Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 12. Okt. 2018 - 3 W 1932/18
vorgehend
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18.09.2018, Az. 19 O 5904/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, wegen jeder Zuwiderhandlung
untersagt
unter dem Zeichen „C.“ Dienstleistungen anzubieten, die es Dritten ermöglichen Speisen und/oder Getränke anzubieten und/oder diese Dienstleistungen unter diesem Zeichen zu bewerben, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:
II.
III.
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(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.
(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.
(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Tenor
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19.02.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
1
G r ü n d e :
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Die Antragstellerin stellt das Kinder-Fruchtsaftgetränk „Capri-Sonne“ in zahlreichen Sorten her und vertreibt es in sogenannten Standbeuteln. Sie hat „Capri-Sonne“ im Jahre 1966 entwickelt und produziert es an ihrem Stammsitz in F/I seit 1969. „Capri-Sonne“ wird in 23 Ländern produziert und in 110 Ländern vertrieben. Die Standbeutel der „Capri-Sonne“ werden in 10er Boxen und in kleineren Verkaufsstellen auch einzeln verkauft. Die Aufmachung beispielhaft für die Sorte „Orange“ ist nachstehend wiedergegeben:
5 6Der „Capri-Sonne“ - Standbeutel ist – in neutralisierter Form – Gegenstand der am 23.02.1995 angemeldeten und am 05.09.1996 eingetragenen dreidimensionalen Marke der Antragstellerin Nr. 395 08 178, die für die Warenklasse 32 „alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Fruchtnektar“ Schutz genießt. Auf die Anlagen W 2 und W 3 nimmt der Senat Bezug.
7Die Antragsgegnerin hat am 09.08.2013 beim DPMA die Löschung der Marke wegen absoluter Schutzhindernisse beantragt. Mit – nicht rechtskräftigem - Beschluss vom 21.08.2014 (Az. 39508178 – S 230/13 Lösch, Anlage AG 14) hat das Deutsche Patent- und Markenamt die Marke gelöscht und zur Begründung darauf hingewiesen, dass der Marke das Schutzhindernis der technisch erforderlichen Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Widerspruch eingelegt. Mit im Wesentlichen gleicher Begründung hat die Rechtbank (ent spricht einem deutschen Landgericht) Den Haag durch Urteil vom 09.04.2014 die Löschung der Basismarke der Antragstellerin beschlossen (Az. C/09/448299/HA ZA 13-873, Anlage AG 13).
8Die Antragsgegnerin gehört zur S Getränkegruppe mit Sitz in S2 und zählt zu den großen Fruchtsaftherstellern Europas.
9Zwischen der Antragstellerin und einer Gesellschaft aus dem Firmenverbund der Antragsgegnerin, der X Getränke GmbH, gab es bereits einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg wegen Verkaufs von Fruchtsaftgetränken der Marke „Sonninger“ in den Sorten „Orange“ und „Multivitamin“ in Standbeuteln in 10er Boxen an den Discounter B. Wegen der Einzelheiten des dortigen Verfahrens wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
10Später bemerkte die Antragstellerin, dass die hiesige Antragsgegnerin die Standbeutel und 10er-Boxen, die Gegenstand des Hamburger Verfahrens waren, an die B2 Fruchtsaftgetränke lieferte. Die Antragstellerin erwirkte daraufhin gegen die Antragsgegnerin ein entsprechendes Verbot des Landgerichts Braunschweig. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat das Berufungsverfahren durch Beschluss vom 10.06.2014 bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Patent- und Markenamt anhängigen Löschungsverfahrens ausgesetzt (Anlage AG 15).
11Auf der Messe Anuga, die vom 05.10. bis 09.10.2013 in Köln stattfand, hat die Antragsgegnerin einen Standbeutel mit der dazugehörigen 10er-Box in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung ausgestellt:
12 13 14Die Antragsgegnerin hat am 27.02.2013 eine deutsche dreidimensionale Marke angemeldet, die einem S-förmigen Standbeutel entspricht; die Marke ist am 04.06.2013 unter der Nummer 302013019421 eingetragen worden.
15Die Antragstellerin hat auch in der geänderten Ausstattung des Produktes der Antragsgegnerin eine Markenverletzung im Sinne des §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gesehen. Darüber hinaus hat sie sich auf die Verletzung einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Ziffer 3 MarkenG sowie hilfsweise auf lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutz nach § 5 Abs. 2 und den Gesichtspunkt der gezielten Mitbewerberbehinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG gestützt.
16Die Antragstellerin hat am 11.10.2013 die im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt; darauf und auf alle sonstigen Feststellungen des Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Nach Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht die einstweilige Verfügung durch das angefochtene Urteil bestätigt.
17Mit ihrer Berufung begehrt die Antragsgegnerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung des auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrags. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, dass wegen offenkundiger Schutzunfähigkeit der Angriffsmarke – jedenfalls nach der Löschungsentscheidung des Patentamtes - ein Verfügungsgrund aufgrund der hiernach geringen Erfolgsaussichten für eine mögliche Hauptsacheklage zu verneinen sei. Hinsichtlich eines markenrechtlichen Verfügungsanspruchs fehle es schon an der erforderlichen markenmäßigen Benutzung. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang zu Unrecht eine Auseinandersetzung mit der Branchenüblichkeit von Standbeutel-Verpackungen jenseits der Fruchtsaftgetränke unterlassen und einen zu engen Bezugspunkt gewählt; tatsächlich müsse zumindest der Bereich (flüssiger) Lebensmittel einbezogen werden und im übrigen müssten auch die identischen Standbeutel der Marken „Flipper“ und „Plein Sud“ berücksichtigt werden. Das Landgericht sei ferner zur Begründung der markenmäßigen Benutzung zu Unrecht von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, da die festgestellten Zuordnungsgrade von über 50 % nicht zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft genügten und die bereits erstinstanzlich erhobenen Einwendungen im Hinblick auf die Höhe der aufgrund der Umfragen ermittelten Zuordnungsgrade nicht berücksichtigt worden seien. Jedenfalls seien die unzutreffenden Feststellungen zur überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der für die Antragstellerin geschützten Form undifferenziert auf die konkret angegriffene Verletzungsform übertragen worden, obwohl diese deutliche Gestaltungsunterschiede und überdies einen Herstelleraufdruck aufweise. Im Hinblick auf den Herstelleraufdruck sei im Übrigen auch ein „Zweitmarken-Verständnis“ ausgeschlossen. Abgesehen von der nicht gegebenen markenmäßigen Benutzung fehle es im Übrigen an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Verletzungsform.
18Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie weist im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin erstmals bestrittene markenmäßige Benutzung ergänzend darauf hin, dass diese erstinstanzlich nicht in Abrede gestellt worden sei und sich im Übrigen aus der eigenen Markenanmeldung der Antragsgegnerin ergebe, dass der Standbeutelform herkunftshinweisende Funktion zukomme. Hilfsweise stützt sie die geltend gemachten Ansprüche auf Lauterkeitsrecht, dabei in erster Linie auf § 4 Nr. 9 a) und b) UWG, ferner auf Verwechslungsschutz nach § 5 Abs. 2 UWG sowie schließlich auf den Gesichtspunkt der gezielten Mitbewerberbehinderung aus § 4 Nr. 10 UWG.
19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
20II.
21Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist nicht begründet.
22Das Landgericht hat zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung angenommen, dass die streitgegenständlichen Standbeutel und Umkartons der Antragsgegnerin die Rechte der Antragstellerin aus ihrer dreidimensionalen Marke DE 39508178 verletzen, so dass die Antragstellerin Unterlassung gemäß §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verlangen kann. Dem tritt der Senat im Ergebnis auf der Grundlage auch des ihm bis zur Berufungsverhandlung unterbreiteten Sachverhalts bei.
231.
24Ein Verfügungsgrund besteht auch in Ansehung der nicht rechtskräftigen Löschungsentscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 21.08.2014.
25Der Verfügungsgrund wird nach der Rechtsprechung des Senats im Markenrecht nicht vermutet und bedarf daher einer einzelfallorientierten Interessenabwägung. Ein Verfügungsgrund wird von der Rechtsprechung in Fällen offenkundiger Schutzunfähigkeit der Verfügungsmarke ausnahmsweise verneint (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht GRUR-RR 2008, 293, zitiert nach juris Tz. 42 f). Allerdings darf angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Hauptsacheverfahren im Verfügungsverfahren nicht jede noch nicht rechtskräftige Löschung der Marke des Antragstellers im Laufe des Verfügungsverfahrens mit offenkundiger Schutzunfähigkeit gleichgesetzt werden; sie zwingt allerdings zu sehr sorgfältiger Prüfung und Abwägung (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, Vor §§ 14-19 d Rn. 209 m.w.N.; vgl. auch Senat GRUR 2005, 1070, zitiert nach juris).
26Danach vermag der Senat jedenfalls nicht festzustellen, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Antragsgegnerin mit ihrem auf das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützten Einwand im Löschungsverfahren letztinstanzlich obsiegen wird. Das Patent- und Markenamt hat seine Löschungsentscheidung auf das Schutzhindernis der technisch erforderlichen Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegründet und im einzelnen dargelegt, dass den den Gesamteindruck der angegriffenen Form bestimmenden Merkmalen objektiv eine technische Funktion für die Handhabbarkeit bzw. Haltbarkeit der Verpackung von Flüssigkeiten zugeordnet werden kann. Die Antragsgegnerin ist der Annahme, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Verpackungsform nur einer technischen Wirkung zuzuschreiben sind, in der Berufungsverhandlung mit beachtlichen Argumenten entgegengetreten, die Gegenstand des bereits eingelegten Widerspruchs im Verfahren vor dem Patent- und Markenamt sein werden. Dessen Ausgang vermag der Senat nicht zu prognostizieren und hält daher einen Erfolg der Antragsgegnerin nicht für ausgeschlossen, aber auch nicht für überwiegend wahrscheinlich, jedenfalls nicht für „so gut wie sicher feststehend“ im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts. Derzeit ist daher aufgrund der Eintragung der Marke in das deutsche Markenregister gemäß § 4 Nr. 1 MarkenG noch von deren Schutzfähigkeit auszugehen. Die Bindung an die Eintragung gilt grundsätzlich auch im Verfügungsverfahren (Ingerl/Rohnke, a.a.O.). Dafür spricht nicht zuletzt auch zumindest indiziell der Umstand, dass der Standbeutel in S-Form der Antragsgegnerin noch im Jahr 2013 als dreidimensionale Marke ins Register eingetragen worden ist.
272.
28Ein Verfügungsanspruch besteht sowohl für die streitgegenständlichen Standbeutel als auch für den Umkarton aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
29a.
30Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. BGH GRUR 2007, 780 Rn. 22 - Pralinenform I; GRUR 2010, 1103 Rn. 25 - Pralinenform II). Die Ursprungsgarantie als Hauptfunktion der Marke wird dann beeinträchtigt, wenn das Zeichen von dem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH GRUR 2007, 971 – Celine, juris Tz. 27). Eine dreidimensionale Marke ist deshalb nur dann vor der Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale durch Mitbewerber auf deren Waren geschützt, wenn die Warengestaltung vom Verkehr weitergehend als Herkunftshinweis verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2007, 780 Rn. 22 f. - Pralinenform I). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Deren besondere Form wird darum eher diesem Umstand als der Absicht zugeschrieben werden, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. EuGH GRUR Int 2006, 842 Rn. 25 - Form eines Bonbons II; BGH GRUR 2005, 414 [416] - Russisches Schaumgebäck; GRUR 2007, 780 Rn. 26 - Pralinenform I; GRUR 2010, 1103 Rn. 30 - Pralinenform II; Senat, GRUR-RR 2014, 210 ff, juris Tz. 63 – Bounty und Snickers).
31Aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin selbst erst kürzlich eine parallele dreidimensionale Marke hat eintragen lassen, gleichwohl aber jegliche Herkunftsfunktion der Verfügungsmarke verneint, folgt allein noch keine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Gestaltung im genannten Sinne. Denn es ist grundsätzlich unerheblich, ob der Verwender subjektiv die betriebliche Herkunft der Produkte kennzeichnen wollte oder mit einer solchen Wahrnehmung rechnete (BGH, GRUR 1960, 126 [128] - Sternbild; Senat, a.a.O., Goldbär, juris Tz. 36). Bei der Prüfung der Frage, ob eine bestimmte Form einer Ware markenmäßig benutzt, also als Hinweis auf ihre Herkunft angesehen wird, ist auf das Verständnis des durchschnittlichen Verbrauchers abzustellen (vgl. Senat, LMuR 2012, 47, juris Tz. 17). Dabei genügt es, wenn rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs das Zeichen jedenfalls auch herkunftshinweisend verstehen (vgl. auch Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 144).
32Das Landgericht hat mit Erwägungen, die die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte umfassend darstellen und im Wesentlichen zutreffend auf den Streitfall anwenden, eine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Standbeutel im Hinblick darauf bejaht, dass die Antragstellerin auf dem hier relevanten deutschen Markt die einzige Herstellerin sei, die Standbeutel in der geschützten Form verwende, und dass sie über Jahre eine Sonderstellung erworben habe, die auch aus der Umfrage der F2-GmbH aus dem Jahr 2012 ersichtlich werde und die insgesamt eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ihrer Marke begründe. Dem begegnet die Berufungsbegründung im Ergebnis ohne Erfolg:
33aa.
34Das Landgericht ist insbesondere zu Recht davon ausgegangen, dass die Standbeutelform der Antragstellerin nicht branchenüblich, sondern auf dem relevanten Markt singulär ist. Eine herkunftshinweisende Bedeutung kann insbesondere einer vom Branchenüblichen erheblich abweichenden Form beizumessen sein (vgl. BGH GRUR 2007, 780, juris Rn. 28 – Pralinenform).
35Das Gegenteil, nämlich dass Standbeutel im Lebensmittelbereich eine absolut gängige und weit verbreitete Verpackungsform darstellen, lässt sich zunächst nicht der Entscheidung des EuGH vom 12.01.2006 (GRUR 2006, 233, juris insbesondere Tz. 35, 36- Deutsche T-Werke) entnehmen. Der EuGH hat lediglich festgestellt, dass der Sektor, in dem der Vergleich zur Branchenüblichkeit vorzunehmen ist im Rahmen der Tatsachenwürdigung bestimmt wird und keine Rechtsfrage ist, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs unterliegen würde. Eine positive Festlegung des tatsächlich relevanten Markts ist damit folgerichtig nicht verbunden.
36Auch wenn man aber im Streitfall die Branchenüblichkeit nicht nur auf die konkret beanspruchte Einzelware (Fruchtsäfte) bezieht, sondern auch Verpackungsformen berücksichtigt, die innerhalb verwandter Warenbereiche ( sonstiger flüssiger Lebensmittel) geläufig sind (so ausdrücklich Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Auflage, § 8 Rn. 237), folgt daraus unter Berücksichtigung der Abbildungen, die die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 03.12.2013 als Anlagen AG 4 - AG 8 zum Umfeld vorgelegt hat, kein anderes Ergebnis. Dieses Umfeld bestätigt nämlich die Behauptung der Antragsgegnerin, vergleichbare Standbeutel im Bereich flüssiger Lebensmittel seien im Inland branchenüblich, nicht. Aus den genannten Anlagenkonvoluten scheiden bereits von vornherein all diejenigen Produkte aus, die keine flüssigen Lebensmittel enthalten; dies gilt insbesondere auch für die in abgebildeten Verpackungen von Tütensuppen, die nicht flüssig, sondern getrocknet verpackt und in den Verkehr gebracht werden. Dass etwa Backzutaten, Mini-Salamis, Champignons, Gewürzzubereitungen, Reis, Sauerkraut, Oliven, Süßigkeiten Katzen- und Hundefutter oder Badreiniger und Seife keine flüssigen Lebensmittel darstellen, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die im Anlagenkonvolut AG 8 vorgelegten Trinktüten, die allesamt nicht in deutscher Sprache beschriftet sind, werden auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht auf dem deutschen Markt angeboten und haben ebenso außer Betracht zu bleiben. Übrig bleiben damit allenfalls die Abbildungen von sonstigen mehr oder weniger flüssigen Lebensmitteln, wie etwa des Smoothie, des „Multipower-Getränks“, des Fruchtmus oder auch der Sour Cream. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin aber nichts zu deren Präsenz auf dem deutschen Markt und damit zum inländischen Benutzungsumfang vorgetragen hat, sind die Verpackungen der zuletzt genannten Produkte jedenfalls auch deutlich anders gestaltet als die sich im Streitfall gegenüberstehenden Standbeutel der Parteien.
37Das Landgericht hat bei seiner Beurteilung der Branchenunüblichkeit auch zu Recht die identischen Standbeutel der Marken „Flipper“ und „Plein Sud“ unberücksichtigt gelassen. Drittzeichen, die von Lizenznehmern des Kennzeicheninhabers benutzt werden, dürfen nicht als schwächend berücksichtigt werden; sie weisen auf dieselbe betriebliche Herkunft hin und können dem lediglich seine gesetzlichen Befugnisse (§ 30 MarkenG) ausübenden Markeninhaber ebenso wenig entgegengehalten werden, wie seine eventuellen weiteren eigenen Marken (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 rn. 658). Es ist insoweit unstreitig, dass es sich bei „Flipper“ um eine Zweitmarke und bei „Plein Sud“ um ein Lizenzprodukt der Antragstellerin handelt.
38bb.
39Das Landgericht hat im Ansatz zu Recht in die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Gestaltungsform markenmäßig benutzt hat, die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke einbezogen. Zwar geht der Senat – insoweit abweichend von der angefochtenen Entscheidung - nur von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke aus. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Verfügungs- bzw. Klagemarke ist jedoch nicht unabdingbare Voraussetzung für die Annahme der markenmäßigen Verwendung des Kollisionszeichens (vgl. BGH, BB 2014, 2369, juris Tz. 29 – Gelbe Wörterbücher).
40Ausgangspunkt für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist die Bindung des Verletzungsgerichts an deren Eintragung (vgl. BGH, GRUR 2010, 1103 = WRP 2010, 1508 [Rn. 19] – Pralinenform II). Diese hat nicht zur Folge hat, dass der Marke im Verletzungsverfahren ein bestimmtes Maß an Kennzeichnungskraft beizumessen ist, sondern nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf, während der Grad der Kennzeichnungskraft vom Verletzungsgericht selbstständig zu bestimmen ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 24] – Kinder II).
41Beim Grad der Kennzeichnungskraft wird zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Kennzeichnungskraft differenziert (vgl. BGH, GRUR 2013, 833 = WRP 2013, 1038 [Rn. 55] – Culinaria / Villa Culinaria).
42aaa.
43Ist ein Zeichen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen, so kommt ihm grundsätzlich durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Rdnr. 34; GRUR 2010, 1103 Rdnr. 40 – Pralinenform II). Zwar ergibt sich aus der als Anlage W 2 zur Antragsschrift vorgelegten Eintragungsurkunde nicht, dass die dreidimensionale Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen ist, allerdings gibt die Antragstellerin insoweit auch keine anderweitige Erklärung dafür, aus welchem Grund das Patent- und Markenamt die Eintragung unstreitig zunächst wegen fehlender Unterscheidungskraft abgelehnt und erst nach Vorlage eines Umfragegutachtens zur Bekanntheit eingetragen hat. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf eine nachlässige Eintragungspraxis des Patentamtes ist insoweit nicht von der Hand zu weisen und ein anderer Grund als Eintragung aufgrund von Verkehrsdurchsetzung, von der der Senat ausgeht, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
44bbb.
