Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 22. März 2007 - 7 W 122/06

22.03.2007

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 19.10.2006 gegen den Beschluss des Landgerichts Stralsund vom 12.10.2006 wird als unzulässig verworfen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Gegenstandswert wird auf 350,00 EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Mit Beschluss vom 23.02.2005 hat das Landgericht Stralsund im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens gem. §§ 485 ff. ZPO die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu verschiedenen Mängeln angeordnet. Nach einer schriftlichen Ergänzung des Gutachtens auf Antrag beider Parteien hat die Antragsgegnerin Einwendungen gegen die sachverständigen Feststellungen geltend gemacht und eine weitere Ergänzung des Gutachtens beantragt. Mit Beschluss vom 12.10.2006 hat das Landgericht Stralsund beschlossen, dass der Sachverständige zu Einwendungen der Antragsgegnerin Stellung nehmen soll und der Antragsgegnerin die Zahlung eines Auslagenvorschusses i.H.v. 350,00 € aufgegeben. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, der das Landgericht Stralsund nicht abgeholfen hat.

II.

2

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist gem. § 572 Abs. 2 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

3

1. Eine Beschwerde nach § 67 GKG (vormals: § 6 GKG a.F.) ist nicht eröffnet, da die Anforderung eines Vorschusses für die Kosten einer Beweisaufnahme ihre Grundlage nicht im Gerichtskostengesetz findet, sondern in den §§ 492 Abs. 1, 402, 379 ZPO abschließend geregelt ist (vgl. u.a. OLG München, Beschluss v. 22.02.2005, 1 W 913/05, NJOZ 2005, 1305; OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.06.2004, 4 W 34/04, MDR 2004, 1255).

4

2. Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde ergibt sich auch nicht aus § 567 Abs. 1 ZPO.

5

a. Allerdings lässt sich dies nicht schon aus § 355 ZPO herleiten. Diese Vorschrift, nach der eine Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine oder die andere Art der Beweisaufnahme angeordnet ist, nicht zulässig ist, findet im selbständigen Beweisverfahren keine Anwendung. § 492 Abs. 1 ZPO nimmt nur auf die besonderen für die Aufnahme der einzelnen Beweismittel geltenden Vorschriften Bezug, nicht auf die allgemeinen Vorschriften über die Anordnung und Durchführung der Beweisaufnahme in einem Rechtsstreit (vgl. u.a. OLG Stuttgart, Beschluss v. 25.03.2002, 1 W 12/02, OLGR 2002, 418 f.).

6

b. Nach der gesetzlichen Systematik soll eine sofortige Beschwerde außer in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) nur zulässig sein gegen eine Entscheidung, die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückweist, wenn die Entscheidung grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Zwar kann man die angegriffene Entscheidung des Landgerichts Stralsund als die teilweise Ablehnung eines Gesuchs - die Anordnung einer Ergänzung des Sachverständigengutachtens ohne Vorschusszahlung - qualifizieren. Jedoch sind nach allgemeiner Ansicht die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht erfüllt bzgl. solcher Anordnungen eines Gerichts, die von Amts wegen ergehen und einen Antrag nicht erfordern. Hat die Entscheidung von Amts wegen zu ergehen, ohne dass das Gesetz die Beschwerde ausdrücklich für statthaft erklärt, so liegen die Voraussetzungen von § 567 Abs. 1 Nr. 2 nicht vor und können auch nicht dadurch geschaffen werden, dass ein Beteiligter zuvor ein Gesuch gestellt hat (vgl. u.a. Stein/Jonas/Grunski, ZPO, 21. Aufl., § 567 Rdn. 16; MünchKommZPO/Braun, 2. Aufl., § 567 Rdn. 7 m.w.N. zur Rspr.).

7

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist seit langem anerkannt, dass gegen die Anordnung einer Vorschusspflicht gem. § 379 ZPO, über die das Gericht von Amts wegen unter Abwägung des fiskalischen Interesses und des allgemeinen und gleichgewichtigen Beschleunigungsinteresse zu befinden hat, keine Beschwerde eröffnet ist. Gleiches muss gem. §§ 492 Abs. 1, 402, 379 ZPO für die Anordnung einer Vorschusspflicht im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens gelten (so im Ergebnis ausdrücklich OLG München a.a.O; OLG Frankfurt a.a.O.). Die Beweismöglichkeiten im selbständigen Beweisverfahren sollen nicht weiter gehen als im Hauptprozess (vgl. u.a. OLG Koblenz, Beschl. v. 30.01.2007, 5 W 71/07 m.w.N. zur Rspr.). Dieser Gleichklang muss auch für die Beschwerdemöglichkeiten gelten.

