Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 04. Mai 2011 - 5 U 502/10 - 76

Tatbestand

1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als Versicherungsmakler geltend, weil dieser ihn auf die Ausschlussfrist zur Feststellung der Invalidität und deren Geltendmachung gegenüber der Unfallversicherung nicht hingewiesen habe und diese deshalb von der Leistung frei geworden sei.

2

Der Beklagte vermittelte dem als Maurermeister tätigen Kläger verschiedene Versicherungsverträge einschließlich einer Unfallversicherung. Letzterer lagen die Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen (AUB 1994) zugrunde. In § 7 I (1) ist bestimmt, dass Voraussetzung für die Invaliditätsleistung des Versicherers ist, dass die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten ist sowie spätestens vor Ablauf einer Frist von weiteren drei Monaten ärztlich festgestellt und geltend gemacht wird.

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Der Kläger erlitt am 4. August 2002 einen Motorradunfall in der Schweiz. Er wurde zunächst dort und später in Deutschland weiter behandelt. Der Beklagte unterstützte den Kläger bei der Geltendmachung der Ansprüche gegen die verschiedenen Versicherer. Die "Unfall-Schaden-Anzeige" an den Unfallversicherer wurde vom Beklagten am 22. August 2002 erstellt, dem Kläger zur Unterschrift vorgelegt und sodann an den Versicherer gesandt. Der Unfallversicherer sandte eine Kopie dieser Anzeige mit Schreiben vom 27. August 2002 an den Kläger zurück und bat um Vervollständigung der dort gemachten Angaben und um Unterzeichnung an den in dem Schreiben farbig markierten Stellen. Der Beklagte erhielt von diesem Schreiben erst 2004 Kenntnis. Innerhalb von einem Jahr bzw. 15 Monaten nach dem Unfall gab keiner der behandelnden Ärzte eine schriftliche Erklärung über die unfallbedingte Invalidität des Klägers ab. In der zweiten Jahreshälfte 2004 wandte sich der Beklagte, nachdem er vom Kläger über den Stand der Angelegenheit unterrichtet worden war, zunächst telefonisch und später schriftlich an den Unfallversicherer. Dieser berief sich jedoch auf die Ausschlussfrist des § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen und lehnte eine Zahlung ab.

4

Hierauf nahm der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat teilweise in Höhe von 12.499,38 € nebst Zinsen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat die Klage teilweise für begründet gehalten und ausgeführt, dass der Beklagte dem Kläger aufgrund einer Nebenpflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei, da er auf die Ausschlussfrist in § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen hätte hinweisen müssen. Er habe die "Unfall-Schaden-Anzeige" für den Kläger bearbeitet und aufgrund der dort enthaltenen Angaben bezüglich der Verletzungen des Klägers von der ernsthaften Möglichkeit des Eintritts einer dauernden Invalidität ausgehen müssen. Die Verletzungsfolgen des Motorradunfalls hätten auch einem medizinischen Laien hinreichend Anlass gegeben, dauernde Funktionsbeeinträchtigungen für möglich zu halten. Die Fristenregelung in § 7 der Vertragsbedingungen sei auch so ausgestaltet, dass regelmäßig die Gefahr bestehe, ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer könne die darin geregelten Voraussetzungen für seinen Versicherungsanspruch übersehen. Der Kläger müsse sich jedoch auf den Schadensersatz ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen, da er erst im Mai 2004 dem Beklagten von der mangelnden Regulierung und dem Schreiben der Versicherung hinsichtlich der Ergänzung der "UnfallSchaden -Anzeige“ Mitteilung gemacht habe.

II.

7

Berufungsurteil Das hält den Angriffen der Revision stand. Der vom Oberlandesgericht ausgeurteilte Betrag steht dem Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB zu.

8

1. Zwischen den Parteien bestand ein Versicherungsmaklervertrag. Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Wegen seiner umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Versicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06 - NJW-RR 2007, 1503, 1504 Rn. 10 und BGHZ 162, 67, 78; BGHZ 94, 356, 359). Der Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers umfasst grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens, insbesondere die Erstellung einer sachgerechten Schadensanzeige (OLG Hamm NJW-RR 2001, 602, 603; Prölss/Martin/ Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 Rn. 5). Dementsprechend hatte der Beklagte den Kläger auf sein Ersuchen bei der Erstellung der "Unfall-SchadenAnzeige" und auch bei der weiteren Abwicklung der übrigen, ebenfalls von ihm vermittelten Versicherungen unterstützt.

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2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall angenommen , dass der Beklagte seine Pflicht zum Hinweis auf die Ausschlussfrist in § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen verletzt hat.

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Der a) Beklagte ist als Versicherungsmakler mit der Abwicklung von Schadensfällen gegenüber Versicherungen vertraut. Er ist deshalb auch besonders sachkundig im Hinblick auf den Inhalt der Versicherungsbedingungen, die dem Versicherungsnehmer regelmäßig nicht in vergleichbarer Weise geläufig sind. Deshalb darf der Versicherungsnehmer bei der Abwicklung von Schadensfällen einen Hinweis durch den Versicherungsmakler erwarten, der in seinem Interesse tätig wird, soweit ihm Schäden drohen, weil er z.B. wegen der mangelnden Beachtung ihm regelmäßig nicht geläufiger Formalitäten in Gefahr gerät, seinen gesamten Versicherungsschutz zu verlieren. Insofern stellt das mögliche Verstreichen der Ausschlussfrist nach § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen ein erhebliches Risiko für die Versicherungsnehmer einer Unfallversicherung dar. Deshalb kann von einem Versicherungsmakler ein Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsanspruchs wegen Nichteinhaltung der Frist zur ärztlichen Feststellung und Geltendmachung einer eingetretenen Invalidität erwartet werden. Eine Belehrungsbedürftigkeit des Versicherungsnehmers wird dabei regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn für den Versicherungsmakler erkennbar ist, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen die Unfallversicherung ernsthaft in Betracht kommen.

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Dem stehen im Gegensatz zur Auffassung der Revision weder die Vorschriften noch die Wertungen des Rechtsberatungsgesetzes entgegen. Es geht hier nicht um eine umfassende Rechtsberatung, sondern um eine Hinweispflicht als Nebenpflicht des Versicherungsmaklervertrags.

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Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, ein Versicherungsnehmer sei generell nicht im Hinblick auf die Ausschlussfrist in § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen belehrungsbedürftig, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit dieser Ausschlussfrist unter dem Blickwinkel des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGHZ 162, 210, 214 ff) die einzuhaltenden Fristen nach ihrer Bedeutung für den Versicherungsschutz aus sich heraus weder unklar noch schwer verständlich seien. Ebenso sei der Versicherungsnehmer zur Lektüre der Versicherungsbedingungen verpflichtet. Es gehöre deshalb zur Eigenverantwortung des Versicherungsnehmers , sich über diese Ausschlussfristen in den Versicherungsbedingungen zu informieren. Der Revision ist insoweit entgegenzuhalten, dass diese Rechtsprechung das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer betrifft. Hier ist jedoch im Blick zu behalten, dass der Kläger und Versicherungsnehmer sich gerade zu seiner Interessenwahrung gegenüber dem Unfallversicherer des Beklagten als Versicherungsmakler und sachkundiger Fachmann bedient, um seine Ansprüche zu wahren und durchzusetzen. Der Beklagte kann sich deshalb nicht gegenüber dem Kläger als seinem Vertragspartner darauf berufen, dass der Versicherer die Erfüllung gewisser Obliegenheiten erwarten darf. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt , dass selbst dem Versicherer seinerseits gleichwohl Aufklärungspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer hinsichtlich der Ausschlussfristen nach § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen (AUB 88/94) obliegen können, mit der Folge, dass er sich nach Treu und Glauben nicht auf deren Verstreichen berufen kann (vgl. BGHZ 165, 167, 169 ff; 162, 210, 218).

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b) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte aufgrund der Schwere des erlittenen Unfalls und der ihm aus der erstellten "Unfall-SchadenAnzeige" bekannten Verletzungen auch als medizinischer Laie dauerhafte Funktionsbeeinträchtigungen beim Kläger für möglich halten und deshalb in Betracht ziehen musste, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen den Unfallversicherer bestehen könnten, was jedoch die Einhaltung der Ausschlussfristen des § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen voraussetzte. Mangels erkennbarer Fachkunde des Klägers insbesondere in der Situation wenige Tage nach dem Unfall musste der Beklagte deshalb annehmen, dass der Kläger hinsichtlich der Ausschlussfristen belehrungsbedürftig war.

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3. Aufgrund der mangelnden Aufklärung über die Ausschlussfristen nach § 7 I (1) der Vertragsbedingungen hat der Kläger es verabsäumt, die Invalidität ärztlich feststellen zu lassen und gegenüber der Versicherung geltend zu machen. Die Rüge der Revision, davon könne nicht ausgegangen werden, insbesondere weil der Kläger nicht einmal auf das Schreiben der Versicherung vom 27. August 2002, mit dem er zur Ergänzung seiner "Unfall-Schaden-Anzeige" aufgefordert worden sei, reagiert habe, greift nicht durch. Der Kläger war aufgrund der mangelnden Information durch den Beklagten nicht über den drohenden Verlust seiner Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Geltendmachung bzw. ärztlichen Feststellung der Invalidität informiert. Deshalb musste er nicht zwingend die Vorstellung haben, allein durch Zeitablauf - unbeschadet der allgemeinen Verjährung - seinen Versicherungsschutz verlieren zu können. Es ist vielmehr nicht erkennbar, dass der Kläger bei entsprechender Belehrung darauf verzichtet hätte, seine Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen.

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4. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts habe ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers vorgelegen, das zu einem Anspruchsausschluss führe. Auch insoweit führt die Revision an, dass wegen der mangelnden Information des Beklagten über das Schreiben der Versicherung im Hinblick auf die Ergänzung der "UnfallSchaden -Anzeige" ein besonders schwerer Verstoß gegen die eigenen Obliegenheiten vorliege, der dazu führe, dass im Verhältnis zum Beklagten der Kläger allein den eingetretenen Schaden tragen müsse.

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Die vorzunehmende Abwägung der Verantwortlichkeit zwischen Schädiger und Geschädigtem gehört grundsätzlich in den Bereich tatrichterlicher Würdigung. Sie ist deshalb mit der Revision nur begrenzt angreifbar. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063 Rn. 7 m.w.N.).

17

Die hier vorgenommene Abwägung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den Umstand der mangelnden Reaktion des Klägers auf das Schreiben vom 27. August 2002 gegenüber der Versicherung und die unterbliebene Unterrichtung des Beklagten hierüber grundsätzlich in seine Abwägung einbezogen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese in vollkommen unsachgemäßer Art und Weise erfolgt sei. Vielmehr ist - wie bereits ausgeführt - zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Klägers auf das Schreiben der Versicherung vom 27. August 2002 gerade dadurch beeinflusst sein kann, dass ihm die nötige Information über die drohende Aus- schlussfrist wegen der Pflichtverletzung des Beklagten fehlte und er deshalb hinsichtlich der damit verbunden Risiken im Unklaren war.

Schlick Wöstmann Hucke
Seiters Schilling
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 09.08.2007 - 5 O 301/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 18.12.2008 - 9 U 141/08 -

Tatbestand

1

Die klagende Handelsmaklerin vermittelte dem Beklagten am 24. Januar 2003 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 25.047.78 €, einer Vertragslaufzeit von 48 Jahren und einer Beitragszahlungsdauer von 30 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 1.952,28 €, zahlbar in 36 Monatsra- ten zu je 54,23 €, verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von monatlich 75 € auf 20,77 € gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem: 1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nebenstehende Fondspolice mit wählbarer Zusatzversicherung zu vermitteln. Er erhält vom Kunden hierfür eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält von dem jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des Versicherungsvertrages keine Abschlussprovision. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die einmalige Vermittlung der Fondspolice mit wählbarer Sparzielabsicherung und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Beratung beschränkt. Eine darüber hinausgehende Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers auf Zahlung der Vermittlungsgebühr entsteht mit dem Zustandekommen des vom Kunden jeweils gewünschten Versicherungsvertrages. … Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der Vermittlungsgebühr tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus der vermittelten Fondspolice … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt. Im Übrigen gelten die umseitigen Bedingungen …

2

§ 1 Nr. 3 der in Bezug genommenen "Allgemeinen Bedingungen für die Vermittlungsgebührenvereinbarung - Deutschland -" lautet: Wenn der Kunde die vermittelten Versicherungsverträge ohne Zustimmung des Handelsmaklers ändert oder beendet und hierdurch der noch bestehende Anspruch des Handelsmaklers auf die Vermittlungsgebühr nicht mehr in voller Höhe besichert ist, kann der Handelsmakler die noch nicht bezahlten Raten sofort fällig stellen und den Kunden unter Setzung einer angemessenen Frist zur Zahlung des gesamten Betrags auffordern.