45Einen darüber hinaus gesteigerten, überdurchschnittlichen Grad der Kennzeichnungskraft vermag der Senat auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin und insbesondere nach den Ergebnissen der F2-Umfrage aus dem Jahr 2012 nicht anzunehmen.
46Zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke, die eine mögliche Warenform wiedergibt, genügt nicht allein die Bestimmung eines prozentualen Bekanntheitsgrads der Gestaltung als solcher. Erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung unter Heranziehung aller relevanten Umstände, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, geografischen Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwands (BGH, GRUR 2007, 780 Tz. 36 – Pralinenform I).
47Nach dem Ergebnis der Umfrage ordnen 64,8 % aller Befragten die Verpackung des Produkts „Capri-Sonne“ einem bestimmten Unternehmen zu. Bei der Feststellung des Kennzeichnungsgrades sind auch diejenigen Verkehrskreise zu berücksichtigen, die die Klagemarke zwar als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, es aber keinem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen (BGH GRUR 2010, 1103, Tz 34 – Pralineneform II). Auch wenn sich bei offener Frage ohne Vorgabe von Unternehmensnamen ein Anteil von immerhin 58,6 % (54,2 % + 4,4 %) ergibt, der die Beutelform konkret und namentlich dem Produkt „Capri-Sonne“ oder sogar den T-Werken zuordnet, reichen die genannten Werte nicht aus, um die Kennzeichnungskraft auf einen überdurchschnittlichen Grad zu erhöhen. Es ist anerkannt, dass bei Wortzeichen, die wegen stark beschreibender Anklänge nur eine sehr geringe Unterscheidungskraft besitzen, hohe Prozentsätze im Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad erreicht werden müssen, um eine gesteigerte Kennzeichnungskraft annehmen zu können (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, - Kinder; BGH GRUR 2004, 514, - „Telekom“). Entsprechendes muss für die vorliegende allein aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragene Formmarke der Antragstellerin gelten. Die erreichten Prozentwerte sind für die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft zu gering.
48ccc.
49Auch wenn die auf die Umfrage gestützten Darlegungen der Antragstellerin für eine gesteigerte überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft nicht ausreichen, ist zu berücksichtigen, dass der ermittelte Durchsetzungsgrad gleichwohl nicht unerheblich über dem für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich erforderlichen Anteil von 50 % (vgl. BGH GRUR 2010, 138, juris Tz. 41 – Rocher-Kugel) liegt. Soweit die Antragsgegnerin ihre bereits erstinstanzlich erhobenen Einwendungen gegen die gutachterlich ermittelten Werte der Verkehrsbefragung wiederholt, hat das Landgericht diese zutreffend zurückgewiesen. Insbesondere ist eine Zuordnung der Verpackung zu der Marke Capri-Sonne unschädlich, da diese funktionsgemäß dem Verständnis als Unternehmenshinweis gleichsteht. Nach dem sonstigen Vorbringen der Antragstellerin und aufgrund eigener Sachkunde geht der Senat daher jedenfalls von einer beträchtlichen Bekanntheit der Verfügungsmarke aus, die neben der Singularität der Verpackungsform im relevanten Markt maßgeblich zur Annahme einer markenmäßigen Benutzung führt.
50Dafür sprechen weitere Umstände wie die von der Antragstellerin dargelegten und glaubhaft gemachten Umsatzzahlen sowie Werbeaufwendungen. In der als Anlage W 1 zur Antragsschrift vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn S3 vom 30.09.2013 sind Verkaufszahlen und Werbeaufwendungen im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht. So liegen die jährlichen Absatzmengen des Produkts „Capri-Sonne“ in den streitgegenständlichen Standbeuteln allein in Deutschland im dreistelligen Millionenbereich und die Gesamtwerbeaufwendungen, die weiterhin durch das Anlagenkonvolut W 5 glaubhaft gemacht sind, belaufen sich von 1994 bis 2012 auf über 40 Mio €.
51Eine beträchtliche Bekanntheit vermag der Senat schließlich auch aus eigener Sachkunde festzustellen (vgl. Senat, GRURPrax 2014, 202, juris Tz. 33 – Goldbär), weil es auch den Senatsmitgliedern als Teil der angesprochenen Verkehrskreise geläufig ist, dass das Produkt „Capri-Sonne“ in der als Formmarke eingetragenen Verpackung seit mehreren Jahrzehnten bis heute vertrieben wird und den angesprochenen Verkehrskreisen im Markt gegenübertritt.
52cc.
53Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die aufgezeigten Singularität der Verpackung im relevanten Markt, die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke und eine jedenfalls beträchtliche Bekanntheit des Standbeutels als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin dazu führen, dass der Verkehr auch der Verpackungsform innerhalb der Gesamtausstattung der angegriffenen Verletzungsform einen Herkunftshinweis entnimmt.
54b.
55Das Landgericht hat auch unter erschöpfender Darstellung der maßgeblichen Rechtsgrundsätze im Ergebnis zutreffend Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angenommen.
56Das Bestehen von Verwechslungsgefahr i.S. von Art. 14 Abs.2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls umfassend zu beurteilen. Dabei hängt das Vorliegen von Verwechslungsgefahr insbesondere von dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen ab (vgl. BGH GRUR 2005, 427, 429 - Lila-Schokolade; BGHZ 169, 295 Tz. 17 - Goldhase).
57Dabei fällt zunächst erheblich ins Gewicht, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen für identische Produkte, nämlich Fruchtsaftgetränke benutzt werden. In der Gesamtschau mit der gegebenen durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke und anzunehmender hoher Zeichenähnlichkeit ist insgesamt die Annahme von Verwechslungsgefahr gerechtfertigt, weil rechtlich erhebliche Teile des Verkehrs den Eindruck gewinnen werden, dass die fraglichen Waren zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
58aa.
59Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen; bei zusammengesetzten Zeichen sind dabei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2002, 171, Marlboro-Dach, zitiert nach juris, dort Tz. 44; BGH GRUR 2011, 148, 151, Rdnr. 29 – Goldhase II; Senat, Urteil v. 30.03.2012, 6 U 159/11 – Ritter-Sport, zitiert nach juris, Rdnr. 26). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis des Verkehrs hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können; weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder komplexes Kennzeichen aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. BGH, GRUR 2013, 883, Tz. 45 - Culinaria; BGH GRUR 2009, 766 Tz. 34 – Stofffähnchen). Versteht der Verkehr ein Element des angegriffenen Zeichens nach den Umständen als Zweitkennzeichnung, kann sich der Vergleich darauf beschränken (vgl. BGH WRP 2008, 236, Tz. 33 – The Home Store; Senat, GRUR-RR 2012, 341, juris Tz. 26 – Ritter-Sport).
60Zwar ist der früher vertretenen Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen einer als dreidimensionale Marke eingetragenen Gesamtform einer Warenverpackung und einer beanstandeten Verpackung müssten weitere Kennzeichnungsmittel, die nicht die Form betreffen, etwa unähnliche Wortmarken, in der Regel außer Betracht bleiben (vgl. MarkenR 2000, 30, juris Tz 8 - Standbeutel), nicht zu folgen. Diese Auffassung ist mit den Grundregeln der Prüfung der Verwechslungsgefahr nach allen relevanten Umständen des Einzelfalls und nach dem Gesamteindruck unvereinbar (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 991). Gleichwohl ist bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit der Vergleich im Streitfall auf die Verfügungsmarke einerseits und die Verpackungsform der angegriffenen Gestaltung ohne Rücksicht auf sonstige Ausstattungsmerkmale wie Herstellerbezeichnung oder sonstige Wort- oder Bildelemente beschränkt.
61In derartigen Fällen kommt es maßgeblich darauf an, ob die angegriffene Gestaltung vom angesprochenen Verkehr wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob - möglicherweise aufgrund bestimmter Werbemaßnahmen oder aufgrund bestimmter Kennzeichnungsgewohnheiten, z.B. der häufigen Verwendung von Zweitmarken, allgemein oder insbesondere auf dem infrage stehenden Warengebiet - der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung wie der angegriffenen Verpackung einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (vgl. BGH GRUR 2002, 171, juris Tz. 48 – Marlboro-Dach; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 828 ff m.w.N.).
62Denn aufgrund der herkunftshinweisenden Funktion der Capri-Sonne-Verpackungsform wird der Verkehr diese auch in der angegriffenen Verletzungsform als funktionell eigenständig erkennen und ihr in der Gesamtaufmachung eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zu erkennen. Für eine derartige Verkehrsanschauung spricht im Streitfall die dargelegte Bekanntheit der Verfügungsmarke, die zwar noch nicht die Annahme gesteigerter Kennzeichnungskraft begründet, die aber gleichwohl nicht unerheblich über dem für die Annahme von Verkehrsdurchsetzung erforderlichen Kennzeichnungsgrad liegt und die Annahme beträchtlicher Bekanntheit rechtfertigt. Insbesondere spricht dafür aber der Umstand, dass die Antragstellerin seit mehr als 40 Jahren als einzige Herstellerin im deutschen Markt flexible Standbeutel für Getränke verwendet und damit in der Branche singulär ist. Für die Frage, ob der Verkehr in der Verpackungsform ein selbstständig kennzeichnendes Element sieht, ist auf den situationsbedingt aufmerksamen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, GRUR-RR 2006, 321, juris Tz. 71). Dieser wird die einzigartige Verpackungsform, die in besonderer Weise geeignet ist, seine Aufmerksamkeit zu erregen, deutlich schneller und einprägsamer wahrnehmen, als sonstige Ausstattungsmerkmale wie Text, Bild und farbliche Gestaltung. Soweit nach der Rechtsprechung auch bestimmte Kennzeichnungsgewohnheiten für eine selbstständige Kennzeichnungsfunktion eines Zeichenbestandteils sprechen können, ist zu berücksichtigen, dass - unabhängig davon, ob darin bereits eine Übung im fraglichen Markt gesehen werden kann - dem Verkehr jedenfalls mit dem über den Discounter „B“ vertriebenen Produkt „Flipper“ ein mit einer Zweitmarke versehener identischer Getränkestandbeutel begegnet und bekannt ist sowie über „M“ ein weiteres Lizenzprodukt der Antragstellerin vertrieben wird, das eine identische Verpackungsform aufweist. Soweit die Antragsgegnerin nach dem insoweit unangefochtenen Tatbestand zu den großen Fruchtsaftherstellern Europas gehört, liegt eine Verwendung der Bezeichnung „S“ als Zweitmarke nach der Verkehrsanschauung zumindest nahe.
63bb.
64Davon ausgehend besteht hohe Zeichenähnlichkeit zwischen der Verfügungsmarke einerseits und der Verpackungsform des angegriffenen Zeichens andererseits. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, darauf hingewiesen, dass weder die leicht unterschiedlichen Größenverhältnisse der Standbeutel noch der leicht gewölbte Verlauf der Seitenkanten („S-Beutel“) dazu führen, dass der angegriffene Standbeutel aus dem Schutzbereich der Verfügungsmarke herausfiele. Insbesondere ändert die leichte Formveränderung nichts daran, dass sich der Standbeutel in der Frontalansicht nach unten verjüngt und im maßgeblichen Gesamteindruck mit dem geschützten Standbeutel übereinstimmt. In der Tat wird der Verkehr, dem der angegriffene Standorte der Antragsgegnerin begegnet, annehmen, es handele sich um einen Beutel der Antragstellerin, dessen eine Seite lediglich etwas eingedrückt ist.
65c.
66Soweit das Landgericht den Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch betreffend den beanstandeten um Karton bejaht hat, hat die Antragsgegnerin mit der Berufungsbegründung hiergegen keine gesonderten Einwendungen erhoben. Die Markenverletzung liegt darin, dass auf dem um Karton die geschützte dreidimensionale Form durch Aufdruck ersichtlich ist.
67III.
68Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
69Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000 EUR festgesetzt.
Tenor
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 7. 11. 2013 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 284/13 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
1
G r ü n d e :
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Die Parteien sind Hersteller von Arzneimitteln, insbesondere von H. Die Antragstellerin ist seit 1997 Inhaberin der eingetragenen Wortmarken „M“ (DE 3xxxxxx0) sowie „M I“ (DE 3xxxxxx9), die für „pharmazeutische Erzeugnisse“ (Klasse 5) Schutz beanspruchen. Seit 2002 vertreibt die Antragstellerin ein rezeptpflichtiges Schilddrüsenhormon mit dem Wirkstoff M2, das auf den Verpackungen und der Gebrauchsinformation als „M® I®“ bezeichnet wird. Die Antragsgegnerin vertrieb bis Mitte 2013 ebenfalls ein Schilddrüsenhormon mit dem Wirkstoff M2 unter der Bezeichnung „MIN-S®“. Anschließend änderte sie auf Veranlassung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte die Bezeichnung und vertrieb das Präparat unter der Bezeichnung „M-S®“.
5Die Bezeichnung „M-S“ wurde am 1. 6. 2013 in die sogenannte M3, eine von der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände betriebenen Arzneimittel-Datenbank, eingetragen. Anfang Juni 2013 erhielten Mitarbeiter der Antragstellerin Kenntnis von dieser Eintragung. Zwischen dem 20. und 25. Juni 2013 kam es zu telefonischen Kontakten zwischen den Parteien, am 27. 6. 2013 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab. Mit Antrag vom 5. 7. 2013, bei Gericht eingegangen am 8. 7. 2013, beantragte sie, der Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung die Verwendung der Bezeichnung „M“ in Gestalt der Bezeichnung „M-S“ für pharmazeutische Präparate (Schilddrüsenhormonpräparate) zu untersagen. In erster Linie hat sie sich dabei auf die Marke „M“, hilfsweise auf die Marke „M I“ gestützt.
6Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung am 9. 7. 2013 erlassen. Die Antragsgegnerin hat Widerspruch eingelegt. Sie hat den Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Marke „M“ erhoben und das Bestehen einer Verwechslungsgefahr bestritten. Angesprochene Verkehrskreise seien für die verschreibungspflichtigen Medikamente ausschließlich Ärzte und Apotheker; diesen aber sei bekannt, dass „M“ die Kurzbezeichnung für den Wirkstoff M2 oder M sei, so dass die Kennzeichnungskraft von „M“ minimal sei. Kennzeichnend sei allenfalls die Verwendung in der Form „M I“, bei der aber keine Verwechslungsgefahr mit ihrem Zeichen bestehe. Ferner fehle es an der Dringlichkeit.
7Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 7. 11. 2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, bestätigt. Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Antragsgegnerin weiter das Ziel der Aufhebung der einstweiligen Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Antragstellerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und trägt insbesondere weiter zu den Abläufen im Juni 2013 vor, die aus ihrer Sicht die Dringlichkeit des Antrags belegen.
8II.
9Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
101. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere ist ein Verfügungsgrund gegeben.
11a) Soweit sich die Antragstellerin auf eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG stützt und dazu eine Reihe von älteren Entscheidungen des Senats zitiert (so z. B. GRUR-RR 2002, 309, 310 – Zerowatt), neigt der Senat mittlerweile – in Übereinstimmung mit einer in der Rechtsprechung im Vordringen begriffener Auffassung – dazu, die analoge Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG im Markenrecht abzulehnen (Senat, MMR 2013, 43, 44 – proconcept-werbung.de; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 146, 147 – E-Sky; OLG Frankfurt, GRUR 2002, 1096; OLG München, GRUR 2007, 174 – Wettenvermittlung; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rn. 3.14; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 54 Rn. 19 ff.; zweifelnd Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, vor §§ 14-19d Rn. 194 ff.; a. A. z. B. KG, KGR 2008, 551). Danach bedarf der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens einer besonderen Rechtfertigung. Den Nachteilen, die dem Antragsteller aus einem Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung entstehen können, sind die Nachteile gegenüberzustellen, die dem Antragsgegner aus der Anordnung drohen. Das Interesse des Antragstellers muss so sehr überwiegen, dass der beantragte Eingriff in die Sphäre des Antragsgegners auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 146, 147 – E-Sky). Bei Verletzung von Rechten aus dem gewerblichen Rechtsschutz kann sich die Dringlichkeit allerdings aus der Lage des Falls von selbst ergeben. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn eine Verletzung des Rechts fortdauert und daraus dem Rechtsinhaber ein Schaden erwächst, wie dies beim Vertreib eines Produkts unter Verletzung von Schutzrechten der Fall ist (OLG München, GRUR 2007, 174 – Wettenvermittlung).
12Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da im vorliegenden Fall aufgrund des unstreitigen beziehungsweise glaubhaft gemachten Sachverhalts die Dringlichkeit gegeben ist, so dass es auf die Vermutungswirkung des § 12 Abs. 2 UWG nicht ankommt.
13b) Bereits der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Vertrieb ihres Produkts unter dem beanstandeten Zeichen aufgenommen hat, spricht grundsätzlich für die Dringlichkeit. Stellt sich dieser Vertrieb als eine Rechtsverletzung dar, so kann dadurch der Antragstellerin ein Schaden entstehen, der eine Entscheidung im summarischen Verfahren rechtfertigt.
14Die danach grundsätzlich anzunehmende Dringlichkeit kann allerdings – wie im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 UWG – entfallen, wenn der Antragsteller längere Zeit zuwartet, obwohl er die Rechtsverletzung und die Person des Verantwortlichen kennt oder sich der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt und dadurch zu erkennen gibt, dass es ihm nicht eilig ist (BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; Senat, MMR 2011, 742, 743 – E-Postbrief; GRUR-RR 2014, 127 f. – Haarverstärker; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57 – EMEA; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage 2014, § 12 Rn. 3.15; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 940 Rn. 4).
15aa) Als dringlichkeitsschädlich ist hier von den Parteien zunächst nur die Kenntnis von dem Eintrag in der M3 am 1. 6. 2013 erörtert worden. Dieser stellt zwar – solange das Produkt noch nicht lieferbar war, wie es unstreitig Anfang Juni 2013 zunächst der Fall war – noch keine eigenständige Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr dar. So hat das OLG Hamburg in einem Eintrag in eine Arzneimittel-Datenbank noch kein Angebot und Feilhalten einer Ware im markenrechtlichen Sinn angesehen, wobei der Eintrag allerdings mit dem ausdrücklichen Zusatz „außer Vertrieb“ versehen war (NJOZ 2003, 2166, 2170).
16Bei dem Eintrag in die M3 handelt es sich aber um eine Handlung, die die Absicht einer markenmäßigen Benutzung belegt und daher grundsätzlich geeignet ist, eine den vorbeugenden Unterlassungsanspruch begründende Erstbegehungsgefahr anzunehmen. Die M3 ist eine von der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände gepflegte Datenbank mit aktuellen Informationen zu sämtlichen Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Waren, die in Deutschland für den Handel zugelassen sind. Ein Eintrag in diese zentrale Datenbank stellt ein starkes Indiz dafür dar, dass der Vertrieb eines entsprechenden Produktes beabsichtigt ist. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, allein der Eintrag in die Datenbank eines Dritten habe für sie noch keine Handlungsnotwendigkeit ausgelöst, so überzeugt dies nicht: Auch die Antragstellerin hatte keinen Zweifel daran, dass der Eintrag durch die Antragsgegnerin veranlasst worden ist. Nach ihrem Vortrag hat sie zur Klärung allein den Kontakt zur Antragsgegnerin gesucht und nicht etwa zu den Betreibern der Datenbank.
