Oberlandesgericht Rostock Urteil, 26. Nov. 2009 - 3 U 103/06
Tenor
1. Das Urteil des Landgerichts Rostock vom 09.05.2006 wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das beklagte Land dem Kläger den Schaden zu ersetzen hat, der aus der Zerstörung des Gipsmodells "G...." im November 2002 resultiert.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger und das beklagte Land jeweils zu 50 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
- 1
Der Kläger begehrt von dem beklagten Land Schadensersatz wegen der Zerstörung eines von ihm gefertigten Gipsmodells mit der Bezeichnung "G...". Es handelt sich dabei um ein lebensgroßes Modell für die Bronzestatue eines Knaben auf einem Pferd. Der Kläger hatte sie im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland erstellt, die im Rahmen der Organleihe durch die Oberfinanzdirektion R. (nachfolgend OFD) vertreten wurde. Das Gipsmodell wurde 1996 im Lichthof des Hauses 3 der ehemaligen OFD aufgestellt. Im November 2002 wurde es beschädigt, wobei die Umstände, die zu den Beschädigungen führten, zwischen den Parteien streitig sind. Zerstört oder beschädigt wurden drei Beine und der Schweif des Pferdes sowie Kopf, Arme und Füße des Reiters. Die Beschädigungen selbst sind zwischen den Parteien unstreitig und wurden auch durch den Senat im Termin vom 29.01.2007 in Augenschein genommen.
- 2
Der Kläger bezifferte seinen Schadensersatzanspruch auf 40.000,00 € und machte diesen klageweise geltend. Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat der Senat mit Grundurteil vom 05.03.2007 festgestellt, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Wegen der weitergehenden Sachverhaltsfeststellungen und der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf das Grundurteil Bezug. Die gegen dieses gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes ist erfolglos geblieben.
- 3
Der Kläger macht geltend, ihm sei durch die Beschädigung des Gipsmodells ein Schaden in Höhe von mindestens 40.000,00 € entstanden. Für das Modell hätten weitere Verwertungsmöglichkeiten bestanden, sei es für weitere Abgüsse oder als Ausstellungsstück. Das Modell habe angesichts seines Rufes und seines beruflichen Erfolges einen Marktwert von mindestens 40.000,00 € besessen.
- 4
Der Kläger trägt vor, im Landesmuseum für Kunst und Kultur in Sch. seien einige seiner Plastiken ausgestellt. Die dort für Plastiken zuständige sachverständige Kuratorin Dr. K. habe bereits Interesse an dem streitgegenständlichen Modell gegenüber dem Kläger bekundet. Wegen der Zerstörung des Modells sei es nicht zu eingehenden Verhandlungen gekommen. Im Falle eines Erwerbs hätte der Kaufpreis indessen mindestens 50.000,00 € betragen. Wäre das Modell nicht käuflich erworben, sondern als Leihgabe übergeben worden, hätte das Museum - entsprechend des geschätzten Werts - eine Versicherung über wenigstens 50.000,00 € vorgehalten.
- 5
Zum anderen richte sich der Wert eines Gipsmodells nach Anschauung der Verkehrskreise auch danach, ob und in welchem Umfang von diesem noch weitere Abgüsse gefertigt und veräußert werden können. Der Wert des Originalgipses liege erheblich über dem Wert einer Bronze. Eine Bronze könne jederzeit reproduziert werden, solange nur der Originalgips noch vorhanden ist. Von dem Gipsmodell "G...." hätte er bis zu 8 Abgüsse fertigen können, von denen jeder nach Abzug der Gusskosten noch einen Reingewinn von 40.000,00 € erbracht hätte.
- 6
Mit Schriftsatz vom 21.08.2008 hat der Kläger ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten des Direktors des G.-M.-Hauses in B., Dr. F., vorgelegt. Dr. F. kommt zu dem Ergebnis, der Wert des Gipsmodells liege zwischen 86.000,00 € und 146.000,00 €. Je Abguss hätte der Kläger einen Nettoerlös von 30.000,00 € erzielen können. Bei Zugrundelegung von nur drei Abgüssen betrage der entgangene Erlös daher mindestens 90.000,00 €. Hinzu komme der Substanzwert des Modells. Dieser betrage wenigstens 26.000,00 €. Daraus ergebe sich bei nur zwei Abgüssen eine Wertspanne von 86.000,00 €, bei vier Abgüssen bis 146.000,00 €. In jedem Fall habe das Modell einen Wert, der 40.000,00 € übersteige.
- 7
Auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 17.07.2008 hat der Kläger mit der Anlage K 25 eine umfassende Werksgenese vorgelegt, auf die der Senat Bezug nimmt.
- 8
Schließlich trägt der Kläger vor, er hätte das Modell einschließlich des Rechtes, hiervon Abgüsse fertigen zu dürfen, veräußern können. Der Erlös hierfür wäre jedenfalls höher als 40.000,00 € und nicht abzuzinsen, weil den Preis die Verwertungsrechte rechtfertigten und es nicht darauf ankomme, wann der Erwerber des Modells von seinen erworbenen Urheberrechten Gebrauch macht.
- 9
Der Kläger beantragt:
- 10
1. Das Urteil des Landgerichts Rostock abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
- 11
2. Das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber Dr. F. in Höhe von 1.000,00 € freizustellen.
- 12
3. Hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land dem Kläger den Schaden zu ersetzen hat, der aus der Zerstörung des Gipsmodells "G...." im November 2002 resultiert.
- 13
Das beklagte Land beantragt,
- 14
die Berufung sowie den klagerweiternden Antrag vom 21.08.2008 und den Hilfsantrag vom 05.11.2009 zurückzuweisen.
- 15
Das beklagte Land macht geltend, bei dem Gutachten des Dr. F. handele es sich um ein Privatgutachten, dessen es nicht bedurft hätte. Es sei Sache des Klägers, die wertbildenden Faktoren darzulegen. Wenn er sich hierzu eines Dritten bedient, müsse er die Kosten hierfür selbst tragen. Die Honorarhöhe werde zudem mit Nichtwissen bestritten. Diese sei für das Kurzgutachten auch nicht angemessen und üblich.
- 16
Die vom Kläger mit Anlage K 25 vorgelegte Werksgenese belege, dass für Zweitabgüsse der großen Werke des Klägers kein Markt bestehe. Lediglich kleinere Skulpturen seien bislang mehrfach gegossen und veräußert worden. Es sei davon auszugehen, dass ein zweiter Abguss von dem streitgegenständlichen Modell nicht veräußert worden wäre. Deshalb sei auch das Gutachten Dr. F., welches von drei Abgüssen ausgeht, nicht geeignet, die Schadenshöhe zu belegen.
- 17
Das Interesse des Landesmuseums für Kunst und Kultur Sch. an dem Erwerb des Modells zu einem Preis von 50.000,00 € bestreitet das beklagte Land ebenso wie die Möglichkeit des Klägers, das Gipsmodell - befände es sich noch in unbeschädigtem Zustand - für einen Preis von über 40.000,00 € zu veräußern. Für derartige Modelle gebe es keinen Markt.
- 18
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 29.01.2007, 26.06.2008 und vom 05.11.2009 Bezug genommen.
II.
- 19
Die Berufung hat teilweise Erfolg und ist im Übrigen zurückzuweisen.
- 20
Der bereits rechtskräftig festgestellte Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach rechtfertigt die Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger den aus der Beschädigung des Gipsmodells "G...." entstehenden Schaden zu ersetzen. Einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 40.000,00 €, wie ihn der Kläger geltend macht, vermag der Senat ihm hingegen derzeit nicht zuzusprechen.
1.
- 21
Einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 598 ff., 280 BGB wegen Verletzung von Obhuts- und Verkehrssicherungspflichten aus einem Leihvertrag hat der Senat mit seinem Grundurteil vom 05.03.2007 rechtskräftig festgestellt. Hieran ist er gebunden.
2.
- 22
Der Senat vermag den gemäß § 251 BGB in Geld zu ersetzenden Schaden des Klägers auch unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO derzeit jedoch nicht zu beziffern.
a.
- 23
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche geltend, die gemäß § 249 BGB zunächst und grundsätzlich stets auf die Naturalrestitution gerichtet sind. Hiernach wäre dem beklagten Land die Wiederherstellung des schadensfreien Zustandes abzuverlangen. Ein solcher Anspruch scheidet indes aus, wenn die Sache zerstört worden ist oder aber nach einer entsprechenden Sachbeschädigung durch eine Reparatur kein zufriedenstellender Zustand, insbesondere nicht der Zustand vor Beschädigung der Sache, erreicht werden kann. Dann stehen dem Kläger und Gläubiger lediglich Geldersatzansprüche aus § 251 Abs. 1 BGB zu (vgl. BGH, Urt. v. 29.02.1984, IVa ZR 188/82, NJW 1984, 2570; BGH, Urt. v. 22.05.1985, VIII ZR 220/84, NJW 1985, 2413; BGH, Urt. v. 10.07.1984, VI ZR 262/82, NJW 1984, 2282; BGH, Urt. v. 14.01.1992, VI ZR 186/91, NJW 1992, 1383; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 251 Rn. 3 a).
- 24
Dass zumindest eine Beschädigung des Gipsmodells vorliegt und dieses ein Kunstwerk verkörpert, hat der Senat in seinem Grundurteil bereits festgestellt. Kunstwerke sind in diesem Sinne Unikate. Werden diese nachhaltig beschädigt, können sie in aller Regel nicht mehr in ihren Ursprungszustand zurückversetzt werden. Auch hier ist dies der Fall. Die abgebrochenen Teile lassen sich nicht ohne weiteres und ohne dass dies sichtbar ist, wieder anmodellieren. Denkbar wäre es, dass die abgebrochenen Teile anhand der Bronzeskulptur nachmodelliert werden. Obliegt dies dem beklagten Land im Rahmen der Naturalrestitution, ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls nicht eine Identität der abgebrochenen Teile erreichen werden. Selbst wenn der Künstler (hier der Kläger) dies für das Land übernehmen würde, ist davon auszugehen, dass er nicht zu hundert Prozent die abgebrochenen Teile identisch ersetzen kann. Daher wäre auch bei Reparatur des Gipsmodells zu keiner Zeit das alte Modell wieder hergestellt, sondern es würde ein neues Modell anderweitiger Art entstehen, welches mit dem früherem Kunstwerk nicht identisch ist. Die Ablehnung eines Anspruchs auf Naturalrestitution in diesen Fällen entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Schadensersatzanspruch bei der Beschädigung von Kunstwerken (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.1984, a.a.O.).
b.
- 25
Einen konkreten in Geld zu bemessenden Schaden und dessen Eintritt kann der Kläger nicht für sich in Anspruch nehmen. Soweit er zur Begründung eines solchen geltend macht, das Landesmuseum für Kunst und Kultur Sch. habe in konkreten Kaufverhandlungen über das Gipsmodell "G...." mit ihm gestanden und hätte einen Preis von 50.000,00 € für das unbeschädigte Modell gezahlt, ist dieser bestrittene Vortrag durch die vom Kläger benannte Zeugin Dr. K. in ihrer Vernehmung am 26.06.2008 nicht bestätigt worden. Der Senat nimmt insoweit auf das Sitzungsprotokoll vom 26.06.2008 Bezug.
