vielmehr liegt nahe, dass sie ihre Verpflichtungen weiter von ihrem jeweiligen Wohnsitz aus erfüllen wollten, um dabei auch auf ihre lokalen, muttersprachlichen Berater zurückgreifen zu können. Damit ist dem Poolvertrag – zumindest hinsichtlich der Treuepflicht, deren Verletzung die Kläger geltend machen – kein ortsgebundener Schwerpunkt zu entnehmen. Vielmehr hatte der Beklagte seine Treuepflicht an seinem Wohnsitz zu erfüllen. Insoweit ist das Landgericht Tübingen international unzuständig, Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO.

Im übrigen ist die aus dem Poolvertrag fließende allgemeine Treuepflicht auch nicht der richtige Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Erfüllungsortes im Rahmen des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, der insoweit mit dem neuen Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO übereinstimmt, ist für die Bestimmung des Erfüllungsortes "die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt", Urteil des EuGH vom 6. 10. 1976, De Bloos/Bouyer, Slg. 1976, 1497, Tz. 9 ff.; s. a. Urteil des EuGH vom 15.1.1987, Shenavai/Kreischer, Slg. 1987, 239, Tz. 17.

Zwar modifiziert der EuGH diesen Grundsatz, wenn es um das Verhältnis von Primär- und Sekundärpflichten geht. Werden Schadensersatzansprüche geltend gemacht, so ist der Erfüllungsort der Leistungspflicht entscheidend, die die sekundäre Schadensersatzpflicht auslöst, s. Urteil des EuGH vom 6. 10. 1976, De Bloos/Bouyer, Slg. 1976, 1497, Tz. 9 ff.; s. a. Geimer/Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 1997, Art. 5 Rdnr. 59. Die primäre Leistungspflicht, deren Verletzung geltend gemacht wird, ist die Verpflichtung zur Vollmachtserteilung. Diese Verpflichtung wiederum wird aus der allgemeinen Treuepflicht der Poolmitglieder untereinander abgeleitet. Damit ist der Erfüllungsort der konkreten Verpflichtung zur Vollmachtserteilung entscheidend, nicht jedoch der Erfüllungsort der übergeordneten Treuepflicht. Die allgemeine Treuepflicht, die jeden Gesellschaftsvertrag begleitet, kann nicht als einheitlicher Anknüpfungspunkt für den Erfüllungsort aller Verpflichtungen herangezogen werden, die mittelbar aus der Treuepflicht folgen mögen. Dies würde zu einer Vereinheitlichung des Erfüllungsortes führen, die im Normalfall des § 269 Abs. 1 BGB und des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO gerade nicht bezweckt ist.

bb) Soweit die Kläger ihren Schadensersatzanspruch auf die Verletzung einer konkreten Verpflichtung zur Vollmachtserteilung aus dem Poolvertrag sowie der am Stuttgarter Flughafen getroffenen schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 9.8.1998 stützen, kann nichts anderes gelten. Auch insoweit liegt der Erfüllungsort nicht in Deutschland.

Deutsches Sachrecht ist nicht nur auf den Poolvertrag anwendbar, sondern in gleicher Weise auf die Verpflichtungen aus der am 9.8.1998 in Stuttgart getroffenen Vereinbarung. Diese Vereinbarung betrifft die beabsichtigte Veräußerung des Aktienbesitzes an der W AG. Durch die enge Verbindung zur in Deutschland ansässigen W AG ist auch auf diese Abrede deutsches Sachrecht anwendbar, Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB. Damit bestimmt sich der Erfüllungsort der daraus folgenden Verpflichtungen nach § 269 BGB.