17Die Dringlichkeitsfrist beginnt erst mit der Kenntnisnahme aller relevanten Umstände, wobei notwendige Recherchen zur sorgfältigen Klärung des Kollisionsfalles nicht zu einer dringlichkeitsschädlichen Verzögerung führen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, vor §§ 14-19d Rn. 198, 201; vgl. Senat, Urt. v. 10. 3. 1995 – 6 U 154/04 – GRUR-RR 1995, 520 Ls.). Grundsätzlich genügte im vorliegenden Fall die Kenntnis von dem Eintrag der Produktbezeichnung in die Datenbank, um der Antragstellerin die Kenntnis der wesentlichen Umstände des Kollisionsfalles zu vermitteln. Die Antragstellerin stützt sich nicht auf eine besondere Produktaufmachung, sondern allein auf die Verletzung ihrer Wortmarken durch die Produktbezeichnung. Sie hat daher eine Verpackung als konkrete Verletzungsform nur „insbesondere“, das heißt als Beispiel in ihren Antrag aufgenommen (vgl. BGH, GRUR 2012, 945 Tz. 22 – Tribenuronmethyl; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rn. 2.46). Letztlich sah sich die Antragstellerin allein aufgrund der definitiven telefonischen Bestätigung durch die Antragsgegnerin am 25. Juni, sie sehe in der in der M3 eingetragenen Produktbezeichnung keine Verletzung der Marken der Antragstellerin, in der Lage, am 27. Juni eine Abmahnung auszusprechen. Sie erwähnt zwar in diesem Zusammenhang am Rande, dass zu diesem Zeitpunkt auch eine Gebrauchsinformation der Antragsgegnerin auf deren Internetseite einsehbar gewesen sei. Konkrete Informationen für die Zeichenbenutzung hat sie dieser aber ausdrücklich nicht entnommen. Der Eintrag in der M3 enthielt daher grundsätzlich sämtliche Informationen, die die Antragstellerin benötigte, um gegen die Antragsgegnerin vorzugehen. Aus Sicht der Antragstellerin war danach lediglich noch klärungsbedürftig, ob der Eintrag tatsächlich auf die bevorstehende Markteinführung des Produkts der Antragsgegnerin mit dieser Bezeichnung schließen ließ, oder ob es sich möglicherweise um einen Irrtum handelte (dazu unter II. 1. b ee).
18bb) Nach der im Berufungsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Frau T, „Junior-Produktmanagerin“ bei der Antragstellerin, hat diese in der Woche zwischen dem 3. und 7. Juni Kenntnis von dem Eintrag in der M3 genommen. Da die Antragstellerin – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 12 Abs. 2 UWG – die Voraussetzungen der Dringlichkeit glaubhaft zu machen hat, ist im vorliegenden Fall zugunsten der Antragsgegnerin von einer Kenntnisnahme zum frühestmöglichen Zeitpunkt, dem 3. Juni, auszugehen.
19cc) Bei Kennzeichenverletzungen soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht die Dringlichkeitsfrist bei arbeitsteiligen Unternehmen erst mit Kenntniserlangung durch Personen beginnen, die befugt und befähigt sind, die im Vergleich zu durchschnittlichen Wettbewerbsverstößen weitreichendere und risikobehaftetere Entscheidung der Einleitung einer kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzung zu treffen. Bei kleineren und mittleren Unternehmen sei dies regelmäßig die Geschäftsleitung (OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 245 – magenta; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, vor §§ 14-19d, Rn. 197; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 Rn. 429). Nach dieser Ansicht dürfte die Kenntniserlangung durch eine „Junior-Produktmanagerin“ nicht genügen.
20Im Wettbewerbsrecht hat der Senat den Kreis der relevanten Personen allerdings weiter gezogen: Maßgeblich ist in arbeitsteiligen Unternehmen die Kenntnis der für die Ermittlung oder Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständigen Mitarbeiter, wozu sogar Sachbearbeiter zu rechnen sein können, von denen nach ihrer Funktion erwartet werden darf, dass sie die Wettbewerbsrelevanz des Verhaltens erkennen und ihre Kenntnis an die weitergeben, die im Unternehmen zu Entscheidungen über das Einleiten entsprechender Maßnahmen befugt sind (Senat, GRUR-RR 2010, 493 – Ausgelagerte Rechtsabteilung; GRUR-RR 2014, 127 f. – Haarverstärker). Die Differenzierung zwischen kennzeichenrechtlichen Streitigkeiten einerseits, wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten andererseits überzeugt nicht: Auch wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten können weitreichend und risikobehaftet sein. Der Senat war gerade in jüngerer Zeit mit einer Reihe von Streitigkeiten aus dem Arzneimittelsektor befasst, die durchaus vergleichbare Rechtsfragen – so hinsichtlich der Zusammensetzung und des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise – aufwarfen, obwohl die Ansprüche nicht auf das MarkenG, sondern auf das UWG gestützt waren (so z. B. Urt. v. 28. 5. 2014 – 6 U 210/13). Ob der Vertrieb eines Produkts wegen einer Markenverletzung oder wegen einer unlauteren Nachahmung der Produktausstattung gemäß § 4 Nr. 9 UWG untersagt wird, ist hinsichtlich der wirtschaftlichen Konsequenzen für die Beteiligten letztlich ohne Belang.
21Im vorliegenden Fall folgt aus der eidesstattlichen Versicherung der Frau T (Anlage ASt 16), dass sie es als ihre Pflicht angesehen hat, die Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Antragstellerin von ihren Feststellungen zu unterrichten; lediglich wegen Arbeitsüberlastung sei dies nicht sofort, sondern erst am 12. Juni erfolgt. Demnach ist davon auszugehen, dass es sich bei ihr um eine Mitarbeiterin der Antragstellerin handelte, die in der Lage war, die rechtliche Relevanz des Eintrags in der M3 zu erkennen und die zuständigen Entscheidungsträger zu informieren. Für den vorliegenden Fall kann daher zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass die Kenntnisnahme durch Frau T genügte, um die Dringlichkeitsfrist in Lauf zu setzen.
22dd) Erstmals im Schriftsatz vom 25. 6. 2014 hat die Antragsgegnerin vorgetragen, tatsächlich habe die Antragstellerin bereits vor dem 1. Juni Kenntnis von dem Eintrag erlangen müssen. Bereits am 24. Mai habe nämlich die „ifap Service-Institut für Ärzte und Apotheker GmbH“ eine E-Mail versandt, in der die zum 1. Juni wirksam werdenden Änderungen der M3 aufgeführt worden seien, darunter auch die Neueinführung eines Produkts „M S“, wobei „S“ die übliche Abkürzung für „S“ sei (Anlagen AG 21/22).
23Damit lässt sich allerdings eine frühere Kenntnisnahme der Antragstellerin nicht belegen. Auch wenn die Antragstellerin zugestanden hat, sie gehöre zum Empfängerkreis des „J“, der mit der E-Mail versandt worden sei, so ist völlig unklar, welcher – im Sinn der oben dargestellten Grundsätze maßgebliche – Mitarbeiter der Antragstellerin wann diese E-Mail zur Kenntnis genommen hat. Aus der eidesstattlichen Versicherung der Frau T folgt im Gegenteil, dass sie die erste Person im Unternehmen der Antragstellerin war, die über den Eintrag in der M3 Kenntnis von der bevorstehenden Einführung des Produkts der Antragsgegnerin hatte und die Rechtsabteilung davon informierte.
24ee) Nach den Erklärungen der Antragstellerin, warum sie in der Folge erst am 20. Juni Kontakt mit der Antragsgegnerin aufnahm, sind allerdings gewisse, nicht genügend erklärte Verzögerungen eingetreten. Die von ihr vorgetragenen, nicht näher spezifizierten Internetrecherchen können kaum den gesamten Zeitraum vom 12. bis zum 20. Juni in Anspruch genommen haben. Auch die „Durchführung der erforderlichen Rücksprachen mit den nationalen und internationalen Entscheidungsträgern in dem Konzernverband“ der Antragstellerin werden lediglich pauschal in den Raum gestellt.
25Andererseits war es allerdings aus Sicht der Antragstellerin geboten, durch Kontaktaufnahme mit der Antragsgegnerin zu klären, ob es sich bei dem Eintrag in die M3 nicht um ein Versehen handelte. Diese Annahme der Antragstellerin lag durchaus nahe, nachdem die Antragsgegnerin ihr Produkt bis dahin unter einer anderen Bezeichnung vertrieben hatte und es auch objektiv ungewöhnlich erscheinen musste, wenn die Antragsgegnerin zur Bezeichnung ihres Produkts nunmehr ein zugunsten der Antragstellerin geschütztes und von ihr genutztes Zeichen benutzte. Verstärkt wurde dieser Eindruck noch durch den Umstand, dass das Produkt zunächst nicht lieferbar war und auch keine weiteren Informationen über es in öffentlich zugänglichen Quellen zu ermitteln waren. Die danach erforderliche Kontaktaufnahme begann mit dem ersten Anruf seitens der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin am 20. Juni und endete mit dem Gespräch vom 25. Juni (nachdem ein für den 24. Juni zugesagter Rückruf ausgeblieben war), in dem Mitarbeiter der Antragsgegnerin der Antragstellerin definitiv bestätigten, dass sie beabsichtige, ihr Produkt künftig unter dem neuen Zeichen zu vertreiben.
26ff) Bei der Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Monatsfrist nach der Rechtsprechung des Senats nicht um eine starre Frist, sondern nur um einen Richtwert handelt (Senat, GRUR-RR 2010, 493 – Ausgelagerte Rechtsabteilung). Im vorliegenden Fall ist die Monatsfrist, selbst wenn zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt wird, dass die Antragstellerin bereits am 3. Juni 2013 Kenntnis erlangt hat, und dass die Kenntnis der „Junior-Produktmanagerin“ T genügte, um den Lauf der Dringlichkeitsfrist in Lauf zu setzen, nur um fünf Tage überschritten. Dies entspricht dem Zeitraum, der erforderlich war, um die gebotene Aufklärung seitens der Antragsgegnerin über den Hintergrund der Eintragung in die M3 zu erhalten (20. bis 25. Juni). Vor diesem Hintergrund ist nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall ein Verfügungsgrund im Ergebnis noch gegeben.
272. Der Verfügungsanspruch besteht. Der Antragstellerin steht aus ihrer Marke „M“ der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Die Marke ist rechtserhaltend benutzt worden und wird durch die Bezeichnung „M-S“ verletzt.
28a) Erstinstanzlich hat sich die Antragsgegnerin sowohl im Rahmen der Erörterung der rechtserhaltenden Benutzung wie auch der Verwechslungsgefahr darauf berufen, da es sich bei den Produkten der Parteien um rezeptpflichtigen Medikamente handele, sei allein auf die Sicht von fachkundigen Ärzten und Apothekern abzustellen. Diesen sei bekannt, dass „Min“ eine Bezeichnung des Wirkstoffes des Medikaments sei. Auf die Sicht der Endverbraucher des Medikaments komme es dagegen nicht an; das Landgericht sei daher nicht in der Lage, das maßgebliche Verkehrsverständnis festzustellen. Die Antragstellerin hat demgegenüber vertreten, dass sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der der europäischen Gerichte auch im Fall von rezeptpflichtigen Medikamenten die Endverbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören würden.
29Die Antragstellerin hat sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des BGH „Arctuvan/Artesan“ berufen, in der der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Bezeichnungen rezept- und apothekenpflichtiger Arzneimittel sei nicht allein auf das Verständnis der Fachkreise abzustellen (GRUR 1955, 415, 416). Diese Entscheidung betraf allerdings nicht rezept-, sondern nur apothekenpflichtige Arzneimittel. Gleiches gilt auch für die von der Antragstellerin ebenfalls herangezogene Entscheidung „Venostasin/Topostasin“ (GRUR 1957, 339, 340). Hinsichtlich rezeptpflichtiger Arzneimittel hat der Bundesgerichtshof in einer späteren Entscheidung ausgeführt:
30„Vorrangig ist auf den verordnenden Arzt und den Apotheker abzustellen, da diese bei der Rezeptierung oder der Ausgabe des Medikaments sich Gedanken über den Hersteller des Präparats zu machen haben. Das Verständnis des weniger kundigen Patienten über die Zuordnung der unter identischer Wirkstoffbezeichnung vertriebenen rezeptpflichtigen Arzneimittel tritt daneben grundsätzlich in den Hintergrund. Eine bei dem Patienten vorhandene Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft eines rezeptpflichtigen Medikaments kommt deshalb grundsätzlich nicht zum Tragen, weil die Auswahl des Medikaments vom Arzt oder erforderlichenfalls vom Apotheker zu verantworten ist“ (BGH, GRUR 1990, 453, 455 – Min).
31Nur bei nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten könne auf den allgemeinen Verkehr abgestellt werden (BGH, GRUR 1999, 735, 736 – MONOFLAM/POLYFLAM). An dieser Einschätzung hat der Bundesgerichtshof auch in späteren Entscheidungen festgehalten (BGH, GRUR 2008, 1089 Tz. 26 – KLACID PRO). Der Entscheidung „N/N2“ (GRUR 2012, 64), in der der Bundesgerichtshof sowohl auf die Fachkreise als auch die Verbraucher abgestellt hat, lässt sich ebensowenig wie der vorausgegangenen Entscheidung des Bundespatentgerichts (Beschluss vom 16. 6. 2009 – 25 W (pat) 54/08 – BeckRS 2009, 18232) entnehmen, ob sie ein rezeptpflichtiges Medikament betraf.
32Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof weitergehend betont, dass auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln der gesamte Vermarktungsprozess letztlich auf den Erwerb durch den Endverbraucher abziele und daher dessen Möglichkeiten in Rechnung zu stellen seien, die zwischengeschalteten Fachleute wie Ärzte und Apotheker dazu zu veranlassen, seine Wünsche oder Präferenzen zu berücksichtigen. Allerdings müsse dabei mit einbezogen werden, dass Verbraucher verschreibungspflichtige Arzneimittel mit erhöhter Aufmerksamkeit betrachten werden (EuGH, GRUR Int. 2007, 718 Tz. 61 – Travatan II; so auch BPatG, Beschluss vom 4. 8. 2005 – 25 W (pat) 164/03 – BeckRS 2008, 26611; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 9 Rn. 223). Auch eine allein aus Sicht des Endverbrauchers bestehende Ähnlichkeit von Zeichen sei daher geeignet, eine Verwechslungsgefahr im Sinn des Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 zu begründen (EuGH, GRUR Int. 2007, 718 Tz. 99 – Travatan II). Der Bundesgerichtshof geht jetzt in einem solchen Fall von einer „gespaltenen Verkehrsauffassung“ aus, bei der es reicht, wenn bei einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise Verwechslungsgefahr besteht (BGH, GRUR 2012, 64 Tz. 9 – Maalox/Melox-GRY), wobei sich allerdings, wie erwähnt, der Entscheidung nicht entnehmen lässt, ob sie ein verschreibungspflichtiges Medikament betraf.
33Auch wenn entsprechend der zitierten neueren Rechtsprechung neben den Fachkreisen die Endverbraucher als angesprochene Verkehrskreise mit zu berücksichtigen sind, führt dies im vorliegenden Fall zu keiner abweichenden Beurteilung. Den Fachkreisen wird zwar der Wirkstoff mit dem Freinamen Levothyroxin (-Natrium) oder seiner verkürzten Form Min bekannt sein. Ihnen wird aber auch bekannt sein, dass im Arzneimittelbereich verbreitet Marken genutzt werden, die an Wirkstoffbezeichnungen angelehnt sind (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 18 – I; GRUR 2008, 909 Tz. 19 – Pantogast; BPatG, GRUR 2012, 67, 68 – Panprazol/PANTOZOL; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 556). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass dieser beschreibende Anklang selbst von den Endverbrauchern, denen die Bezeichnung des Wirkstoffs nicht geläufig ist, vermutet wird (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 22 – I; GRUR 2008, 909 Tz. 23 – Pantogast).
34Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist auch im Markenrecht keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Dieses Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich selbst dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGH, GRUR 2007, 1079 Tz. 36 – Bundesdruckerei; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 491). Dies gilt auch im Hinblick auf das Verständnis der hier in Rede stehenden Ärzte und Apotheker (BGH, GRUR 2006, 937 Tz. 27 – Ichthyol II; GRUR 2008, 1089 Tz. 27 – KLACID PRO). Für die in diesem Zusammenhang zu beurteilenden Fragen kommt es, abgesehen von der Kenntnis des Wirkstoffs Levothyroxin und seiner Bezeichnung, nicht auf spezifische medizinische oder pharmazeutische Kenntnisse an.
35b) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Antragstellerin ihr Zeichen „M“ durch den Vertrieb des mit „M® I®“ bezeichneten Produkts im Sinn des § 26 MarkenG rechtserhaltend benutzt hat, so dass der Anspruch der Antragstellerin nicht nach § 25 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen ist.
36Die Marke ist am 5. 5. 1997 in das Register eingetragen worden (Anlage ASt 2). Ein Widerspruchsverfahren ist am 19. 7. 2002 beendet worden, so dass die Fünfjahresfrist ab diesem Zeitpunkt zu berechnen ist (§ 26 Abs. 5 MarkenG). Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie ihr Produkt seit November 2002 in Verpackungen vertreibt, die mit „M® I®“ gekennzeichnet sind; dies ist seitens der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt worden. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin liegt darin eine rechtserhaltende Benutzung des Zeichens „M“. Werden zur Kennzeichnung eines Produkts zwei Zeichen verwendet, liegt es zwar in der Regel nahe, dass die angesprochenen Verkehrskreise darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen sehen. Denkbar ist aber auch, dass sie in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen wahrnehmen. Der Verkehr ist vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt, die daher zur Annahme rechtserhaltender Benutzung genügen. Ohne Weiteres wird die Verwendung einer Zweitmarke dann deutlich, wenn es sich bei einem der beiden Zeichen um den dem Verkehr bekannten Namen des Unternehmens handelt (BGH, GRUR 2007, 592 Tz. 13 f. – bodo Blue Night). „I“ ist, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, den angesprochenen Verkehrskreisen seit langem als Unternehmenskennzeichen bekannt (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 28 – I).