3

Versicherungsbeginn war der 1. März 2003. Der Beklagte zahlte die Versicherungsprämie und die Maklervergütung bis zum Juni 2003. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit ab Juli 2003 in Höhe von 1.608,24 € nebst Zinsen zuzüglich 120,34 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und weiterer 5 € Mahnauslagen.

4

Der Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt seiner Unterschriftsleistung habe die Vermittlungsgebührenvereinbarung weder die Höhe der monatlichen Raten noch den Teilzahlungs- und den Barzahlungspreis ausgewiesen. Die Klägerin habe zudem weder über den abzuschließenden Versicherungsvertrag beraten noch darauf hingewiesen, dass die Vermittlungsgebühren auch im Falle einer Kündigung des Versicherungsvertrags vollständig gezahlt werden müssten. Bei einem entsprechenden Hinweis hätte er den Versicherungsvertrag nicht geschlossen.

5

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderung weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hält zutreffend im Anschluss an die Senatsurteile BGHZ 162, 67 und Urteil vom 19. Mai 2005 (III ZR 309/04 - NJW-RR 2005, 1425) die Vereinbarung einer unmittelbar vom Kunden zu zahlenden Maklerprovision bei der Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags mit Nettopolice für wirksam. Das entspricht der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. außerdem Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 207/04 - VersR 2005, 404; vom 19. Mai 2005 - III ZR 240/04 - NJW-RR 2005, 1141 = VersR 2005, 1144 und vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04 - NJW-RR 2005, 1423) und hat auch im Schrifttum Zustimmung gefunden (Langheid, BGH-Report 2005, 565, 566; Looschelders/Götz, JR 2006, 65, 66; Loritz, NJW 2005, 1757, 1758; Reiff, LMK 2005, 88 f.). Die Parteien stellen dies ebenso wenig in Frage. Soweit es zusätzlich um die vom Beklagten behauptete Blankounterschrift unter ein unvollständig ausgefülltes Vertragsformular der "Vermittlungsgebührenvereinbarung" geht, ist zugunsten der Klägerin für das Revisionsverfahren jedenfalls eine Formwirksamkeit der Abrede (§ 492 Abs. 1 Satz 1, §§ 499, 501, 502 Abs. 3 Satz 1 BGB) zu unterstellen. Hiervon abgesehen wäre der Formmangel des mit Rücksicht auf den Teilzahlungsaufschlag entgeltlichen Kreditvertrags gemäß § 502 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Vermittlung des gewünschten Versicherungsvertrags auch geheilt; lediglich hinsichtlich des Barzahlungspreises und der Verzinsung wäre der Höhe nach eine Einschränkung des Klageanspruchs erforderlich (§ 502 Abs. 3 Satz 3 und 4 BGB; vgl. Senatsurteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 240/04 - aaO).

II.

8

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagte indes von der Klägerin wegen der Verletzung einer Beratungspflicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen. Er müsse deshalb so gestellt werde, als habe er den Versicherungsvertrag nicht geschlossen. Als Versicherungsmaklerin sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten umfassend zu beraten (Hinweis auf BGHZ 94, 356 und BGHZ 162, 67). Sie hätte ihn darum auch über die Besonderheiten der Nettopolice beraten und aufklären müssen. Dabei hätte sie den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass eine Beendigung des Versicherungsvertrags die Provisionsansprüche der Klägerin nicht berühre. Nur dann könne der Auftraggeber bei seiner Entscheidung berücksichtigen, dass mit einer Beendigung des Lebensversicherungsvertrags innerhalb der ersten drei Jahre nicht nur - wie bei einer Bruttopolice - der überwiegende Verlust des eingesetzten Kapitals einhergehe, sondern dass die Provisionszahlungspflicht in voller Höhe bestehen bleibe. Die Beschränkung der Beratungspflichten der Klägerin auf die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vermittlung der Fondspolice stehende Beratung in Ziffer 2 der Vermittlungsgebührenvereinbarung stehe nicht entgegen. Die geschuldete Beratung über die unterschiedlichen Provisionsmodelle habe in unmittelbarem Zusammenhang mit dem durch die Klägerin vermittelten Vertrag gestanden. Dafür, dass der Beklagte trotz eines Hinweises auf den Fortbestand der Provisionspflicht den vermittelten Versicherungsvertrag geschlossen hätte, trage die Klägerin die Beweislast. Hierzu habe sie nichts vorgetragen.

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2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht vermengt zwei unterschiedliche, rechtlich zu trennende Fragenkreise vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten.

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a) Die Parteien des Versicherungsvertrags, der Versicherer auf der einen und der Versicherungsnehmer auf der anderen Seite, bedienen sich für das Zustandekommen ihres Vertragsverhältnisses häufig der Hilfe Dritter, in der Regel eines Versicherungsvertreters oder eines unabhängigen Versicherungsmaklers. Richtig ist, dass die Pflichten des nicht an einen Versicherer gebundenen , den wirtschaftlich schwächeren Versicherungsnehmer herkömmlich unterstützenden Versicherungsmaklers weit gehen. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und ist dessen Interessen- oder sogar Abschlussvertreter. Er hat als Vertrauter und Berater dem Versicherungsnehmer individuellen Versicherungsschutz zu besorgen. Deshalb ist er, anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler, dem ihm vertraglich verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber üblicherweise sogar zur Tätigkeit, meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrags verpflichtet. Dem entspricht, dass der Versicherungsmakler von sich aus das Risiko untersucht, das Objekt prüft und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und Endergebnisse seiner Bemühungen , das aufgegebene Risiko zu platzieren, unterrichten muss. Wegen dieser umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Ver- sicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (BGHZ 94, 356, 358 f.; Senatsurteil BGHZ 162, 67, 78; ebenso Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5, 9 m.w.N.).

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b) Diese weit gespannten Betreuungs- und Beratungsverpflichtungen des Versicherungsmaklers betreffen allerdings nur, was das Berufungsgericht verkennt , die dem Makler übertragene vertragliche Leistung, d.h. das von ihm zu vermittelnde Versicherungsverhältnis. In Bezug auf den Abschluss des vorgelagerten Maklervertrags stehen sich hingegen der Versicherungsmakler und sein Kunde wie bei anderen Verträgen mit entgegengesetzten Interessen selbständig gegenüber. In solchen Fällen besteht keine regelmäßige Pflicht einer Partei, von sich aus - ungefragt - den anderen vor oder bei Vertragsschluss über die damit verbundenen Risiken zu unterrichten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über die Umstände , die für dessen Vertragsentscheidung maßgeblich sind, sowie über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Es ist im Allgemeinen nicht Aufgabe des Vertragsgegners, gegenüber dem anderen Teil die Nachteile und Gefahren zu verdeutlichen, die mit den Pflichten aus dem beabsichtigten Vertrag verbunden sind, und diese gegen die Vorteile abzuwägen. Nur ausnahmsweise kann eine Aufklärungspflicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestehen, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muss, dass der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urteil vom 15. April 1997 - IX ZR 112/96 - NJW 1997, 3230, 3231 m.w.N.; Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99 - NJW 2001, 2021; s. auch BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04 - NJW 2006, 2618, 2619). Das gilt auch für den Inhalt von Dienst- und Geschäftsbesorgungsverträgen (vgl. etwa zur Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts über die Höhe seiner Vergütung BGH, Urteil vom 2. Juli 1998 - IX ZR 63/97 - NJW 1998, 3486, 3487; zur Aufklärungspflicht eines Mittelverwendungskontrolleurs Senatsurteil vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 16 f.). Für einen (Versicherungs-) Maklervertrag gilt nichts anderes.

12

Im Streitfall sind solche besonderen Umstände nicht erkennbar. Mit dem angebotenen Abschluss einer "Vermittlungsgebührenvereinbarung" und den dortigen einleitenden Vertragsbestimmungen unter Ziffer 1 hatte die Klägerin klargestellt, dass das bislang weitgehend übliche Modell einer Bruttopolice, bei der der Versicherer aus den eingehenden Versicherungsprämien eine Provision an den Versicherungsmakler leistet, zwischen ihr und dem Beklagten nicht gelten sollte, der Beklagte sich vielmehr unmittelbar zur Zahlung einer Vergütung an die Klägerin in der berechneten Höhe verpflichtete. Die Abrede entsprach damit dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags (§ 652 BGB), bei dem der Provisionsanspruch vom späteren Schicksal des Hauptvertrags grundsätzlich unabhängig ist. Dies darf der Makler als allgemein bekannt voraussetzen. Ungewöhnlich war im vorliegenden Falle, verglichen mit anderen Maklerverträgen, lediglich die Einräumung von Ratenzahlungen auf die Dauer von 36 Monaten und die daran anknüpfende Verminderung der Versicherungsprämien für denselben Zeitraum. Das allein konnte bei verständiger Würdigung aber auf Seiten des Maklerkunden nicht den Schluss rechtfertigen, die Ratenzahlungsverpflichtung in Bezug auf die Provision teile darum ausnahmsweise auch das Schicksal des Lebensversicherungsvertrags und sei wie dieser (vgl. § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1, § 178 VVG) gegebenenfalls frei kündbar. Infolge dessen war die Klägerin ohne weitere Anhaltspunkte für ein in dieser Beziehung fehlerhaftes Verständnis des Beklagten oder eine besondere geschäftliche Unerfahrenheit auf dessen Seite, worüber nichts vorgetragen ist, nicht gehalten, diesen über den Vertragsinhalt weiter aufzuklären. Auf die Frage, ob der Beklagte die vom Landgericht vermissten Informationen jedenfalls den Regelungen in § 1 Nr. 3 der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen entnehmen konnte, wie die Revision meint, kommt es nicht an.

III.

13

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil darum nicht bestehen bleiben. Eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts kommt nicht in Betracht. Der Beklagte hat sich außerdem auf mangelnde Beratung beim Abschluss des Lebensversicherungsvertrags berufen, insbesondere zu der Frage, ob die angebotene Lebensversicherung überhaupt seinem Bedarf und seiner finanziellen Leistungsfähigkeit entsprach. Bereits am 11. Juni 2003 habe er den Versicherungsvertrag kündigen müssen, da er sich die hohen Beiträge nicht mehr habe leisten können. Auf dieser Grundlage wäre, gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag, unter dem Gesichtspunkt der erörterten umfassenden Beratungs- und Betreuungspflicht des Versicherungsmaklers hinsichtlich des abzuschließenden Versicherungsvertrags eine Schadensersatzpflicht der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB zu prüfen. Feststellungen hierzu fehlen. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, das Notwendige nachzuholen.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Wöstmann
Vorinstanzen:
AG Neuruppin, Entscheidung vom 22.02.2006 - 41 C 218/05 -
LG Neuruppin, Entscheidung vom 12.10.2006 - 4 S 68/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen angeblicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Umschichtung eines Wertpapierdepots auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Klägerin, Ehefrau eines Zahnarztes im Rentenalter, unterhielt bei der Beklagten ein Depot, in dem sich am 31. Dezember 1999 zu 40,96% Anteile an Aktienfonds und zu 59,04% Anteile an Rentenfonds befanden. Sie hatte am 5. September 1996 mit der Beklagten einen "Beratungsvertrag zum D. -Depot" abgeschlossen und in der Folgezeit ihr Anlagevermögen in eine von der Beklagten angebotene "Vermögensverwaltung mit Investmentzertifikaten" eingebracht. Nach einer Besprechung am 28. Februar 2000, an der die Klägerin, ihr Ehemann und zwei Angestellte der Beklagten teilnahmen, verkaufte die Klägerin alle im Depot befindlichen Wertpapiere mit einem Erlös in Höhe von 304.333,27 DM. Stattdessen erwarb sie für insgesamt 300.024,32 DM Anteile an von der Gruppe der Beklagten emittierten Multimedia -, Biotechnologie-, Software- und Internetfonds. Außerdem nahm sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch ihren Sohn ein Darlehen in Höhe von 150.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 5,906% auf. Als Sicherheit verpfändete sie die neu erworbenen Wertpapiere. Deren Kurs verfiel in der Folgezeit. Hierüber führten die Parteien in regelmäßigen Zeitabständen Telefongespräche. Im April 2002 verkaufte die Klägerin sämtliche Anteile für 48.327,60 €.