Aus den Umständen ergeben sich aber keine Hinweise, dass der Beklagte seiner Verpflichtung zur Erteilung einer Vollmacht in Tübingen oder Stuttgart nachkommen musste. Weder der Poolvertrag noch die Stuttgarter Abrede weisen einen ortsgebundenen Schwerpunkt auf, der zu einem solchen Erfüllungsort führt. Vielmehr konnte und sollte der Beklagte die Vollmacht von seinem italienischen Wohnsitz aus erteilen und dem Kläger Ziffer 1 dann zusenden. Damit liegt der Erfüllungsort auch hinsichtlich dieser Verpflichtungen des Beklagten in Italien.

cc) Auch soweit die Kläger behaupten, der Beklagte habe sich anlässlich der Verhandlungen in Stuttgart am 28.5.2001 mündlich mit der Vollmachtserteilung einverstanden erklärt und sich nur deren schriftliche Ausfertigung vorbehalten, liegt kein deutscher Erfüllungsort vor.

Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten könnte bestehen, wenn er es entgegen seiner mündlichen Zusage unterlassen hätte, die bereits erfolgte mündliche Vollmachtserteilung nach seiner Rückkehr nach Italien für Dokumentationszwecke gegenüber der S AB schriftlich zu bestätigen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Erfüllungsort für diese Verpflichtung, eine schriftliche Vollmachtsbestätigung beizubringen, in Deutschland liegen soll. Es war allen Beteiligten des Treffens am 28. 5. 2001 in Stuttgart klar, dass der Beklagte die schriftliche Vollmachtsbestätigung erst nach seiner Rückkehr an seinen italienischen Wohnsitz erstellen würde. Mangels anderer Anhaltspunkte liegt der Erfüllungsort dieser Verpflichtung deshalb in Italien, § 269 BGB. Entgegen der Ansicht der Kläger führt diese Beurteilung – isoliert betrachtet – zu keiner Verschiebung des Erfüllungsortes für die Vollmachtserteilung nach Italien (s. Bl. 195 d. A.), vielmehr handelt es sich hier um die gesondert zu betrachtende Verpflichtung, eine schriftliche Vollmachtsbestätigung beizubringen.

Nach allem ist das Landgericht Tübingen auch insoweit international unzuständig.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO.

Gründe

Die Klage war als unzulässig abzuweisen. Das Landgericht Tübingen ist für die Entscheidung des Rechtsstreits international nicht zuständig.

3. Das Landgericht Tübingen ist auch nicht als Gericht des Erfüllungsorts im Sinne des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen.

Nach allem ist das Landgericht Tübingen auch insoweit international unzuständig.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2003 - XI ZR 474/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 474/02 Verkündet am:

16. Dezember 2003

Weber

Justizhauptsektretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

ZPO § 513 Abs. 2; EuGVÜ Art. 5 Nr. 1

a) Die Berufung kann auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des

Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) darauf gestützt werden, daß

das Gericht des ersten Rechtszuges seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht

angenommen hat.

b) Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ begründet für die Klage aus einem Scheck, der zur

Begleichung einer Kaufpreisschuld hingegeben wurde, keinen Gerichtsstand

am Erfüllungsort der Kaufpreisforderung.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und

Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. November 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die B. Gerüstbau (im folgenden: Verkäuferin) verkaufte der Beklagten , die ihren Sitz in der Gemeinde K. in Österreich hat, gebrauchtes Gerüstbaumaterial zum Preis von 220.000 DM. Die Beklagte holte einen Teil der Ware in der Niederlassung der Verkäuferin in M. ab und zahlte 120.000 DM. Über den Restbetrag von 100.000 DM stellte sie an ihrem Geschäftssitz am 18. September 2001 auf Bitte der Verkäuferin einen auf die Bank ... in G. /Österreich gezogenen Scheck für die Klägerin als Zahlungsempfängerin aus. Die Verkäuferin hatte dieser den Restkaufpreisanspruch abgetreten. Der Scheck wurde von der bezogenen Bank bei Vorlage nicht eingelöst.