37Zwar kann auch ein bekanntes Unternehmenskennzeichen wie „I“ als Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens auftreten und damit produktkennzeichnende Funktion haben (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 28 – I). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall waren die Bestandteile „Panto“ und „I“ allerdings in einem Wort zusammengefasst, wodurch eine ausgeprägte Klammerwirkung entstand. Das ist hier bereits nicht der Fall, da die Zeichen „Min“ und „I“ nicht zusammengeschrieben sind. Betont wird diese Trennung noch durch die Verwendung des ® hinter „Min“. Anders, als die Antragsgegnerin meint, ist die Bedeutung dieses Symbols nicht nur im Markenrecht tätigen Juristen vertraut. Auch der allgemeine Verkehr – und damit auch Ärzte und Apotheker – entnimmt der Beifügung des Zusatzes ® zu einem Zeichen den Hinweis, dass es eine Marke genau dieses Inhalts gibt (BGH, GRUR 2013, 840 Tz. 35 – PROTI II; GRUR 2014, 662 Tz. 25 – Probiotik). Der Bundesgerichtshof hat es daher bei der Verwendung des Zeichens „PROTI® PLUS 80“ als möglich angesehen, dass der Verkehr dieses nicht als zusammengesetztes Zeichen ansieht, sondern als Verwendung des Zeichens „PROTI“ auffasst (BGH, GRUR 2013, 840 Tz. 35 – PROTI II).
38Der Umstand, dass in anderem Zusammenhang – beispielsweise in den vorgelegten Rechnungen – das Produkt auch als „M I“, also ohne Zufügung des ®, bezeichnet wird, ist demgegenüber unerheblich. Die Benutzung in einer – auch – anderen Form ist unschädlich, jedenfalls solange diese nicht die Wahrnehmung des Zeichens in der Form, auf die die rechtserhaltende Benutzung gestützt werden soll, wegen gegenständlicher Nähe beeinflusst (Senat, Urt. v. 20. 6. 2014 – 6 U 195/08, S. 10 f.).
39Der Umstand, dass „M“ beschreibenden Charakter hat, steht der Annahme rechtserhaltender Benutzung durch die Bezeichnung „M® I®“ nicht entgegen. Auch wenn es sich ersichtlich um eine Ableitung von „Levothyroxin“ oder „M“ handelt, kann der verkürzten Wiedergabe des Wirkstoffes, die gerade bei Arzneimittelbezeichnungen nicht unüblich ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 909 Tz. 17 ff. – Pantogast, für „Panto“ aus „Pantoprazol“; BPatG, GRUR 2012, 67, 68 – Panprazol/PANTOZOL), in der eingetragenen Marke „M“ nicht jegliche Kennzeichnungskraft abgesprochen werden. Auch in der zitierten Entscheidung „PROTI II“ hatte „PROTI“ als Abkürzung für „Protein“ stark beschreibenden Charakter, ohne dass dies die Annahme eines eigenständigen Zeichens verhinderte (BGH, GRUR 2013, 840 Tz. 22 – PROTI II).
40c) Es liegt jedenfalls Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne vor.
41aa) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 1998, 922 Tz. 17 f. – Canon; GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 – Waterford Wedgwood; BGH, GRUR 2011, 826 Tz. 11 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2012, 1040 Tz. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; Senat, GRUR-RR 2012, 336, 337 – SUPERTOTO).
42bb) Dem Zeichen der Antragstellerin kommt zumindest geringe Kennzeichnungskraft zu.
43„M“ ist eine eingetragene Marke. Der Senat ist daher als Verletzungsgericht grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGH, GRUR 2009, 672 Tz. 17 – OSTSEE-POST; Senat, GRUR-RR 2014, 210, 215 – Bounty/Snickers). Daraus folgt allerdings zunächst nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf, während der Grad der Kennzeichnungskraft vom Verletzungsgericht selbstständig zu bestimmen ist (BGH, GRUR 2005, 414, 416 – Russisches Schaumgebäck; BGHZ 171, 89 = GRUR 2007, 780 Tz. 24 – Pralinenform; GRUR 2008, 905 Tz. 20 – PantoI; GRUR 2010, 1071 = WRP 2007, 1461 Tz. 24 – Kinder II). Aus diesem Grund ist das Argument der Antragsgegnerin, der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung „Min“ (GRUR 1990, 453, 455) den Zeichenbestandteil „Min“ als glatt beschreibend und nicht unterscheidungskräftig bewertet, für die hier zu beurteilende Bezeichnung „M“ nicht ausschlaggebend. In diesem Zusammenhang ist außerdem wieder darauf hinzuweisen, dass in der Arzneimittelbranche durch Verkürzung aus Wirkstoffbezeichnungen hervorgegangene Zeichen üblich sind (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 18 – PantoI; GRUR 2008, 909 Tz. 19 – Pantogast; BPatG, GRUR 2012, 67, 68 – Panprazol/PANTOZOL; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 556).
44Die Abwandlung eines warenbeschreibenden Fachausdrucks ist danach hinreichend unterscheidungskräftig, wenn ihr nicht jegliche individualisierende Eigenart fehlt. Bei einer für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar engen Anlehnung an einen warenbeschreibenden Begriff verfügt die Bezeichnung regelmäßig von Hause aus aber nur über unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 16 – PantoI). Im vorliegenden Fall ist das Landgericht von originär schwacher Kennzeichnungskraft ausgegangen, die durch Verkehrsbekanntheit auf durchschnittliches Maß gesteigert worden sei. Das Landgericht hat dabei angenommen, die Bezeichnung des Wirkstoffs sei „M2“; eine Verwendung der Bezeichnung „Min“ sei nicht glaubhaft gemacht. Vor dem Hintergrund, dass der Bundesgerichtshof noch im Jahr 1990 „Min“ als eine nicht unterscheidungskräftige Wirkstoffangabe angesehen hat, da dies bis 1981 die vorgeschriebene Sachbezeichnung für den Wirkstoff gewesen sei, kann dieses Verständnis von „Min“ aber auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht völlig außer Betracht gelassen werden.
45Für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ist es nicht ausschlaggebend, wenn wegen der großen Nähe zu „Min“ nur von einer sehr geringen (weit unterdurchschnittlichen) originären Kennzeichnungskraft des Zeichens „M“ ausgegangen wird. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin eine jahrelange und umfangreiche Benutzung ihres Zeichens glaubhaft gemacht hat. Erstinstanzlich hat die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin vorgetragenen Umsatzzahlen und Marktanteile zwar bestritten und beanstandet, es sei nicht klar, ob diese sich auf den deutschen Markt beziehen würden (was zunächst durchaus nahelag, da sich die Antragstellerin auf die Zahlen eines Instituts aus den USA berufen hat). Die Antragstellerin hat daraufhin jedoch durch eidesstattliche Versicherung belegt, dass sich die von ihr vorgetragenen Zahlen auf den deutschen Markt beziehen (Anlage ASt 11). Das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass der Antragsgegnerin als Branchenkennerin zumindest den vorgetragenen Marktanteilen substantiiert hätte entgegentreten können, was nicht geschehen sei. In der Berufungsinstanz hat die Antragsgegnerin dazu nur noch vorgetragen, es könne dahinstehen, inwieweit die Zahlen zutreffend seien.
46Aus Sicht des Senats ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin seit 2009 jährlich rund 10 Mio. Euro Umsatz mit dem Produkt erzielt hat und mit ihm einen Marktanteil von 21 % hält. Es ist ferner glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin ihr Produkt auf den Verpackungen stets mit „M® I®“ gekennzeichnet hat. Da, wie dargelegt, in dieser Zusammensetzung „M®“ als selbständiges Kennzeichen wahrgenommen wird, kann aufgrund von Verkehrsbekanntheit eine gesteigerte und damit jedenfalls geringe oder unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft dieses Zeichens angenommen werden.
47cc) Es besteht unstreitig Warenidentität.
48dd) Das Landgericht ist mit zutreffender und sorgfältiger Begründung von hochgradiger Zeichenähnlichkeit ausgegangen. In erster Linie hat es sich dabei darauf gestützt, dass das angegriffene Zeichen „M-S“ durch den Bestandteil „M“ geprägt werde, da dem Verkehr „S“ als Unternehmenskennzeichen bekannt sei. Selbst wenn eine solche Prägung nicht vorliegen würde, so komme dem übernommenen Bestandteil eine selbständig kennzeichnende Stellung zu, aus dessen identischer Übernahme der Verkehr den Eindruck gewinnen könne, die betreffenden Waren würden aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
49Vorrangig könnte sogar erwogen werden, ob es sich bei „M-S“ überhaupt um ein einheitliches Zeichen handelt oder ob der Verkehr in dieser Bezeichnung nicht – wie bei der von der Antragstellerin verwendeten Bezeichnung – die Verwendung eines Zweitkennzeichens sieht. In diesem Fall läge sogar eine identische Verwendung des Zeichens der Antragstellerin vor. Selbst wenn eine im Sinn einer Unternehmenskennzeichnung benutzte und dem Verkehr als solche bekannte Bezeichnung durch einen Bindestrich mit einer weiteren Bezeichnung verbunden wird, kann der Verkehr in den beiden Bezeichnungen selbständige Zeichen erkennen (BGH, GRUR 2005, 515, 516 – P3-ferrosil). Dafür spricht hier, dass „S“ den beteiligten Verkehrskreisen – Fachpersonal wie auch Verbrauchern – als Unternehmenskennzeichen bekannt ist, und dass es in der Arzneimittelbranche üblich ist, Produktbezeichnungen und Herstellerkennzeichen zu kombinieren, wie es auch der Praxis der Parteien dieses Verfahrens entspricht. Gegen die Annahme selbständiger Zeichen spricht allerdings, dass der Bindestrich hier aufgrund seiner zweimaligen Verwendung eine stärker verklammernde Wirkung aufweist als in der vom Bundesgerichtshof beurteilten Bezeichnung „P3-ferrosil“.
50Jedenfalls aber hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass „M“ eine selbständig kennzeichnende Stellung innerhalb der Bezeichnung „M-S“ behält. Bei der Verbindung eines Unternehmenskennzeichens mit dem geschützten Zeichen bleibt die jeweils selbstständig kennzeichnende Stellung des Unternehmenskennzeichens und des weiteren Zeichenbestandteils – hier „M“ – in der jüngeren Marke auch bei einer Zusammenfassung zu einer Wortverbindung erhalten. Wörtlich hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt:
51„Der Verkehr wird in dem ihm bekannten oder für ihn zumindest erkennbaren Unternehmenskennzeichen den Unternehmenshinweis und in dem weiteren Bestandteil den Produkthinweis sehen. Stimmt der selbstständig kennzeichnende, produktbezogene Bestandteil mit der Widerspruchsmarke überein, besteht grundsätzlich die Gefahr, dass der Verkehr diese andere Marke dem Inhaber des Unternehmenskennzeichens zuordnet und meint, sie bezeichne dessen Produkte oder Dienstleistungen, oder dass der Verkehr jedenfalls davon ausgeht, die Waren oder Dienstleistungen stammten von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen“ (BGH, GRUR 2008, 905 Tz. 38 – PantoI; s. auch EuGH, GRUR 2005, 1042 Tz. 30 ff. – THOMSON LIFE).
52Im vorliegenden Fall wird die selbständige Stellung des Unternehmenskennzeichens der Antragsgegnerin noch dadurch betont, dass es – anders als in „I“ – mit dem Produktkennzeichen nicht zu einem Wort zusammengefasst, sondern nur durch einen Bindestrich verbunden ist. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, bei der Verbindung eines Unternehmenskennzeichens mit weiteren Bestandteilen könne auch eine abweichende Beurteilung möglich sein (vgl. BGH, GRUR 2008, 258 Tz. 27 – INTERCONNECT/T-InterConnect), so möchte sie für den vorliegenden Fall eine solche Abweichung wiederum mit der ihrer Ansicht nach fehlenden Unterscheidungskraft von „M“ begründen. Wie bereits ausgeführt, geht der Bezeichnung „M“ aber nicht jede Unterzeichnungskraft ab.
53Ein selbständig kennzeichnender Bestandteil muss nicht über besondere Unterscheidungskraft verfügen; grundsätzlich kann jeder unterscheidungskräftige Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens über selbstständige Kennzeichnungskraft verfügen (BGH, GRUR 2008, 258 Tz. 35 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008, 905 Tz. 38 – I; GRUR 2013, 833 Tz. 50 – Culinaria/Villa Culinaria). Soweit sich aus den von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 26. 5. 2014 zitierten Entscheidungen des Bundespatentgerichts etwas anderes ergibt, so ist diese Rechtsprechung durch die nachfolgend ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „INTERCONNECT/T-InterConnect“ und „I“ überholt. Nur ergänzend ist daher noch darauf hinzuweisen, dass auch das Bundespatentgericht in einer der zitierten Entscheidungen davon ausgeht, dass das Unternehmenskennzeichen der Antragsgegnerin in einer zusammengesetzten Bezeichnung zur näheren Spezifizierung des gewünschten Produkts nicht geeignet ist, da die Antragsgegnerin eine nicht unerhebliche Zahl von Produktbezeichnungen unter Einbeziehung ihres Unternehmenskennzeichens gebildet hat (Beschl. v. 16. 6. 1997 – 30 W (pat) 297/96 – juris Tz. 21). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „I“ zeigt schließlich, dass eine mittelbare Verwechslungsgefahr auch im Arzneimittelbereich bestehen kann.
54ee) Im Ergebnis ist daher trotz geringer Kennzeichnungskraft bei bestehender Warenidentität und hochgradiger Zeichenähnlichkeit von Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszugehen. Es besteht die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen der Antragstellerin dem Unternehmen der Antragsgegnerin zuordnen werden oder zumindest von wirtschaftlichen Verbindungen zwischen den Unternehmen ausgehen.
553. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Tenor
Auf die Berufung der Antragstellerinnen wird - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 13.6.2013, Geschäfts-Nr. 327 O 207/13, abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Antragsgegnerin,
verboten,
im geschäftlichen Verkehr wie nachfolgend dargestellt gestaltete transdermale Pflaster zur Behandlung von Demenzerkrankungen des Alzheimer-Typs
und/oder
a) gegenüber der Antragstellerin zu 1: im Gebiet der Europäischen Union herzustellen, anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen und/oder in den Verkehr zu bringen;
b) gegenüber der Antragstellerin zu 2: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Antragstellerinnen jeweils 1/12 und die Antragsgegnerin 5/6 zu tragen. Von den Kosten der Nebenintervention haben die Antragstellerinnen jeweils 1/12 zu tragen; im Übrigen trägt die Nebenintervenientin diese Kosten selbst.
Tatbestand
A.
- 1
Die Antragstellerin zu 1., Verwalterin der Markenrechte der N., und die Antragstellerin zu 2., deutsches Vertriebsunternehmen u.a. für transdermale Alzheimer-Pflaster, verfolgen gegenüber der Antragsgegnerin, die Generika herstellt und vertreibt, im Eilverfahren marken- und lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche.
- 2
Die Antragstellerin zu 2. vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung „E.“ Pflaster zur Behandlung der leichten bis mittelschweren Alzheimer-Demenz in den Dosierungen 4,6 mg, 9,5 mg und 13,3 mg (Anlagen AST 3 bis AST 5) des Wirkstoffs R., für die bis Ende Juli 2012 Patentschutz bestand. Seit der Markteinführung der E.-Präparate im Jahr 2007 bis zum April 2013 bot allein die Unternehmensgruppe der Antragstellerinnen in Deutschland Alzheimer-Medikamente in Form eines transdermalen Pflasters an. Die Pflaster hatten auf dem Markt der Alzheimer-Präparate 2012 einen Marktanteil von 16% (19% in 1/2013 u. 2/2013). 2012 wurden mehr als 12 Millionen Pflaster verabreicht, im Januar 2013 bereits mehr als eine Million Pflaster an - nach Schätzung der Antragstellerinnen - ca. 63.000 Patienten. Die hautfarbenen E.-Pflaster sind kreisrund ausgestaltet und mittig auf eine transparente quadratische Trägerschicht aufgebracht. Die Trägerschicht weist kreisförmig in gleichmäßigen Abständen um das Pflaster angeordnete dreidimensional ausgestaltete punktförmige Erhebungen auf. Die Anzahl der Erhebungen variiert je nach Pflastergröße zwischen 15, 20 und 24 Punkten. Die punktförmigen Erhebungen dienen jedenfalls auch als Abstandhalter, um die Lagerstabilität der Pflaster zu erhöhen und einer während der Lagerung möglichen Verklebung des Pflasters mit der Verpackung entgegenzuwirken. Der Abstand zwischen der Pflasterfläche und den Rändern der quadratischen Trägerschicht beträgt bei allen Pflastern an der schmalsten Stelle 0,5 cm. Die Trägerschichten/Pflaster weisen eine Größe von 3,5/2,5 cm, 4,5/3,5 cm und 5,4/4,4 cm auf. Beispielhaft ist eines der Pflaster nachfolgend dargestellt.
- 3
Zugunsten der Antragstellerin zu 1. sind mehrere Marken, nämlich 2 Gemeinschaftsmarken (…) und 3 nationale deutsche Marken (…) wie aus den Anlagenkonvoluten Ast 18 und 19 ersichtlich und nachfolgend wiedergegeben eingetragen, und zwar
- 4
- die seit dem 22.03.2013 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke …,
- 5
mit Priorität vom 25. Oktober 2012, die Schutz für Waren der Klasse 5, namentlich für „pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Demenz des Alzheimer-Typs“ beansprucht;
- 6
- die ebenfalls seit dem 22.03.2013 eingetragenen Gemeinschafts-Wort-Bildmarke „…“ …,
- 7
mit identischem Prioritätsdatum und identischem Warenverzeichnis;
- 8
- die nationale deutsche Bildmarke …,
- 9
mit einer Priorität vom 26. Oktober 2012 und identischem Warenverzeichnis;
- 10
- sowie die nationale deutsche Wort-Bildmarke „...“ zum Az. …,
- 11
- und die nationale deutsche Wort-Bildmarke „...“ zum Az. …,
- 12
wiederum mit identischem Warenverzeichnis und identischem Prioritätsdatum.
- 13
Gegen die Marken … und … sind Löschungsanträge der Nebenintervenientin (Anlagenkonvolut NI 11) und der Antragsgegnerin (Anlagen rop 10a und rop 10b) anhängig.
- 14
Die Antragsgegnerin vertreibt transdermale Pflaster mit dem Wirkstoff R. in den Dosierungen 4,6 mg und 9,5 mg (Anlagen AST 20, AST 21). Hierbei handelt es sich um ein im vereinfachten Verfahren gem. § 24b AMG mit Bescheid des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 7.2.2013 für die symptomatische Behandlung der leichten bis mittelschweren Alzheimer-Demenz zugelassenes, durch die Nebenintervenientin hergestelltes Generikum zum Originalprodukt E. der Antragstellerinnen, dessen Erscheinungsbild sich aus dem Antrag zu 1. ergibt. Die Antragsgegnerin hat für ihre Pflaster u.a. mit dem als Anlage AST 22 vorliegenden Flyer geworben.
- 15
Die Antragstellerin zu 1., die Inhaberin eines noch laufenden Patents … „… enthaltend ein Antioxidans“ ist, richtete im Hinblick auf von der Antragsgegnerin und weiterer Generikahersteller erlangter Marktzulassungen für transdermale Pflaster mit dem Wirkstoff R. zur Behandlung von Alzheimer-Demenz unter dem 18.2.2013 eine Schutzrechtsanfrage an die Antragsgegnerin und bat um Überlassung von Mustern der Pflaster (Anlage AST 18); dies lehnte die Antragsgegnerin ab (Anlage AST 19). Am 15.3.2013 erschienen die Pflaster der Antragsgegnerin erstmals in der L.-T..
- 16
Die für die Antragstellerinnen in der vorliegenden Angelegenheit ausgesprochene Abmahnung vom 4.4.2013 führte nicht zur außergerichtlichen Beilegung (Anlagen AST 23, AST 24).