3

Die Klägerin hat behauptet, sie habe am 28. Februar 2000 Teile ihres Depots veräußern wollen, um ihrem Sohn 150.000 DM zuwenden zu können. Ein Angestellter der Beklagten habe ihr trotz ihres konservativen Anlageverhaltens die Umschichtung des Depots und die Aufnahme eines Kredits empfohlen, ohne sie über die Risiken der neu erworbenen Fondsanteile und die Gefahr, dass bei einem etwaigen Kursverfall das Darlehen nicht mehr ausreichend gesichert sei, aufzuklären. In den späteren Telefongesprächen habe der Angestellte trotz des Kursverfalls zum Halten der Anteile geraten.

4

Klage Die auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 114.659,12 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist unbegründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem Beratungs - oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen den Parteien habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom 5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet worden seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, die Beklagte habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am 28. Februar 2000 verletzt, weil sie die Depotumschichtung von einer konservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Die Darstellung des Gesprächs vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt. Danach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur Änderung des Anlageverhaltens gegeben. Die Klägerin sei dem Drängen ihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S. sie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlageform , die nicht ihrer bisherigen Anlagementalität entspreche, aufgeklärt habe. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Klägerin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unvereinbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wichtiges , für die Darstellung des Zeugen S. sprechendes Indiz sei ein Schreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich nicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das spätere Verhalten des Zeugen S. gewandt habe.

8

Die angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei für sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am 28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen.

9

Die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge S. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung ihres Sohnes benötigten 150.000 DM durch den Verkauf von Wertpapieren aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines Darlehens geraten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des Ehemannes der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit einer dieser Darstellungen feststellbar sei.

10

Auch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich wegen des fortschreitenden Kursverfalls alle drei Monate telefonisch an den Zeugen S. gewandt und stets den Rat "Kaufen" oder "Halten" bekommen , sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag aufgrund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge S. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Entscheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken.

11

Voraussetzungen Die der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung der Klägerin als Partei lägen nicht vor. Die - vom Berufungsgericht angehörte - Klägerin habe den Anbeweis für die Richtigkeit ihres Vortrags nicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit (EGMR NJW 1995, 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als Partei nicht. Die Klägerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar 2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der jeweiligen Partei gewesen. Die Klägerin sei vielmehr selbst Partei, während der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei.

II.

12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

13

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegriffen.

14

Rechtlich 2. zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsgerichts , die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten.

15

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom 16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

16

DieRechtsprechungde s Bundesgerichtshofs hat in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt/Main WM 1993, 1030, 1032; OLG Frankfurt/Main ZIP 1998, 2148, 2149 f.; KG Berlin WM 2002, 746, 748 f.; OLG Köln OLGR 2004, 133; OLG Köln OLGR 2004, 176, 177) und im Schrifttum (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.93; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. Anhang § 282 Rdn. 23; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 154; Musielak/ Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rdn. 40; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB § 280 Rdn. 68; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 92; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 79 f.; Waldeck, in: Cramer/Rudolph, Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung S. 647, 654; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215; Drygala WM 1992, 1213, 1221 f.; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.) ganz überwiegend Zustimmung gefunden.

17

Eine b) Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur Dokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792).

18

Aus aa) einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242 BGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83, WM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72, 132, 138; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute ebenso wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, 703). Der beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eigene Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 93 f.; Schwennicke WM 1998, 1101, 1109; a.A. Roller/ Hackenberg VuR 2005, 127, 129).

19

Eine bb) Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem Wertpapierhandelsgesetz.

20

(1) Die in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Beratung ein (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.96; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 253 f.; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1 und § 19 Rdn. 16; Schäfer /Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1 Rdn. 81; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 34 Rdn. 13; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108). Die nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen dessen inhaltliche Aufklärung nicht ein. Der Begriff der Anweisung umfasst nur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung.

21

Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden.

22

(2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 94; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 94 a, 119 a; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1; Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803; Eisele, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 109 Rdn. 34; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; Balzer WM 2000, 441, 446 Fn. 69; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch Roller/Hackenberg VuR 2005, 127, 128 f.; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.).

23

Wohlverhaltensregeln Die der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Aufzeichnung des Aufklärungs- bzw. Beratungsgespräches nicht ausdrücklich vor. Ein Dokumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der Auslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32 WpHG angenommen werden. Dadurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG ausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG, weitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein sinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen Weg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte.

24

Aus cc) Nr. 3.7 der zur Zeit des Beratungsgesprächs am 28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) und aus Abschnitt D der zur Zeit der späteren Telefongespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), wonach die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rahmen der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzogen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründen kann und die die Zivilgerichte nicht bindet (BGHZ 147, 343, 350; Döhmel, in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 Rdn. 104; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 3). Dies verkennen Kieninger (AcP 199 (1999), 190, 246) und Wieneke (DiscountBroking und Anlegerschutz S. 215 f.), der die Richtlinie fälschlich als Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. Der Senat teilt außerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung (Ellenberger, in: Ellenberger /Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 95; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; a.A. Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung S. 254), dass die gebotene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche Dokumentation erfordert. Dafür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in Nr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die Dokumentation der Verweigerung der Kundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber lediglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt. Die Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen, Handbücher und Kontrollen, sichergestellt werden (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.606; vgl. auch Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. WpHG § 31 Rdn. 42).

25

Das 3. Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die Darlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflichtverletzung in der Zeit nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die vom Zeugen S. bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Beratung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde gelegt , dass die Klägerin zuvor die Depotumschichtung gegen den Rat des Bankangestellten S. veranlasst hatte.

26

ist Dies rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin trägt, wie dargelegt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs - oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der Beratungs - oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115, 116). Dazu gehört im vorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die Depotumschichtung nicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. Denn bei einer gegen seinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung, die Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte Information, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe.

27

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den Anbeweis für die Richtigkeit ihrer Darstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar 2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit.

28

a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der Waffengleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Seiten von "Repräsentanten" der Parteien, sondern auf Seite der Klägerin von ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch in einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2005, 61, 63).

29

Die b) Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Grundsatz der Waffengleichheit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EGMR NJW 1995, 1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742 m.w.Nachw.). Dem Grundsatz der Waffengleichheit, dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge getan, wenn die Partei gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, m.w.Nachw.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742). Ein Gericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme einer Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364, m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die Glaubwürdigkeit der Partei in Frage steht. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Den zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - XI ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210, 1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO.

III.

30

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 O 25/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.09.2004 - 6 U 1336/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 29. Novembe r 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 66.198,96 DM und einer Vertragslaufzeit von 30 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete die Be-
klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 5.159,52 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 143,32 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von 198,02 DM auf 56,68 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
Versicherungsbeginn war der 1. Februar 2000. Die Bekla gte zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2000. Danach bat sie unter dem 20. April 2000 den Versicherer um Vertragsauflösung und stellte ihre Zahlungen ein. Die A. stornierte den Versicherungsvertrag und errechnete einen Rückkaufwert von 44,03 DM.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 2.422,81 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin. Sie hat vorgetragen, aufgrund der vereinbarten Anlagestrategie habe die Versicherung nicht die benötigte stabile und garantierte Altersvorsorge gewähren können. Außerdem habe der Mitarbeiter der Klägerin sie veranlaßt, zu ihrem Nachteil zwei bestehende Lebensversicherungsverträge zu kündigen bzw. ruhend zu stellen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgerich t hat ihr mit Ausnahme einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der vorgerichtlichen Mahnkosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zwischen de n Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung wirksam. Sie verstoße weder gegen § 9 AGBG noch gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Der Provisionsanspruch sei auch nicht wegen eines Rücktritts der Beklagten vom Versicherungsvertrag ausgeschlossen. Das Schreiben der Beklagten vom 20. April 2000 an den Versicherer stelle keinen Rücktritt, sondern lediglich eine Kündigung des Versicherungsverhältnisses nach § 165 VVG dar. Eine Auslegung des Maklervertrags, daß auch eine Kündigung die Provisionspflicht erlöschen lasse, sei nicht möglich. Die Beklagte könne der Klägerin ferner keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Schadensersatz, gerichtet auf Aufhebung der Provisionsvereinbarung, entgegenhalten. Zwar liege es nahe, daß die Beklagte bei einer Kündigung bzw. dem Ruhenlassen der seit sechs oder sieben Jahren bestehenden alten Lebensversicherungen erhebliche Nachteile erlitten habe, da die Rückkaufswerte in den ersten Jahren gering seien. Welches Schicksal diese Versicherungsverträge tatsächlich genommen hätten und welchen Schaden die Beklagte konkret erlitten haben wolle, habe sie indessen nicht vorgetragen. Ebenso möge es sein, daß die Beklagte mit einer solchen mit Aktienfondsanteilen arbeitenden Lebensversicherung nicht das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe. Diese Beurteilung obliege aber nicht der Klägerin oder dem für sie tätig gewesenen Mitarbeiter, sondern der Beklagten selbst; ein Verstoß der Klägerin gegen etwaige Aufklärungspflichten lasse sich nicht erkennen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in ei nem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden, daß weder die Vorschriften der § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB noch die - im Streitfall nach Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 und § 307 BGB) einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklerprovision trotz Kündigung des Versicherungsvertrags entgegenstehen. Ergänzend hinzuzufü-
gen ist, daß auch der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der Parteien nicht gilt. Das Berufungsgericht befindet sich damit im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senat (Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406, für BGHZ bestimmt, und III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt der Senat ergänzend Bezug.
4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei in ihrem Schreiben vom 20. April 2000 nicht vom Versicherungsvertrag zurückgetreten; dieser sei vom Versicherer auch nicht rückwirkend storniert worden. Rechtsfehlerfrei ist darüber hinaus die Auslegung des Berufungsgerichts, eine Kündigung des Versicherungsvertrags lasse die Provisionspflicht der Beklagten nach den Vertragsklauseln der Gebührenvereinbarung nicht entfallen. Die Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
5. Demgegenüber ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es Gegenansprüche der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß - oder positiver Vertragsverletzung - wegen der behaupteten Beratungsfehler bei der Vermittlung des Lebensversicherungsvertrags zurückweist, nicht haltbar; ob das Vorbringen der Beklagten außerdem auch den Verwirkungstatbestand des § 654 BGB ausfüllt, wie die Revision rügt, mag dahinstehen. Zu Unrecht meint das Landgericht, die Beurteilung, ob die Beklagte das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe, obliege dieser selbst und nicht der Klägerin. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines
Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Von dieser Verpflichtung konnte sich die Klägerin auch nicht durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizeichnen; auf das Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 (aaO) wird hierfür gleichfalls verwiesen. Für die Revisionsinstanz ist als richtig zu unterstellen , daß der Mitarbeiter der Klägerin die Beklagte mangelhaft beraten hat, weil der vermittelte Vertrag für deren Bedürfnisse ungeeignet war und die Beklagte zudem - was das Berufungsgericht selbst für wahrscheinlich hält - durch die Kündigung ihrer alten Lebensversicherungen bzw. deren Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung erhebliche weitere Nachteile erlitten hat. Dabei müssen die Nachteile nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, im einzelnen aufgeführt und betragsmäßig beziffert werden. Es genügt, wenn die Nachteile so schwerwiegend sind, daß die Beklagte bei richtiger Information den Lebensversicherungsvertrag nicht geschlossen hätte. Unter diesen Umständen bestünde der von der Klägerin auszugleichende Schaden der Beklagten jedenfalls in deren Belastung mit den vertraglichen Provisionsansprüchen. Die von der Klägerin eingeklagte Restforderung wäre in diesem Fall unbegründet.

III.

Infolgedessen kann das Berufungsurteil nicht bestehenblei ben. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen nicht nachholen. Im Umfang der Anfechtung ist die Sache daher unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

Gründe:

1

Die statthafte Nichtzulassungsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

2

1. Die Frage, ob es zu den Pflichten eines mit der Einlegung der Verfassungsbeschwerde beauftragten Rechtsanwalts gehört, zu prüfen, ob die Gehörsrüge gemäß § 321a ZPO in der Instanz eingelegt worden ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie ist ohne weiteres zu bejahen. Hiervon sind auch die Instanzgerichte ausgegangen.