- 26
Der darüber hinaus erhobene Vortrag des Klägers, er hätte das Modell nebst den darauf ruhenden Urheberrechten für einen Preis von mehr als 40.000,00 € veräußern können, ist unbeachtlich. Konkrete Verkaufsangebote trägt der Kläger nicht vor. Ebenso ist es zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig und auch durch die Zeugin Dr. K. bestätigt worden, dass ein Markt, auf welchem derartige Gipsmodelle regelmäßig gehandelt werden, nicht besteht. Schon daher ist dieser Vortrag ohne die Darstellung konkreter Kaufnachfragen als unbeachtlich zu behandeln.
c.
- 27
Gegenstand des Schadensersatzes in Geld ist der Ersatz des Wertinteresses des Klägers. Zu ersetzen wäre dementsprechend die Differenz zwischen dem Wert des Vermögens, wie sich dieser ohne das schädigende Ereignis darstellen würde und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert der Sache und des Vermögens (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 251 Rn. 10).
- 28
Somit ist der Geldwert des Gipsmodells in unbeschädigter Form festzustellen. Dabei geht es nicht um den subjektiven Wert, den das Modell für den Kläger hatte, sondern um den objektiven Wert. Der objektive Wert wird durch den Marktwert bestimmt. Handelt es sich jedoch wie hier nicht um marktgängige Handelsware, ist die Bestimmung eines Marktwertes anhand anderer Anknüpfungstatsachen vorzunehmen.
- 29
Gibt es keinen repräsentativen Markt für den beschädigten Gegenstand und somit auch keinen marktüblichen Preis, sind andere Anhaltspunkte für die Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswertes heranzuziehen. Zur Bemessung der Vermögenseinbuße kommt es darauf an, mit welchem Geldwert der beschädigte Gegenstand in seinem unbeschädigten Zustand nach der Verkehrsanschauung zu bewerten war. Lassen sich hierfür keine Anhaltspunkte finden, kann beispielsweise auf vergleichbare Objekte zurückgegriffen werden (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 10.07.1984, a.a.O.).
d.
- 30
Der Senat hegt keine Zweifel, dass in den Verkehrskreisen, in denen Gipsmodelle von Bronzefiguren gehandelt werden, deren Wert danach bemessen wird, ob der Eigentümer des Modells bzw. der Inhaber der Urheberrechte in der Lage ist, von diesem Modell weitere Abgüsse zu fertigen, diese zu veräußern und unter Abzug der Gusskosten und möglicherweise einer Vermittlungsgebühr einen Gewinn hierdurch zu erzielen. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist plausibel und wird überdies durch die Angaben des Dr. F. in dessen Gutachten sowie die Äußerungen der Zeugin Dr. K. gestützt.
e.
- 31
Gleichwohl sieht sich der Senat auch unter Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO nicht in der Lage, einen entsprechenden Schaden im Wege der Schätzung zu beziffern, weil ihm hierzu hinreichende Anknüpfungstatsachen fehlen.
1)
- 32
Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden ist und auf welchen Wert sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse beläuft, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach freier Überzeugung.
- 33
Mit der Einräumung der Befugnis, den Schaden zu schätzen, nimmt das Gesetz zwar in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Die Schätzung soll aber möglichst nahe an die Wirklichkeit heranreichen (BGH Urt. v. 16.12.1963, III ZR 47/63, VersR 1964, 258; BGH, Urt. v. 22.05.1984, III ZR 18/83, NJW 1984, 2216). Daher ist der Schaden, steht er nicht konkret fest, vom Gericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür noch eine genügende Grundlage abgeben. Eine Schätzung ist aber dann unzulässig, wenn sie mangels greifbarer vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (BGH, Urt. v. 22.05.1984, III ZR 18/83, NJW 1984, 2216; BGH, Urt. v. 26.11.1996, VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rn. 4).
- 34
So liegt der Fall hier. Der Senat verfügt über keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte, die ihm eine hinreichend wahrscheinlich und greifbar erscheinende Schätzung erlauben, deren Ergebnis einem realen Schaden auch nur näher zu kommen vermag.
2)
- 35
Der Senat könnte sich im Rahmen einer Schätzung allein auf Spekulationen stützen. Weder vermag der Senat den weiteren Verlauf der künstlerischen Laufbahn des Klägers vorherzusagen noch kann er Aussagen dazu treffen, ob der Kläger in der Zukunft eine Gelegenheit geboten bekommen hätte, von dem streitgegenständlichen Gipsmodell einen erneuten Abguss zu fertigen und zu veräußern.
- 36
Diese Möglichkeit lässt sich auch nicht mit einer nur greifbaren Wahrscheinlichkeit aus der bisherigen Werkgenese des Klägers herleiten.
- 37
Die Anlage K 25 weist über 80 Werke aus. Hiervon sind über 60 Bronzeplastiken oder Portraits. Mehrfachabgüsse finden sich im Wesentlichen bei den kleinen Werken. Allein ein Werk von 140 cm und eines von 152 cm sind zweifach gegossen worden. Alle anderen größeren Modelle sind bislang nur einmal abgegossen worden. Es lässt sich hieraus nicht ein hinreichend wahrscheinlicher Schluss ableiten, dass früher oder später eine Bronzeskulptur der im Streit stehenden Größe nachgefragt würde und wie häufig eine solche Nachfrage ernstlich in Betracht kommt. Dies aber wären die unverzichtbaren Anknüpfungstatsachen, die zumindest die Schätzung eines Mindestschadens zulassen können.
3)
- 38
Auf die Erläuterungen in dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten des Dr. F. kann der Senat sich nicht stützen. Dieses lässt in keiner Weise erkennen, von welchen konkreten Anknüpfungstatsachen dieser die Wahrscheinlichkeit herleitet, dass der Kläger noch 2 bis 4 Abgüsse von dem streitgegenständlichen Modell in der Zukunft hätte fertigen können. Ebenso fehlt es an jeder Erläuterung und Nachvollziehbarkeit, woraus sich der von ihm bezifferte Substanzwert des Gipsmodells selbst ableiten soll.
4)
- 39
Auch eine weitergehende Beweisaufnahme ist gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht geboten, weil es auch hierfür an hinreichenden Anknüpfungstatsachen fehlt, die es erlauben, einen Beweisauftrag zu erteilen.
3.
- 40
Zu Gunsten des Klägers ist jedoch ein Feststellungsausspruch zu treffen.
- 41
Nach der Rechtsprechung des BGH ist, wenn eine Leistungsklage unbegründet oder derzeit unbegründet ist, als darin enthaltenes "Weniger" ein Feststellungsanspruch möglich und geboten, der sich der Höhe nach im Rahmen des Leistungsbegehrens halten muss, wenn wenigstens der Erlass eines Feststellungsurteils dem Interesse der klagenden Partei entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 174/03, MDR 2005, 645; Urteil vom 09.04.1992, IX ZR 304/90, MDR 1992, 664; Urt. v. 31.01.1984, VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; Urt. v. 01.07.1987, VIII ZR 194/86, MDR 1988, 46; Urt. v. 04.03.1992, IV ZR 309/90, NJW-RR 1992, 771; OLG Rostock, Urt. v. 16.11.2007, 3 U 105/06; Zöller-Vollkommer, § 308 Rn. 4). Dabei handelt es sich nicht um eine Klageänderung, sondern um einen Fall des § 264 ZPO. Voraussetzung ist, dass das Klagebegehren dahin auszulegen ist, dass der Kläger - kann er eine Leistungsklage nicht durchsetzen - ein Interesse an der Feststellung seines Anspruches hat. Das steht hier für den Senat außer Zweifel, zumal der Kläger dem mit seinem Hilfsantrag in der Sitzung vom 05.11.2009 Ausdruck verliehen hat.
- 42
Voraussetzung eines Feststellungsausspruches ist es weiterhin, dass aus dem Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, an die aber nur geringe Anforderungen zu stellen sind, Ansprüche entstanden sind oder noch entstehen werden. Eine Wahrscheinlichkeit in diesem Sinne ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn auch nur die ernsthafte Möglichkeit dafür besteht, dass hinreichende Umstände gegeben sein werden, die zumindest für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO eine ausreichende Grundlage bilden.
- 43
Der Senat kann es nach der Werksgenese und der aufgezeigten künstlerischen Entwicklung des Klägers nicht ernstlich ausschließen, dass er in der Zukunft bei steigendem Bekanntheitsgrad auch von großen Skulpturen Zweitabgüsse veräußern kann. Für eine solche Möglichkeit spricht, dass dem Kläger wiederholt Werke vergleichbarer Größe in Auftrag gegeben worden sind. Zwar handelt es sich bei diesen bislang durchweg um Erstgüsse. Da sie aber alle im öffentlichen Raum aufgestellt worden sind, besteht in besonderer Weise die Chance, dass sie von entsprechenden Interessenten wahrgenommen werden und bei diesen einen Erwerbswunsch auslösen können.
4.
- 44
Da der Feststellungsausspruch als ein "Weniger" im Leistungsantrag bereits enthalten ist, war über den Hilfsantrag nicht gesondert zu befinden und hätte es eines solchen auch nicht bedurft. Er wirkt daher auch nicht streitwerterhöhend.
5.
- 45
Nicht erstattet verlangen kann der Kläger die aufgewendeten Kosten für das Privatgutachten des Dr. F., so dass er auch eine Freistellung hiervon nicht mit Erfolg geltend machen kann.
- 46
Bereits fraglich ist, ob der Kläger die Kosten des Privatgutachtens als materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch geltend machen kann oder ob er sich mit diesen in das Kostenfestsetzungsverfahren verweisen lassen muss. Das Kostenfestsetzungsverfahren ist seiner Rechtsnatur nach ein im Vergleich zum Erkenntnisverfahren einfacherer und billigerer Weg. Deshalb kann einer Geltendmachung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Klageverfahren das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn und soweit der Kläger sein Ziel auch im Wege eines Kostenfestsetzungsverfahrens erreichen kann (BGH, Urt. v. 06.11.1979, VI ZR 254/77, NJW 1980, 119; BGH, BeckRS 2009, 25418; Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl., vor § 253 Rn. 8). Das kann auch dann gelten, wenn bereits ein Kostenfestsetzungsbeschluss vorliegt, aber die Möglichkeit der Nachliquidation besteht. Ein Rechtsschutzbedürfnis ist jedoch zu bejahen, wenn der Weg über das Kostenfestsetzungsverfahren nicht zweifelsfrei als erfolgversprechend erscheint, etwa weil der Kostengläubiger wegen des formalisierten Charakters des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht sicher sein kann, seinen Kostenerstattungsanspruch in diesem durchsetzen zu können (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.1990, VI ZR 110/89, NJW 1990, 2060; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.11.1987, 6 U 129/86, WRP 1988, 381; MünchKommZPO/Giebel, ZPO, vor §§ 91 ff. Rn. 20). Dies kommt vor allem bezüglich der sog. Vorbereitungskosten in Betracht, deren Klagbarkeit grundsätzlich bejaht wird.