- 17
Die Antragstellerinnen haben vorgetragen:
- 18
Der mit dem Antrag zu 1. verfolgte Unterlassungsanspruch der Antragstellerin zu 1. ergebe sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. b), Abs. 2 GMV sowie gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 5 u. 7 MarkenG. Die Antragstellerin zu 1. stütze sich auf die Gemeinschaftsmarke Nr. … sowie hilfsweise auf die weiteren, in der oben eingehaltenen Reihenfolge genannten Gemeinschafts- bzw. deutschen Marken.
- 19
In dem Vertrieb der Pflaster liege ein markenmäßiger Gebrauch. Denn nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise - dies seien hier behandelnde Ärzte, sonstiges medizinisches Fachpersonal, Pflegepersonal, Angehörige und Patienten - werde die Gestaltung der Pflaster als herkunftshinweisend wahrgenommen. Hinsichtlich der Ärzte ergebe sich dies aus den von den Antragstellerinnen eingeholten Verkehrsumfragen. Die Unternehmensgruppe der Antragstellerinnen habe seit Herbst 2007 und bis zur Veröffentlichung der angegriffenen Pflaster als einziger Anbieter von Alzheimer-Medikamenten überhaupt ein Pflaster angeboten; alle anderen Hersteller produzierten/vertrieben allein oral zu verabreichende Medikamente. Bei den Medikamenten mit dem Wirkstoff R. belaufe sich der Marktanteil auf 77 %. Die von der Antragsgegnerin vertriebenen Pflaster übernähmen die kennzeichnenden Elemente der Original-Pflaster. Die Abweichung in der Anzahl der dreidimensional erscheinenden Punkte falle hierbei nicht ins Gewicht, weil sie auf den ersten Blick nicht bemerkt werde. Zudem seien die Pflaster der Antragsgegnerin mit keinerlei Herkunftshinweis versehen.
- 20
Es bestehe - jedenfalls mittelbare - Verwechslungsgefahr. Die Waren seien identisch, die Verfügungsmarken gesteigert kennzeichnungskräftig. Die Merkmale der Marken - quadratische äußere Form der Trägerschicht, in deren Zentrum sich eine runde Form befinde, die von dreidimensional erscheinenden, deutlich sichtbaren Punkten in regelmäßigen Abständen umringt werde, und die Größenverhältnisse von Pflaster und Trägerschicht - seien für die beanspruchten Waren nicht typisch und auch weder medizinisch noch technisch bedingt. Ein Abstand zwischen Pflaster und Verpackung könne durch zahllose Gestaltungsmöglichkeiten hergestellt werden. Es bestehe nahezu Identität der Pflaster, jedenfalls eine hochgradige Ähnlichkeit. Die angegriffenen Pflaster übernähmen die charakteristischen Merkmale; nur die Punktzahl weiche ab, was aber im Ergebnis nicht der Annahme einer Ähnlichkeit entgegenstehe. Das Ergebnis der Verkehrsbefragungen lasse den Schluss zu, dass es sich bei den Bildmarken der Antragstellerin zu 1. um bekannte Marken handele, was auch durch den jahrelangen Alleinvertrieb transdermaler Alzheimer-Pflaster bedingt sei.
- 21
Der Unterlassungsanspruch bestehe, soweit er auf Gemeinschaftsmarken gestützt sei, europaweit. Keineswegs scheide ein Unterlassungsanspruch mit Blick auf § 24b AMG aus. Denn die Antragsgegnerin könne ebenso wie andere Mitbewerber die Pflaster anders gestalten, ohne die Zulassung als Generikum zu gefährden. Die Verfügungsmarken seien auch eintragungsfähig, denn Gestaltungselemente, die auch eine technische Funktion besäßen, schlössen den Markenschutz nicht aus, solange - wie vorliegend - eine Vielfalt weiterer Gestaltungsmöglichkeiten bestehe.
- 22
Die mit dem Antrag zu 1. verfolgten Ansprüche der Antragstellerin zu 2. seien gem. §§ 3, 4 Nr. 9 a) und b), 8 Abs. 1 UWG begründet. Es liege sowohl eine unlautere Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9a) UWG) als auch eine unlautere Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9b) UWG) vor. Die Alzheimer-Pflaster der Antragstellerinnen besäßen aufgrund der Gesamtheit ihrer Merkmale wettbewerbliche Eigenart. Ihre Merkmale seien nicht technisch zwingend; abweichende Gestaltungsformen seien möglich. Von 2007 bis 2013 seien die Pflaster der Antragstellerinnen die einzigen verfügbaren Alzheimer-Pflaster gewesen. Auch der Marktanteil spreche für die herkunftshinweisende Funktion der Gesamtheit der Merkmale. Die Antragsgegnerin habe für ihre Pflaster die genannten Gestaltungsmerkmale - mit Ausnahme der Anzahl der Punkte, auf die es aber insoweit nicht ankomme - identisch übernommen. Nur die für das visuelle Erscheinungsbild nicht wesentliche Farbe sei abweichend, nämlich weiß anstelle der hautfarbenen Gestaltung der Pflaster der Antragstellerinnen. Die Pflaster der Antragsgegnerin wirkten auf der Haut ebenfalls hautfarben.
- 23
Auch der Antrag zu 2. sei begründet. Die Antragstellerin zu 1. mache in markenrechtlicher Hinsicht folgende Verfügungsmarken in folgender, hilfsweise gestaffelter Reihenfolge geltend: Erstrangig (hinsichtlich beider abgebildeter Pflaster) die Gemeinschaftsbildmarke…, sodann bezüglich des 4,6 mg-Pflasters die deutsche Marke Nr. … und insoweit hilfsweise die deutsche Marke …, sodann bezüglich des 9,5 mg-Pflasters die Gemeinschaftswortbildmarke … und insoweit hilfsweise die deutsche Bildmarke Nr. … sowie weiter hilfsweise die deutsche Bildmarke Nr. … . Die Darstellung sei markenmäßig, denn die Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ähnlichen Zeichens zum Zwecke der vergleichenden Werbung sei in aller Regel markenmäßig. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Die Werbung sei auch gem. § 6 Abs. 2 UWG unzulässig, weil sie den Ruf der Produkte der Antragstellerinnen unlauter beeinträchtige. Der Antragstellerin zu 2. stehe hinsichtlich des Flyers aus den vorgenannten Gründen als Wettbewerberin ein Anspruch gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu.
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Die Antragstellerinnen hätten die Angelegenheit dringlich verfolgt. Die Antragstellerin zu 2. habe am 20.3.2013 festgestellt, dass die Antragsgegnerin auf ihrer eigenen Internetseite ein R.-basiertes transdermales Pflaster zur Behandlung von Alzheimer angeboten habe. Da im Internet die Bildqualität für eine verlässliche Einschätzung der Pflastergestaltung nicht ausgereicht habe, hätten die Antragstellerinnen unverzüglich versucht, die Produkte der Antragsgegnerin zu bestellen. Dies sei am 21.3.2013 über den Großhändler P. gelungen; am 27.3.2013 sei die Auslieferung erfolgt. Am 20.3.2013 hätten die Antragstellerinnen ferner von einem Pharmaberater die Kopie eines Flyers der Antragsgegnerin erhalten, der die jeweiligen Pflaster in Originalgröße zeige.
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Die Antragstellerinnen haben beantragt,
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1. es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel
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zu verbieten,
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im geschäftlichen Verkehr wie nachfolgend dargestellt gestaltete transdermale Pflaster zur Behandlung von Demenzerkrankungen des Alzheimer-Typs
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und/oder
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a) gegenüber der Antragstellerin zu 1: im Gebiet der Europäischen Union herzustellen, anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;
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b) gegenüber der Antragstellerin zu 2: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.
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2. es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr wie nachfolgend wiedergegeben zu werben:
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a) gegenüber der Antragstellerin zu 1: im Gebiet der Europäischen Union;
b) gegenüber der Antragstellerin zu 2.: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
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Die Antragsgegnerin und die Nebenintervenientin haben beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin hat vorgetragen:
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Der von der Antragstellerin zu 1. verfolgte, auf Markenrecht gestützte Antrag zu 1. sei unbegründet. Es liege keine markenmäßige Benutzung vor. Es handele sich zudem um eine markenrechtlich nicht schutzfähige, zur Erreichung einer technischen Lösung erforderliche Gestaltung i.S.d. Art. 7 Abs. 1 lit e (ii) GMV / § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Insoweit komme es nicht darauf an, ob sich die gleiche technische Wirkung auch mit einer abweichenden Gestaltung erreichen lasse. Die Formgestaltung des Produkts sei technisch bedingt. Die kreisrunde Form sei bestmöglich dazu geeignet, ein Ablösen des Pflasters zu verhindern. Für ein kreisrundes Pflaster biete sich als im Hinblick auf den Materialverbrauch effizient und technisch am wenigsten aufwendig eine quadratische Form der Trägerfolie an. Die Noppen könnten ihre Funktion umso besser entfalten, je dichter, gleichmäßiger verteilt und näher sie am Pflaster angeordnet seien; bei einem kreisförmig konturierten Pflaster sei deshalb auch die kreisförmige Anordnung in einem regelmäßigen Abstand technisch bedingt. Auch die transparent-farblose Ausführung der Wirkstoffträgerfolie sei ein technisches Mittel zur Erzielung einer ästhetischen Wirkung, weil sie der Camouflage diene. Eine herkunftshinweisende Funktion der Schutzfolie liege fern, denn dieses Produktteil trete bei der Applikation des Pflasters nur sehr kurzzeitig in Erscheinung und werde dann weggeworfen. Die bisherige Monopolstellung und die Marktanteile der Antragstellerinnen besagten nichts darüber, ob der Verkehr der Produktform einen Herkunftshinweis entnehme, denn zwischen Bekanntheit eines Produkts und der Herkunftsfunktion seiner Form sei zu unterscheiden. Durch die Verkehrsbefragung von Juni 2013 werde nicht belegt, dass Ärzte die Produktform der Marke E. zuordneten.
- 38
Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Der Schutzgegenstand sei auf die eingetragenen Farben beschränkt, die technisch erforderlichen Merkmale seien außer Betracht zu lassen. Die Farbgebung sei bei dem angegriffenen Produkt vollständig anders. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft sei nicht glaubhaft gemacht. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass sich die Fachkreise bei der Beratung der Patienten an der Schutzfolie oder sonstigen Merkmalen der Produktform orientierten. Zudem sei von einem gesteigerten Maß an Aufmerksamkeit auszugehen, weil es sich um ein verschreibungspflichtiges Medikament handele.
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Soweit ein Herkunftshinweis vorliege, handele es sich um einen notwendigen Markengebrauch gem. § 23 Nr. 3 MarkenG, weil so auf die Bestimmung des Arzneimittels als Generikum des Originalpräparats hingewiesen werde; aufgrund der bestehenden Nachahmungsfreiheit und der gesundheits- und wirtschaftspolitischen Zielsetzung der Generika-Zulassung sei dies nicht unlauter. Mit der Registrierung ihres Produkts als Marke unternähmen die Antragstellerinnen den untauglichen Versuch, das Monopol am Wirkstoff R. und an der Ausgestaltung der Schutzfolie eines transdermalen Pflasters mit den Mitteln des Marken- und Wettbewerbsrechts aufrechtzuerhalten.
- 40
Die Antragsgegnerin erhebe den Einwand der Löschungsreife wegen bösgläubiger Anmeldung gem. Art. 52 Abs. 1 lit. b) GMV / § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG. Im Zeitpunkt der Anmeldung sei der Patentschutz für den Wirkstoff R. abgelaufen gewesen, so dass die Erwirkung von Generika-Zulassungen gem. § 24b AMG kurzfristig zu erwarten gewesen sei. Die Antragstellerin zu 1. habe die Ämter von der fehlenden Eintragungsfähigkeit abgelenkt, indem sie das Bild eines als solchen womöglich nur für den Arzt oder Apotheker erkennbaren Pflasters auch für andere Darreichungsformen wie Tabletten, Tropfen etc. angemeldet habe, für die die markenmäßige Benutzung der Abbildung eines Pflasters zwangsläufig nicht in Betracht komme. Die Zielrichtung, die Vermarktung von Generika zu durchkreuzen und die Marken zur Erhaltung der sonderschutzrechtlich nicht mehr gegebenen Monopolstellung zweckfremd als Wettbewerbsmittel einzusetzen, liege damit auf der Hand.
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Der von der Antragstellerin zu 2. verfolgte, auf Lauterkeitsrecht gestützte Antrag zu 1. sei ebenfalls unbegründet. Die Produktmerkmale begründeten, weil sie technisch bedingt seien, keine wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei die Übernahme technischer Merkmale dann zwingend erforderlich, wenn sie im Hinblick auf ein - hier gegebenes - Kompatibilitätsinteresse der Abnehmer auszuwählen gewesen seien. Es fehle auch an einer Herkunftstäuschung. Weder unangemessene Ausbeutung noch eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung des Originalprodukts seien gegeben.
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Auch der Antrag zu 2. sei unbegründet. Mit der bildlichen Wiedergabe der Produktform sei keine Benutzung der Produktform als Herkunftshinweis und auch keine Benutzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG verbunden. Es gehe hier vielmehr um einen informativen Vergleich der Produktformen, bei denen die Übereinstimmungen und Unterschiede allein in funktional-ästhetischer Hinsicht verdeutlicht würden. Jedenfalls sei die bildliche Wiedergabe für einen wirksamen Wettbewerb unerlässlich. Die angesprochenen Fachkreise müssten darüber informiert werden, dass sich das Generikum in Größe und Kreisform der Wirkstoffträgerfolie nicht vom Original unterscheide. Ein rein textlicher Vergleich wäre nicht gleichermaßen informativ. Auch ein unlauterer Imagetransfer sei nicht zu verzeichnen.
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Die Nebenintervenientin hat darüber hinaus geltend gemacht: Das vorgelegte Umfragegutachten sei mangelhaft, weil mit Ärzten lediglich ein Ausschnitt des angesprochenen Verkehrs befragt worden sei, nicht aber Pflegende oder Apotheker. Das Gutachten beschränke sich auf Deutschland, besage also nichts für das Unionsgebiet. Es seien suggestive Fragen gestellt worden.
- 44
Die Angelegenheit sei nicht mehr dringlich. Die Antragstellerin zu 1. wisse bereits seit August 2012, dass der Zulieferer der Antragsgegnerin, die Nebenintervenientin, die angegriffene Gestaltung für ihre transdermalen Pflaster benutze, denn sie habe am 16.8.2012 ein Patentverletzungsverfahren gegen die Nebenintervenientin in K. eingeleitet und am 17.8.2012 einen Beweissicherungsantrag gestellt. Der Antragstellerin zu 1. sei zudem bekannt gewesen, dass die Nebenintervenientin bereits seit 2008 ein Generikum zu E. herstelle und exportiere. Die Antragstellerin zu 1. habe also im Zeitpunkt der Markenanmeldung gewusst, dass die Nebenintervenientin entsprechende Generika, auch in Form transdermaler Pflaster, herstelle und den Vertrieb in Deutschland geplant habe.
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Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 13.6.2013 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mangels Verwechslungsgefahr bzw. unlauterer Nachahmung zurückgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerinnen.
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Die Antragstellerinnen wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie noch vor: Der Antrag zu 1. sei begründet. Der markenmäßige Gebrauch könne nicht verneint werden, denn hierfür genüge die nicht völlig fernliegende Möglichkeit des Herkunftshinweises. Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarken ergebe sich bereits aus dem Umstand der unbeanstandeten Eintragung der Marken. Das Landgericht habe die Kennzeichnungskraft zu Unrecht anhand einer zergliedernden Analyse der jeweils sichtbaren Elemente bestimmt. Für die Aussagekraft der erstinstanzlich eingereichten Umfrage sowie einer weiteren Umfrage (Anlage AST 28) sei es unschädlich, wenn die befragten Ärzte den abgebildeten Gegenstand als transdermales Pflaster erkannt hätten, denn damit sei kein Hinweis auf einen bestimmten Wirkstoff verbunden gewesen. Es bestehe jedenfalls Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Die Teilnehmer der ersten und der zweiten Befragung seien nicht identisch gewesen. Die thematische Eingrenzung auf Alzheimer-Pflaster schade nicht, sondern sei sogar erforderlich, weil es um die Bekanntheit einer Gestaltung in einem bestimmten Arzneimittelbereich gehe.
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Der Anspruch der Antragstellerin zu 2. sei wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung gem. § 4 Nr. 9a) UWG begründet. Zu Unrecht habe das Landgericht den Inhalt der Verkehrsbefragung hier nicht berücksichtigt, aus dem sich eine deutlich gesteigerte wettbewerbliche Eigenart ergebe. Es liege auch eine Nachahmung in Form der identischen Übernahme vor, bei der die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bestehe. Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung sei ausreichend, dass - wie vorliegend - der Eindruck erweckt werde, es handele sich um eine neue Serie oder eine Zweitmarke oder es bestünden vertragliche Beziehungen. Auch eine Rufausbeutung i.S.d. § 4 Nr. 9b) UWG sei gegeben. Die Ansprüche der Antragsgegnerin zu 2. seien auch gem. § 5 Abs. 2 UWG begründet. Die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche würden durch das zweite demoskopische Gutachten untermauert.
- 48
Auch der Antrag zu 2. sei begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich bei dem angegriffenen Flyer nicht um eine zulässige Markennennung gem. § 23 Nr. 3 MarkenG. Denn die Benutzung sei nicht notwendig und verstoße zudem gegen die guten Sitten. Es seien schonendere Formen der Verwendung denkbar, die dem Informationsinteresse gleichermaßen genügten. Es liege auch eine Rufausbeutung vor. Aus den gleichen Gründen bestehe auch ein Anspruch nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG.
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Die Antragstellerinnen beantragen,
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das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.6.2013, Az. 327 O 207/13, abzuändern, und nach den erstinstanzlichen Verfügungsanträgen zu erkennen, dies allerdings - nach entsprechender Antragsrücknahme im Termin zur Berufungsverhandlung - mit Ausnahme der Handlungsalternative im Antrag zu 1.a) „zu diesen Zwecken zu besitzen“.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die Berufung der Antragstellerinnen zurückzuweisen
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Die Antragsgegnerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, ferner auch auf den Vortrag der Nebenintervenientin in erster und zweiter Instanz. Ergänzend macht sie geltend: Wegen der Löschungsreife der Verfügungsmarken fehle der Verfügungsgrund. Die Marken seien zudem bösgläubig angemeldet worden. Die vorgelegten Umfragen seien nicht aussagekräftig. Indem man die befragten Ärzte - in einer mit der Lebenswirklichkeit nicht übereinstimmenden Weise - allein nach Maßgabe der Produktform die betriebliche Herkunft habe einschätzen lassen, habe man ihnen von vornherein eine markenmäßige Funktion der Produktform suggeriert. Wenn Generika zu E. schon bei den Ärzten gänzlich unbekannt seien, die das gezeigte Pflaster zu kennen glaubten, so liege auf der Hand, dass die ermittelten Werte lediglich die Bekanntheit und Zuordnung der Produktform als solcher, nicht aber die Bekanntheit der Produktform als Herkunftshinweis belegten. Die Behauptung der Antragstellerinnen, angesichts der Farbunterschiede zwischen den Pflastern der Parteien gelange der Arzt zur Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr, weil auch O. Generika herstellten, sei fernliegend und nicht glaubhaft gemacht. Viel näher liege die - gegen die Argumentation der Antragstellerin sprechende - Annahme, dass innerhalb eines Konzerns in besonderem Maße die Exklusivität des teureren Originals sichergestellt werde, indem das konzerninterne Generikum einen eher großen Abstand zum Original einhalte.