3

2. Auf die Grundsatzfrage, ob im Lichte der justiziellen Grundrechte und des Art. 14 GG eine Umkehr der Beweislast oder jedenfalls Beweiserleichte- rungen geboten sind, wenn die Eigentümer den Kausalitätsnachweis über das Ausmaß von Wasserverunreinigungen, die sie für Schäden an ihrem Eigentum verantwortlich machen, wofür es weitere amtliche Hinweise gibt, nicht führen können, weil es die für den Zustand des Wassers verantwortliche Kommune pflichtwidrig unterlassen hat, die hierfür erforderlichen Messungen durchzuführen bzw. zu dokumentieren, kommt es nur an, wenn sie im Ausgangsrechtsstreit bereits zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Sie muss sich schon in dem Verfahren der Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg gestellt haben. Der erstmaligen Geltendmachung eines hierauf gestützten Verfassungsverstoßes in der Verfassungsbeschwerde hätte der Grundsatz der Subsidiarität entgegengestanden. Dieser verlangt neben der Erschöpfung des Rechtsweges, dass - sofern eine bestimmte Normauslegung angestrebt wird, die ohne verfassungsrechtliche Erwägungen nicht begründbar ist, oder der Antrag auf Zulassung eines Rechtsmittels oder das Rechtsmittel selbst auf die Verletzung von Verfassungsrecht gestützt wird - der Verfassungsverstoß schon in den Instanzen geltend gemacht wird (BVerfGE 112, 50, 62).

4

Die Nichtzulassungsbeschwerde trägt nichts dazu vor, dass bereits im Verfahren vor dem Landgericht Weiden und dem Oberlandesgericht Nürnberg geltend gemacht worden ist, eine Umkehr der Beweislast sei aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Sie beschäftigt sich insoweit nur mit den Entscheidungen des Landgerichts Freiburg und des Oberlandesgerichts Karlsruhe im Regressprozess gegen den Beklagten und den Anforderungen dieser Gerichte an die Beweislast. Dem mit der Einlegung der Verfassungsbeschwerde beauftragten Beklagten ist aber nur anzulasten, das Verfahren gemäß § 321a ZPO nicht durchgeführt zu haben. In diesem Verfahren hätte lediglich ein be- reits vorliegender Gehörsverstoß gerügt, also nicht erstmals die verfassungsrechtliche Argumentation in das Verfahren eingebracht werden können.

5

3. Im Übrigen sind die Voraussetzungen, unter denen ein durch öffentliche Versorgungsleistungen geschädigter Abnehmer sich auf eine Beweislastumkehr berufen kann, weil der Wasserversorger seinen Untersuchungs- und Dokumentationspflichten nicht nachgekommen ist, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (BGH, Urt. v. 25. Januar 1983 - VI ZR 24/82, NJW 1983, 2935). Der Zulassung der Revision zur nochmaligen Klärung dieser Frage bedarf es nicht. Ob solche Untersuchungs- und Dokumentationspflichten verletzt worden sind und somit die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr vorliegen, ist im Einzelfall zu prüfen; kommt es hierbei zu einem Subsumtionsirrtum , rechtfertigt dies nicht die Zulassung der Revision. Die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung geht selbst davon aus, dass sich das Berufungsgericht mit den Voraussetzungen für die Annahme einer Beweislastumkehr oder von Beweislasterleichterungen in dem hier gegebenen Einzelfall befasst hat. Die Unzufriedenheit der Kläger mit dem Ergebnis der - auch auf die gebotenen verfassungsrechtlichen Erwägungen - gestützten Entscheidung des Berufungsgerichts stellt keinen Grund dar, von einer Gehörsverletzung auszugehen.

6

Von 4. einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

Ganter Raebel Kayser
Pape Grupp
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 08.08.2008 - 1 O 389/07 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 14.05.2009 - 9 U 122/08 -

Tatbestand

1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als Versicherungsmakler geltend, weil dieser ihn auf die Ausschlussfrist zur Feststellung der Invalidität und deren Geltendmachung gegenüber der Unfallversicherung nicht hingewiesen habe und diese deshalb von der Leistung frei geworden sei.

2

Der Beklagte vermittelte dem als Maurermeister tätigen Kläger verschiedene Versicherungsverträge einschließlich einer Unfallversicherung. Letzterer lagen die Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen (AUB 1994) zugrunde. In § 7 I (1) ist bestimmt, dass Voraussetzung für die Invaliditätsleistung des Versicherers ist, dass die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten ist sowie spätestens vor Ablauf einer Frist von weiteren drei Monaten ärztlich festgestellt und geltend gemacht wird.

3

Der Kläger erlitt am 4. August 2002 einen Motorradunfall in der Schweiz. Er wurde zunächst dort und später in Deutschland weiter behandelt. Der Beklagte unterstützte den Kläger bei der Geltendmachung der Ansprüche gegen die verschiedenen Versicherer. Die "Unfall-Schaden-Anzeige" an den Unfallversicherer wurde vom Beklagten am 22. August 2002 erstellt, dem Kläger zur Unterschrift vorgelegt und sodann an den Versicherer gesandt. Der Unfallversicherer sandte eine Kopie dieser Anzeige mit Schreiben vom 27. August 2002 an den Kläger zurück und bat um Vervollständigung der dort gemachten Angaben und um Unterzeichnung an den in dem Schreiben farbig markierten Stellen. Der Beklagte erhielt von diesem Schreiben erst 2004 Kenntnis. Innerhalb von einem Jahr bzw. 15 Monaten nach dem Unfall gab keiner der behandelnden Ärzte eine schriftliche Erklärung über die unfallbedingte Invalidität des Klägers ab. In der zweiten Jahreshälfte 2004 wandte sich der Beklagte, nachdem er vom Kläger über den Stand der Angelegenheit unterrichtet worden war, zunächst telefonisch und später schriftlich an den Unfallversicherer. Dieser berief sich jedoch auf die Ausschlussfrist des § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen und lehnte eine Zahlung ab.

4

Hierauf nahm der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat teilweise in Höhe von 12.499,38 € nebst Zinsen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat die Klage teilweise für begründet gehalten und ausgeführt, dass der Beklagte dem Kläger aufgrund einer Nebenpflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei, da er auf die Ausschlussfrist in § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen hätte hinweisen müssen. Er habe die "Unfall-Schaden-Anzeige" für den Kläger bearbeitet und aufgrund der dort enthaltenen Angaben bezüglich der Verletzungen des Klägers von der ernsthaften Möglichkeit des Eintritts einer dauernden Invalidität ausgehen müssen. Die Verletzungsfolgen des Motorradunfalls hätten auch einem medizinischen Laien hinreichend Anlass gegeben, dauernde Funktionsbeeinträchtigungen für möglich zu halten. Die Fristenregelung in § 7 der Vertragsbedingungen sei auch so ausgestaltet, dass regelmäßig die Gefahr bestehe, ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer könne die darin geregelten Voraussetzungen für seinen Versicherungsanspruch übersehen. Der Kläger müsse sich jedoch auf den Schadensersatz ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen, da er erst im Mai 2004 dem Beklagten von der mangelnden Regulierung und dem Schreiben der Versicherung hinsichtlich der Ergänzung der "UnfallSchaden -Anzeige“ Mitteilung gemacht habe.

II.

7

Berufungsurteil Das hält den Angriffen der Revision stand. Der vom Oberlandesgericht ausgeurteilte Betrag steht dem Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB zu.

8

1. Zwischen den Parteien bestand ein Versicherungsmaklervertrag. Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Wegen seiner umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Versicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06 - NJW-RR 2007, 1503, 1504 Rn. 10 und BGHZ 162, 67, 78; BGHZ 94, 356, 359). Der Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers umfasst grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens, insbesondere die Erstellung einer sachgerechten Schadensanzeige (OLG Hamm NJW-RR 2001, 602, 603; Prölss/Martin/ Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 Rn. 5). Dementsprechend hatte der Beklagte den Kläger auf sein Ersuchen bei der Erstellung der "Unfall-SchadenAnzeige" und auch bei der weiteren Abwicklung der übrigen, ebenfalls von ihm vermittelten Versicherungen unterstützt.

9

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall angenommen , dass der Beklagte seine Pflicht zum Hinweis auf die Ausschlussfrist in § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen verletzt hat.

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Der a) Beklagte ist als Versicherungsmakler mit der Abwicklung von Schadensfällen gegenüber Versicherungen vertraut. Er ist deshalb auch besonders sachkundig im Hinblick auf den Inhalt der Versicherungsbedingungen, die dem Versicherungsnehmer regelmäßig nicht in vergleichbarer Weise geläufig sind. Deshalb darf der Versicherungsnehmer bei der Abwicklung von Schadensfällen einen Hinweis durch den Versicherungsmakler erwarten, der in seinem Interesse tätig wird, soweit ihm Schäden drohen, weil er z.B. wegen der mangelnden Beachtung ihm regelmäßig nicht geläufiger Formalitäten in Gefahr gerät, seinen gesamten Versicherungsschutz zu verlieren. Insofern stellt das mögliche Verstreichen der Ausschlussfrist nach § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen ein erhebliches Risiko für die Versicherungsnehmer einer Unfallversicherung dar. Deshalb kann von einem Versicherungsmakler ein Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsanspruchs wegen Nichteinhaltung der Frist zur ärztlichen Feststellung und Geltendmachung einer eingetretenen Invalidität erwartet werden. Eine Belehrungsbedürftigkeit des Versicherungsnehmers wird dabei regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn für den Versicherungsmakler erkennbar ist, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen die Unfallversicherung ernsthaft in Betracht kommen.

11

Dem stehen im Gegensatz zur Auffassung der Revision weder die Vorschriften noch die Wertungen des Rechtsberatungsgesetzes entgegen. Es geht hier nicht um eine umfassende Rechtsberatung, sondern um eine Hinweispflicht als Nebenpflicht des Versicherungsmaklervertrags.

12

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, ein Versicherungsnehmer sei generell nicht im Hinblick auf die Ausschlussfrist in § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen belehrungsbedürftig, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit dieser Ausschlussfrist unter dem Blickwinkel des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGHZ 162, 210, 214 ff) die einzuhaltenden Fristen nach ihrer Bedeutung für den Versicherungsschutz aus sich heraus weder unklar noch schwer verständlich seien. Ebenso sei der Versicherungsnehmer zur Lektüre der Versicherungsbedingungen verpflichtet. Es gehöre deshalb zur Eigenverantwortung des Versicherungsnehmers , sich über diese Ausschlussfristen in den Versicherungsbedingungen zu informieren. Der Revision ist insoweit entgegenzuhalten, dass diese Rechtsprechung das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer betrifft. Hier ist jedoch im Blick zu behalten, dass der Kläger und Versicherungsnehmer sich gerade zu seiner Interessenwahrung gegenüber dem Unfallversicherer des Beklagten als Versicherungsmakler und sachkundiger Fachmann bedient, um seine Ansprüche zu wahren und durchzusetzen. Der Beklagte kann sich deshalb nicht gegenüber dem Kläger als seinem Vertragspartner darauf berufen, dass der Versicherer die Erfüllung gewisser Obliegenheiten erwarten darf. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt , dass selbst dem Versicherer seinerseits gleichwohl Aufklärungspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer hinsichtlich der Ausschlussfristen nach § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen (AUB 88/94) obliegen können, mit der Folge, dass er sich nach Treu und Glauben nicht auf deren Verstreichen berufen kann (vgl. BGHZ 165, 167, 169 ff; 162, 210, 218).

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b) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte aufgrund der Schwere des erlittenen Unfalls und der ihm aus der erstellten "Unfall-SchadenAnzeige" bekannten Verletzungen auch als medizinischer Laie dauerhafte Funktionsbeeinträchtigungen beim Kläger für möglich halten und deshalb in Betracht ziehen musste, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen den Unfallversicherer bestehen könnten, was jedoch die Einhaltung der Ausschlussfristen des § 7 I (1) der Versicherungsbedingungen voraussetzte. Mangels erkennbarer Fachkunde des Klägers insbesondere in der Situation wenige Tage nach dem Unfall musste der Beklagte deshalb annehmen, dass der Kläger hinsichtlich der Ausschlussfristen belehrungsbedürftig war.