Die Klägerin hat die Beklagte im Scheckprozeß auf Zahlung von 100.208,24 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat gerügt, daß das angerufene Landgericht Duisburg international nicht zuständig sei. Zur Zahlung der Schecksumme sei sie nicht verpflichtet, da das verkaufte Gerüstbaumaterial Mängel aufweise.
Das Landgericht hat der Klage durch Scheckvorbehaltsurteil stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nach einem gerichtlichen Hinweis auf die Unzuständigkeit der deutschen Gerichte für die Scheckklage die Abstandnahme vom Urkundenprozeß erklärt, ihre Klage auf den Anspruch aus dem Kaufvertrag gestützt und die Scheckklage nur für den Fall weiterverfolgt, daß das Berufungsgericht die Abstandnahme nicht zulasse. Die Beklagte hat dem widersprochen. Das Oberlandesgericht hat den Übergang in das ordentliche Verfahren sowie die Klageänderung nicht zugelassen und die Scheckklage als unzulässig abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in IHR 2003, 81 ff. veröffent- licht ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die im Scheckprozeß erhobene Klage sei unzulässig, da den deutschen Gerichten die internationale Zuständigkeit fehle. Die Neufassung des § 513 Abs. 2 ZPO durch die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene ZPO-Reform stehe einer Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts nicht entgegen. Zwar könne die Berufung danach nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Dies umfasse dem Wortlaut nach auch die Rüge der internationalen Zuständigkeit. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich indes nicht, daß der Gesetzgeber die Frage der Kontrolle der internationalen Zuständigkeit im zweiten Rechtszug geprüft und entschieden habe.
Nach Art. 2 EuGVÜ sei die Beklagte grundsätzlich an ihrem Sitz in Österreich zu verklagen. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich nicht aus der allein in Betracht kommenden Ausnahmeregelung des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Danach könne eine Person, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bildeten, vor dem Gericht des Erfüllungsortes verklagt werden. Streitgegenstand sei ein Anspruch aus einem Scheckbegebungsvertrag , der in Österreich zu erfüllen sei. Der Erfüllungsort bestimme sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit der Sache befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich sei. Art. 63 ScheckG unterstelle die Wirkungen der Scheckerklärungen dem
Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärungen unterschrieben worden seien, d.h. hier Österreich. Nach Art. 2 Abs. 2 des österreichischen Scheckgesetzes gelte mangels besonderer Angabe der bei dem Namen des Bezogenen angegebene Ort G. /Österreich als Zahlungsort.
Die Klägerin könne ihren Klageantrag im Berufungsverfahren nicht durch Übergang in das ordentliche Verfahren und Klageänderung auf Ansprüche aus dem Kaufvertrag stützen. Die Regelung des § 596 ZPO, die ein Abstehen von dem Urkundenprozeß bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erlaube, betreffe nach Inkrafttreten der ZPO-Reform jedenfalls nicht mehr das Verfahren im Scheckprozeß in zweiter Instanz. Das Berufungsverfahren wiederhole nicht die Tatsacheninstanz, sondern diene der Fehlerkontrolle und -beseitigung. Wechsele der Kläger die Prozeßart und stütze er sich auf Ansprüche aus dem Grundgeschäft, so verändere er den Streitgegenstand. Bei Zulassung einer solchen Abstandnahme müsse das Berufungsgericht sich mit Anspruchsgründen und Einwendungen sowie Einreden befassen, die gegenüber dem zuoder aberkannten Scheckanspruch des erstinstanzlichen Urteils einen völlig neuen Streitstoff einführten, für den das Ergebnis der bisherigen Prozeßführung nicht verwertet werden könne. Sinn und Zweck der Beschränkung des Tatsachenstoffs (§ 529 ZPO) und der Novenbeschränkung nach § 531 Abs. 2 ZPO ließen dies nicht zu.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß die von der Klägerin im Scheckprozeß erhobene Klage unzulässig ist. Obwohl das Landgericht seine Zuständigkeit angenommen hatte, war das Berufungsgericht zur Prüfung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte befugt. Diese ist nicht gegeben.

a) Da die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht nach dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde, gelten sowohl für die Berufung als auch für die Revision die Regelungen der Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung (vgl. § 26 Nr. 5 und 7 EGZPO). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist das Revisionsgericht auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542, 1543).