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Die Nebenintervenientin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend: Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen habe das H. die Bildmarken nicht als Abbildung eines transdermalen Pflasters erkannt; es sei vielmehr davon ausgegangen, es handele sich um ein auf der Verpackung anzugebendes Kennzeichen. Das zweite Umfragegutachten von Juli 2013 kranke an technischen Fehlern, die es im vorliegenden Zusammenhang unergiebig machten. Es richte sich wiederum nur an einen kleinen Ausschnitt der relevanten Verkehrskreise. Befragt worden seien Angehörige desselben Panels, so dass auch Befragte teilgenommen hätten, die die Fragen bereits aus dem ersten Gutachten gekannt hätten. Den Befragten sei nicht das Produkt der Antragsgegnerin vorgelegt worden, sondern eine neutralisierte Abbildung. Die Befragten seien auch nicht mit den eingetragenen Verfügungsmarken konfrontiert worden, sondern mit abweichenden Darstellungen. Die Fragestellung sei suggestiv. Jedenfalls sei die verspätete Einholung des zweiten Gutachtens dringlichkeitsschädlich. Das zweite Gutachten spiegele auch nicht die derzeit geltende Wahrnehmung der Ärzte wieder, weil es nicht die ca. neun- bis zwölfmonatige Einführungsphase von Generika berücksichtige.
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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
B.
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Die zulässige Berufung der Antragstellerinnen hat überwiegend Erfolg. Ihnen stehen die mit dem Antrag zu 1. (nachfolgend I.) geltend gemachten Ansprüche zu, nicht aber die mit dem Antrag zu 2. (nachfolgend II.) verfolgten Ansprüche.
I.
- 57
Der Antrag zu 1. ist zulässig (nachfolgend 1.) und zugunsten der Antragstellerin zu 1. auf markenrechtlicher Grundlage (nachfolgend 2.), zugunsten der Antragstellerin zu 2. auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage begründet (nachfolgend 3.).
- 58
1. Der Antrag zu 1. ist zulässig.
- 59
a) Der Senat ist wegen des Antrags zu 1.a) als Gemeinschaftsmarkengericht gem. Art. 97 Abs. 1, 98 Abs. 1 lit. a) GMV international und gemeinschaftsweit zuständig, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz in Deutschland hat.
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b) Es besteht ein Verfügungsgrund.
- 61
aa) Hinsichtlich des lauterkeitsrechtlich begründeten Antrags zu 1.b) der Antragstellerin zu 2. gilt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG. Durch den von der Antragsgegnerin dargestellten Zeitablauf im Vorfeld dieses Verfahrens ist diese Vermutung nicht widerlegt worden. Der Hinweis auf das im August 2012 in K. eingeleitete Patentverletzungs- und Beweissicherungsverfahren führt nicht zu der Annahme, die Antragstellerin zu 2. hätte durch ihr Verhalten erkennen lassen, dass ihr die Rechtsverfolgung in der vorliegenden Angelegenheit nicht eilig sei. Gegenstand des dortigen Verfahrens war - soweit aus der Anlage NI 12 ersichtlich - ein patentrechtlich begründeter Angriff gegen die Produktion von E. in K.. Es ist nicht hinreichend deutlich, dass sich die Antragstellerin zu 2. schon zum damaligen Zeitpunkt mit Erfolgsaussicht gegen den Vertrieb und die Bewerbung von E. in Deutschland hätte wenden können: dieses Präparat ist vom BfArM erst am 7.2.2013 zugelassen worden (Anlage NI 13). Es ist nicht erkennbar, dass die sodann von den Antragstellerinnen mit Abmahnung vom 4.4.2013 (Anlage AST 23) eingeleitete Rechtsverfolgung in der vorliegenden Angelegenheit zögerlich oder verspätet erfolgt wäre.
- 62
Die im Zuge des Berufungsverfahrens erfolgte Vorlage der zweiten Verkehrsbefragung von Juli 2013 berührt die Dringlichkeitsvermutung ebenfalls nicht. Denn es ist einem Antragsteller angesichts der Notwendigkeit eiligen Handelns im Verfügungsverfahren unbenommen, im Laufe des Verfahrens weitere Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen und in das Verfahren einzuführen, sofern der Geschehensablauf nicht als verzögerlich zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall zeigt die erstinstanzlich erfolgte Vorlage der Umfrage von Juni 2013, dass sich die Antragstellerinnen um eine schnelle Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln bemüht haben. Die Ergänzung ihres Vorbringens im Berufungsverfahren durch Vorlage des Ergebnisses einer weiteren, erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils durchgeführten Verkehrsbefragung lässt nicht auf zögerliches Handeln schließen.
- 63
bb) Für den markenrechtlich begründeten Antrag zu 1.a) der Antragstellerin zu 1., für den die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG mangels planwidriger Regelungslücke nicht analog gilt (vgl. Senat, Beschluss v. 16.11.2009, Az. 3 W 120/09; und Senat, Urteil v. 10.4.2008, Az. 3 U 78/07; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 54 Rz. 20), folgt der Verfügungsgrund aus der Anwendung der §§ 935, 940 ZPO. Die im Rahmen der §§ 935, 940 ZPO vorzunehmende Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 940 Rz. 4) führt im vorliegenden Einzelfall zur Annahme der Dringlichkeit der einstweiligen Rechtsverfolgung, weil das Interesse der Antragstellerin zu 1. an der eiligen Durchsetzung ihres markenrechtlichen Schutzes das Interesse der Antragsgegnerin, ihr Produkt einstweilen weiterhin vertreiben zu dürfen, überwiegt.
- 64
Die Antragsgegnerin weist allerdings im Berufungsverfahren zu Recht darauf hin, dass der Verfügungsgrund fehlen kann, wenn die Verfügungsmarke im Löschungsverfahren mit Erfolgsaussicht angegriffen ist. Voraussetzung für die Verneinung des Verfügungsgrundes ist, dass im Verletzungsprozess die voraussichtliche Markenlöschung sicher im Sinne von „so gut wie feststehend“ prognostiziert werden kann (Senat, Urteil vom 21. Juni 2007, Az. 3 U 252/06, GRUR-RR 2008, 293 (Ls.)). Im vorliegenden Fall liegen diese Voraussetzungen jedoch nicht vor, weil nicht mit der erforderlichen Sicherheit prognostiziert werden kann, dass eine Löschung der erstrangig geltend gemachten Verfügungsmarke EU Nr. … bzw. der an dritter Stelle geltend gemachten Verfügungsmarke D… „so gut wie feststeht“.
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(1) Die vorliegend erstrangig eingeführte, mit einem Löschungsantrag angegriffene Verfügungs-Gemeinschaftsbildmarke Nr. … ist nicht nach Art. 7 Abs. 1 lit. e) i) u. ii) GMV schutzunfähig.
- 66
Nach dieser Vorschrift sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, dem Schutz als Marke nicht zugänglich, wenn die Form durch die Art der Ware selbst bedingt oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Schutzausschließungsgründe des Art. 7 Abs. 1 lit. e) i) u. ii) GMV bzw. § 3 Abs. 2 MarkenG sind vorrangig zu prüfen (so - zu Art. 3 Abs. 1 lit. e RL 89/104/EWG - EuGH GRUR 2003, 514, Rn. 44, 65 - Linde; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 44). Im Hinblick darauf, dass der EuGH bei der Prüfung von Eintragungshindernissen Formmarken und produktdarstellende Bildmarken gleich behandelt (s. etwa EuGH GRUR Int. 2008, 43 Rn, 38 - Henkel; Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 172), sind Art. 7 Abs. 1 lit. e) i) u. ii) GMV bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG, mögen sie auch nur von Formmarken sprechen, analog auch auf produktabbildende Bildmarken anzuwenden (vgl. Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 42).
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(a) Die durch die mit Löschungsantrag angegriffene Verfügungsmarke geschützte Form ist nicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 lit e) i) GMV durch die Art der Ware selbst bedingt.
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Nach der vorgenannten Vorschrift schutzunfähig sind Formen, die ausschließlich aus Merkmalen bestehen, die für die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen; dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die Grundform der Warengattung ausmachen (BGH GRUR 2010, 138 Rn. 14 - ROCHER-Kugel; Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 47). Gattungsmerkmale im vorgenannten Sinne können grundsätzlich keine ästhetischen Elemente sein, die bei anderen Produkten der Gattung anders aussehen können (Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 47). Für die Annahme des Schutzhindernisses nach Art. 7 Abs. 1 lit e) i) GMV bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist daher kein Raum, wenn aufgrund einer auf dem maßgeblichen Warensektor vorhandenen Formenvielfalt nicht festgestellt werden kann, dass das eingetragene Zeichennur die Grundform der Warengattung wiedergibt (so - zu § 3 MarkenG - BGH GRUR 2008, 510 Rn. 18 - Milchschnitte).
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Grenzt man die Betrachtung auf den vorliegend betroffenen Warenbereich der transdermalen Pflaster für die Alzheimer-Behandlung ein, so ist festzustellen, dass hier eine zwar überschaubare, aber doch hinreichende Variationsbreite in der Gestaltung der Pflaster vorhanden ist, so dass im Ergebnis Schutzunfähigkeit nach Art. 7 Abs. 1 lit e) i) GMV bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht angenommen werden kann. Zumindest sprechen beachtliche Gründe gegen die Schutzunfähigkeit, weshalb im Eilverfahren nicht der Verfügungsgrund unter dem Aspekt der drohenden Löschung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint werden kann. Die Breite an Gestaltungsmöglichkeiten der Pflaster ergibt sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Konkurrenzprodukten der Firmen B. (Anlagen 27a und AST 27b) und A. (Anlage AST 26). Das B.-Pflaster weist keine Noppen auf; das A.-Pflaster ist nicht rund, sondern rechteckig. Ob bestimmte Gestaltungsformen auch oder nur eine technische Wirkung haben, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, denn hier kommt es allein auf die Frage der maßgeblichen Grundform der betroffenen Ware an. Dass die eingetragenen Zeichen einer solchen entsprechen, kann nicht festgestellt werden. Fasst man die Grenzziehung bezüglich des betroffenen Warenbereichs weiter und bezieht sämtliche transdermalen Pflaster mit ein, so gilt dies erst recht, wie aus der von der Nebenintervenientin vorgelegten Produktübersicht hervorgeht: hier sind nicht nur andersartig geformte Pflaster und solche ohne Noppen verzeichnet, sondern auch Pflaster, die überhaupt keine die Pflasterschicht überlappende Trägerschicht aufweisen.
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(b) Der Schutzunfähigkeitsgrund des Art. 7 Abs. 1 lit e) ii) GMV ist ebenfalls nicht gegeben, denn die durch die Verfügungsmarke geschützte Form ist nicht im Sinne der genannten Vorschriften zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Ziel dieser Regelung ist es zu verhindern, dass Einzelne die Eintragung einer Marke dazu benutzen, um ausschließliche Rechte an technischen Lösungen zu erlangen oder fortbestehen zu lassen (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 82 - Philips). Für die Anwendung dieses Schutzhindernisses ist entscheidend, ob die räumliche Gestaltung allein der technischen Wirkung zuzuschreiben ist oder ob das Zeichen darüber hinausgehende nicht technische Gestaltungsmerkmale oder eine individualisierende Formgebung aufweist (BGH GRUR 2010, 231 Rn. 30 - Legostein; Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 51). Allerdings ist der Nachweis, dass die gleiche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann, in diesem Zusammenhang unerheblich (EuGH a.a.O. Tz. 81; BGH GRUR 2010, 231 Rn. 33 f. - Legostein; Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 54). Nach Ingerl/Rohnke (§ 3 Rn. 55) soll der sich aus dem Vorstehenden ergebende Widerspruch - einerseits Irrelevanz andersartiger Gestaltungsmöglichkeiten (EuGH - Philips, BGH - Legostein) andererseits Relevanz eigenständiger Formgebung auch bei gegebener technischer Funktion (BGH - Fronthaube und GRUR 2006, 679 Rn. 14 - Porsche Boxster) - dahingehend aufzulösen sein, dass eine andersartige Gestaltungsmöglichkeit das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dann ausschließt, wenn es sich um technische Merkmale handelt, die nach ästhetischen Gesichtspunkten variierbar sind. Denn andernfalls werde eine differenziertere Betrachtung nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG sowie die Eintragungsfähigkeit verkehrsdurchgesetzter Marken vielfach unmöglich (Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 55). Die Abgrenzung habe deshalb anhand des Kriteriums der Wesentlichkeit der Formgestaltung für die Erreichung der technischen Wirkung zu erfolgen: soweit eine ästhetische Gestaltung bei der konkreten Ausgestaltung eines funktionalen technischen Merkmals erhebliches Gewicht gewinne, sei § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht mehr anzuwenden (Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 55). Der Senat vermag vor diesem Hintergrund vorliegend nicht mit hinreichender Sicherheit zu prognostizieren, dass die Löschungsanträge wegen des Schutzhindernisses der technischen Wirkung erfolgreich sein werden.
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Zwar haben folgende Gestaltungsmerkmale der Verfügungsmarke jedenfalls auch eine technische Wirkung: Die quadratische Trägerfolie erleichtert das Ablösen des Pflasters von derselben und die Anbringung auf der Haut, ohne dass die wirkstoffhaltige Pflasterschicht berührt werden muss; der aus der Überlappung der Trägerschicht in der Mitte resultierende weiße Streifen dient ebenfalls dem Zweck der besseren Ablösbarkeit. Die runde Form der Pflasterfläche hat positive Klebeeigenschaften, weil sie Bewegungen der Haut besser widersteht. Die Noppen sind Abstandhalter zur Verhinderung des zur Verklebung mit der Verpackung führenden „kalten Flusses“. Allenfalls hinsichtlich der Farbgebung ist zweifelhaft, ob sie einem technischen Zweck dient: denn die Absicht, das Pflaster auf der Haut möglichst wenig sichtbar sein zu lassen, ist kein technischer, sondern allein ein ästhetischer Zweck, dem mithin individualisierender Charakter zukommt. Hinsichtlich der genannten Merkmale mit technischer Funktion ist aber ebenfalls festzustellen, dass für ihre Gestaltung eine Bandbreite von Lösungen mit unterschiedlichem ästhetischen Aspekt besteht. Das Zusammenspiel von runder Pflasterfläche und darum herum angebrachter Noppen in der Art des Pflasters der Antragstellerinnen hat eine gewisse ästhetische Qualität, die durch eine andersartige Gestaltung von Pflasterfläche und Noppen so verändert werden könnte, dass insoweit ein anderer ästhetischer Eindruck erzeugt wird.
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Wenn aber die Farbgebung sowie die Gestaltung von Pflasterfläche und Noppen im für den Gesamteindruck der Formmarke maßgeblichen Zusammenspiel auch ästhetische und nicht ausschließlich technische Relevanz haben, weil für die Gestaltung dieser Merkmale jedenfalls eine gewisse Variationsbreite besteht, die ästhetischen Gesichtspunkten Raum eröffnet, so steht keineswegs „so gut wie fest“, dass die Löschungsanträge wegen des Schutzhindernisses der technischen Wirkung Erfolg haben werden.
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(2) Die Verfügungsmarke ist nach der Überzeugung des Senats auch nicht wegen des Löschungsgrunds gem. Art. 7 Abs. 1 lit. b) GMV zu löschen, denn es ist davon auszugehen, dass ihr hinreichende Unterscheidungskraft zukommt. Der Senat sieht die Verfügungsmarken als durchschnittlich kennzeichnungskräftig an.
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(a) Unterscheidungskraft ist die Eignung eines Zeichens, herkunftshinweisend zu wirken (Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 108 ff.; Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl. 2014, Art. 7 Rn. 41). Für die Feststellung der Unterscheidungskraft sind die Erfahrungen und Erwartungen der Mitglieder der angesprochenen Verkehrskreise maßgeblich, die wiederum von den Kennzeichnungsgewohnheiten in einem bestimmten Produktsegment abhängen (Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 77, 111; Eisenführ/Schennen, Art. 7 Rn. 41).
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Der EuGH hat einerseits ausgesprochen, dass ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis ausgeschlossen sein müsse, um eine rechtsverletzende (markenmäßige) Benutzung verneinen zu können (EuGH GRUR 2002, 692, Rn. 17 - Hölterhoff), bzw. dass die Möglichkeit eines Herkunftsverständnisses bei nur „einigen“ Verbrauchern für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung hinreichend sei, und zwar auch „post sale“; die objektive nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annehme, reiche aus (EuGH GRUR 2003, 55, Rn. 57 - Arsenal Football Club). Für Zeichen, die die Form einer Ware wiedergeben, ist nach der Rechtsprechung indes davon auszugehen, dass der Verkehr diese in der Regel nicht als herkunftshinweisend ansieht (EuGH GRUR 2009, 108 Rn. 49 - Enercon; GRUR 2006, 1022 Rn. 25 - Storck; BGHZ 166, 65, Rn. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Rn. 24 - Fronthaube). Dies sei vielmehr nur dann der Fall, wenn die Marke erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweiche (EuGH GRUR 2006, 1022 Rn. 26 - Storck; EuGH GRUR Int. 2008, 43 Rn. 37 - Henkel).
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Unterscheidungskräftig ist eine Warenformmarke aber dann, wenn festgestellt werden kann, dass sich im betroffenen Warenbereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 27 - Pralinenform I). Die Gewöhnung des Verkehrs an einen reichen Formenvorrat spricht hierbei gegen eine solche Kennzeichnungsgewohnheit (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 27 - Pralinenform I). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Verkehr in der Warenform nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Rn. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2010, 138 Rn. 25 - ROCHER-Kugel). Dem Ergebnis einer Verkehrsbefragung kann ein wesentlicher Hinweis auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu entnehmen sein (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 30 - Pralinenform I). Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend, wenn es sich nicht um eine dreidimensionale Marke, sondern eine Bildmarke handelt, die aus einer zweidimensionalen Wiedergabe der Ware besteht (EuGH GRUR Int. 2008, 43 Tz. 38 - Henkel).
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(b) Dass die Verfügungsmarke im vorliegenden Fall hinreichend unterscheidungskräftig ist, weil der angesprochene Verkehr sie als herkunftshinweisend ansieht, haben die Antragstellerinnen mithilfe der vorgelegten Verkehrsbefragungen hinreichend glaubhaft gemacht. Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durchschnittlich.