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3. Aufgrund der mangelnden Aufklärung über die Ausschlussfristen nach § 7 I (1) der Vertragsbedingungen hat der Kläger es verabsäumt, die Invalidität ärztlich feststellen zu lassen und gegenüber der Versicherung geltend zu machen. Die Rüge der Revision, davon könne nicht ausgegangen werden, insbesondere weil der Kläger nicht einmal auf das Schreiben der Versicherung vom 27. August 2002, mit dem er zur Ergänzung seiner "Unfall-Schaden-Anzeige" aufgefordert worden sei, reagiert habe, greift nicht durch. Der Kläger war aufgrund der mangelnden Information durch den Beklagten nicht über den drohenden Verlust seiner Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Geltendmachung bzw. ärztlichen Feststellung der Invalidität informiert. Deshalb musste er nicht zwingend die Vorstellung haben, allein durch Zeitablauf - unbeschadet der allgemeinen Verjährung - seinen Versicherungsschutz verlieren zu können. Es ist vielmehr nicht erkennbar, dass der Kläger bei entsprechender Belehrung darauf verzichtet hätte, seine Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen.

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4. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts habe ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers vorgelegen, das zu einem Anspruchsausschluss führe. Auch insoweit führt die Revision an, dass wegen der mangelnden Information des Beklagten über das Schreiben der Versicherung im Hinblick auf die Ergänzung der "UnfallSchaden -Anzeige" ein besonders schwerer Verstoß gegen die eigenen Obliegenheiten vorliege, der dazu führe, dass im Verhältnis zum Beklagten der Kläger allein den eingetretenen Schaden tragen müsse.

16

Die vorzunehmende Abwägung der Verantwortlichkeit zwischen Schädiger und Geschädigtem gehört grundsätzlich in den Bereich tatrichterlicher Würdigung. Sie ist deshalb mit der Revision nur begrenzt angreifbar. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063 Rn. 7 m.w.N.).

17

Die hier vorgenommene Abwägung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den Umstand der mangelnden Reaktion des Klägers auf das Schreiben vom 27. August 2002 gegenüber der Versicherung und die unterbliebene Unterrichtung des Beklagten hierüber grundsätzlich in seine Abwägung einbezogen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese in vollkommen unsachgemäßer Art und Weise erfolgt sei. Vielmehr ist - wie bereits ausgeführt - zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Klägers auf das Schreiben der Versicherung vom 27. August 2002 gerade dadurch beeinflusst sein kann, dass ihm die nötige Information über die drohende Aus- schlussfrist wegen der Pflichtverletzung des Beklagten fehlte und er deshalb hinsichtlich der damit verbunden Risiken im Unklaren war.