- 47
Die Kosten eines Privatgutachtens gehören unter bestimmten Voraussetzungen zu den Kosten des Rechtsstreits und können im Verfahren nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden, wenn sie notwendig waren. Erscheint der Weg über die Kostenfestsetzung nicht als hinreichend sicher, so können die Kosten des Gutachtens als Nebenforderung eingeklagt werden, soweit ein materiellrechtlicher Anspruch besteht. Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist. Für die Frage der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Begutachtung ist auf die Sicht des Geschädigten zum Zeitpunkt der Beauftragung abzustellen. Demnach kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigen für geboten erachten durfte (BGH, Urt. v. 30.11.2004, VI ZR 365/03, NJW 2005, 356). Damit sind die selben Maßstäbe anzulegen wie bei der Prüfung, ob ein Privatgutachten notwendig gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist.
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Im Allgemeinen hat jede Partei ihre Anspruchsberechtigung bzw. Einstandspflicht in eigener Verantwortung zu prüfen und die dadurch entstehenden Kosten selbst zu tragen, während die Einholung eines Gutachtens im Rahmen eines Prozesses dem Gericht obliegt (BGH, Beschl. v. 17.12.2002, VI ZB 56/02, NJW 2003, 1398). Der hierin zum Ausdruck kommende Vorrang der gerichtlichen Beweisaufnahme gebietet es, an die Erstattungsfähigkeit von Kosten insbesondere durch Einholung von Privatgutachten strenge Anforderungen zu stellen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 21.07.2008, 4 W 63/08, BeckRS 2009, 06037; OLG Naumburg, Beschl. v. 30.08.2006, 10 W 52/06, BeckRS 2007, 03097). Gewicht hat auch die - im Rahmen der Prüfung der Prozessbezogenheit maßgebliche - Überlegung, dass der Gegner die Kosten des Privatgutachtens schwer einschätzen kann, was wegen des kostenrechtlichen Transparenzgebots zur Zurückhaltung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten zwingt. Nur ausnahmsweise können die Kosten eines Privatgutachtens deshalb als notwendig angesehen werden. Eine Notwendigkeit kann sich hinsichtlich sog. prozessvorbereitender Privatgutachten vor allem aus dem Grundsatz eines fairen Zugangs zum Verfahren ergeben und hinsichtlich sog. prozessbegleitender Privatgutachten aus dem Gebot der verfahrensrechtlichen Chancen- und Waffengleichheit. Es soll unerheblich sein, ob die Partei ihren Gegner über die voraussichtlichen Privatgutachterkosten unterrichtet hat oder nicht, weil die gebotene Einschränkung der Erstattungsfähigkeit über das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit hinreichend sei (BGH, Urt. v. 25.01.2007, VII ZB 74/06, NJW 2007, 1532). Die Rechtsprechung hat einen einzelfallbezogenen Kanon entwickelt. Das Gericht verlangt die Substanziierung des Vortrags, die der Partei ohne ein Privatgutachten nicht möglich ist (OLG Koblenz, Beschl. v. 27.12.2001, 14 W 852/01, BauR 2002, 1131; OLG Stuttgart, Urt. v. 14.09.1995, 14 U 27/95, NJW-RR 1996, 255 m.w.N.). Eine Partei kann ohne ein Gutachten nicht sachgerecht vortragen (BGH, Beschl. v. 23.05.2006, VI ZB 7/05, NJW 2006, 2415, 2416; OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2009, 17 W 18/09, BeckRS 2009, 15798), mag es um die Ermittlung eines klagebegründenden Sachverhalts gehen, die Prüfung der Verteidigungsaussicht oder die qualifizierte Stellungnahme zu einem Beweisergebnis (ggf. auch zu einem gegnerischen Privatgutachten). Hierbei gilt es aber auch den Grundsatz angemessen zu berücksichtigen, dass dem Gericht eine Aufklärungs- und Hinweispflicht obliegt und dass in der Regel die Vortragslast des § 138 Abs. 1 ZPO von den Parteien nicht verlangt, sich Fachkenntnisse zu verschaffen, sondern sich danach bestimmt, was die Parteien wahrgenommen haben (z.B. Symptomtheorie im Baumängelprozess). Fachkenntnisse müssen sie in der Regel nur dann einsetzen, wenn diese ohnehin vorhanden sind und den eigenen Verantwortungsbereich betreffen. Daher ist auch bei schwierigen Sachverhalten ein Privatgutachten nur ausnahmsweise notwendig, insbesondere dann, wenn es eingeholt werden muss, um einer gerichtlichen Auflage zu genügen. Es bedarf besonderer technischer Kenntnisse, um einen Anspruch abzuwehren z.B. aus einem Versicherungsvertrag wegen des begründeten Verdachts eines fingierten Unfalls (BGH, Beschl. v. 14.10.2008, VI ZB 16/08, NJW-RR 2009, 422; BGH, Beschl. v. 18.11.2008, VI ZB 24/08, BeckRS 2008 26028). Zur Vorbereitung eines Eilantrags gem. §§ 916 ff. ZPO kann wegen der Beschränkung in den Beweismitteln ein Privatgutachten notwendig sein (OLG Köln, Beschl. v. 21.04.2008, 17 W 68/08, BeckRS 2008, 11051). Kosten für private Rechtsgutachten sind grundsätzlich nicht notwendig, weil es Sache eines Rechtsanwalts und Gerichts ist, die Rechtslage zu beurteilen. Anders kann es sein, wenn es um die Beurteilung einer besonders schwierigen Sach- und Rechtslage mit Bezügen zum ausländischen und internationalen Recht geht (OLG München, Beschl. v. 11.04.2000, 11 W 1298/00, NJW-RR 2001, 1723; OLG Frankfurt, Beschl. v. 01.09.1992, 6 W 93/92, GRUR 1993, 161; arg ex § 293 ZPO) und die Partei die Einholung des Rechtsgutachtens darüber hinaus für sachdienlich erachten durfte (OLG München, Urt. v. 17.03.2005, 29 W 2039/04, BeckRS 2005, 03688). Notwendig kann ein Privatgutachten sein, um den Erwerbsverlust eines Selbständigen darzulegen (OLG Stuttgart, Urt. v. 14.09.1995, 14 U 27/95, NJW-RR 1996, 255) oder einen Unternehmenswert (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 11.12.1996, 3 W 152/96, NJW-RR 1997, 613), wenn hierzu betriebswirtschaftliches oder ähnliches Detailwissen erforderlich ist, über das auch ein Rechtsanwalt nicht verfügen kann. Notwendig kann die Teilnahme eines Privatgutachters im Rahmen einer Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen sein (OLG München, Beschl. v. 24.09.1999, 11 W 2377/99, AGS 2000, 37). Die Notwendigkeit gilt als festgestellt, wenn das Gericht dem Wunsch nach Beiladung des Privatgutachters zum Beweisaufnahmetermin entspricht (OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.02.2009, 12 W 11/09, NJW-RR 2009, 1076).
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Gemessen an diesen strengen Maßstäben handelt es sich bei den Kosten für das Gutachten Dr. F. nicht um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung, denn das Gutachten war weder erforderlich, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, Ansprüche substanziiert darzulegen, noch diente es der Spezifizierung des Ersatzanspruchs. Vielmehr gibt das Gutachten lediglich einen hypothetischen Weg der Schadensermittlung wieder, wie ihn der Kläger bereits vor Vorliegen des Gutachtens vorgetragen hatte, bestätigt also lediglich dessen Sachvortrag.
III.
- 50
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Da einerseits hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensbezifferung fehlen, andererseits aber eine ernsthafte Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches besteht, bemisst der Senat den Feststellungsausspruch mit 50 % des Wertes des Leistungsantrages.
- 51
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Rostock Urteil, 26. Nov. 2009 - 3 U 103/06
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Urteil einreichenOberlandesgericht Rostock Urteil, 26. Nov. 2009 - 3 U 103/06 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.
(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.
(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Architekt fordert von der Beklagten restliches Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen. Die Beklagte war Bauherrin eines Bauvorhabens in P., das elf unterschiedliche Mehrfamilienhäuser als Stadtvillen und vier Tiefgaragen umfaßte. Die Parteien schlossen im Mai 1994 schriftlich einen Architektenvertrag, wonach der Kläger die Grundleistungen der Leistungsphasen 6-9 des § 15 HOAI mit Ausnahme der Bauleitung für die technischen Gewerke erbringen sowie eine Kostenschätzung erstellen sollte. Sie vereinbarten auf der Grundlage geschätzter anrechenbarer Kosten von 37.327.500 DM und der Honorarzone IV ein Pauschalhonorar von 1.560.824,85 DM. Nach dem Vortrag des Klägers be-auftragte ihn die Beklagte ferner mündlich mit den Leistungsphasen 6-8 des § 15 HOAI für Freianlagen. In der Folgezeit erbrachte der Kläger Teilleistungen. Da es während der Bauarbeiten zu Verzögerungen kam, verhandelten die Parteien erfolglos über eine vorzeitige Auflösung des Vertrages. Die Beklagte kündigte daraufhin im November 1996 den Vertrag aus wichtigem Grund. Der Kläger wies die Kündigung zurück und kündigte seinerseits den Vertrag. Ende Dezember 1997 erstellte der Kläger eine Honorarschlußrechnung, in der er nach Abzug von Teilzahlungen der Beklagten seine restliche Vergütung mit 1.013.877,46 DM berechnete. Im Rahmen eines Antrags auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe bezeichnete das Landgericht die Schlußrechnung als nicht prüffähig. Anfang März 2000 erstellte der Kläger eine neue Schlußrechnung , in der er für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen insgesamt 1.766.062,71 DM errechnete. Diese Schlußrechnung hat er als Anlage seiner der Beklagten am 20. September 2000 zugestellten Klageschrift beigefügt, mit der er unter Berücksichtigung erhaltener Teilzahlungen 1.239.838,98 DM gefordert hat. Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe von 1.042.098,81 DM stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht durch Teilurteil in Abschnitt I des Tenors insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte durch das landgerichtliche Urteil verurteilt worden war, an den Kläger für erbrachte Leistungen der Objektplanung für Gebäude 254.098,65 € zu zahlen; über weitergehende Vergütungsansprüche des Klägers hat es nicht entschieden. Ferner hat es die Abweisung der Klage in Höhe von 3.681,37 € bestätigt sowie auf die Anschlußberufung des Klägers unter Zurückweisung im übrigen diesem einen höheren Zinssatz zugesprochen. In Abschnitt II des Urteilstenors hat es ohne Antrag des Klägers festgestellt, dieser sei berechtigt, das von ihm geforderte Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen
der Gebäude- und Freianlagenplanung auf der Grundlage der auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfallenden Gewerke entsprechend seiner Honorarschlußrechnung vom 3. März 2000 abzurechnen und hierbei die darin aufgeführten anrechenbaren Kosten gemäß der dortigen Kostenschätzung bzw. dem dortigen Kostenanschlag sowie für die Gebäudeplanung die Honorarzone IV zugrunde zu legen; der Kläger sei weder an die Honorarvereinbarung in dem Vertrag von Mai 1994 noch an seine Schlußrechnung von Dezember 1997 gebunden. Ferner hat es ohne Antrag des Klägers festgestellt, die Beklagte sei nicht berechtigt, der Honorarforderung des Klägers Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung oder Verrechnung entgegenzuhalten. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, es sei höchstrichterlich nicht hinreichend geklärt, auf welche Weise die nur teilweise Erbringung von Architektenleistungen im Hinblick auf die nach § 15 Abs. 1 HOAI erreichbaren Gesamt-Prozentpunkte zu berechnen sei, insbesondere ob eine Orientierung an der "Steinfort-Tabelle" oder an ähnlichen Vorschlägen maßgebend sei. Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.I.