b) Dies gilt auch für das Berufungsgericht. Die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO, nach der die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, bezieht sich - wie § 545 Abs. 2 ZPO im Revisionsverfahren - nicht auf die internationale Zuständigkeit (OLG Celle ZIP 2002, 2168, 2170; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. Rdn. 1009 und 1855; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 513 Rdn. 8; Albers, in:
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 513 Rdn. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 513 Rdn. 3; a.A. OLG Stuttgart MDR 2003, 350 f.; MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsbd. § 513 Rdn. 16; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 513 Rdn. 7). Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses war anerkannt, daß die internationale Zuständigkeit in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfen war (BGHZ 44, 46 ff.; 115, 90, 91; 134, 127, 129 f.; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, WM 1999, 226, 227). Weder dem Wortlaut des § 513 Abs. 2 ZPO noch der Gesetzesbegründung ist in hinreichender Weise zu entnehmen, daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte.
Das Gesetz stellt darauf ab, daß das Gericht des ersten Rechtszugs "seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Dieser Wortlaut läßt sich auch dahin verstehen, daß unter diesen Voraussetzungen nur die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten, nicht aber diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten einer Nachprüfung durch das Berufungsgericht entzogen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 85 zu § 545 Abs. 2 ZPO).
Nach der Gesetzesbegründung sollen durch § 513 Abs. 2 ZPO im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Berufungsgerichte Rechtsmittelstreitigkeiten vermieden werden, die allein auf die Frage der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden. Die von diesem geleistete Sacharbeit solle nicht wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig werden (BT-Drucks. 14/4722, S. 94). Diese Hinweise sind zu allgemein, als daß angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe die internationale Zuständigkeit ebenso wie die Zustän-
digkeitsverteilung unter den - unterstelltermaßen gleichwertigen (BGHZ 44, 46, 49) - innerstaatlichen Gerichten teilweise der Nachprüfung im Berufungsverfahren entziehen wollen (vgl. BGHZ 153, 82, 86). Die internationale Zuständigkeit hat ein ungleich höheres Gewicht als die örtliche, sachliche oder funktionelle Zuständigkeit. Sie betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten und sie entscheidet über das internationale Privatrecht - und damit nicht selten mittelbar über das materielle Recht - sowie das Verfahrensrecht, das Anwendung findet. Die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit kann demgemäß im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ 44, 46, 50; 153, 82, 86).

c) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für die von der Klägerin im Scheckprozeß erhobene Klage nicht gegeben.
aa) Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte mit Recht nach dem Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) beurteilt, das im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Österreich anwendbar ist. Die Vorschriften der Verordnung 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) sind nur auf solche Klagen anwendbar, die nach deren Inkrafttreten am 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1 EuGVVO). Die Klage im Scheckprozeß ist der Beklagten jedoch bereits im November 2001 zugestellt worden.