Schlick Wöstmann Hucke
Seiters Schilling
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 09.08.2007 - 5 O 301/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 18.12.2008 - 9 U 141/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Schadensersatz für Wohnungsbauförderungsdarlehen , die sie auf Grund falscher Angaben an die Bauherren S. und G. gewährt hat. Im September 1991 entschlossen sich die Ehepaare S. und G. gemeinsam ein Dreifamilienhaus zu errichten. Sie schlossen hierfür einen BauherrenBetreuer -Vertrag mit der Firma Baubüro T.-O. GmbH (künftig: GmbH) ab, deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 1 und deren Prokurist der Beklagte
zu 2 war. Bei Bewilligung öffentlicher Fördermittel sah der Vertrag für die GmbH eine Provision in Höhe von 3.000 DM vor. Ende September stellten die Ehepaare G. und S. beim Kreis O. entsprechende Anträge auf Gewährung von Wohnungsbaumitteln. Der Beklagte zu 2 überarbeitete die von ihm ausgefüllten Antragsformulare und reichte sie am 24. Juni 1992 beim Kreis O. neu ein. Als Beruf der Ehefrauen gab er jeweils "Hausfrau" an, obwohl diese seit 1990 als Krankenschwestern beschäftigt waren. In den von den Antragstellern unterzeichneten , aber vom Beklagten zu 2 ebenfalls ausgefüllten Selbstauskünften waren für Frau G. keine Einkünfte und für Frau S. ein zu niedriges monatliches Einkommen von 480 DM eingetragen. Beiden Ehepaaren bewilligte der Kreis O. öffentliche Baufördermittel, obwohl die Voraussetzungen für eine Bauförderung wegen deren zu hohen Einkünften nicht erfüllt waren. In der Folgezeit schloß die Klägerin der Bewilligung entsprechende Verträge mit den Eheleuten G. über ein Baudarlehen über 49.000 DM und ein Aufwendungsdarlehen über insgesamt 28.800 DM. Mit den Eheleuten S. vereinbarte sie Baudarlehen in Höhe von insgesamt 85.000 DM, sowie ein Aufwendungsdarlehen über 29.800 DM. Die Aufwendungsdarlehen sollten jeweils über 15 Jahre in halbjährlichen Raten zur Auszahlung kommen. Sämtliche Darlehen wurden grundpfandrechtlich abgesichert. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten die von G. und S. jeweils blanko unterzeichneten Anträge nebst Selbstauskünften wider besseres Wissen mit falschen Einkommensangaben ausgefüllt, um den Antragstellern öffentliche Förderungsmittel zu verschaffen. Über die richtige Höhe der Einkünfte seien sie spätestens im Juni 1992 vor Überarbeitung der Anträge informiert gewesen. Inzwischen seien die Darlehen in voller Höhe an G. und S. ausgezahlt. Die zinslosen bzw. geringverzinsten Darlehen würden zu marktüblichen Zinsen refinanziert.
Die Klägerin macht im Fall der Eheleute S. 52.556,51 € für noch nicht getilgte Darlehensbeträge und 30.663,91 € für den entsprechenden Refinanzierungsaufwand geltend. Im Fall der Eheleute G. beziffert sie ihren Schaden für noch nicht getilgte Darlehensbeträge mit 35.197,33 € und für den Refinanzierungsaufwand mit 19.663,48 €. Sie begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung Zug-um-Zug gegen Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung der zukünftig von ihr vereinnahmten Tilgungs- und Zinsleistungen der Darlehensnehmer S. und G., die Freistellung von den ratenweise ab Oktober 2002 zu zahlenden Beträge für die Aufwendungsdarlehen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für zukünftig entstehende Refinanzierungskosten. Hilfsweise begehrt die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige Schäden infolge fehlender oder unvollständiger Rückzahlung der Darlehen durch S. und G. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht zu, da dem Vortrag der Klägerin nicht schlüssig zu entnehmen sei, daß ihr ein Vermögensschaden entstanden sei. Allerdings sei es ein die Haftung nach § 826 BGB auslösender Verstoß gegen die guten Sitten, wenn die Beklagten planmäßig entweder gemeinschaftlich
mit den antragstellenden Eheleuten oder abredewidrig ohne deren Wissen die maßgeblichen Einkommensverhältnisse gegenüber der Bewilligungsbehörde verfälscht hätten, um für die Antragsteller die Bewilligung öffentlicher Bauförderung zu erreichen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts spreche eine Reihe von Indizien dafür, daß die Beklagten beim Ausfüllen der Antragsformulare bewußt Einkommen und Beruf der Ehefrauen falsch angegeben bzw. sich der Erkenntnis, daß die Eintragungen falsch seien, bewußt verschlossen hätten. Denn spätestens bei der Überarbeitung der Anträge am 24. Juni 1992 hätten die Beklagten die richtige Höhe der Einkommensverhältnisse der Antragsteller gekannt. Eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei indessen nicht erforderlich, weil die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, daß ihr durch das Verhalten der Beklagten ein erstattungsfähiger Vermögensschaden entstanden sei. Bei dem nach der Differenzhypothese anzustellenden Vergleich zwischen der tatsächlichen Vermögenslage der Klägerin und deren hypothetischer Vermögenslage unter Außerachtlassung des haftungsbegründenden Ereignisses stehe der Vermögenseinbuße durch die Hingabe des Darlehensbetrages ein entsprechender, valider Rückzahlungsanspruch und ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Zinsen nach Ablauf der Zinsfreiheit gegen die Darlehensnehmer gegenüber. Auch wenn ein gewisses Ausfallrisiko bestehe, weil der Rückzahlungsanspruch durch die gemäß § 42 Abs. 2 II. WoBauG nur zur "nachstelligen" Finanzierung bestellten Hypotheken nicht ausreichend gesichert sei, sei ein Ausfall der Forderungen in Anbetracht der bisherigen Erfüllung der Darlehensverpflichtungen durch S. und G. rein theoretischer Natur. Die Klägerin habe im Vergleich zu ihren sonstigen Darlehensnehmern leistungsfähigere Schuldner erhalten. Soweit der Rückzahlungsanspruch weniger werthaltig sei als ein solcher aus Bankdarlehen, liege ein Fall der bewussten Selbstschädigung vor, die einen Schadensersatzanspruch ausschließe. Der Klägerin komme es nämlich nicht darauf an, gewinnbringende Geschäfte durch die Gewährung
von Darlehen gegen Zinsen zu tätigen. Es sei vielmehr ihre Aufgabe, Bauwilligen unter den entsprechenden Voraussetzungen zinsvergünstigte Darlehen zur Förderung des Wohnungsbaus zur Verfügung zu stellen, weshalb sie in jedem Fall die Gelder an förderungswürdige Antragsteller nicht zu banküblichen Konditionen verliehen hätte. Ein erstattungsfähiger Vermögensschaden sei auch nicht deshalb gegeben , weil G. und S. aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zu dem begünstigten Personenkreis gehörten. Ein solcher Schaden könne nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei einer objektiven Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung nur angenommen werden, wenn die Leistung für die Zwekke des getäuschten Vertragspartners nicht voll brauchbar sei. Dazu müsse der Vertragsschluß auch nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, im Hinblick auf die konkreten Vermögensinteressen als nicht angemessen und damit als nachteilig anzusehen sein und nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen werden. Durch Abschluß der Darlehensverträge mit S. und G. sei die Klägerin aber weder in ihrer wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit noch in der Durchführung ihrer Aufgaben nachhaltig beeinträchtigt worden. Auch fehlten jegliche Anhaltspunkte dafür, daß andere förderungswürdige Antragsteller nicht mehr berücksichtigt werden konnten, weil infolge der Darlehensgewährungen an S. und G. keine ausreichenden Fördermittel mehr vorhanden gewesen wären. Ob nach den im Strafrecht zu § 263 StGB entwickelten Grundsätzen der Zweckverfehlung haushaltsrechtlich gebundener Mittel (vgl. BGHSt 31, 93, 95 = JR 1983, 211, 212) ein Vermögensschaden der Klägerin zu begründen sei, könne offenbleiben, da dies lediglich zur Folge hätte, daß die Klägerin das negative Interesse ersetzt verlangen könne. Dementsprechend käme nur eine Rückabwicklung der Darlehensverträge im Verhältnis zu den Darlehensneh-
mern in Betracht. Da die Darlehensverträge im Hinblick auf die erteilten Bewilligungsbescheide nicht rückabgewickelt werden könnten, scheide eine Rückerstattung der beiderseits erbrachten Leistungen aus, so daß die Klägerin auch im Verhältnis zu den Beklagten nicht so gestellt werden könne, als ob sie die Darlehen nicht gewährt hätte. Sie könne nur die Aufwendungen ersetzt verlangen , die sie infolge des pflichtwidrigen Verhaltens zuviel erbracht habe. Hierbei könne es sich allenfalls um die Refinanzierungskosten handeln. Diese seien aber trotz entsprechender richterlicher Hinweise nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Die Klägerin könne auch nicht die abstrakte Berechnungsweise beanspruchen, nach der der Verzugsschaden der Banken bei Verzug des Darlehensnehmers mit der Rückerstattung des Darlehens abstrakt ohne nähere Darlegung im durchschnittlichen Bruttosollzinssatz liege. Im vorliegenden Fall handle es sich um den Ersatz aufgewendeter Kreditzinsen, die, wenn der Schuldner sie bestreite, konkret darzulegen seien. Nach §§ 16, 18 Wohnungsbauförderungsgesetz gehöre außerdem zum Vermögen der Klägerin neben einem Grundkapital das Landeswohnungsbauvermögen, das u.a. durch Darlehen im Auftrag oder für Rechnung des Landes bereitgestellt werde. Eine Zinszahlungsverpflichtung der Klägerin ergebe sich daraus nicht. Für die hilfsweise erhobenen Feststellungsanträge hinsichtlich eines Schadens durch den Ausfall der Rückzahlungsansprüche gegenüber G. und S. fehle es in Anbetracht des bisherigen Rückzahlungsverhaltens an einer gewissen Wahrscheinlichkeit für einen solchen Ausfall.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht bewertet das Berufungsgericht allerdings nach dem für die Revision zu unterstellenden Sachvortrag der Klägerin das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Haben die Beklagten wissentlich die Anträge der Bauherren S. und G. wahrheitswidrig mit zu niedrigen Einkommensangaben versehen oder zumindest diese in Kenntnis von deren Unrichtigkeit an die Klägerin weitergegeben, liegt darin eine bewußt arglistige Täuschung seitens der Beklagten. Diese stellt regelmäßig zugleich einen Verstoß gegen die guten Sitten dar (vgl. RGZ 59, 155, 156; BGH, Urteile vom 29. Oktober 1959 - VIII ZR 125/58 - NJW 1960, 237; vom 31. Januar 1962 - VIII ZR 120/60 - NJW 1962, 1196, 1198 und vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 - NJW 1992, 3167, 3174; MünchKomm/Wagner, BGB, 4. Aufl., § 826 Rn. 43; RGRK/Steffen, BGB, 1989, § 826 Rn. 44). 2. Jedoch liegt den Überlegungen, mit denen das Berufungsgericht einen erstattungsfähigen Schaden der Klägerin verneint, ein unzutreffendes Verständnis des Schadensbegriffes im Falle einer durch arglistige Täuschung verübten sittenwidrigen Schädigung zugrunde.
a) Im Ansatz zutreffend sieht auch das Berufungsgericht eine Vermögenseinbuße der Klägerin in der Gewährung der Darlehen an G. und S.. Denn unzweifelhaft wären bei wahrheitsgemäßen Angaben die Förderungen nicht bewilligt worden und hätte die Klägerin keine Darlehensverträge mit S. und G. abgeschlossen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird diese Vermögenseinbuße jedoch nicht durch die Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehen und Zahlung der vereinbarten Zinsen nach Ablauf des zinsfreien Zeit-
raums gegen G. und S. ausgeglichen. Dabei läßt das Berufungsgericht nämlich außer Betracht, daß der Schaden der Klägerin schon in den aufgrund der arglistigen Täuschung durch die Beklagten eingegangenen Verpflichtungen besteht, die sie bei richtiger Kenntnis der Umstände nicht eingegangen wäre.
b) Ein Schaden ist nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82 - VersR 1984, 943; BGHZ 99, 182, 196 f.; 86, 128, 130 f.; 75, 366, 372). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muß nämlich stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt (GSZ, BGHZ 98, 212, 217). Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. GSZ, BGHZ 98, aaO, 223; BGHZ 99, aaO; 75, aaO; 74, 231, 234; 71, 234, 240). Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - VersR 1998, 905, 907; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 45; Lange, Schadensersatz, § 1 III 2). Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, daß er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht ge-
schlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - aaO).
c) Auch das Berufungsgericht hat grundsätzlich eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes für erforderlich gehalten, doch hat es für den Streitfall verkannt, daß im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten dient. Vielmehr muß sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 - NJW 2004, 2971, 2972 - z.V.b. in BGHZ; MünchKomm /Wagner aaO, Rn. 6; OLG Koblenz WM 1989, 622; MünchKomm /Mertens, BGB, 2. Aufl., § 826 Rn. 51; Soergel/Hönn/Dönneweg, BGB, 12. Aufl., § 826 Rn. 61; Staudinger/Schäfer, BGB, 12. Aufl., § 826 Rn. 81; Rietzler , Recht 1922, 166; ebenso RGRK/Steffen, aaO, Rn. 38; Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 826 Rn. 14; Stephan Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 384). Insoweit bewirkt die Norm einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. Stephan Lorenz, aaO, 385).
d) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß der der Klägerin entstandene Schaden gerade in der Eingehung der Darlehensverpflichtungen mit den nicht förderungswürdigen Bauherren S. und G. besteht. Wer die Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch. Unabhängig vom wirtschaftlichen Wert der von G. und S. erbrachten und zu erbringenden Leistungen wird die Klägerin durch die Verpflichtung zur
Auszahlung der Gelder trotz der fehlenden Voraussetzungen für die Förderung in der Erfüllung ihrer Aufgaben behindert, weil diese Mittel nicht mehr für andere förderungswürdige Antragsteller zur Verfügung stehen. Werden zweckgebundene Mittel, um die es sich bei der Wohnungsbauförderung handelt, ausbezahlt, ohne daß der Empfänger zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe gehört, entsteht der entsprechenden öffentlichen Institution und damit im weiteren Sinne dem Staat und der Allgemeinheit Schaden, weil dadurch die Mittel verringert werden, ohne daß der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (vgl. zum Subventionsbetrug BGHSt 31, 93, 95 f.; 19, 37, 44 f. m.w.N.). Hierfür kann es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf ankommen, ob andere förderungswürdige Antragsteller im einzelnen benannt werden können, die infolge der unberechtigten Darlehensgewährungen nicht mehr berücksichtigt werden konnten, weil die vorhandenen Fördermittel nicht mehr ausreichten. Schon in der Verfehlung des Zweckes - im Streitfall, den Erwerb von Wohnungseigentum durch einkommensschwache Bürger zu fördern - liegt bei Darlehensgewährungen an Unberechtigte ein Vermögensschaden, da die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne daß insoweit der erstrebte Zweck erreicht werden könnte. Eine auf den Ausgleich von Vermögensschäden ausgerichtete Differenzrechnung kann nämlich nicht außer Acht lassen, daß Wesen und Bedeutung des Vermögens sich nicht in dessen Bestand - dem »Haben« - erschöpfen, sondern daß sie auch die im Vermögen verkörperten Möglichkeiten für den Vermögensträger umfassen, es zur Verwirklichung seiner Lebensziele zu nutzen. Diese funktionale Zuweisung ist im vermögenswerten Recht mitgeschützt (BGHZ 98, aaO, 218 m.w.N.).
e) Danach kann im Streitfall der Klägerin - bei Erweislichkeit der vorsätzlichen arglistigen Täuschung durch die Beklagten - ein Schaden entstanden sein, der gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichen ist. Die Klägerin wäre in diesem Fall so zu stellen, als ob sie die Darlehen nicht ausgezahlt und sich zur
Zahlung weiterer Beträge nicht verpflichtet hätte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sie nicht nur Ersatz derjenigen Aufwendungen verlangen , die sie infolge des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten zuviel erbracht hat, weil sie sich nach ihrem Vortrag von den Darlehensverträgen nicht lösen kann. aa) Zwar entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 69, 53, 56 f; 111, 75, 82 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90 - NJW-RR 1991, 599, 600), daß der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben seines Vertragspartners Enttäuschte entweder im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Vertrages verlangen oder am Vertrag festhalten und lediglich zusätzlich Schadensersatz beanspruchen kann. Eine solche Beschränkung des Schadensersatzes ist jedoch grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen den jeweiligen Vertragsparteien gerechtfertigt. Darauf weist die Revision mit Recht hin. Hingegen wäre die Restitution für die Klägerin völlig unzureichend, würde sie ausschließlich auf die - nach ihrem Vortrag - rechtlich unmögliche Rückabwicklung der jeweils erbrachten Leistungen im Verhältnis zwischen ihr und S. und G. verwiesen. Nach den §§ 249 ff. BGB kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustandes verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat. Dies wäre in den meisten Fällen kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90 - aaO). bb) Für die Klägerin ergibt sich wirtschaftlich ein gleichwertiger Zustand, wenn sie - entsprechend den von ihr gestellten Klageanträgen - die bereits an S. und G. gezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen von den Beklagten (zurück) erhält, die Beklagten die Klägerin von den zu-
künftigen Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen freistellen und die Klägerin im Gegenzug die zukünftig vereinnahmten entsprechenden Tilgungs- und Zinsleistungen an die Beklagten auskehrt. Hierdurch wird für die Klägerin wirtschaftlich die Vermögenslage erreicht, die für sie ohne den Abschluß der Darlehensverträge bestünde. Daß die Klägerin als Zug-um-Zug Leistung den Beklagten nur einen Anspruch auf Auskehrung der zukünftig noch zu vereinnahmenden Tilgungs- und Zinsleistungen anbieten will, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Eine Übertragung der Rückzahlungsansprüche gegen die Begünstigten auf die Beklagten scheidet nach dem mangels tatsächlicher Feststellungen zu unterstellenden Vortrag der Klägerin aus, weil die Höhe der Zinsverpflichtungen und die Rückzahlungsmodalitäten landesgesetzlich geregelt seien und auch einer gesetzlichen Neuregelung unterliegen könnten. Die Beklagten stehen sich dadurch im Vergleich zu einer Abtretung der entsprechenden Ansprüche aus den Darlehensverträgen nicht schlechter, weil das Land Nordrhein-Westfalen nach § 19 Wohnungsbauförderungsgesetz (NRW) für die Verbindlichkeiten der Klägerin haftet und deshalb ein insolvenzbedingter Ausfall der Klägerin mit ihren Ansprüchen ernsthaft nicht in Betracht zu ziehen ist. 3. Für den Erfolg der Revision kommt es nicht mehr darauf an, daß das Berufungsgericht, obwohl auch nach seiner Auffassung die Klägerin Ersatz der Refinanzierungsaufwendungen verlangen könnte, diesen Anspruch unter Übergehung entscheidungserheblichen Vortrags der Klägerin verneint hat. Das rügt die Revision allerdings mit Recht unter Hinweis auf die unter Beweis gestellten Darlegungen der Klägerin in der Klageschrift und in der Berufungsbegründungsschrift. Soweit das Berufungsgericht den Nachweis einer konkret der Auszahlung der Darlehensbeträge an S. und G. entsprechenden Darlehensaufnahme verlangt, überspannt es die Darlegungslast der Klägerin. Eine so weitgehende Darlegung eines solchen Zinsschadens wie bei privaten Personen
(vgl. dazu BGH Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 39/90 - NJW-RR 1991, 1406 f.) ist von der Klägerin nicht zu verlangen (vgl. Baumgärtel/Strieder, 2. Aufl., § 288 BGB, Rn. 9). Vielmehr genügt es für die Klägerin als einer Anstalt des öffentlichen Rechts mit einem umfangreichen Aktiv- und Passivvermögen darzulegen, in welcher Höhe sie Kreditkosten schätzungsweise erspart hätte, wenn sie die an S. und G. abgeflossenen Darlehensbeträge zur Verfügung gehabt hätte. Insoweit stellt sich ihre betriebswirtschaftliche Situation nicht anders dar als bei Kaufleuten und anderen öffentlichen Kassen. Es ist von der Klägerin aufgrund der bankmäßigen Arbeitsweise nicht zu erwarten, daß sie eine Kreditaufnahme im konkreten Einzelfall nachweisen kann, wenn sie wie andere Unternehmen und öffentliche Kassen regelmäßig mit Fremdgeld arbeitet. Vielmehr ist davon auszugehen, daß sich ihr Kreditvolumen im ganzen entsprechend den abgeflossenen Darlehensbeträgen an G. und S. verringert hätte. Dann aber wäre eine sittenwidrige arglistige Täuschung durch die Beklagten auch für den erhöhten Zinsaufwand ursächlich geworden (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1965 - VI ZR 207/63 - VersR 1965, 479, 481, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 43, 337 ff.; BGH, Urteile vom 17. April 1978 - II ZR 77/77 - WM 1978, 616, 617 und vom 12. Dezember 1990 - VIII ZR 35/90 - NJW-RR 1991, 793; Staudinger/ Löwisch, BGB, Bearb. 2001, § 288, Rn. 41). 4. Ob die Einrede der Verjährung durch die Beklagten durchgreifen würde , kann der Senat mangels tatsächlicher Feststellungen nicht überprüfen.

III.

Nach alldem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2

Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3

Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.

Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.

5

Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet.

I.

7

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.

9

Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.

10

Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.

11

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.

12

Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.

13

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.

14

Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).

15

a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

16

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.

17

aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.

18

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).

19

cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.

20

c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.

21

angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.

22

Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.

Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio und durch Erklärungen vom 10. Dezember 1999 und 5. Juni 2000 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio. Für die genannten Beteiligungen wurde ihm ein Zeichnungsnachlass von 6 % ausgezahlt. Der Beitritt sollte - den von der Beklagten zu 4, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags (Fonds II) beziehungsweise eines Treuhandvertrags und Mittelverwendungskontrolle (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, in den Prospekten in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet, hatte im Fonds III ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 3, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus den Beteiligungen Ausschüttungen für den FondsII in Höhe von 32 %, das sind 24.542,01 €, und für den Fonds III von 26,3 %, das sind 20.170,47 €.

2

Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.

Entscheidungsgründe

4

Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

5

Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend , wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" , weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.

6

Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu- tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet , dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.

B.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

I. Revision der Beklagten

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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.

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2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.

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a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).

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Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.

12

aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben , die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt - ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.

13

bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.

14

cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.

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b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend , weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver- sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet , dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

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3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.