Das Berufungsgericht führt aus, es habe ein Teilurteil ergehen können. Der Ausspruch über die Zwischenfeststellung sei auch ohne ausdrücklichenAntrag des Klägers zulässig. Der Antrag sei in dem Leistungsantrag mitenthalten. In der Sache legt das Berufungsgericht dar, die Vereinbarung des Pauschalhonorars im Architektenvertrag von Mai 1994 sei wegen Unterschreitung des Mindesthonorars unwirksam. Die Unterschreitung ergebe sich aus zu niedrig angesetzten anrechenbaren Kosten und der Herabsetzung des Prozentsatzes der Leistungsphase 6. Dem nicht überzeugenden Vortrag der Beklagten zur Anwendbarkeit der Honorarzone III statt der als maßgeblich anerkannten Honorarzone IV sei mit Rücksicht auf die überdurchschnittliche Ausstattung der Luxushäuser nicht zu folgen. Der Kläger sei auch nach Treu und Glauben nicht an das vereinbarte Pauschalhonorar gebunden, weil sich die Beklagte darauf nicht eingestellt habe. Das dem Kläger danach zustehende Honorar sei nach den Mindestsätzen prüfbar abgerechnet; der Kläger habe eine ausreichende Abgrenzung der bis zur Kündigung erbrachten von den nicht mehr erbrachten Leistungen vorgenommen. Den sachlichen Einwänden der Beklagten gegen die Schlußrechnung sei nicht zu folgen. Der Kläger sei an seine erste Schlußrechnung nicht gebunden, weil auf seiten der Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen begründet worden sei. Sie habe zwar die Prüfbarkeit dieser Schlußrechnung nicht beanstandet, sich jedoch von Anfang an mit dem Kläger um die Bezahlung dieser Rechnung gestritten, so daß sie mit einer neuen Schlußrechnung habe rechnen müssen.
II.
Aufgrund der Revision der Beklagten ist der gesamte Streitgegenstand des Berufungsverfahrens, soweit über ihn zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung. Solltedas Berufungsgericht eine Beschränkung der Zulassung auf die genannte Frage beabsichtigt haben, wäre dies unzulässig. 1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Berufungsurteils enthält keine Einschränkung der Revision. Sie ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Die Revision kann nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf einen Teil des Streitgegenstandes, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Beklagte selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650). 2. Danach wäre eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Beschränkung rechtlich nicht möglich. Die von ihm aufgeworfene Frage befaßt sich mit einem unselbständigen Element für die preisrechtliche Ermittlung des Architektenhonorars im Falle einer Kündigung.
III.
Das Teilurteil ist unzulässig. Das Berufungsgericht durfte in Abschnitt II seines Urteilstenors ohne Antrag des Klägers keine Entscheidung über die Zwischenfeststellung nicht in Rechtskraft erwachsender Urteilselemente treffen, § 308 Abs. 1 ZPO (1). Dies führt zur Unzulässigkeit des Zahlungsausspruchs in Abschnitt I des Tenors (2). 1. Der Zwischenfeststellungsausspruch in Abschnitt II des Tenors ist unzulässig. Er verstößt gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Das Gericht darf nicht zusprechen , was nicht zur Entscheidung gestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 f).a) Dem Ausspruch des Berufungsgerichts liegen keine entsprechenden Anträge zugrunde. Solche Anträge sind weder in dem erstinstanzlich gestellten und weitgehend zugesprochenen Zahlungsantrag des Klägers noch in seinem Antrag im zweiten Rechtszug auf Zurückweisung der Berufung als ein "weniger" enthalten. Zu Unrecht verweist das Berufungsgericht auf eine Parallele zur Zulässigkeit eines nicht beantragten Feststellungsausspruchs bei unbegründeter oder derzeit nicht begründeter Leistungsklage als ein "weniger", soweit das Interesse der klagenden Partei, in geeigneten Fällen wenigstens einen Feststellungsausspruch zu erhalten, offensichtlich sei. Dieser Grundsatz läßt sich auf ein Teilurteil mit Zwischenfeststellung, die ohne darauf gerichtete Anträge der klagenden Partei getroffen wird, um ein ansonsten unzulässiges Teilurteil erlassen zu können, nicht übertragen. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen war die Leistungsklage stets entweder ganz oder jedenfalls derzeit unbegründet (vgl. z.B. Urteil vom 31. Januar 1984 - VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; Urteil vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 194/86, MDR 1988, 46; Urteil vom 4. März 1992 - IV ZR 309/90, NJW-RR 1992, 771 f). In diesen Fällen hatte die Leistungsklage keinen Erfolg, so daß der Zahlungsantrag abzuweisen war. Das ist hier anders. Das Berufungsgericht hebt das landgerichtliche Urteil nicht auf und weist das Leistungsbegehren des Klägers weder vollständig noch als derzeit unbegründet ab. Es hält vielmehr einen Teil der Klageforderung für begründet und ebnet dem Kläger den Weg zu einem aus seiner Sicht zulässigen Teilurteil , in dem es wesentliche Urteilselemente für den noch nicht entscheidungsreifen , bei ihm noch anhängigen restlichen Zahlungsanspruch festschreibt.
b) Der Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt worden, daß der Kläger im Revisionsverfahren mit seinem Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels der Beklagten seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, an dem festzuhalten, was das Berufungsgericht ihm über seinen Antrag hinaus zuerkannt hat. Eine derartige Heilungsmöglichkeit scheidet für das Revisions-
verfahren grundsätzlich aus, weil insoweit eine Klageerweiterung vorliegen würde, die in der Revisionsinstanz unzulässig ist (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 f). 2. Soweit das Berufungsgericht in Abschnitt I des Urteilstenors die Berufung der Beklagten teilweise zurückweist, liegt ein unzulässiges Teilurteil vor. Aufgrund der Unzulässigkeit des Zwischenfeststellungsausspruchs kann der die Berufung zurückweisende Teil im weiteren Verlauf des Prozesses berührt werden. Das Berufungsgericht ist rechtlich nicht gehindert, die in der Zwischenfeststellung aufgeführten Urteilselemente für die Berechnung der noch nicht erbrachten Leistungen anders zu beurteilen.
IV.
Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben ; die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Ein Zwischenfeststellungsantrag, der auf eine Feststellung gerichtet wäre, wie sie in Ziffer II 1 a und b des Tenors des Berufungsurteils ausgesprochen ist, wäre überwiegend schon deshalb unzulässig, weil er nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet wäre. Im wesentlichen würde er nur einzelne Elemente erfassen, die für die Abrechnung von Bedeutung sind. Ein Antrag, der auf eine Feststellung entsprechend Ziff. II 2 des Tenors des Berufungsurteils gerichtet wäre, wäre gleichfalls unzulässig. Solange nicht feststeht, daß der Kläger noch weitere Vergütung verlangen kann, kommt eine Zwischenfeststellung über das Bestehen hilfsweise zur Aufrechnung gestellterGegenansprüche nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1960 – VI ZR 80/58, NJW 1961, 75). 2. Die Zulassungsfrage, wie das Architektenhonorar zu berechnen ist, wenn der Architekt im Zeitpunkt der Kündigung einzelne Grundleistungen einer Leistungsphase gar nicht oder einzelne Grundleistungen nur teilweise erbracht hat, ist in der HOAI nicht geregelt. Die HOAI bestimmt als kleinste benannte Berechnungseinheit den Vom-Hundert-Satz einer Leistungsphase. Es ist nicht erforderlich, wenn auch naheliegend, die Abrechnung in diesen Fällen nach der Steinfort-Tabelle oder ähnlichen Berechnungswerken vorzunehmen (vgl. z. B. Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., Anh. III; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Anh. 4). Die Steinfort-Tabelle oder ähnliche Berechnungsvorschläge beruhen in der Regel auf dem Durchschnitt der Erfahrungswerte von sachverständigen Praktikern, so daß sie sich als Orientierungshilfe auch für die Bewertung nicht erbrachter Leistungen eignen. Allerdings kann eine Abrechnung im Einzelfall auch auf hiervon abweichenden Berechnungsmaßstäben beruhen, wobei es dann maßgeblich auf die im Einzelfall geschuldeten, aber nicht erbrachten Leistungen ankommt. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Am 17. September 2002 fuhren die damals neunjährige Beklagte und ihre Spielkameraden mit Fahrrädern auf einem Parkplatz zwischen parkenden Fahrzeugen hindurch. Dabei verlor die Beklagte das Gleichgewicht. Sie kippte mit ihrem Fahrrad um und stieß gegen den dort geparkten Pkw des Klägers. An dem Fahrzeug entstand ein Sachschaden von 727,37 €, den der Kläger ersetzt verlangt. Daneben macht er Gutachterkosten in Höhe von 192,18 € und eine Auslagenpauschale von 25,00 € geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB für gegeben. Es meint, die deliktische Verantwortlichkeit der Beklagten sei im Streitfall nicht gemäß § 828 Abs. 2 BGB n.F. ausgeschlossen. Zwar könne diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach auch die Ersatzpflicht für Schäden bei Unfällen im nicht fließenden Verkehr umfassen, doch werde die Beschädigung eines ordnungsgemäß geparkten Kraftfahrzeugs vom Sinn und Zweck der Norm nicht erfaßt. Eine Anwendung auch auf solche Fälle würde zu unbilligen Ergebnissen führen, denn bei einem Zusammenstoß mit einer Mauer oder einem geparkten Anhänger sei die Verantwortlichkeit des Kindes nicht ausgeschlossen. Bei einem weiten Verständnis von § 828 Abs. 2 BGB n.F. bliebe auch nahezu unberücksichtigt, daß diese Vorschrift die intellektuellen Defizite von Kindern, nämlich deren Schwierigkeiten bei der Einschätzung von Entfernungen und Geschwindigkeiten, im Auge habe. Die Haftung sei auch nicht gemäß § 828 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagte habe die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt. Sie habe auch fahrlässig gehandelt. Der zu ersetzende Schaden betrage 944,55 €. Der Kläger könne auch Ersatz der Gutachterkosten verlangen. Ein Bagatellschaden, bei dem die Hinzuziehung eines Sachverständigen entbehrlich sei, liege nicht vor.II.