8

3. Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen der von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss v. 17.04.2003, 3 W 249/03, NJOZ 2003, 3009) nicht anzuschließen. Auch die Besonderheiten des selbständigen Beweisverfahrens geben keinen Anlass, den Beschwerdeweg zu eröffnen.

9

a. Das OLG Koblenz begründet seine Ansicht zur Statthaftigkeit einer Beschwerde zum Einen damit, dass eine Beschwerde nicht ausnahmslos für unstatthaft erachtet werde. Werde in einem Klageverfahren einer Partei, der Prozesskostenhilfe gewährt worden sei oder die nach § 122 Abs. 2 ZPO von der Vorschusspflicht befreit sei, eine Vorschusspflicht auferlegt, sei seit jeher die Anfechtbarkeit dieser Entscheidung anerkannt. Denn eine solche Entscheidung bedeute eine teilweise Entziehung der Rechte aus der Prozesskostenhilfe, wogegen grundsätzlich das Rechtsmittel des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zur Verfügung stehe.

10

Diese Argumentation überzeugt den Senat nicht. Ordnet das Gericht eine Vorschusspflicht für die Partei an, der Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, ergibt sich zwar die Statthaftigkeit der Beschwerde gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 127 Abs. 2 ZPO unmittelbar aus aus dem Gesetz. Entsprechendes gilt, wenn dem Kläger ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist und dem Beklagten ein Vorschuss abverlangt wird. Denn § 122 Abs. 2 ZPO soll verhindern, dass der Beklagte von ihm verauslagte Gerichtskosten dem Kläger abverlangen kann, wenn die Klage abgewiesen worden ist und dem Kläger die Gerichtskosten auferlegt worden sind (vgl. hierzu u.a. Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 122 Rz. 21 m.w.N.).

11

Dass diese gesetzliche Regelung jedoch auf den vorliegenden Fall mittels einer Analogie übertragbar wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch vom OLG Koblenz nicht dargelegt. Vor allem steht einer Analogie entgegen, dass die vorgenannte Beschwerdemöglichkeit ihre Rechtfertigung in den Besonderheiten des Prozesskostenhilfeverfahrens findet.

12

b. Ebensowenig lässt sich aus den Besonderheiten des selbständigen Beweisverfahrens die Statthaftigkeit der Beschwerde herleiten.

13

Das OLG Koblenz hat seine gegenteilige Ansicht damit begründet, eine Überprüfung der Anordnung eines Auslagenvorschusses durch ein Rechtsmittelverfahren finde im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens nicht statt. Auch in einem sich dem selbständigen Beweisverfahren anschließenden Klageverfahren spiele die Anordnung keine Rolle mehr. Ob das Unterlassen einer Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren auf einem Verfahrensfehler beruhe, werde im anschließenden Klageverfahren nicht mehr geprüft. Zwar werde im Rahmen einer dort eingeleiteten Beweisaufnahme erneut über die Frage zu entscheiden sein, welche Partei vorschusspflichtig sei. Habe sich in diesem Stadium jedoch die Gefahr eines Verlustes des Beweismittels oder der Erschwerung seiner Benutzung verwirklicht, so sei die im selbständigen Beweisverfahren erfolgte Rechtsverweigerung endgültig.

14

Der Senat teilt diese Argumentation nicht. Zwar kommt grundsätzlich eine Wiederholung oder Fortsetzung der Beweiserhebung durch das Prozessgericht in einem späteren Klageverfahren nur ausnahmsweise in Betracht. Anders ist es aber, wenn die selbständige Beweiserhebung fehlerhaft erfolgt ist. Insbesondere sind auf Beweiseinrede einer Partei Verfahrensfehler hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Beweiserhebung i.S.d. §§ 492 Abs. 1, 402, 373 ff. ZPO zu beachten. In diesem Falle ist die Beweisaufnahme fortzusetzen bzw. zu wiederholen (vgl. hierzu allg. Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 493 Rz. 2 f. m.w.N.). Ein solcher Verfahrensfehler ist u.a. dann anzunehmen, wenn es dem Antragsgegner zu Unrecht verwehrt worden ist, ergänzende Fragen durch den Sachverständigen klären zu lassen. Der denkbare Sonderfall, dass eine Fortsetzung oder Wiederholung der Beweisaufnahme in einem nachfolgenden Klageverfahren aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, kann es nicht rechtfertigen, den dargestellten Grundsatz der Unanfechtbarkeit allgemein aufzugeben.