17

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).

18

aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung , Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen , dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.

19

bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen , dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.

20

Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen , dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.

21

Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit , über die der Anleger vorab informiert werden müsste.

22

Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be- dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.

23

b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt , die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.

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Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder (Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten , durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema- tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.

25

Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.

26

Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.

27

4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.

28

a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen , sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts , der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.

29

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

30

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.

31

b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.

32

Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).

33

c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge- währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme ; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.

II. Revision des Klägers

34

Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.

35

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 - BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).

36

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).

37

2. An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.

38

a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.

39

Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.

40

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass , sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kennt- nis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.

41

Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten ; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.

42

3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.

43

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen , die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.

44

b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schädiger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.

45

Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs - und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - aaO ; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht , dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).

46

Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO).

47

4. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

48

a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen. Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.

49

b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.

50

aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis , dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.

51

bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes :

52

(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.

53

(2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.

54

(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.

55

cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsge- richt angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.05.2007 - 35 O 15553/05 -
OLG München, Entscheidung vom 07.02.2008 - 19 U 3592/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen eines Fahrzeug brandes auf Versicherungsleistungen in Anspruch.
Er hatte bei dieser eine Haftpflicht- und eine Fah rzeugversicherung für sein Wohnmobil genommen. Dem Versicherungsverhältnis lagen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) zugrunde, die in ihrem hier maßgeblichen Teil den Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB 1996) entsprechen.

Im Jahre 2002 beabsichtigte der Kläger eine Urlaub sreise in die Türkei. Vor Fahrtantritt setzte sich seine Ehefrau mit dem Versicherungsagenten der Beklagten, dem Zeugen S. , telefonisch in Verbindung ; Einzelheiten des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig. Der Kläger erhielt nachfolgend eine grüne Versicherungskarte übersandt , bei der das Länderkürzel "TR" gestrichen war. Am 3. Juli 2002 brannte sein in C. bei I. abgestelltes Fahrzeug vollständig aus. Den dabei entstandenen Schaden machte der Kläger bei der Beklagten geltend. Diese verneinte ihre Eintrittspflicht, weil gemäß § 2a Abs. 1 AVB für den asiatischen Teil der Türkei kein Versicherungsschutz bestehe.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage von 36.419,3 2 € nebst Zinsen in Höhe von 5.025 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung des Rechtsmittels des Klägers, der vor dem Berufungsgericht noch einen Zahlungsanspruch von insgesamt 33.500 € verfolgt hat - die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefocht enen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Dieses hat ausgeführt: Der Schaden habe sich im asiatischen Teil der Türkei und daher außerhalb des versicherten geographischen

Bereichs ereignet. Eine "konkludente" Ausweitung des Versicherungsschutzes auf Asien sei dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Allerdings könnten den Versicherer Hinweispflichten treffen, wenn der Versicherungsnehmer ihm eine geplante Auslandsreise bekanntgebe. Das gelte aber nicht grundsätzlich schon dann, wenn im Zusammenhang mit der Anforderung einer grünen Versicherungskarte das Wort "Türkei" falle. Es müsse den Verantwortlichen vielmehr bekannt sein oder sich ihnen zumindest aufdrängen, daß eine Reise in ein nicht versichertes Gebiet anstehe. In Fällen wie dem vorliegenden müsse der Versicherungsnehmer zu erkennen geben oder es sonst nahe liegen, daß er in den außereuropäischen Teil der Türkei fahren wolle. Allein der Umstand, daß bei Anforderung der grünen Versicherungskarte die Türkei erwähnt werde , begründe keine Aufklärungspflichten über die geographische Unterteilung des Landes und die daraus resultierenden versicherungsrechtlichen Besonderheiten.
II. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsge richt allerdings einen Anspruch auf Versicherungsleistungen verneint. Sie hat gemäß § 2a Abs. 1 AVB ihr Leistungsversprechen nur auf Europa und die außereuropäischen Gebiete bezogen, die zum Geltungsbereich des Vertrages über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft gehören. Der Versicherungsfall , aus dem der Kläger die Beklagte in Anspruch nimmt, hat sich jedoch in dem Teil der Türkei ereignet, der zu Asien gehört. Damit besteht für den geltend gemachten Kaskoschaden kein Versicherungsschutz.

Entgegen der Auffassung der Revision halten die AV B in ihrem hier entscheidenden Teil einer Inhaltskontrolle am Maßstab des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) stand. Zwar ist der Versicherer gehalten, in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Rechtsposition des Versicherungsnehmers klar und durchschaubar darzustellen (vgl. BGHZ 147, 354, 361 f.; 141, 137, 143). Diesem Gebot hat die Beklagte indes genügt. Ihre Versicherungsbedingungen sind unter § 2a Abs. 1 verständlich und mit der erforderlichen Eindeutigkeit gefaßt, wenn sie darin die örtliche Geltung des Versicherungsvertrages auf den Bereich Europas und auf bestimmte außereuropäische Gebiete beschränkt. Die Beklagte hat in der Klausel für die Haftpflichtversicherung den örtlichen Geltungsbereich übernommen, wie er durch den Verordnungsgeber in § 1 der Kraftfahrzeug-Pflichtversicherungsverordnung festgelegt ist. Die in § 2a Abs. 1 AVB weiter enthaltene Bestimmung, die Versicherung gelte auch für die Fahrzeugversicherung nur für Europa und bestimmte außereuropäische Gebiete, läßt beim durchschnittlichen Versicherungsnehmer , auf dessen Verständnismöglichkeit es ankommt (vgl. BGHZ 123, 83, 85 und ständig), keine ernsthaften Zweifel daran aufkommen, daß Versicherungsschutz nicht für Schäden gewährt wird, die in einem Gebiet eintreten, das nicht zu Europa gehört, wobei in diesem Zusammenhang auf eine geographische Sichtweise abzustellen ist (BGHZ 40, 22, 24; BGHZ 108, 200, 204). Es ist dabei nicht Sache des Versicherers, den Versicherungsnehmer in den Versicherungsbedingungen oder auf sonstige Weise über die genauen geographischen Grenzen Europas in Kenntnis zu setzen. Er darf dieses Wissen beim Versicherungsnehmer voraussetzen oder zumindest erwarten, daß dieser es sich aus eigener Veranlassung verschafft.

2. Das Berufungsgericht geht weiter zu Recht davon aus, daß keine individuelle Erweiterung des Versicherungsschutzes in seinem örtlichen Geltungsbereich gemäß § 2a Abs. 2 Satz 1 AVB erfolgt ist. Daß eine solche Vereinbarung im Zuge des zwischen der Ehefrau des Klägers und dem ZeugenSch. geführten Telefongespräches getroffen worden ist, hat der Kläger nicht behauptet. Auch die Aushändigung der - nur auf die Haftpflichtversicherung bezogenen - grünen Versicherungskarte hat keine Erstreckung des Versicherungsschutzes auf den asiatischen Teil der Türkei bewirkt. Dem Kläger ist die Versicherungskarte mit Streichung des Länderkürzels für die Türkei übersandt worden. Das mußte der Kläger als Versicherungsnehmer bei gehöriger Sorgfalt so verstehen, daß die Beklagte von der in § 2a Abs. 1 AVB vorgesehenen Möglichkeit der Erweiterung des Geltungsbereiches des Versicherungsvertrages gerade keinen Gebrauch machen und den Versicherungsschutz nicht auf den asiatischen Teil der Türkei ausdehnen wollte (vgl. BGHZ 120, 87, 91 ff.). Das gilt erst recht für die Fahrzeugversicherung; auch hier war für den Kläger mit der gebotenen Deutlichkeit erkennbar, daß es die Beklagte bei dem örtlichen Geltungsbereich des § 2a Abs. 1 AVB belassen wollte. Einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob der Zeuge S. über grüne Versicherungskarten verfügte, bei denen das Länderkürzel für die Türkei nicht gestrichen war, bedurfte es entgegen der Ansicht der Revision in diesem Zusammenhang nicht. Dadurch allein hätte der Kläger den ihm obliegenden Nachweis für eine Erweiterung des Versicherungsschutzes nicht führen können. Es genügt nicht, daß der Zeuge S. die Möglichkeit gehabt hätte, dem Kläger eine grüne Karte ohne Streichung des Länderkürzels "TR" zu übersenden. Damit wäre noch nicht bewiesen, daß die dem Kläger tatsächlich übersandte Versicherungskar-

te keine Streichung des Länderkürzels enthielt; nur darauf kommt es aber an.
Für die von der Revision angesprochene ergänzende Auslegung des Versicherungsvertrages ist angesichts der eindeutig abgefaßten Versicherungsbedingungen, die eine vertragliche Regelungslücke nicht erkennen lassen, kein Raum. Die Beklagte verhält sich schließlich auch nicht treuwidrig, wenn sie sich auf den beschränkten örtlichen Geltungsbereich des Versicherungsvertrages beruft. Daß sie im Falle einer Erweiterung des Versicherungsschutzes dem Kläger keine zusätzliche Versicherungsprämie berechnet hätte, ist unerheblich. Daraus läßt sich nicht ableiten, daß sie dem Kläger gegenüber zu einer Einbeziehung auch des asiatischen Teils der Türkei in den Versicherungsvertrag verpflichtet gewesen wäre.
3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht jedoch darin, daß schon aus Rechtsgründen ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus positiver Vertragsverletzung wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten zu verneinen ist.
Es besteht in Literatur und Rechtsprechung Einigke it, daß den Versicherer Hinweispflichten treffen, wenn für ihn erkennbar wird, daß der Versicherungsnehmer einer Belehrung bedarf, weil er über einen für ihn wesentlichen Vertragspunkt - wie etwa über die Reichweite des bestehenden Versicherungsschutzes - irrige Vorstellungen hat (BGHZ 108, 200, 205 f.; OLG Koblenz ZfS 1998, 261; OLG Stuttgart ZfS 1992, 412; OLG Hamm NZV 1991, 314; OLG Köln RuS 1989, 3; OLG Karlsruhe VersR 1988, 486; ÖOGH VersR 1995, 943; Stiefel/Hofmann, 17. Aufl.

§ 2a AKB Rdn. 4; Knappmann in Prölss/Martin VVG, 27. Aufl. § 2a AKB Rdn. 4). Eine solche Aufklärung kann ferner dann angezeigt sein, wenn dem Versicherer bekannt wird oder sich ihm zumindest hätte aufdrängen müssen, daß der Versicherungsnehmer sich mit dem versicherten Fahrzeug außerhalb des örtlichen Geltungsbereiches des Versicherungsvertrages begeben will (Feyock/Jacobsen/Lemor, Kraftfahrtversicherung 2. Aufl. § 2a AKB Rdn. 3a).
Davon geht auch das Berufungsgericht grundsätzlich aus. Es verkürzt indes im weiteren die Belehrungspflichten des Versicherers in unzulässiger Weise, wenn es die Benennung der Türkei als künftiges Reiseziel nicht genügen läßt und zusätzlich verlangt, der Versicherungsnehmer müsse zum Ausdruck bringen, er wolle sich mit dem Fahrzeug gerade auch in den asiatischen Teil der Türkei begeben. Vielmehr bringt schon die Erwähnung der Türkei für sich allein das Interesse des Versicherungsnehmers hinreichend zum Ausdruck, das Fahrzeug im gesamten Gebiet der Türkei mit Versicherungsschutz führen zu können. Angesichts des Umstandes, daß die Türkei mit ihrem weit überwiegenden Teil geographisch dem asiatischen Kontinent zuzuordnen ist, liegt es nahe, daß sich der Versicherungsnehmer bei seiner angekündigten Reise nicht auf den europäischen Raum beschränken könnte. Dem sich daraus ergebenden Aufklärungsbedürfnis darf sich der Versicherer redlicherweise nicht verschließen. Es ist seine Aufgabe, dem Versicherungsnehmer Klarheit über die Besonderheiten des Versicherungsschutzes zu verschaffen , der sich für die Türkei in einen (versicherten) europäischen und in einen (nicht versicherten) asiatischen Teil spaltet. Er hat dem Versicherungsnehmer die drohende Lücke im Versicherungsschutz vor Augen zu führen und zu erläutern, daß das Fahrzeug ohne eine Erweite-

rung des örtlichen Geltungsbereiches des Versicherungsvertrages weder in der Haftpflichtversicherung noch in der Fahrzeugversicherung Versicherungsschutz hat, sollte es im asiatischen Raum bewegt werden. Daß sich auch die Beklagte dieses Problems bewußt gewesen ist, zeigt die Aussage des Zeugen S. . Dieser hat bekundet, er stelle einem Versicherungsnehmer keine grüne Versicherungskarte aus, sondern verweise ihn an das Kundendienstbüro der Beklagten, sollte ihm die Türkei als beabsichtigtes Reiseziel offengelegt werden, ohne dies mit der Einschränkung zu versehen, der Versicherungsnehmer müsse dabei zwischen dem europäischen und dem asiatischen Teil unterscheiden.
4. Durch seinen unzutreffenden rechtlichen Ansatz hat sich das Berufungsgericht den Blick auf die Frage verstellt, ob die Ehefrau des Klägers dem Zeugen S. - über allgemeine Urlaubsschilderungen hinausgehend - die Türkei als konkretes Reiseziel benannt hat. Sollte dies zu bejahen sein, wäre der Zeuge S. gehalten gewesen, für entsprechende Hinweise an den Kläger Sorge zu tragen. Es kommt somit auf das Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme an, mit dem sich das Berufungsgericht bislang nicht auseinandergesetzt hat. Das

wird nachzuholen sein. Das Berufungsgericht wird sich gegebenenfalls auch mit der Frage eines Mitverschuldens des Klägers zu befassen haben , dem bei aufmerksamer Durchsicht der grünen Versicherungskarte hätte auffallen müssen, daß darin das Länderkürzel "TR" gestrichen war.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand

1

Die Klägerin war kraft abgetretenen Rechts Inhaberin von bestandskräftigen Baugenehmigungen des beklagten Landkreises für die Errichtung von drei Photovoltaikmodulträgern an drei Windkraftanlagen. Einer ihrer Rechtsvorgängerinnen lagen außerdem eine Stellungnahme der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord des Landes Rheinland-Pfalz, der übergeordneten Behörde des beklagten Landkreises, vom 5. September 2002 und ein eine andere Anlage betreffender Feststellungsbescheid nach § 15 Abs. 2 BImSchG vom 2. September 2004 vor, in denen bestätigt wurde, dass die Errichtung eines Photovoltaikmodulträgers keiner Genehmigung nach § 16 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bedürfe. Zur Realisierung des Projekts schloss die Klägerin Verträge mit verschiedenen Unternehmen, darunter am 30. August 2004 einen solchen mit der Firma A. Elektrotechnik GmbH & Co. KG (im Folgenden: Firma A. ). In diesem Vertrag war unter anderem vereinbart: § 6 Rücktrittsrecht Im Bereich des benannten Vorhabens haben diverse rechtliche Hindernisse zu Verzögerungen bei der Ausführung der existenten WKA [Windkraftanlage] geführt. Auch Nachbarschaftseinwendungen sind möglich. Daher werden in dieser Frage und der damit einhergehend möglichen Kostenrisiken präventiv folgende Regelungen getroffen. 1. … 2. Im Falle behördlicher Eingriffe in die Genehmigung oder erschwerter behördlicher Auflagen hinsichtlich der Bauausführung hat der DL [Firma A. ] zwischen der Baubeginnsanzeige durch den BH [die Klägerin] bis zum Baubeginn der Modulträger das Recht, mit sofortiger Wirkung vom Vertrag zurückzutreten, wenn Erkenntnisse oder Ereignisse die Umsetzung verzögern oder zu verzögern drohen. Der DL hat eine Klärung über den Rechtsweg nicht abzuwarten, da dessen Ausgang ungewiss und zeitlich unbestimmt ist. 3. Im Falle des Rücktrittes des DL gemäß § 6 Abs. 2 ist der BH zu einem pauschalen Schadensersatz in Höhe von 10.000,00 Euro verpflichtet, der die entgangene Auftragsannahme durch den DL in Erwartung der hindernisfreien Ausführung der rechtskräftigen Baugenehmigung des hier gegenständlichen Vorhabens eingeplant hat und in der Folge auf die Auftragsannahme dritter Projekte im Jahresendgeschäft verzichtet hat.

2

Am 10. September 2004 zeigte die Klägerin dem Beklagten den Baubeginn zum 24. September 2004 an. Mit Bescheid vom 21. September 2004 hob der Beklagte die Baugenehmigung für die Errichtung von zwei Photovoltaikmodulträgern mit der Begründung auf, beim Anbringen dieser Modulträger an die Türme der jeweiligen Windkraftanlagen handele es sich um wesentliche Bestandteile einer insgesamt nach Immissionsschutzrecht genehmigungsbedürftigen Anlage.

3

Die Klägerin legte am nächsten Tage Widerspruch gegen diesen Bescheid ein und unterrichtete zugleich die Firma A. von der Aufhebung der Baugenehmigung. Die Firma A. erklärte daraufhin mit Schreiben vom 22. September 2004 wegen der Aufhebung der Baugenehmigung und der daraus resultierenden Planungsunsicherheiten den Rücktritt vom Vertrag und behielt sich die Rechte aus dessen § 6 vor. Im Laufe des Monats Oktober zahlte die Klägerin an die Firma A. den vereinbarten Pauschalbetrag von 10.000 €. Mit Bescheid vom 3. November 2004 hob der Beklagte den Rücknahmebescheid vom 21. September 2004 wieder auf. In der Begründung führte er unter anderem aus, dass ihm die beiden Schreiben der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 5. September 2002 und vom 2. September 2004 nicht bekannt gewesen seien. Hätte die Klägerin diese Schreiben sofort nach Erhalt der Aufhebungsbescheide bzw. mit Einlegung der Widersprüche eingereicht, wäre der Beklagte in die Lage versetzt worden, bereits viel früher den Fortbestand der Aufhebungen vom 21. September 2004 zu überdenken.

4

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin den Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung auf Ersatz der an die Firma A. geleisteten Schadenspauschale in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 5.000 € nebst Zinsen stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klageabweisung wegen eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin bestätigt. Mit der zu ihren Gunsten zur Klärung der Mitverschuldensfrage zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Verurteilung des Beklagten in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

5

Das Berufungsgericht hat die ausschließlich zugunsten der Klägerin zugelassene Revision auf die Frage einer Anspruchsminderung wegen mitwirkenden Verschuldens beschränkt. Diese Beschränkung ist wirksam, weil sich vorliegend der Einwand des Mitverschuldens (unterlassene Unterrichtung des Landkreises und der Firma A. ) vom Grund der Haftung (Aufhebung der Baugenehmigung ) trennen lässt (vgl. BGH, Urteile vom 15. November 2001 - I ZR 264/99 = NJW-RR 2002, 1148 f und vom 30. September 1980 - VII ZR 213/79 = NJW 1981, 887 f). Damit ist der Amtshaftungsanspruch der Klägerin gegen den beklagten Landkreis dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt; es geht nur noch um eine etwaige, der Klägerin anzulastende Minderung der Anspruchshöhe.

6

In der Sache hat die Revision im Wesentlichen Erfolg. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden der Klägerin mitgewirkt habe (§ 254 Abs. 1 BGB), hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Die Frage, ob und inwieweit im Sinne von § 254 BGB einerseits die Amtspflichtverletzung des Beklagten und andererseits das Verhalten der Klägerin den Schaden verursacht haben, ist in Anwendung des § 287 ZPO zu beurteilen (BGHZ 121, 210, 214). Die hiernach vorzunehmende Abwägung der Verantwortlichkeiten von Schädiger und Geschädigtem gehört in den Bereich der tatrichterlichen Würdigung; sie ist deshalb mit der Revision nur begrenzt angreifbar. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat (BGH, Urteile vom 12. Juli 1988 - VI ZR 283/87 = VersR 1988, 1238, 1239 und vom 13. Dezember 2005 - VI ZR 68/04 = NJW 2006, 896, 897, jeweils m.zahlr.w.N.).

8

2. Vom rechtlichen Ansatzpunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht hier eine Obliegenheit der Klägerin in Betracht, den Beklagten über die Schreiben der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 5. September 2002 und vom 2. September 2004 zu unterrichten.

9

a) Der Senat hat bereits mit Urteil vom 28. Oktober 1963 (III ZR 153/62 = NJW 1964, 195, 196) ausgesprochen, ebenso wie der Beamte als "Helfer des Staatsbürgers" dem von ihm betreuten Personenkreis durch Belehrung und Aufklärung im Rahmen des Möglichen und Zulässigen behilflich sein solle, was er zu erreichen wünsche, zu erreichen, so sei auch der Staatsbürger im Inte- resse eines gedeihlichen Zusammenlebens aller gehalten, im Rahmen des Zumutbaren das Seine zur Vermeidung von Schwierigkeiten zu tun.

10

Eine b) Anspruchsminderung wegen mitwirkenden Verschuldens aufgrund der nicht rechtzeitigen Erfüllung dieser Informationsobliegenheit hätte indessen vorausgesetzt, dass die Klägerin insoweit schuldhaft gehandelt hätte und dass der Schaden bei rechtzeitiger Unterrichtung der Behörde vermieden oder gemindert worden wäre.

11

aa) Insoweit weist die Revision mit Recht darauf hin, dass der Klägerin eine ausreichende Frist eingeräumt werden musste, um Überlegungen darüber anzustellen, welche Maßnahmen zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung , insbesondere zur Begründung des bereits am 22. September 2004 eingelegten Widerspruchs gegen den Rücknahmebescheid vom 21. September 2004, ergriffen werden mussten. Über die Dauer einer derartigen, der Klägerin zuzubilligenden Überlegungsfrist trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen ; solche sind auch nicht mehr zu erwarten. Keinesfalls war die Klägerin, wie das Berufungsgericht anscheinend meint, verpflichtet, auf die Schreiben und deren Inhalt bereits bei Einlegung des Widerspruchs vom 22. September 2004 hinzuweisen; die Überlegungsfrist war - auch unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit der Sache angesichts des geplanten Baubeginns am 24. September 2004 - auf zumindest mehrere Tage zu bemessen. Hierbei kann insbesondere auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte die Klägerin vor dem Erlass des Bescheids vom 21. September 2004 nicht einmal - wie geboten (vgl. § 28 Abs. 1 VwVfG) - angehört und sich damit selbst der Chance begeben hatte , von der Klägerin bereits im Vorfeld der zu treffenden Entscheidung über die Rechtsauffassung der übergeordneten Behörde unterrichtet zu werden.

12

bb) Deswegen ist nicht erkennbar, dass die Klägerin bei Ausschöpfung dieser Überlegungsfrist ihre Vertragspartnerin, die Firma A. , von einem Rücktritt hätte abhalten können. Die vertraglichen Voraussetzungen für den Rücktritt der A. und die daraus resultierende Schadensersatzpflicht der Klägerin nach § 6 Abs. 2 und 3 des Vertrags lagen vor.

13

3. Dementsprechend kommt als weiterer - vom Berufungsgericht auch so gesehener - Anknüpfungspunkt für ein Mitverschulden noch in Betracht, dass die Klägerin nicht versucht hat, die Firma A. von dem Rücktritt vom Vertrag abzuhalten bzw. zu einer Rücknahme dieser Maßnahme zu bewegen. Aufgrund der Aussage des Geschäftsführers der Firma A. in der Beweisaufnahme vermochte das Berufungsgericht indessen nicht festzustellen, dass die Klägerin damit Erfolg gehabt hätte. Das Berufungsgericht hält es lediglich für möglich, dass die Firma A. mit dem Rücktritt noch zugewartet hätte. Diese bloße Hypothese reicht indessen für eine richterliche Überzeugungsbildung, auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen des § 287 ZPO, nicht aus.

14

4. Für ein Mitverschulden der Klägerin und dessen Ursächlichkeit bei der Entstehung des Schadens ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (Senatsurteil BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urteil vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93 = NJW 1994, 3103, 3105; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, Vorbem. zu §§ 249 ff Rn. 91; MünchKomm/Oetker, BGB 4. Aufl [2003] § 254 Rn. 145, jeweils m.w.N.). Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen. Weitere Feststellungen sind nicht zu erwarten. Die Sache ist daher im Sinne einer vollen Haftung des Beklagten entscheidungsreif, ohne dass es einer Zurückverweisung bedarf.

15

5. Die Revision wendet sich auch gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Kürzung des von der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruchs. Insoweit handelt es sich jedoch um einen selbständigen Teil des Streitgegenstandes , der von der Revisionszulassung nicht erfasst wird. Schon aus diesem Grunde hatte es bei der Abweisung der Zinsmehrforderung zu verbleiben.

Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 31.05.2005 - 11 O 440/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.04.2006 - 1 U 749/05 -