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist gemäß § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet, demKläger den an seinem Pkw durch den Anstoß des Fahrrades entstandenen Schaden zu ersetzen. 1. Unter den Umständen des Streitfalls hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß die Verantwortung der Beklagten nicht gemäß § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen ist. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 823, 828 BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrech tlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I, 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung ist ein Minderjähriger, der das siebente, aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet hat, für den Schaden nicht verantwortlich, den er bei einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn einem anderen fahrlässig zufügt (§ 828 Abs. 2 Satz 1 BGB).
a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend gesehen, könnte der hier zu beurteilende Sachverhalt nach dem Wortlaut des neugefaßten § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ohne weiteres unter das Haftungsprivileg für Minderjährige fallen. Aus seinem Wortlaut geht nicht hervor, daß das Haftungsprivileg davon abhängen soll, ob sich das an dem Unfall beteiligte Kraftfahrzeug im fließenden oder - wie der hier geschädigte parkende Pkw - im ruhenden Verkehr befindet. Auch aus der systematischen Stellung der Vorschrift ergibt sich nicht, daß der Gesetzgeber einen bestimmten Betriebszustand des Kraftfahrzeugs zugrunde legen wollte, zumal er bewußt nicht das Straßenverkehrsgesetz, sondern das allgemeine Deliktsrecht als Standort für die Regelung gewählt hat (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 26). Allein diese Auslegungsmethoden führten daher nicht zu dem Ergebnis, daß § 828 Abs. 2 BGB auf Fälle des fließenden Verkehrs von Kraftfahrzeugen begrenzt ist. Andererseits ist dem Wortlaut der Vorschrift auch nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß sie sich ohne Ausnahme auf sämtliche Unfälle
beziehen soll, an denen ein Kraftfahrzeug beteiligt ist, wie schon die seit ihrem Inkrafttreten dazu veröffentlichten kontroversen Meinungen im Schrifttum zeigen (vgl. für eine weite Auslegung: Cahn, Einführung in das neue Schadensrecht , 2003, Rn. 232 ff.; Elsner DAR 2004, 130, 132; Jaklin/Middendorf, VersR 2004, 1104 ff.; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 828, Rn. 6; Pardey, DAR 2004, 499, 501 ff.; für eine einschränkende Auslegung: Ady, ZGS 2002, 237, 238; Erman/Schiemann, BGB, 11. Aufl., § 828 Rn. 2a; Heß/Buller, ZfS 2003, 218, 220; Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003, § 3 Rn. 48 ff.; Kilian, ZGS 2003, 168, 170; Lemcke, ZfS 2002, 318, 324; Ternig, VD 2004, 155, 157). Im Hinblick darauf würde bei einer einschränkenden Auslegung oder bei einer im Schrifttum und in der bisher veröffentlichten Rechtsprechung (vgl. LG Trier, r+s 2004, 172; LG Koblenz, NJW 2004, 858; AG Sinzheim, NJW 2004, 453) in Bezug auf parkende Fahrzeuge befürworteten teleologischen Reduktion der Vorschrift jedenfalls keine einschränkende Anwendung vorliegen, die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn verliehe oder den normativen Gehalt der auszulegenden Norm grundlegend neu bestimmte und deshalb nicht zulässig wäre (vgl. BVerfG NJW 1997, 2230).
b) Da der Wortlaut des § 828 Abs. 2 BGB nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, ist der in der Vorschrift zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers mit Hilfe der weiteren Auslegungskriterien zu ermitteln, wobei im vorliegenden Fall insbesondere die Gesetzesmaterialien von Bedeutung sind. Aus ihnen ergibt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit, daß das Haftungsprivileg des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nur eingreift, wenn sich bei der gegebenen Fallkonstellation eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert hat.
Mit der Einführung der Ausnahmevorschrift in § 828 Abs. 2 BGB wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, daß Kinder regelmäßig frühestens ab Vollendung des zehnten Lebensjahres imstande sind, die besonderen Gefahren des motorisierten Straßenverkehrs zu erkennen, insbesondere Entfernungen und Geschwindigkeiten richtig einzuschätzen, und sich den Gefahren entsprechend zu verhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16, 26). Allerdings wollte er die Deliktsfähigkeit nicht generell (vgl. dazu Wille/Bettge, VersR 1971, 878, 882; Kuhlen, JZ 1990, 273, 276; Scheffen, 29. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1991, Referat Nr. II/3, S. 97; dieselbe in Festschrift Steffen, 1995, S. 387, 388 ff.) und nicht bei sämtlichen Verkehrsunfällen (vgl. Empfehlungen des Deutschen Verkehrsgerichtstages 1991, S. 9; Antrag von Abgeordneten und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 18. Juli 1996, BT-Drucks. 13/5302, S. 1 ff.; Antrag von Abgeordneten und der SPD-Fraktion vom 11. Dezember 1996, BT-Drucks. 13/6535, S. 1, 5 ff.) erst mit Vollendung des zehnten Lebensjahres beginnen lassen. Er wollte die Heraufsetzung der Deliktsfähigkeit vielmehr auf im motorisierten Straßen- oder Bahnverkehr plötzlich eintretende Schadensereignisse begrenzen, bei denen die altersbedingten Defizite eines Kindes, wie z.B. Entfernungen und Geschwindigkeiten nicht richtig einschätzen zu können, regelmäßig zum Tragen kommen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 26). Für eine solche Begrenzung sprach, daß sich Kinder im motorisierten Verkehr durch die Schnelligkeit, die Komplexität und die Unübersichtlichkeit der Abläufe in einer besonderen Überforderungssituation befinden. Gerade in diesem Umfeld wirken sich die Entwicklungsdefizite von Kindern besonders gravierend aus. Demgegenüber weisen der nicht motorisierte Straßenverkehr und das allgemeine Umfeld von Kindern gewöhnlich keine vergleichbare Gefahrenlage auf (vgl. Bollweg/Hellmann, Das neue Schadensersatzrecht, 2002, Teil 3, § 828 BGB, Rn. 11; BT-Drucks. 14/7752, S. 16 f., 26 f.). Diese Erwägungen zeigen, daß Kinder nach dem Willen des Gesetzgebers auch in dem hier maßgeblichen
Alter von sieben bis neun Jahren für einen Schaden haften sollen, wenn sich bei dem Schadensereignis nicht ein typischer Fall der Überforderung des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs verwirklicht hat und das Kind deshalb von der Haftung freigestellt werden soll. Dem Wortlaut des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht zu entnehmen, daß der Gesetzgeber bei diesem Haftungsprivileg zwischen dem fließenden und dem ruhenden Verkehr unterscheiden wollte, wenn es auch im fließenden Verkehr häufiger als im sogenannten ruhenden Verkehr eingreifen mag. Das schließt jedoch nicht aus, daß sich in besonders gelagerten Fällen - zu denen der Streitfall aber nicht gehört - auch im ruhenden Verkehr eine spezifische Gefahr des motorisierten Verkehrs verwirklichen kann (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 29, 163, 166 f. und vom 25. Oktober 1994 - VI ZR 107/94 - VersR 1995, 90, 92). Der Gesetzgeber wollte vielmehr lediglich den Fällen einer typischen Überforderung der betroffenen Kinder durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs Rechnung tragen. Zwar wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, der neue § 828 Abs. 2 BGB lehne sich an die Terminologie der Haftungsnormen des Straßenverkehrsgesetzes an (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 26). Die danach folgende Erläuterung, im motorisierten Straßenverkehr sei das deliktsfähige Alter heraufzusetzen, weil bei dort plötzlich eintretenden Schadensereignissen in der Regel die altersbedingten Defizite eines Kindes beim Einschätzen von Geschwindigkeiten und Entfernungen zum Tragen kämen (vgl. BT-Drucks. aaO. S. 26 f.), zeigt aber deutlich, daß für den Gesetzgeber bei diesem Aspekt nicht das bloße Vorhandensein eines Motors im Fahrzeug ausschlaggebend war, sondern vielmehr der Umstand, daß die Motorkraft zu Geschwindigkeiten führt, die zusammen mit der Entfernung eines Kraftfahrzeugs von einem Kind vor Vollendung des zehnten Lebensjahres nur sehr schwer einzuschätzen sind (vgl. Bollweg/Hellmann, aaO).
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, daß der Gesetzgeber nur dann, wenn sich bei einem Schadensfall eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs verwirklicht hat, eine Ausnahme von der Deliktsfähigkeit bei Kindern vor Vollendung des zehnten Lebensjahres schaffen wollte. Andere Schwierigkeiten für ein Kind, sich im Straßenverkehr verkehrsgerecht zu verhalten, sollten diese Ausnahme nicht rechtfertigen. Insoweit ging der Gesetzgeber davon aus, daß Kinder in dem hier maßgeblichen Alter mit solchen Situationen nicht generell überfordert sind und die Deliktsfähigkeit daher grundsätzlich zu bejahen ist. Das wird auch deutlich bei der Begründung, weshalb das Haftungsprivileg in Fällen vorsätzlicher Schädigung nicht gilt. Hierzu heißt es, daß in diesen Fällen die Überforderungssituation als schadensursächlich auszuschließen sei und sich jedenfalls nicht ausgewirkt habe (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16, 27; Hentschel, NZV 2002, 433, 442). Allerdings kam es dem Gesetzgeber darauf an, die Rechtsstellung von Kindern im Straßenverkehr umfassend zu verbessern. Sie sollte insbesondere nicht davon abhängen, ob das betroffene Kind im Einzelfall „Täter“ oder „Opfer“ eines Unfalls ist, denn welche dieser beiden Möglichkeiten sich verwirklicht, hängt oft vom Zufall ab (vgl. Medicus, Deutscher Verkehrsgerichtstag 2000, Referat Nr. III/4, S. 121; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 828 Rn. 4). Die Haftungsprivilegierung Minderjähriger erfaßt deshalb nicht nur die Schäden, die Kinder einem anderen zufügen. Da § 828 BGB auch für die Frage des Mitverschuldens nach § 254 BGB maßgeblich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 34, 355, 366), hat die Haftungsfreistellung Minderjähriger auch zur Folge, daß Kinder dieses Alters sich ihren eigenen Ansprüchen, gleichviel ob sie aus allgemeinem Deliktsrecht oder aus den Gefährdungshaftungstatbeständen des Straßenverkehrsgesetzes oder des Haftpflichtgesetzes hergeleitet werden, ein Mitverschulden bei der Schadensverursachung nicht entgegenhalten lassen müssen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16; Bollweg/Hellmann, Das Neue Scha-
densersatzrecht, § 828 Teil 3, Rn. 5; Heß/Buller ZfS 2003, 218, 219). § 828 Abs. 2 BGB gilt deshalb unabhängig davon, ob das an einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug beteiligte Kind Schädiger oder Geschädigter ist. Diese Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht eingreifen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unter den Umständen des vorliegenden Falles das Schadensereignis nicht auf einer typischen Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs beruht, so daß das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Freistellung der Beklagten von der Haftung verneint hat. 2. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß § 828 Abs. 3 BGB einer haftungsrechtlichen Verantwortung nicht entgegensteht. Daß die Beklagte nicht die zur Erkenntnis ihrer Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht im Sinne von § 828 Abs. 3 BGB gehabt hätte, hat diese nicht dargetan. 3. Die Revision wendet sich auch nicht dagegen, daß das Berufungsgericht ein fahrlässiges Verhalten (§ 276 BGB) der Beklagten bejaht hat. Kinder in ihrer Altersgruppe wissen, daß sie sich so zu verhalten haben, daß ihr Fahrrad möglichst nicht gegen einen parkenden Pkw stößt und diesen beschädigt. Die danach gebotene Sorgfalt hat die Beklagte mißachtet, indem sie mit ihrem Fahrrad zwischen den parkenden Fahrzeugen hindurchfuhr, obwohl der Kläger sie zuvor aufgefordert hatte, dieses zu unterlassen. 4. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß sich unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen die Betriebsgefahr des parkenden Fahrzeugs ausgewirkt haben könnte, so daß auch nicht eine Mithaftung des Klägers nach den Grundsätzen des § 254 BGB in Betracht kommt.
5. Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie sich gegen die Zuerkennung der Sachverständigenkosten wendet.
a) Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB (n.F.) auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87 - NJW-RR 1989, 953, 956). Ebenso können diese Kosten zu dem nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (n.F.) erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73 - VersR 1974, 90, insoweit in BGHZ 61, 346 nicht abgedruckt).
b) Für die Frage der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Begutachtung ist auf die Sicht des Geschädigten zum Zeitpunkt der Beauftragung abzustellen (vgl. zur Beauftragung eines Rechtsanwalts Senatsurteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94 - NJW 1995, 446, 447). Demnach kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigen für geboten erachten durfte (vgl. Senatsurteile BGHZ 54, 82, 85 und 61, 346, 349 f.; Geigel/Rixecker, Der Haftpflichtprozeß, 24. Aufl., 3. Kap., Rn. 111). Diese Voraussetzungen sind zwar der Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verwandt. Gleichwohl ergeben sie sich bereits aus § 249 BGB, so daß die Darlegungs- und Beweislast hierfür beim Geschädigten liegt (vgl. Senatsurteil BGHZ 61, 346, 351; Baumgärtel/Strieder, 2. Aufl., § 249 BGB, Rn. 7). Für die Frage, ob der Schädiger die Kosten eines Gutachtens zu ersetzen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht allein darauf abzustel-
len, ob die durch die Begutachtung ermittelte Schadenshöhe einen bestimmten Betrag überschreitet oder in einem bestimmten Verhältnis zu den Sachverständigenkosten steht, denn zum Zeitpunkt der Beauftragung des Gutachters ist dem Geschädigten diese Höhe gerade nicht bekannt. Allerdings kann der später ermittelte Schadensumfang im Rahmen tatrichterlicher Würdigung nach § 287 ZPO oft ein Gesichtspunkt für die Beurteilung sein, ob eine Begutachtung tatsächlich erforderlich war oder ob nicht möglicherweise andere, kostengünstigere Schätzungen - wie beispielsweise ein Kostenvoranschlag eines Reparaturbetriebs - ausgereicht hätten (vgl. Wortmann, VersR 1998, 1204 f.).
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beauftragung eines Sachverständigen sei erforderlich gewesen, weil der Schaden im Streitfall mehr als 1.400 DM (715,81 €) betragen habe und es sich deshalb nicht um einen Bagatellschaden gehandelt habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Betrag liegt in dem Bereich, in dem nach allgemeiner Meinung die Bagatellschadensgrenze anzusiedeln ist (vgl. MünchKommBGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 BGB, Rn. 372 m.w.N.; Wussow/Karczewski, 15. Aufl., Kap. 41, Rn. 6 m.w.N.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
A.
Der Kläger hat die Beklagte als Haftpflichtversicherer eines an einem Unfall beteiligten Kraftfahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Beklagte befürchtete u.a. aufgrund der Einlassung des Klägers, es könne sich um einen in Betrugsabsicht gestellten Antrag handeln, mit dem für bereits vor dem Unfall vorhandene Schäden Ersatz begehrt werde; auch hegte sie den Verdacht, der Unfall sei im Zusammenwirken mit ihrem Versicherungsnehmer herbeigeführt worden. Am 8. Mai 2001 beauftragte sie den Sachverständigen B. mit der Erstellung eines Gutachtens dazu, welche Schäden durch den behaup-teten Unfall verursacht worden seien. B. hat sein Gutachten nach der im Juli 2001 erhobenen Klage unter dem 9. September 2001 fertiggestellt. Die Be- klagte hat ihre Klageerwiderung auf dieses Gutachten gestützt. Der Kläger hat die Klage nach Zustellung der Terminsverfügung und der Klageerwiderung zurückgenommen. Den Antrag der Beklagten, die durch die Beauftragung des Sachverständigen B. entstandenen Kosten in Höhe von 7.395 DM (= 3.781 Kläger festzusetzen, hat der Rechtspfleger mit Kostenfestsetzungsbeschluß vom 18. Januar 2002 zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Festsetzung der Kosten für das Privatgutachten weiter.
B.
I. Das Oberlandesgericht hat zur Zurückweisung der Beschwerde im wesentlichen ausgeführt, die Kosten für das Gutachten seien nicht erstattungsfähig ; es fehle an der dafür erforderlichen unmittelbaren Prozeßbezogenheit dieser Aufwendungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Beschwerdegerichts könnten die Kosten eines vorprozessual beauftragten Privatsachverständigen nur dann den Kosten eines Prozesses zugeordnet werden, wenn diese Aufwendungen zu einem konkret bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarer Beziehung gestanden hätten und dessen Vorbereitung und Förderung dienen sollten. Das sei nicht der Fall, wenn das Privatgutachten - wie hier - dem Auftraggeber Klarheit über bestimmte Voraussetzungen seiner Rechtsposition verschaffen und Erkenntnisse für sein künftiges Verhalten liefern solle.Daß die Klage noch vor Fertigstellung des Gutachtens erhoben worden sei, stelle nicht nachträglich die Prozeßbezogenheit des Gutachtens her. Zwar sei Gegenstand des Rechtsstreits nach Ansicht der Beklagten ein versuchter Versicherungsbetrug gewesen; das rechtfertige aber entgegen einer in der Rechtsprechung verschiedentlich vertretenen Auffassung keine andere Beurteilung. Auch in einem solchen Fall könne ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang mit dem Rechtsstreit erst nach einem unbedingten Entschluß zur Prozeßführung bejaht werden, der hier bei Auftragserteilung nicht gegeben gewesen sei. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 104 Abs. 3, 568 ZPO) und zulässig (§§ 575 Abs. 1 und 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, 577 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Beschwerdegericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, daß der unterlegene Kläger die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten hat, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 103 Abs. 1 ZPO). 1. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit darüber, daß die Kosten für vorprozessual erstattete Privatgutachten nur ausnahmsweise als Kosten des Rechtsstreits angesehen werden können. Insoweit genügt es nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern das Gutachten muß sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozeß in Auftrag gegeben worden sein. Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlaßt werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (vgl. OLG Bamberg, VersR 1981, 74 f.; JurBüro 1985, 617; OLG Bremen, VersR 1982, 362; OLG Frankfurt, VersR 1996, 122; OLGR 1998, 384; OLG Hamm, JurBüro
1992, 818; OLG München, JurBüro 1992, 172; MDR 1992, 415 f.; OLG Karlsruhe , VersR 1994, 1206 f.; OLG Koblenz, JurBüro 1989, 1701 f.; JurBüro 1991, 247; JurBüro 1994, 421 f.; JurBüro 1995, 36 f.; zfs 2002, 298; OLG Köln, Rechtspfleger 1990, 526; r+s 1994, 118; OLG Rostock, VersR 2001, 1534 f.; OLG Stuttgart, JurBüro 1985, 122 f.; VersR 2001, 1535; OLG Zweibrücken, JurBüro 1983, 1399). Der vorliegende Sachverhalt nötigt nicht zur Entscheidung der umstrittenen Frage, ob für die Annahme der Prozeßbezogenheit schon ein sachlicher Zusammenhang zwischen Gutachten und Rechtsstreit ausreichend ist (vgl. OLG Frankfurt, OLGR 2000, 11 f.; OLG Hamburg, MDR 1992, 194 f.), ob zusätzlich ein enger zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist (vgl. OLG Hamburg, JurBüro 1988, 761 f.; JurBüro 1990, 1468, 1469; JurBüro 1991, 1105, 1106; OLG Hamm, OLGR 1994, 142 f.; Musielak/Wolst, ZPO 3. Auflage, § 91 Rn. 59; ablehnend Mümmler, JurBüro 1988, 762) oder ob ein langer zeitlicher Zwischenraum sogar als ein Indiz für fehlenden sachlichen Zusammenhang (vgl. OLG München, JurBüro 1992, 172 f.) zu werten ist. Das dem Rechtsstreit zugrundeliegende Gutachten ist zwar vor Zustellung der Klage in Auftrag gegeben , aber erst nach Zustellung der Klage erstellt worden. Damit ist ein Zweifel an einem ausreichend engen zeitlichen Zusammenhang nicht gegeben. Allerdings wird ein Privatgutachten entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht schon durch seine Vorlage im Rechtsstreit „prozeßbezogen“. § 91 Abs. 1 ZPO sieht eine Erstattungspflicht nur für die dem Gegner erwachsenen „Kosten des Rechtsstreits“ vor. Damit soll verhindert werden, daß eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozeßfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozeß verteuert. Jede Partei hat grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Deshalb
genügt die Vorlage eines in anderem Zusammenhang erstellten Gutachtens allein nicht. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muß vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem Rechtsstreit stehen. Im vorliegenden Fall ist das Gutachten für den konkreten Rechtsstreit eingeholt worden und damit „unmittelbar prozeßbezogen“. Das Beschwerdegericht legt seiner abweichenden Auffassung zugrunde, es könne unbedenklich davon ausgegangen werden, daß die Beklagte sich bei Beauftragung des Sachverständigen noch nicht schlüssig gewesen sei, ob und inwieweit sie ihre Haftung für die vom Kläger geltend gemachten Schäden anerkennen oder ob sie die Schadensersatzansprüche ganz oder teilweise als ungerechtfertigt zurückweisen solle. Das Bemühen der Beklagten um Aufklärung des Sachverhalts lasse nämlich den Schluß zu, daß sie das Gutachten zu den Ursachen und zur Höhe des Schadens in Auftrag gegeben habe, um sich die für die Prüfung ihrer Einstandspflicht notwendige Gewißheit zu verschaffen. Das zeige, daß die Beklagte im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen noch nicht entschlossen gewesen sei, es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Kläger ankommen zu lassen, und daß das Privatgutachten nicht prozeßbezogen sei. Diese Folgerung hält rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, weil sie von falschen Voraussetzungen ausgeht. Die Rechtsbeschwerde rügt nämlich mit Recht, das Oberlandesgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, daß zum Zeitpunkt des Gutachtensauftrags am 8. Mai 2001 bereits die Klage angedroht war (§§ 575 Abs. 3 Nr. 3 lit. b, 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Unter diesen Umständen kann die Prozeßbezogenheit des Privatgutachtens nicht verneint werden. Im Hinblick auf die konkrete Klageandrohung kann die Beauftragung des Privatsachverständigen und der hiermit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden, die grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Viel-
mehr liegt auf der Hand, daß das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen sollte (vgl. OLG Bamberg, VersR 1981, 74, 75; OLG Frankfurt, Rechtspfleger 1980, 392, 393; AnwBl. 1981, 114; VersR 1996, 122; OLG Hamm, JurBüro 1992, 818; OLG München, NJW 1972, 2273 f.; a.A. OLG Karlsruhe, VersR 1980, 337, 338; OLG Köln, r+s 1994, 118). Das genügt zur Bejahung unmittelbarer Prozeßbezogenheit. Eine ausschließliche Ausrichtung des Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozeß ist nicht erforderlich. 2. Der Auftrag an den Privatsachverständigen war im konkreten Fall auch notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung. Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen. Unter diesem Blickpunkt kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens dann in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (vgl. OLG Bamberg, JurBüro 1980, 132 f.; JurBüro 1983, 1097; JurBüro 1989, 1568 f.; OLG Düsseldorf, JurBüro 1981, 436 f.; OLG Frankfurt, Rechtspfleger 1990, 182; OLG Hamburg, JurBüro 1981, 439, 440; OLG Hamm, Rechtspfleger 1973, 28; NJW-RR 1996, 830, 831; Kammergericht, JurBüro 1972, 63; JurBüro 1989, 813, 815; OLG Karlsruhe, JurBüro 1992, 746; OLG Koblenz, Rechtspfleger 1978, 328; JurBüro 1988, 878; JurBüro 1992, 611; OLG Köln, JurBüro 1978, 1075 f.). Das kann der erkennende Senat unter den gegebenen Umständen bejahen , ohne daß es hierzu noch tatsächlicher Feststellungen bedarf. Maßgeblich
ist, daß die Beklagte aufgrund des Klägervortrags den Verdacht hatte, es liege ein Versicherungsbetrug vor. In solchen Fällen gestaltet sich für den beklagten Versicherer der Nachweis eines versuchten Versicherungsbetrugs erfahrungsgemäß schwierig. Der Versicherer wird in der Regel selbst nicht die Sachkenntnis besitzen, die erforderlich ist, um eine Verursachung der geltend gemachten Schäden durch den Unfall mit hinreichender Sicherheit und Überzeugungskraft auszuschließen. Er bedarf daher regelmäßig sachverständiger Hilfe, um den zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung erforderlichen Vortrag halten zu können , und kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Gericht abzuwarten. Vielmehr ist es in einem solchen Fall zweckmäßig, wenn die Partei sich sachkundig beraten läßt, ehe sie vorträgt (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 1992, 331, 332; DAR 2002, 125, 126; OLG Koblenz, JurBüro 1991, 247 f.). Aus diesem Grund ist die Erstattung von Kosten eines Privatgutachtens in vergleichbaren Fällen von der Rechtsprechung mehrfach bejaht worden (vgl. OLG Düsseldorf, DAR 2002, 125; OLG Frankfurt, OLGR 1996, 216; SP 2000, 323 f.; Kammergericht, AGS 1999, 63, 64; OLG Koblenz, Rechtspfleger 2002, 483). Dem schließt der Senat sich an.