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(aa) Nach dem Ergebnis der Befragung von Juni 2013 (Anlage AST 25) fassen 51% der Ärzte, die häufig Alzheimer-Patienten behandelten, und immerhin noch 30% der Ärzte, die nur selten oder gelegentlich solche Patienten behandelten, das Erscheinungsbild des dort vorgelegten Pflasters als Hinweis auf Herkunft von der Antragstellerin zu 1. bzw. aus nur einem Unternehmen auf. Hiermit ist eine Gewöhnung des Verkehrs an den mit der Warenform verbundenen Herkunftshinweis überwiegend wahrscheinlich festzustellen. Zwar ist den befragten Ärzten das Pflaster der Antragstellerinnen ohne die Aufschrift „E.“ vorgelegt worden. Hierbei handelt es sich allerdings gerade um eine notwendige Maßnahme zur Feststellung der Herkunftsfunktion der Form als solcher. Denn die Wiedererkennung eines Zeichens mit Namensbestandteil hätte dazu geführt, dass man auf die Herkunftshinweisfunktion der Bildmarke (ohne Wortbestandteil) nicht verlässlich hätte schließen können (vgl. BGH GRUR 2004, 683 Rn. 25 - farbige Arzneimittelkapsel). Erkennen hingegen - wie vorliegend - die Ärzte das vorgelegte Pflaster trotz der Entfernung der Marke „E.“ in einem solch erheblichen Maß als von der Antragstellerseite stammend, dann spricht das für eine gewisse Durchsetzung der Gestaltung als herkunftshinweisend und kann auch angenommen werden, dass der Verkehr, wenn ihm eine gleich oder ähnlich gestaltete Form begegnet, diese als herkunftshinweisend verwendet einordnet. Ist dem Verkehr nämlich bekannt, dass ein bestimmten Zeichen herkunftshinweisend benutzt wird, wird er umso eher ein ähnliches Zeichen ebenfalls als Herkunftshinweis erkennen.
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Die Aussagekraft der Umfrage ist nach Auffassung des Senats nicht deshalb eingeschränkt, weil auf der den Befragten gezeigten Pflastergestaltung Angaben zur Dosierung bzw. Wirkdauer („9,5 mg / 24 h“) sowie das Kürzel „B.“ angebracht waren. Die Angaben zur Dosierung und Wirkdauer sind rein beschreibend und vermögen daher einer gegebenen Herkunftshinweisfunktion der übrigen Gestaltung des Pflasters keinen herkunftshinweisenden Gehalt hinzuzufügen. Der Senat hält es weiter nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass der Verkehr in dem Kürzel „B.“ einen Herkunftshinweis sieht. Das Kürzel ist auf den ersten Blick ohne besonderen Inhalt. Die Annahme des Landgerichts, die Ärzte könnten dem Kürzel einen Hinweis auf den Konzern der Antragstellerinnen entnehmen, teilt der Senat mangels entsprechender tatsächlicher Anhaltspunkte nicht. Angesichts einer durchschnittlich - median gemessen - nur 4,9 Minuten langen Befragungsdauer erscheint es dem Senat fernliegend anzunehmen, die Befragungsteilnehmer hätten sich etwa über das Internet während der Befragung über den Sinngehalt dieses Kürzels informiert. Dass - wie die Nebenintervenientin unter Hinweis auf die Stellungnahme Herrn H. (Anlage NI 18) geltend macht - aufgrund der medianen Berechnungsmethode der Durchschnittswert größer gewesen sein könne, macht nach Auffassung des Senats entsprechende parallele Nachforschungen der Befragten nicht wahrscheinlicher.
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Soweit eingewendet wird, es sei zu unterscheiden zwischen einerseits Vorstellungen des Verkehrs von der Herkunft einer bestimmten Ware und andererseits einer Registermarke des Warenherstellers, so gilt dies nicht im Falle dreidimensionaler Marken, die die äußere Form einer unverpackten Ware originalgetreu wiedergeben, denn hier kann eine Trennung zwischen nur auf das Produkt oder nur die Marke bezogenen Verkehrsvorstellungen nicht vorgenommen werden (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2006, 325 juris-Rn. 10 - Duplo-Riegel). Dies gilt im vorliegenden Fall einer Bildmarke, die eine Ware zweidimensional wiedergibt, entsprechend.
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(bb) Der Senat teilt die von Antragsgegnerin und Nebenintervenientin gegen die Berücksichtigung dieser Verkehrsumfrage gehegten Bedenken nicht. Die Gestaltung als Online-Befragung ist mangels substantiierter Angriffe der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin nicht zu beanstanden. Jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung ist nicht erkennbar, dass die gewählte Befragungsart maßgeblichen Einfluss auf das Ergebnis des darauf gestützten Gutachtens gehabt hätte. Die Neutralisierung des Pflasters der Antragstellerinnen stellt, wie bereits dargelegt, keinen Mangel dar.
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Keinen Erfolg hat auch der gegen die Verwertbarkeit der Befragung ins Feld geführte Einwand, es sei nur ein Teil des angesprochenen Verkehrs unter Ausschluss weiterer relevanter Personenkreise - Apotheker sowie Pflegekräfte und pflegende Angehörige - befragt worden. Denn mit der Eingrenzung der Befragung auf Ärzte, die mit der Behandlung von Alzheimer-Demenz mindestens gelegentlich/selten befasst sind, ist ein für die Feststellung der Verkehrsauffassung maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs befragt worden. Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Frage der Verwechslungsgefahr jüngst ausgeführt, dass die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff nicht vereinbar sei (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu). Zugleich hat der BGH aber ausgesprochen, dass eine andere Beurteilung dann ausnahmsweise gerechtfertigt sei, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise ansprechen, die sich - wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen ließen (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu unter Hinweis auf BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY). In einem solchen Fall reiche es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn Verwechslungsgefahr bei einem der angesprochenen Verkehrskreise bestehe (BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu unter Hinweis auf BGH GRUR 2004, 947, 948 - Gazoz; BGH, GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY). Im vorliegenden Fall ist mit Blick auf die in der Demenzbehandlung tätigen Ärzte einerseits und Pflegekräfte sowie Angehörige andererseits von in diesem Sinne gespaltenen Verkehrskreisen auszugehen, denn betroffen ist nicht eine dem allgemeinen Publikum ohne weiteres zugängliche Ware, sondern ein Arzneimittel, das vom Arzt verschrieben werden muss. Der Umstand, dass Apotheker nicht ebenfalls befragt wurden, steht angesichts des in der Umfrage ermittelten, deutlichen Herkunftsverständnisses der befragten Ärzte der Feststellung des Senats, die Verfügungsmarken seien überwiegend wahrscheinlich hinreichend unterscheidungskräftig, nicht entgegen. Der Einwand, die Befragung habe Fachärzte außen vor gelassen, verfängt ebenfalls nicht: denn neben Allgemeinmedizinern sind auch Fachärzte für innere Medizin/Internisten, Fachärzte für Neurologie, Geriater und (Geronto-)Psychiater befragt worden.
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Der Berücksichtigung der Umfrageergebnisse steht auch nicht der Einwand der Antragsgegnerin entgegen, die hohen Wiedererkennungswerte seien allein auf die jahrelange Alleinstellung der Antragstellerinnen bei der Vermarktung von Alzheimer-Pflastern zurückzuführen. Denn hat ein Unternehmer als einziger Lieferant ein Zeichen, das aus der Warenform besteht, ausgedehnt benutzt, so kann diese Benutzung für die Herstellung der Unterscheidungskraft ausreichen, wenn infolge dieser Benutzung ein wesentlicher Teil der betroffenen Verkehrskreise die Form mit diesem Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt oder annimmt, dass Waren mit dieser Form von diesem Marktteilnehmer stammen (EuGH GRUR Int 2002, 804 - Philips). Möglich ist allerdings, dass der Verkehr eine rein beschreibende Angabe mit dem Angebot eines Monopolisten in Verbindung bringt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken, wie der Bundesgerichtshof im Falle der L.-Dienstleistung durch öffentliche Monopol-Anbieter entschieden hat (GRUR 2006, 760 Rn. 18 - LOTTO). Schließt der Verkehr nur aufgrund der alleinigen Herstellung oder des alleinigen Vertriebs auf die Herkunft der Ware, hat sich die markenrechtlich erforderliche Herkunftsfunktion noch nicht in relevanter Weise durchgesetzt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 8 Rn. 557). So liegt der Fall hier aber nicht.
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Vorliegend verfügte die Antragstellerin zu 1. aufgrund ihres Patents über den Wirkstoff R. (insbesondere in der Verabreichungsform des transdermalen Pflasters) zwar über eine schutzrechtlich begründete Monopolstellung bezogen auf transdermale Pflaster mit dem Wirkstoff R.. Andere Anbieter von Präparaten zur Behandlung von Alzheimer-Demenz waren aber an der Nutzung der Darreichungsform des transdermalen Pflasters mit anderen Wirkstoffen aufgrund des Patents der Antragstellerin zu 1. nicht gehindert. Es kann also nicht festgestellt werden, dass - wie etwa in der Konstellation des Angebots der L.-Dienstleistung unter Geltung des staatlichen Glücksspielmonopols (BGH GRUR 2006, 760) - der Verkehr Anlass hätte, die vorliegend betroffene Warenart - transdermale Pflaster zur Behandlung der Alzheimer-Demenz - aufgrund rechtlicher Rahmenbedingungen ausschließlich mit den Antragstellerinnen in Verbindung zu bringen, ohne hiermit spezifisch markenrechtliche Herkunftsvorstellungen zu verbinden. Der Senat hält es - im Gegenteil - aufgrund der Ergebnisse der vorgelegten Verkehrsbefragungen für überwiegend wahrscheinlich, dass die Herkunftsvorstellung des angesprochenen Verkehrs maßgeblich aus der Gestaltung der Pflaster resultiert.
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Der Senat teilt ebenfalls nicht den weiteren Einwand der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin, die Befragungen seien suggestiv erfolgt. Es ist nach Einschätzung des Senats keineswegs so, dass die Befragten systematisch an das gewünschte Ergebnis herangeführt worden wären. Vielmehr ist zunächst offen, dann immer enger gefragt worden. Mit Blick darauf, dass die Marken der Antragstellerin zu 1. Schutz gerade nur für den Bereich der transdermalen Pflaster zur Behandlung von Patienten des Alzheimer-Typs genießen, ist auch nicht zu beanstanden, wenn die Befragung sich diesem Indikationsbereich zuwendet.
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Der Annahme, dass der Verkehr der Warenform einen Hinweis über ihre Herkunft entnimmt, steht vorliegend auch nicht entgegen, dass das Pflaster der Antragstellerinnen nicht - wie in der Befragung den Probanden gezeigt - unverpackt, sondern in eine Umverpackung sowie einen inneren Schutzbeutel verpackt vertrieben wird. Zwar kann der Umstand, dass eine als Formmarke geschützte Ware im Zeitpunkt der Kaufentscheidung verpackt ist und deshalb vom Verkehr nicht wahrnehmbar ist, bei der Prüfung der Herkunftsfunktion Bedeutung erlangen, dies insbesondere dann, wenn der Verbraucher die Warenform als solche nur in der kurzen Zeitspanne zwischen Auspacken und Verwendung der Ware wahrnimmt (BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 32 - Pralinenform II). Abgesehen davon, dass die Herkunftsfunktion der Marke auch gegen Verwechslungen schützt, die erst im Stadium des Verbrauchs der - dann unverpackten - Ware (post sale) wahrgenommen werden (BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 29 - Pralinenform II), ist im vorliegenden Fall aufgrund des Ergebnisses der Umfrage überwiegend wahrscheinlich, dass der angesprochene Verkehr der Warenform als solcher, also ohne Rücksicht auf Verpackungsgegebenheiten, einen Herkunftshinweis entnimmt. Der Senat hält deshalb auch das Argument nicht für zutreffend, die Umfragen seien ohne Aussage, weil sie den Befragten das Pflaster in einer der Lebenswirklichkeit widersprechenden Weise, nämlich ausschließlich unverpackt, präsentierten.
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(cc) Die Ergebnisse der auf die Frage der Herkunftstäuschung gerichteten Umfrage von Juli 2013 (Anlage AG 28) stützen ebenfalls die Annahme hinreichender Unterscheidungskraft.
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Auf die gänzlich offen gestellte Frage 2 haben bereits 8 % bzw. 4 % der befragten Ärzte das ihnen vorgelegte neutralisierte Pflaster der Antragsgegnerin der Antragstellerseite oder der Marke „E.“ zugeordnet. Schon diese Werte stützen die Annahme, dass im speziellen Warenbereich der transdermalen Pflaster zur Behandlung von Alzheimer-Demenz eine Gewöhnung an die Warenform als Herkunftshinweis stattgefunden hat. Der Umstand, dass nach weiterer Eingrenzung auf die Indikation ein hinreichender Anteil des angesprochenen Verkehrs - 27 % der häufiger bzw. 9 % der gelegentlich oder selten mit der Behandlung von Alzheimer-Patienten befassten Ärzte - das Pflaster der Antragsgegnerin auch in Anbetracht seiner farblichen Abweichung von der geschützten Gestaltung der Antragstellerseite zuordnet, spricht ebenfalls deutlich dafür, dass die Form für die Herkunftshinweisfunktion maßgeblich ist.
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Die Bedenken der Antragsgegnerin gegen die Vorlage neutralisierter Pflaster teilt der Senat auch hier nicht, weil die Verwendung eines nicht neutralisierten Pflasters für die Ermittlung der Herkunftshinweisfunktion der Warenform nicht hilfreich wäre (s.o.); das Weglassen der rein beschreibenden Bezeichnungen auf dem Pflaster der Antragsgegnerin wirkt sich hier ohnehin nicht aus.
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Sonstige durchgreifende methodische Bedenken, die die Verwertbarkeit der zweiten Befragung berühren könnten, sieht der Senat ebenfalls nicht. Es gelten zunächst die unter (bb) vorstehenden Ausführungen entsprechend. Soweit eingewandt wird, möglicherweise hätten dieselben Ärzte sowohl an der ersten als auch der zweiten Befragung teilgenommen, so haben die Antragstellerinnen durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Frau Dr. N. glaubhaft gemacht, dass in die zweite Befragung nur solche Teilnehmer involviert waren, die an der ersten Befragung noch nicht teilgenommen hatten. Eine suggestive Fragestellung, die einer Verwertung der Befragung entgegenstehen könnte, vermag der Senat auch hier nicht zu erkennen. Die Kritik der Antragsgegnerin daran, dass in der Verkehrsbefragung (zunächst) nur ein Produkt gezeigt worden ist, greift nicht durch. Ihre Behauptung, die Befragten gingen dann natürlich davon aus, dass das Produkt nur von einem Hersteller sei, ist nicht zwingend. Dem kann in dieser Allgemeinheit jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Kritik der Antragsgegnerin/Nebenintervenientin an der Fragestellung, insbesondere der 4. Frage, teilt der Senat nicht. Ausweislich der 4. Frage ist bei der Befragung ausdrücklich nur auf die Pflastergestaltung abgehoben und gefragt worden, ob es nach Meinung der Befragten Pflaster dieser Gestaltung nur von einem bestimmten Hersteller gebe. Das lässt die Möglichkeit offen, dass derartige Gestaltungen auch von mehreren Herstellern benutzt werden. Die weiter vorgegebene Alternativantwort ließ die Möglichkeit zu, die Pflastergestaltung als von keinem bestimmten Hersteller stammend einzuordnen. Das machte die Befragung offener und erhöhte ihre Aussagekraft. Dass damit eine problematische Antwortvorgabe erfolgt wäre, durch die die Ergebniswerte der angegriffenen Umfrage - so die Kritik der Antragsgegnerin - künstlich erhöht worden sein könnten, ist nicht feststellbar. Das ist auch in der Stellungnahme Herrn H. nicht erläutert.
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(c) Den Grad der Kennzeichnungskraft bemisst der Senat im Ergebnis als durchschnittlich. Dies gilt selbst dann, wenn man im Ausgangspunkt die Verfügungsmarke aufgrund ihrer Darstellung einer Warenform lediglich als schwach kennzeichnungskräftig ansehen wollte.
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Hiergegen spricht allerdings, dass einer Markeneintragung regelmäßig von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine Schwächung oder Stärkung der Kennzeichnungskraft gegeben sind (BGH GRUR 2000, 1031, 1032 - Carl Link; BGH GRUR 2007, 780 Rn. 33 - Pralinenform I [zur kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke]; Ingerl/Rohnke § 14 Rn. 516). Für den vorliegend konkret betroffenen Warenbereich der transdermalen Pflaster zur Behandlung der Alzheimer-Demenz sind allerdings - entgegen der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin - die Kennzeichnungskraft schwächende Gesichtspunkte nicht festzustellen. Insbesondere sieht der Senat nicht als belegt an, dass Pflastergestaltungen vom Verkehr gerade auch im fraglichen Anwendungsbereich als bloß technisch bedingt und allgemein üblich angesehen werden. Es ist - im Gegenteil - auch unter Berücksichtigung technischer Notwendigkeiten von einer gewissen Bandbreite der Pflastergestaltungen - etwa im Hinblick auf die Anordnung von noppenartigen Abstandhaltern oder die Pflasterform - auszugehen (s.o.). Jedenfalls aber kann den Ergebnissen der Verkehrsbefragungen ein durchschnittliches Niveau der Kennzeichnungskraft entnommen werden, denn sie zeigen eine deutliche herkunftshinweisende Zuordnung der Pflastergestaltung.
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(3) Die Verfügungsmarke ist auch nicht wegen bösgläubiger Eintragung gem. Art. 52 Abs. 1 lit. b) GMV löschungsreif.
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Bösgläubig ist eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung dann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls in Behinderungsabsicht getätigt wird (Eisenführ/Schennen Art. 52 Rn. 10). Im deutschen Markenrecht wird insoweit anerkanntermaßen darauf abgestellt, ob die Anmeldung eine sittenwidrige Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstellt; Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 296 ff., 306). Eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG liegt vor, wenn der Handelnde mit der beanstandeten Maßnahme nicht vorrangig die Förderung eigenen Wettbewerbs, sondern in erster Linie die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers bezweckt (BGH WRP 2005, 881, 884 - The Colour of Elegance). Handelt ein Wettbewerber zum Zweck der Förderung des eigenen Wettbewerbs, so liegt eine unlautere Behinderung nur dann vor, wenn der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2007, 800 Rn. 23 - Außendienstmitarbeiter; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 10.36a).
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Die Eintragung der Verfügungsmarke ist auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin/Nebenintervenientin vorgetragenen Umstände nicht als gezielte Behinderung und daher nicht als bösgläubig im vorgenannten Sinne anzusehen. Selbst wenn es so sein sollte, dass die Antragstellerin zu 1. ihre langjährige Alleinstellung im Markt für transdermale Alzheimer-Pflaster dazu genutzt hat, eine Marke eingetragen zu erhalten, so ist dies bei abgewogener Betrachtung keine sittenwidrige Behinderung der Antragsgegnerin. Zwar könnte der Umstand, die Marken nicht als Formmarken, sondern Bildmarken und zudem nicht dezidiert für Pflaster, sondern allgemein für Demenzpräparate anzumelden, durchaus als „Umschiffung“ der potentiell problematischen Frage angesehen werden, ob es sich hier nur um eine Warenformmarke mit gefährdeter Unterscheidungskraft handelt. Der Senat sieht dieses Verhalten im vorliegenden Fall allerdings noch innerhalb des Bereichs der legitimen Gestaltung eines Markenportfolios. Im Hinblick auf die durch die Verkehrsbefragungen dokumentierte Unterscheidungskraft der Pflastergestaltung ist des Weiteren zu sagen, dass auch in der Ausschöpfung des durch die patentrechtliche Monopolstellung gewonnenen Bekanntheitsgrads ihres Produkts kein zweckfremder Einsatz als Wettbewerbsmittel liegt. Die Antragstellerin zu 1. macht sich hier lediglich zunutze, dass die patentrechtlich begründete Alleinstellung rein faktisch - aber in markenrechtlich relevanter Weise (s.o.) - das Verkehrsverständnis geprägt hat. Jedenfalls aber kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin ihre Produkte nicht mehr in angemessener Weise vermarkten kann. Denn es ist der Antragsgegnerin der Markteintritt sehr wohl möglich, wenn sie eine hinreichend abgewandelte Gestaltung ihres Pflasters wählt; stattdessen hat sie die Pflastergestaltung derjenigen der Antragstellerin stark angenähert. Dass die Antragstellerin zu 1. mit ihrer Markeneintragung nicht jeglichen Wettbewerb zu unterbinden vermag, zeigt der Blick auf die anderweitig im Markt vorhandenen Demenz-Pflaster-Präparate der Firmen B. und A..