bb) Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ können Personen, die ihren Wohn- sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staats verklagt werden. Der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen steht dabei dem Wohnsitz gleich (Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ). Die Beklagte hat ihren Sitz in dem Vertragsstaat Österreich. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaats sind gemäß Art. 3 EuGVÜ international nur zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt. Aus den Zuständigkeitsbestimmungen der Zivilprozeßordnung, insbesondere aus § 23 ZPO, dessen Anwendung in Art. 3 Abs. 2 EuGVÜ ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann die Zulässigkeit der Klage daher entgegen der von der Klägerin zunächst vertretenen Ansicht nicht hergeleitet werden.
cc) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nicht durch rügelose Einlassung der Beklagten gemäß Art. 18 EuGVÜ begründet worden. Die Begründung der internationalen Zuständigkeit wird verhindert, wenn der Beklagte die internationale Zuständigkeit rügt und sich gleichzeitig hilfsweise zur Hauptsache einläßt (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - Rs 150/80, Slg. 1981, 1671, 1685, Rz. 12 ff. - Ele- fanten Schuh). So liegt es hier.
dd) Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, daß sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ergibt. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Ge-
richt des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.
In diesem Zusammenhang braucht die umstrittene Frage, ob der Rückgriffsanspruch des Schecknehmers gegen den Aussteller als vertraglicher Anspruch (so Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. Einl. WG Rdn. 28 und Einl. ScheckG Rdn. 16; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 62 Rdn. 23; MünchKomm/Häuser, HGB Bd. V ZahlungsV Rdn. D 203) oder als gesetzlicher Anspruch (so LG Göttingen RIW 1977, 235; LG Bayreuth IPRax 1989, 230 f.; LG Frankfurt a.M. IPRax 1997, 258 f.; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12. Aufl. § 3 I 2 b) anzusehen ist, nicht entschieden zu werden. Auch wenn man den von der Klägerin geltend gemachten Rückgriffsanspruch als Anspruch aus einem Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ansieht, folgt aus dieser Bestimmung keine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts liegt in diesem Fall nicht in der Bundesrepublik Deutschland. Die maßgebliche scheckrechtliche Verpflichtung der Beklagten ist vielmehr in Österreich zu erfüllen.
(1) Der Ort, an dem die Kaufpreisschuld von der Beklagten zu erfüllen ist, ist für die internationale Zuständigkeit des Gerichts, das über die von der Klägerin im Scheckprozeß erhobene Klage zu entscheiden hat, entgegen der Auffassung der Revision unerheblich.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist für die Bestimmung des Erfüllungsorts im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt (EuGH,
Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 14/76, Slg. 1976, 1497, 1508, Rz. 13/14 - de Bloos, vom 15. Januar 1987 - Rs 266/85, Slg. 1987, 239, 254, Rz. 9 - Shenavai und vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, Slg. I 1999, 6747, 6790, Rz. 31 - Leathertex). Etwas anderes gilt dann, wenn der Kläger seine Klage in einem Rechtsstreit auf mehrere Verpflichtungen stützt, die sich aus einem einzigen Vertrag ergeben. In diesem Fall folgt Nebensächliches der Hauptsache. Bei mehreren streitigen Verpflichtungen entscheidet die Hauptpflicht über die Zuständigkeit des Gerichts (EuGH, Urteile vom 15. Januar 1987 aaO S. 256 Rz. 19 und vom 5. Oktober 1999 aaO S. 6792 Rz. 39). Wird die Erfüllung mehrerer gleichrangiger Pflichten aus einem Vertragsverhältnis eingeklagt, so ist für jede von ihnen gesondert zu prüfen, ob der Erfüllungsort im Gerichtsstaat liegt (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 aaO Rz. 40 f.).
Nach diesen Grundsätzen scheidet der Erfüllungsort der Kaufpreisschuld als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit des Gerichts, das über den Rückgriffsanspruch des Schecknehmers gegen den Aussteller zu entscheiden hat, aus. Auch wenn der Scheck erfüllungshalber hingegeben wird und damit letztlich dem Ausgleich der Kaufpreisforderung dient, so ergibt sich die Verpflichtung des Ausstellers keinesfalls - schon gar nicht als Nebenpflicht - aus dem Kaufvertrag. Sieht man die Verpflichtung als vertragliche an, so beruht sie auf dem schuldrechtlichen Teil des gesondert abgeschlossenen Begebungsvertrags.
(2) Die scheckrechtliche Verpflichtung der Beklagten ist, wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat, in dem Ort G. in Österreich zu erfüllen.

Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist nach dem Recht zu ermitteln, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist (EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 12/76, Slg. 1976, 1473, 1486, Rz. 15 - Tessili; vom 5. Oktober 1999 aaO S. 6791 Rz. 33 und vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, Slg. I 2002, 1699, 1728 Rz. 33 - Besix). Gemäß Art. 63 ScheckG bestimmen die Wirkungen der Scheckerklärungen sich nach dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärungen unterschrieben worden sind. Zu den Wirkungen einer Scheckerklärung gehört alles, was die Haftung des Scheckschuldners betrifft (vgl. Baumbach /Hefermehl, 22. Aufl. Art. 63 SchG Rdn. 1 und Art. 93 WG Rdn. 1; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 62 Rdn. 20). Dazu gehört auch der Erfüllungsort. Da die Beklagte den Scheck in K. /Österreich unterschrieben hat, ist das österreichische Recht, das keine Rückverweisung auf das deutsche Recht enthält (vgl. Art. 63 des österreichischen Scheckgesetzes), maßgeblich.
Das Berufungsgericht ist unter Anwendung des Art. 2 Abs. 2 des österreichischen Scheckgesetzes zu dem Ergebnis gelangt, daß die Verpflichtung der Beklagten aus dem Scheck in G. /Österreich zu erfüllen ist. Insoweit ist die angefochtene Entscheidung für das Revisionsgericht bindend, weil sie auf der Anwendung ausländischen Rechts beruht (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Diese Bindung besteht auch, soweit von der Anwendung ausländischen Rechts die Entscheidung über eine von Amts wegen zu prüfende Prozeßvoraussetzung, insbesondere die internationale Zuständigkeit, abhängt (BGHZ 89, 325, 331; BGH, Urteil vom 6. November 1991 - XII ZR 240/90, NJW 1992, 438, 439; a.A. Geimer,
Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. Rdn. 2606). Ihr steht nicht entgegen , daß die vom Berufungsgericht herangezogene Vorschrift des ausländischen Rechts - wie hier - den gleichen oder einen ähnlichen Wortlaut wie die entsprechende Vorschrift des deutschen Rechts hat (BGH, Urteile vom 29. September 1977 - II ZR 204/75, WM 1977, 1322 und vom 23. Januar 1996 - VI ZR 291/94, NJW-RR 1996, 732).
2. Soweit das Berufungsgericht die vom Kläger in zweiter Instanz vorgenommene Umstellung der Klage auf Ansprüche aus dem Kaufvertrag als unzulässig angesehen hat, hält dies jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand.
Dabei kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht insoweit zu folgen ist, als es für den Scheckprozeß davon ausgeht, daß die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bejahte grundsätzliche Anwendbarkeit des § 596 ZPO auch im Berufungsverfahren (vgl. BGHZ 29, 337, 339 f.; 69, 66, 69; Senatsurteile vom 1. Februar 1994 - XI ZR 105/93, WM 1994, 455, 456 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2326) seit dem Inkrafttreten der ZPO-Reform am 1. Januar 2002 keine Geltung mehr beanspruchen könne (so auch Zöller/ Greger, ZPO 24. Aufl. § 596 Rdn. 4; a.M. dagegen Schellhammer, Zivilprozeß 10. Aufl. Rdn. 1841; Musielak/Voit, ZPO 3. Aufl. § 596 Rdn. 7). Die Klägerin hat sich nicht darauf beschränkt, in der Berufungsinstanz vom Urkundenprozeß (Scheckprozeß) abzustehen und in das ordentliche Verfahren überzugehen. Sie hat darüber hinaus den Klageanspruch ausgewechselt , indem sie ihre Klage nicht mehr auf Forderungen aus dem Scheck, sondern auf solche aus dem Kaufvertrag gestützt hat. Die Zulässigkeit der darin liegenden Klageänderung muß - unabhängig von der
Frage der Zulässigkeit der Abstandnahme vom Urkundenprozeß - am Maßstab des § 533 ZPO geprüft werden. Die Zulässigkeit dieser Klageänderung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint.
Nach § 533 Nr. 2 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn die geänderte Klage auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran fehlt es hier. Das Landgericht hat zur Berechtigung der Kaufpreisforderung keine Feststellungen getroffen. Ohne die Klageänderung kommt es auf solche Feststellungen auch nicht an, da die Scheckklage - wie dargelegt - unzulässig ist.

III.

Die Revision der Klägerin war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Zivilprozessordnung - ZPO | § 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.

(2) Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort begründet die Zuständigkeit nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 269 Leistungsort

(2) Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetrieb des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes.

(3) Aus dem Umstand allein, dass der Schuldner die Kosten der Versendung übernommen hat, ist nicht zu entnehmen, dass der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, der Leistungsort sein soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.: soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.: wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.: wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.: wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.: wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.: wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.: wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist

und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.