Gleichwohl kann in der Sache nicht abschließend entschieden werden, weil der Kläger gegen die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten Einwendungen erhoben hat, auf die das Beschwerdegericht - folgerichtig - bisher nicht eingegangen ist.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1 sei am 28. April 2006 mit einem Pkw VW Passat (Fahrleistung ca. 199.000 km, annähernd neun Jahre alt) auf den Pkw Mercedes Benz des Klägers aufgefahren. Er hat mit Anwaltsschreiben vom 11. Mai 2006 der Beklagten zu 2, dem Haftpflichtversicherer des vom Beklagten zu 1 gefahrenen Fahrzeugs, die Kopie einer vom Beklagten zu 1 handschriftlich gefertigten Erklärung mit Datum des Unfalltages vorgelegt, mit welcher der Beklagte zu 1 bestätigt hat, den Unfall verursacht zu haben. Die Unfallbeteiligten hatten auf eine polizeiliche Unfallaufnahme verzichtet. Unbeteiligte Zeugen gab es nicht. Die Halterin des VW Passats hatte die Prämie für die etwa 2½ Monate zuvor abgeschlossene Haftpflichtversicherung bis dahin nicht bezahlt.
- 2
- Auf der Grundlage eines außergerichtlichen Gutachtens begehrte der Kläger Erstattung von Reparaturkosten für den Mercedes Benz in Höhe von 12.306,61 € nebst den Kosten für das Gutachten von 1.042,76 € und einer Auslagenpauschale von 25 €. Mit Anwaltsschreiben vom 1. Juni 2006 verlangte er ferner die Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 1.638 €.
- 3
- Weil die Beklagte zu 2 den Verdacht hegte, es könne ein versuchter Versicherungsbetrug vorliegen, beauftragte sie am 2. Juni 2006 ihrerseits einen Sachverständigen mit der Prüfung, ob die vom Kläger geltend gemachten Beschädigungen an seinem Pkw durch den Unfall verursacht worden sein könnten. In seinem Gutachten vom 25. Juli 2006 kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass ein Auffahren des Passats auf den Mercedes des Klägers nicht ausgeschlossen werden könne. Es sei aber unmöglich, dass sämtliche Schäden , die in dem Gutachten des Klägers als unfallbedingt aufgeführt seien, durch den behaupteten Auffahrunfall verursacht worden seien. Darauf teilte die Beklagte zu 2 dem Kläger mit Schreiben vom 4. August 2006 mit, dass sie die von ihm gestellten Ansprüche zurückweise und außergerichtlich keine Zahlungen leisten werde.
- 4
- Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2006 erhob der Kläger Klage auf Ersatz seines Schadens zum Landgericht Leipzig. Die Beklagte zu 2 beantragte unter Berufung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten Klageabweisung. Im Hinblick auf den von ihm zu erbringenden Kostenvorschuss nahm der Kläger die Klage zurück. Das Landgericht legte dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auf.
- 5
- Mit dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 31. Juli 2007 hat die Rechtspflegerin auch die Kosten des vorprozessual von der Beklagten zu 2 eingeholten Gutachtens in Höhe von 769,34 € gegen den Kläger festgesetzt. Mit seiner sofortigen Beschwerde hat der Kläger eingewendet, die Kosten dieses Gutachtens seien nicht erstattungsfähig, weil die Beklagte zu 2 das Gutachten in Auftrag gegeben und erhalten habe, bevor eine Klage auch nur angedroht gewesen sei. Das Gutachten sei nicht prozessbezogen, seine Richtigkeit habe die Beklagte zu 2 nicht bewiesen. Der Sachverständige habe nicht ausschließen können, dass die Beschädigungen durch den Unfall verursacht worden seien. Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht, dem der Einzelrichter die Sache zur Entscheidung übertragen hat, hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
- 6
- 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Ansicht, die Sachverständigenkosten seien im Kostenfestsetzungsverfahren in voller Höhe festzusetzen , im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger müsse nach Rücknahme der Klage die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits erstatten. Zwar könnten die Kosten vorprozessual erstatteter Privatgutachten nur dann ausnahmsweise Kosten des Rechtsstreits sein, wenn das Gutachten prozessbezogen eingeholt worden sei. Eine derartige Prozessbezogenheit sei anzunehmen, wenn der an der Rechtmäßigkeit eines Schadensersatzverlangens zweifelnde Haftpflichtversicherer sein Gutachten zu einem Zeitpunkt in Auftrag gegeben habe, zu dem die Klage bereits angedroht gewesen sei oder wenn das Gutachten nach Klageandrohung erstattet worden sei. Ausnahmsweise seien die Kos- ten eines Gutachtens auch unabhängig von einer ausdrücklichen Klageandrohung dann zu erstatten, wenn sich der Verdacht auf einen Versicherungsbetrug aufgedrängt habe. Dem in Anspruch genommenen Haftpflichtversicherer bleibe, wenn andere Erkenntnismöglichkeiten fehlten, nur ein Gutachten zur Überprüfung der Plausibilität des behaupteten Unfallhergangs und der dadurch angeblich verursachten Schäden, um einen Rechtsstreit zu vermeiden. Der Auftrag an den Sachverständigen sei notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung gewesen, weil eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Maßnahme ex ante als sachdienlich habe ansehen dürfen. Die Beklagte zu 2 habe aufgrund des Vortrags des Klägers berechtigte Zweifel an dem geschilderten Unfallablauf und an der Höhe des geltend gemachten Schadens gehabt und keine ausreichende Sachkenntnis besessen, um eine Verursachung der Schäden durch den Unfall auszuschließen. Es sei daher zweckmäßig gewesen , sich beraten zu lassen. Darauf, ob das Gutachten den Verdacht bestätigt habe, komme es nicht an. Entscheidend sei die objektive Erforderlichkeit und Eignung aus der Sicht der Partei, die hier anzunehmen seien. Zudem habe der Sachverständige festgestellt, dass jedenfalls ein Großteil der Schäden nicht durch den behaupteten Unfall verursacht worden sei.
- 7
- 2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.
- 8
- Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft (§§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 104 Abs. 3, 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§§ 575, 551 Abs. 2 Satz 5, 577 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
- 9
- a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGHZ 153, 235 ff.; Beschlüsse vom 23. Mai 2006 - VI ZB 7/05 - VersR 2006, 1236 f. und vom 4. März 2008 - VI ZB 72/06 - VersR 2008, 801 f.) können die Kosten für ein vorprozessual erstattetes Privatgutachten nur ausnahmsweise als "Kosten des Rechtsstreits" im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden. Insoweit ge- nügt es nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern das Gutachten muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein. Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor der Rechtsstreit sich einigermaßen konkret abzeichnet, regelmäßig nicht erstattungsfähig.
- 10
- Damit soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Die Partei hat grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dabei entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Deshalb genügt die Vorlage eines in diesem Zusammenhang erstellten Gutachtens allein grundsätzlich nicht. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muss vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem sich konkret abzeichnenden Rechtsstreit stehen.
- 11
- b) Der erkennende Senat hat bisher die umstrittene Frage offen gelassen , ob für die Annahme der Prozessbezogenheit schon ein sachlicher Zusammenhang zwischen Gutachten und Rechtsstreit ausreichend ist (vgl. OLG Frankfurt/Main OLGR 2000, 11 f.; OLG Hamburg MDR 1992, 194 f.), ob zusätzlich ein enger zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist (vgl. OLG Hamburg JurBüro 1988, 761 f.; JurBüro 1990, 1468, 1469; JurBüro 1991, 1105, 1106; OLG Hamm OLGR 1994, 142 f.; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 91 Rn. 59; ablehnend Mümmler JurBüro 1988, 762) oder ein langer zeitlicher Zwischenraum sogar ein Indiz für das Fehlen eines sachlichen Zusammenhangs (vgl. OLG München JurBüro 1992, 172 f.; OLG Koblenz VersR 2007, 1100, 1101) ist. Die Frage ist auch jetzt nicht zu entscheiden.