15

4. Gegen die Anordnung eines Vorschusses ist damit allein die Anhörungsrüge (§ 321 a ZPO) bzw. eine Gegenvorstellung eröffnet (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.06.2004, 4 W 34/04 a.a.O.; OLG München a.a.O.; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 379 Rdn. 6). Über die Anhörungsrüge bzw. Gegenvorstellung ist nicht in dieser Instanz, sondern durch das Landgericht Stralsund zu entscheiden. Dies ist bereits in dem Beschluss des Landgerichts Stralsund vom 11.12.2006 geschehen. Gegen diesen Beschluss ist nichts zu erinnern.

16

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beschwerdewert beläuft sich auf 350,00 €

17

6. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind gem. § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 ZPO gegeben, weil die vorstehend aufgezeigte Streitfrage grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

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ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

ZPO | § 127 Entscheidungen


(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges...

ZPO | § 492 Beweisaufnahme


(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. (2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren. (3) Das Gericht kann die

ZPO | § 355 Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme


(1) Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Prozessgericht. Sie ist nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht zu übertragen. (2) Eine Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine oder

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(1) Erachtet das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie ihr abzuhelfen; andernfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. § 318 bleibt unberührt.

(2) Das Beschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Erachtet das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, so kann es dem Gericht oder Vorsitzenden, von dem die beschwerende Entscheidung erlassen war, die erforderliche Anordnung übertragen.

(4) Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht durch Beschluss.

(1) Gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts nur aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, und wegen der Höhe des in diesem Fall im Voraus zu zahlenden Betrags findet stets die Beschwerde statt. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 4, 5 Satz 1 und 5, Absatz 6 und 8 ist entsprechend anzuwenden. Soweit sich die Partei in dem Hauptsacheverfahren vor dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten werden soll, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen muss, gilt dies auch im Beschwerdeverfahren.

(2) Im Fall des § 17 Absatz 2 ist § 66 entsprechend anzuwenden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe bewirkt, dass

1.
die Bundes- oder Landeskasse
a)
die rückständigen und die entstehenden Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkosten,
b)
die auf sie übergegangenen Ansprüche der beigeordneten Rechtsanwälte gegen die Partei
nur nach den Bestimmungen, die das Gericht trifft, gegen die Partei geltend machen kann,
2.
die Partei von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten befreit ist,
3.
die beigeordneten Rechtsanwälte Ansprüche auf Vergütung gegen die Partei nicht geltend machen können.

(2) Ist dem Kläger, dem Berufungskläger oder dem Revisionskläger Prozesskostenhilfe bewilligt und ist nicht bestimmt worden, dass Zahlungen an die Bundes- oder Landeskasse zu leisten sind, so hat dies für den Gegner die einstweilige Befreiung von den in Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe a bezeichneten Kosten zur Folge.

(1) In folgenden Verfahren wird die Verfahrensgebühr mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig:

1.
in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten,
2.
in Sanierungs- und Reorganisationsverfahren nach dem Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz,
3.
in Insolvenzverfahren und in schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
3a.
in Verfahren nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz,
4.
in Rechtsmittelverfahren des gewerblichen Rechtsschutzes und
5.
in Prozessverfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit.
Im Verfahren über ein Rechtsmittel, das vom Rechtsmittelgericht zugelassen worden ist, wird die Verfahrensgebühr mit der Zulassung fällig.

(2) Soweit die Gebühr eine Entscheidung oder sonstige gerichtliche Handlung voraussetzt, wird sie mit dieser fällig.

(3) In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen bestimmt sich die Fälligkeit der Kosten nach § 9.

(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften.

(2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren.

(3) Das Gericht kann die Parteien zur mündlichen Erörterung laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; ein Vergleich ist zu gerichtlichem Protokoll zu nehmen.

(1) Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Prozessgericht. Sie ist nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht zu übertragen.

(2) Eine Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine oder die andere Art der Beweisaufnahme angeordnet wird, findet nicht statt.

Das Gericht kann die Ladung des Zeugen davon abhängig machen, dass der Beweisführer einen hinreichenden Vorschuss zur Deckung der Auslagen zahlt, die der Staatskasse durch die Vernehmung des Zeugen erwachsen. Wird der Vorschuss nicht innerhalb der bestimmten Frist gezahlt, so unterbleibt die Ladung, wenn die Zahlung nicht so zeitig nachgeholt wird, dass die Vernehmung durchgeführt werden kann, ohne dass dadurch nach der freien Überzeugung des Gerichts das Verfahren verzögert wird.

(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.

(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.