- 12
- Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats und der Oberlandesgerichte wird nämlich eine die Erstattungsfähigkeit auslösende Prozessbe- zogenheit trotz Fehlens eines engen zeitlichen Zusammenhangs in den Fällen bejaht, in denen sich der Verdacht eines Versicherungsbetrugs aufdrängt, weil sich der Versicherer dann von vornherein auf einen Deckungsprozess einstellen muss (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - VI ZB 56/02 - VersR 2003, 481, 482; KG JurBüro 1989, 813; OLG Brandenburg VersR 2006, 287, 288; OLG Frankfurt VersR 1996, 122; OLG Karlsruhe VersR 2004, 931, 932; OLG Köln VersR 2004, 803; OLG Hamburg JurBüro 1989, 819 und JurBüro 1991, 1105, 1106; OLG Hamm zfs 2003, 145; OLG Koblenz VersR 2004, 933 und JurBüro 2006, 543 f., sowie die oben genannten Stimmen in der Literatur; a.A. OLG Karlsruhe JurBüro 2005, 656). Sind ausreichende Anhaltspunkte für den Versuch eines Versicherungsbetrugs vorhanden, ist von Anfang an damit zu rechnen, dass es zum Prozess kommen wird, weil der Täter bei Ablehnung der Einstandspflicht versuchen wird, sein Ziel einer nicht gerechtfertigten Schadensregulierung auch durch einen Rechtsstreit zu erreichen. In einem solchen Fall ist das Privatgutachten - unabhängig von einer ausreichenden zeitlichen Nähe zum Rechtsstreit - regelmäßig als prozessbezogen anzusehen. Die Kosten hierfür sind daher im Rahmen der Bestimmungen auch dann erstattungsfähig , wenn ein Verlust von Beweismitteln nicht zu besorgen ist. Der Versicherer besitzt nämlich in der Regel selbst nicht die erforderliche Sachkenntnis, um eine Verursachung der Schäden durch eine Straftat mit hinreichender Überzeugungskraft und Sicherheit auszuschließen. Er kann deshalb billigerweise nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Einholung eines Gutachtens durch das Gericht abzuwarten. Vielmehr ist es in einem solchen Fall zweckmäßig und prozessökonomisch , wenn die Partei sich sachkundig beraten lässt, ehe sie vorträgt.
- 13
- Im hier zu entscheidenden Fall hat das eingeholte Gutachten den Versuch eines Versicherungsbetrugs bestätigt. Der Kläger hat nämlich auch Schadenspositionen als unfallbedingt abgerechnet, die durch den behaupteten Un- fallhergang nicht entstanden sein können. Der Kläger hat sich zwar gegen dieses Gutachten gewendet, es aber nicht mit Einwendungen im Einzelnen entkräftet , sondern "aus Kostengründen" die Klage zurückgenommen.
- 14
- 3. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen mit der Kostenfolge aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 31.07.2007 - 9 O 4343/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 18.02.2008 - 10 W 1061/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger hat die Beklagte zu 1 als Halterin, den Beklagten zu 2 als Fahrer und die Beklagte zu 3 als Haftpflichtversicherer eines Mietfahrzeuges aus einem Verkehrsunfall vom 31. Januar 2005 zunächst vorprozessual auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Da die Beklagte zu 3 aufgrund der Schadensmerkmale an den beteiligten Fahrzeugen und der Unfallschilderung den dringenden Verdacht hatte, dass das Ausmaß des Schadens dem behaupteten Unfallgeschehen nicht entspreche, gab sie im April 2005 ein unfallanalytisches Sachverständigengutachten in Auftrag, das den Verdacht bestätigte. Daraufhin lehnte die Beklagte zu 3 den Ausgleich der angemeldeten Ersatzansprüche ab. Im August 2006 reichte der Kläger Klage ein, die, nach Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens mit ähnlichem Ergebnis (rechtskräftig) auf Kosten des Klägers abgewiesen wurde.
- 2
- Dem Antrag der Beklagten, die durch die Einholung des vorprozessualen Sachverständigengutachtens entstandenen Kosten in Höhe von 4.089,52 € gegen den Kläger festzusetzen, hat die Rechtspflegerin des Landgerichts nicht entsprochen, sondern allein die Erstattung der gleichfalls angemeldeten Anwaltskosten angeordnet. Auf die Beschwerde der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts teilweise geändert und - unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde - auch die Kosten des Privatgutachtens (teilweise) in Höhe von 3.641,47 € festgesetzt. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts in vollem Umfang.
II.
- 3
- Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft (§§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 104 Abs. 3, 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§§ 575, 551 Abs. 2 Satz 5, 577 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
- 4
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass im Streitfall die Kosten für die Einholung des vorgerichtlichen Sachverständigengutachtens im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig sind, hält rechtlicher Nachprüfung stand.
- 5
- 1. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei "die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren".
- 6
- a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 153, 235; Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 7/05 - VersR 2006, 1236, 1237 f. und vom 4. März 2008 - VI ZB 72/06 - VersR 2008, 801) die Kosten für ein vorprozessual erstattetes Privatgutachten grundsätzlich nur dann als "Kosten des Rechtsstreits" im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden können, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind. Dagegen sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, regelmäßig nicht erstattungsfähig.
- 7
- Damit soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Die Partei hat dabei grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Deshalb genügt die Vorlage eines in diesem Zusammenhang erstellten Gutachtens allein grundsätzlich nicht. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muss vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem sich konkret abzeichnenden Rechtsstreit stehen.
- 8
- b) Der Senat (BGHZ 153, 235, 237 f.) hat dies für den Fall bejaht, dass das Sachverständigengutachten von dem an der Rechtmäßigkeit des Schadensersatzbegehrens zweifelnden Haftpflichtversicherer erst zu einem Zeitpunkt in Auftrag gegeben worden ist, zu dem die Klage bereits angedroht worden war. Bei einer konkreten Klageandrohung kann die Beauftragung eines Privatsachverständigen und der damit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden, die grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Vielmehr liegt in einem solchen Fall auf der Hand, dass das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststel- lung dienen, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen sollte.
- 9
- c) Mit Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 7/05 - (VersR 2006, 1236) hat der Senat die Erstattungsfähigkeit auch in einem Fall bejaht, in dem das Sachverständigengutachten zwar schon vor Klageandrohung in Auftrag gegeben worden war, jedoch erst nach Klageandrohung erstellt wurde. Auch das kann zur Bejahung unmittelbarer Prozessbezogenheit genügen. Es macht in der Regel keinen Unterschied, ob der Sachverständige das Gutachten aufgrund eines ihm nach Klageandrohung erteilten Auftrags erstellt oder aufgrund eines zum Zeitpunkt der Klageandrohung fortbestehenden Auftrags. Denn spätestens mit der Klageandrohung wird die für die Vorbereitung der Rechtsverteidigung im anstehenden Prozess maßgebende Erstellung des Sachverständigengutachtens zu einer unmittelbar prozessbezogenen Tätigkeit. Eine ausschließliche Ausrichtung des ursprünglichen Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozess ist dagegen nicht erforderlich (vgl. Senat BGHZ 153, 235, 238), zumal die Kosten des Sachverständigengutachtens erst nach seiner Erstellung - und damit nach Klageandrohung - entstanden sind.
- 10
- 2. Der Senat hat bisher die umstrittene Frage offen gelassen, ob für die Annahme der Prozessbezogenheit schon ein sachlicher Zusammenhang zwischen Gutachten und Rechtsstreit ausreichend ist (vgl. OLG Frankfurt/Main OLGR 2000, 11 f.; OLG Hamburg MDR 1992, 194 f.), ob zusätzlich ein enger zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist (vgl. OLG Hamburg JurBüro 1988, 761 f.; JurBüro 1990, 1468, 1469; JurBüro 1991, 1105, 1106; OLG Hamm OLGR 1994, 142 f.; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 91 Rn. 59; ablehnend Mümmler JurBüro 1988, 761 f.), oder ein langer zeitlicher Zwischenraum sogar ein Indiz für das Fehlen eines sachlichen Zusammenhangs (vgl. OLG München JurBüro 1992, 172 f.; OLG Koblenz VersR 2007, 1100, 1101) ist. Die Frage ist auch jetzt nicht zu entscheiden.
- 11
- Nach der Rechtsprechung des Senats und der Oberlandesgerichte wird nämlich eine die Erstattungsfähigkeit auslösende Prozessbezogenheit trotz Fehlens eines engen zeitlichen Zusammenhangs in den Fällen bejaht, in denen sich der Verdacht eines Versicherungsbetrugs aufdrängt, weil sich der Versicherer dann von vornherein auf einen Deckungsprozess einstellen muss (vgl. Senat, Beschlüsse vom 14. Oktober 2008 - VI ZB 16/08 - z.V.b. und vom 17. Dezember 2002 - VI ZB 56/02 - VersR 2003, 481 f.; KG Berlin JurBüro 1989, 813; OLG Brandenburg VersR 2006, 287, 288; OLG Frankfurt VersR 1996, 122; OLG Karlsruhe VersR 2004, 931, 932; OLG Köln VersR 2004, 803; OLG Hamburg JurBüro 1989, 819 und JurBüro 1991, 1105, 1106; OLG Hamm zfs 2003, 145; OLG Koblenz VersR 2004, 933 und JurBüro 2006, 543 f., sowie die oben genannten Stimmen in der Literatur; a.A. OLG Karlsruhe JurBüro 2005, 656). Sind ausreichende Anhaltspunkte für den Versuch eines Versicherungsbetrugs vorhanden, ist von Anfang an damit zu rechnen, dass es zum Prozess kommt, weil der Täter bei Ablehnung der Einstandspflicht versuchen wird, sein Ziel einer nicht gerechtfertigten Schadensregulierung durch einen Rechtsstreit zu erreichen. In einem solchen Fall ist das Privatgutachten - unabhängig von einer ausreichenden zeitlichen Nähe zum Rechtsstreit - regelmäßig als prozessbezogen anzusehen. Die Kosten hierfür sind daher im Rahmen der Bestimmungen auch dann erstattungsfähig, wenn ein Verlust von Beweismitteln nicht zu besorgen ist. Der Versicherer besitzt nämlich in der Regel selbst nicht die erforderliche Sachkenntnis, um eine Verursachung der Schäden durch eine Straftat mit hinreichender Überzeugungskraft und Sicherheit auszuschließen. Er kann deshalb billigerweise nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Einholung eines Gutachtens durch das Gericht abzuwarten. Vielmehr ist es in einem solchen Fall zweckmäßig und prozessökonomisch, wenn die Partei sich sachkundig beraten lässt, ehe sie vorträgt.
- 12
- Im hier zu entscheidenden Fall hat das eingeholte Gutachten den hinreichenden Verdacht eines versuchten Versicherungsbetrugs bestätigt. Der Kläger hat nämlich auch Schadenspositionen als unfallbedingt abgerechnet, die durch den behaupteten Unfallhergang nicht entstanden sein können.
- 13
- 3. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll
LG Leipzig, Entscheidung vom 16.01.2008 - 11 O 2819/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 14.03.2008 - 3 W 236/08 -
Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.