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2. Der Antragstellerin zu 1. steht auf der Basis der als erstrangiger Streitgegenstand eingeführten Gemeinschaftsbildmarke Nr. … gegenüber der Antragsgegnerin der geltend gemachte Anspruch zu 1.a) auf Unterlassung gem. Artt. 9 Abs. 1 lit. b), 102 GMV zu.
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a) Die Marke steht in Kraft. Insbesondere ist sie nicht löschungsreif (s.o.). Ihre Eintragung bezieht sich auf das abgebildete Pflaster in der Farbgebung „beige, grau“, wobei diese Eintragung so zu verstehen ist, dass mit „beige“ die Pflasterfläche und mit „grau“ die überstehende Trägerfolie gemeint ist. Nur in dieser sich aus der Abbildung ergebenden Farbkombination ist die Marke eingetragen (vgl. BGH GRUR 2004, 683 Rn. 15 - farbige Arzneimittelkapsel).
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b) Das Pflaster der Antragsgegnerin wird markenmäßig benutzt.
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Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH GRUR-RR 2010, 359, Tz. 16 ff. - CCCP - unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 12.11.2002, Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 30.4.2008, I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 15 - Rillenkoffer) und folglich die Herkunftshinweisfunktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (BGH a.a.O. - CCCP - unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 12.6.2008, C-533/06, GRUR 2008, 698 Tz. 57 - O2/Hutchison; Urt. v. 18.6.2009, C-487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 59 - L'Oréal/Bellure; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Tz. 60 - METROBUS). Bei der dem Tatrichter obliegenden Beurteilung, ob eine Bezeichnung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (BGH a.a.O. - CCCP - unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 22.7.2004, I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 - Mustang).
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Die Voraussetzungen, unter denen der Gestaltung einer Formmarke bzw. einer - insoweit gleich zu behandelnden (vgl. EuGH GRUR Int. 2008, 43 Tz. 38 - Henkel) - produktdarstellenden Bildmarke herkunftshinweisende Funktion zukommt, sind vorstehend zur Frage der Unterscheidungskraft der Verfügungsmarken bereits ausgeführt worden; hierauf wird verwiesen. Dies auch deshalb, weil (auch) bei der Prüfung des markenmäßigen Gebrauchs einer angegriffenen Gestaltung der Kennzeichnungsgrad der dreidimensionalen (oder produktdarstellenden Bild-) Marke, deren Schutz begehrt wird, Auswirkungen darauf hat, ob der Verkehr bei Betrachtung der (angegriffenen) Ware ihre Formgestaltung als Herkunftshinweis versteht (vgl. BGH GRUR 2008, 793 Rn. 18 - Rillenkoffer; GRUR 2007, 780 - Pralinenform I). Im Ergebnis ist entscheidend, ob festgestellt werden kann, dass sich im betroffenen Warenbereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 27 - Pralinenform I).
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Aus den hier entsprechend geltenden Ausführungen zur Unterscheidungskraft der Verfügungsmarke folgt, dass der Verfügungsmarke im Ausgangspunkt nur geringe Kennzeichnungskraft zukommt, weil es sich um das Abbild einer Ware handelt. Gleichermaßen ist bereits ausgeführt worden, dass sich aus den Ergebnissen der von den Antragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen eine auf durchschnittliches Niveau gesteigerte Kennzeichnungskraft ergibt, die die Annahme stützt, dass der Verkehr die vorliegend beanstandete Warenform als herkunftshinweisend ansieht. Die Umfragen rechtfertigen überwiegend wahrscheinlich weiter die Annahme, dass auch die von der Antragsgegnerin verwendete Pflastergestaltung vom Verkehr als herkunftshinweisend angesehen, sie also markenmäßig benutzt wird.
- 102
Der Berücksichtigung der ersten Umfrage im Rahmen der Prüfung der markenmäßigen Benutzung des Pflasters der Antragsgegnerin steht nicht entgegen, dass den Befragten die (neutralisierte) Pflastergestaltung der Antragstellerinnen, nicht aber ein Pflaster der Antragsgegnerin gezeigt worden ist. Die Übertragung der Ergebnisse einer Verkehrsbefragung auf die angegriffene Form ist dann zulässig, wenn in den herkunftshinweisenden Merkmalen Übereinstimmungen oder hinreichende Ähnlichkeiten zwischen der angegriffenen und der der Verkehrsbefragung zugrunde gelegten Form bestehen; dazu hat das Gericht Feststellungen zu treffen, denn ihm obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob die angegriffene Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH GRUR 2008, 505, Rn. 16 - TUC-Salzcracker).
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Die in der Befragung gezeigte Pflastergestaltung der Antragstellerinnen und der Antragsgegnerin waren sich in ihren wesentlichen Merkmalen hinreichend ähnlich, so dass eine Übertragung der Ergebnisse der ersten Verkehrsbefragung auf das Pflaster der Antragsgegnerin möglich ist. Die Pflaster der Antragstellerinnen und der Antragsgegnerinnen sind hinsichtlich der Merkmale der quadratischen Trägerschicht, der kreisrunden Form, der punktförmigen, dreidimensional ausgestalteten und kreisförmig um das Pflaster angebrachten Erhebungen sowie der Größenverhältnisse des eigentlichen Pflasters und der Trägerfolie zueinander sehr ähnlich. Der farblichen Abweichung zwischen den Pflastergestaltungen misst der Senat bezogen auf die Eignung zum Herkunftshinweis kein entscheidendes Gewicht bei. Erhebliche Unterschiede bestehen im hier relevanten Zusammenhang auch nicht wegen der Abweichungen in den Aufschriften auf den Pflastern. An einer herkunftshinweisenden Bedeutung fehlt es ohne weiteres, soweit es sich um Aufschriften handelt, die glatt beschreibend für die Warenart sind, nämlich die auf dem Pflaster der Antragsgegnerin enthaltene Angabe des Wirkstoffs „R.“ und die auf beiden Pflastergestaltungen vorhandenen Angaben zu Dosierung und Wirkdauer („4,6 mg/ 24 h“ bzw. „9,5 mg / 24 h“). Dem auf dem Pflaster der Antragstellerinnen vorhandenen Kürzel „B.“ kommt - wie bereits dargelegt - nach Auffassung des Senats überwiegend wahrscheinlich kein maßgeblicher herkunftshinweisender Gehalt zu.
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Auch die zweite Verkehrsbefragung stützt - wie ausgeführt - die Feststellung einer herkunftshinweisenden Funktion der Pflastergestaltung aus der Verkehrssicht. Hinsichtlich der von Antragsgegnerin und Nebenintervenientin gegen die Befragungen ins Feld geführten methodischen Bedenken, die der Senat nicht teilt, gelten die obigen Ausführungen zu dieser Frage entsprechend.
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Zusammenfassend kann als überwiegend wahrscheinlich festgestellt werden, dass im vorliegenden Fall aufgrund der langjährigen Alleinstellung der Antragstellerinnen auf dem Markt für transdermale Pflaster zur Behandlung von Alzheimer-Demenz besondere Umstände vorliegen, die in diesem speziellen Marktsegment dazu geführt haben, dass der Warenform ein Herkunftshinweis entnommen wird.
- 106
c) Es besteht Verwechslungsgefahr i.S.d. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV.
- 107
Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387, 389f., Tz. 22 f. - Sabél/Puma; GRUR 1998, 922, 923, Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 2007, 780 Rn. 33 - Pralinenform I; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 20 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH GRUR 2009, 766, Tz. 26 - Stofffähnchen). Die Annahme von Verwechslungsgefahr kommt auch zwischen unterschiedlichen Zeichenformen, insbesondere zwischen einer flächenhaften Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung in Betracht (BGH GRUR 2008, 505, Rn. 19 - TUC-Salzcracker). Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist ausschließlich von der Markeneintragung und der angegriffenen Warenform auszugehen; auf außerhalb der Kennzeichnung liegende Begleitumstände kommt es hierbei grundsätzlich nicht an (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 38 - Pralinenform I).
- 108
aa) Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durchschnittlich (s.o.).
- 109
bb) Die hier betroffenen Waren sind identisch, denn es handelt sich jeweils um transdermale Pflaster zur Behandlung von Alzheimer-Demenz.
- 110
cc) Die Zeichen sind sich hochgradig ähnlich.
- 111
Die kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach dem Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen im Klang, (Schrift-) Bild und Bedeutungsgehalt zu ermitteln (BGH GRUR 2008, 803 Rn. 21 - Heitech). Bei der Prüfung ist, weil der Verkehr eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR Int 2007, 1009 Rn. 33 - Il Ponte Financiaria; EuGH GRUR 2007, 700 Rn. 35 - HABM/Shaker; BGH GRUR 2008, 505 Rn. 18 - TUC-Salzcracker). Zu beachten ist ferner, dass der Verkehr die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die Unterschiede (BGH GRUR 1998, 830 - Les Paul Gitarren; BGH GRUR 1994, 844, 845 - Rotes Kreuz) Wegen der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks schließt die technische Wirkung eines Elements die Annahme eines kennzeichnenden Eindrucks der Warenformmarke nicht aus (BGH GRUR 2008, 71 Rn. 16 - Fronthaube; BGH GRUR 2006, 679 Rn. 14 - Porsche Boxster).
- 112
Im vorliegenden Fall ist der bildliche Gesamteindruck der Verfügungsmarke durch die Kombination gerade der einzelnen Elemente, nämlich die Kombination von quadratischem Träger mit dem runden Pflaster und den punktförmigen, dreidimensional wirkenden und kreisförmig um das Pflaster angeordneten Abstandshaltern geprägt. Die Farbkombination des transparenten Trägers und des beigefarbenen Pflasters gehört gleichrangig ebenso dazu wie die Proportionen zwischen Trägerschicht, Abstandshaltern und eigentlichem Pflaster. Das Pflaster der Antragsgegnerin weicht von diesen Merkmalen in der Anzahl der Abstandshalter, der Farbe des eigentlichen Pflasters und in der Aufschrift ab. Die Abweichung in der Zahl der Abstandshalter ist nur bei besonderer Aufmerksamkeit feststellbar; sie hat daher wegen der Maßgeblichkeit des Erinnerungseindrucks hier außer Betracht zu bleiben. Dass die Abweichung in der Farbgebung auffällt, kann unterstellt werden, denn nicht die Farbgebung des eigentlichen Pflasters ist ein als Herkunftshinweis geeignetes und besonders herausragendes Merkmal, sondern vor allem die Formgestaltungen (eckig, punktförmig, rund) in ihrer Beziehung und ihren Proportionen zueinander. Der Verkehr wird sich daher im Rahmen der Herkunftsfunktion mehr an dieser Kombination als an der Farbe des eigentlichen Pflasters orientieren. Beige bzw. hautfarbene und weiße Farben von Pflastern sind dem Verkehrs als typische Pflasterfarbvariationen bekannt. Eher noch kommt die Annahme in Betracht, dass der Verkehr auch die Pflasteraufdrucke als Teil des herkunftshinweisenden Charakters des angegriffenen Pflasters erkennt. Wie bereits ausgeführt, kann das indes nicht angenommen werden, denn die Aufschrift gibt für den Arzt erkennbar lediglich den Wirkstoff, dessen im Pflaster enthaltene Menge und die Tragedauer wieder. Es besteht daher in den maßgeblichen, den herkunftshinweisenden Charakter der einander gegenüberstehenden Zeichen prägenden Merkmalen hochgradige Ähnlichkeit.
- 113
dd) In der Gesamtbetrachtung besteht Verwechslungsgefahr, und zwar - jedenfalls - in der Form der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.
- 114
Als unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird die Gefahr verstanden, dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird (s. nur BGH, GRUR 2008, 485, Tz. 30 - METROBUS). Reichen die Unterschiede der Zeichen aus, um sie auseinanderzuhalten, können aber gemeinsame Merkmale dennoch die Vorstellung bewirken, dass die Zeichen demselben Unternehmen zuzuordnen seien, so spricht der BGH neuerdings anstelle des früher verwandten Begriffs der „mittelbaren Verwechslungsgefahr“ nur noch von „Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens“ als Unterfall des gedanklichen Inverbindungbringens (zur Entwicklung der Terminologie siehe Ingerl/Rohnke § 14 Rz. 391). Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne schließlich wird angenommen, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen zwar erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeichenverwendern ausgeht (BGH GRUR 2009, 772 Rn. 69 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2008, 905, Tz. 37 - Pantohexal; Ingerl/Rohnke, § 14 Rz. 391, 1222).
- 115
Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, Identität der geschützten Waren und hochgradiger Warenähnlichkeit besteht Verwechslungsgefahr jedenfalls dergestalt, dass der Verkehr, der die Unterschiede erkennt, annimmt, das Pflaster der Antragsgegnerin stamme aus einem Unternehmen, dass mit dem Markeninhaber in lizenz- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehungen steht (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne). Dass das Arzneimittelsystem die Möglichkeit zur Herstellung und zum Vertrieb von Generika vorsieht, schließt eine Verwechslungsgefahr im vorstehenden Sinne schon deswegen nicht aus, weil es durchaus auch an den Originalhersteller gebundene Generikahersteller gibt. Im Übrigen sind für die Frage der Verwechslungsgefahr die Begleitumstände - wie etwa der Vertrieb der Ware in einer auf einen anderen Vertreiber/Hersteller verweisenden Verpackung - irrelevant (s.o.). Die Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen, welche das Ziel haben, durch die Vermarktung von Generika Konkurrenz zu Originalprodukten zu schaffen, rechtfertigt ebenfalls kein anderes Ergebnis, denn diese Regelungen stellen von den Erfordernissen des Markenrechts nicht frei. Dass der Marktauftritt dem Originalprodukt der Antragstellerinnen nachgebildeter Generika durch die Markenrechte der Antragstellerin zu 1. nicht unterbunden wird, zeigt schon die Existenz weiterer transdermaler Pflaster zur Demenz-Behandlung anderer Generika-Hersteller, die Verbotsansprüchen der Antragstellerinnen nicht ausgesetzt sind.
- 116
d) Die Verwendung des der Verfügungsmarke ähnlichen Zeichens ist der Antragsgegnerin nicht gem. Art. 12 GMV gestattet. Eine Einschränkung des Markenrechts der Antragstellerin zu 1. ergibt sich vorliegend nicht aus lit. c) der genannten Vorschrift, wonach die Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware benutzt werden darf, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Zweck dieser Schutzschranke ist es im Falle der Markenbenutzung für Ergänzungsprodukte für Originalware zu verhindern, dass mit Hilfe des Markenschutzes tatsächlich ein Produktschutz eintritt, der nach der Rechtsordnung nur auf andere - etwa patentrechtliche - Weise und dann auch nur zeitlich begrenzt erlangt werden kann (Eisenführ/Schennen Art. 12 Rn. 49). Die Antragsgegnerin beruft sich hier zum einen darauf, die Antragstellerinnen verfolgten das Ziel, mithilfe des Markenrechts abgelaufenen Sonderrechtsschutz fortzuschreiben. Zum anderen macht die Antragsgegnerin geltend, die gesundheits- und wirtschaftspolitische Zielsetzung der Generika-Zulassung sei gerade darauf gerichtet, durch die Nachahmung eines Originalpräparats eine für das Gesundheitswesen kostensparende Konkurrenz im Arzneimittelmarkt zu schaffen. Mit beiden Argumenten kann die Antragsgegnerin hier nicht durchdringen. Es trifft zwar durchaus zu, dass im Wettbewerb von Originalprodukt und Generikum für letzteres der Markteintritt und weitere Vertriebserfolg maßgeblich von der - ggf. durch die Schutzschranken des Art. 12 GMV bzw. § 23 MarkenG gewährten - Möglichkeit abhängen, in der Werbung - etwa durch Nennung des Namens des Originalpräparats - darauf hinzuweisen, dass es sich um das günstigere Nachahmerpräparat zum Original handelt. Anerkanntermaßen ist ein Bestimmungshinweis durch Verwendung einer fremden Marke nur dann erforderlich, wenn auf andere Weise der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung ohne Benutzung der Marke praktisch nicht übermittelt werden kann (EuGH GRUR 2005, 509 Rn. 35 - Gilette). Im vorliegenden Fall geht die Anlehnung an das Markenrecht der Antragstellerin zu 1. aber erheblich über das für einen Bestimmungshinweis im Sinne der genannten Schutzschranken Erforderliche hinaus. Denn für die Vermarktung eines Generikums zum Originalprodukt der Antragstellerinnen ist die Nachahmung des durch eine bestimmte Merkmalskombination vermittelten Gesamteindrucks der Gestaltung des Originalpflasters nicht nötig, weil der Bestimmungshinweis nicht notwendig von der Pflastergestaltung abhängt, denn die mit der Pflastergestaltung beabsichtigten technischen Wirkungen können - wie bereits ausgeführt - auch durch andersartige Gestaltungen herbeigeführt werden. Jedenfalls aber entspricht die Markennutzung vorliegend nicht den anständigen gewerblichen Gepflogenheiten, denn die Angleichung der Produktgestaltung nutzt erkennbar die ihr innewohnende Eignung zum Herkunftshinweis aus.
- 117
e) Der Antragstellerin steht - wie beantragt - ein gemeinschaftsweiter Unterlassungsanspruch zu, auch wenn vorliegend zur Verwechslungsgefahr und markenmäßigen Benutzung mittels der Umfragen nur für Deutschland vorgetragen worden ist.
- 118
Anerkanntermaßen ist Schutzgebiet der Gemeinschaftsmarke das Gebiet der gesamten Gemeinschaft und begründet eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, jedenfalls in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gemeinschaftsgebiet; es ist nicht erforderlich, dass eine Verletzung tatsächlich in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erfolgt ist oder droht (EuGH GRUR 2011, 518 Rn. 44 f. - DHL/Chronopost; BGH GRUR 2008, 254 Rn. 39 - THE HOME DEPOT). Eine Begrenzung der territorialen Reichweite des gemeinschaftsmarkenrechtlichen Verbots ist nur dann auszusprechen, wenn die erfolgten oder drohenden Verletzungshandlungen sich auf einen Mitgliedstaat oder einen Teil des Gebiets der Union beschränken und dies entweder in einer entsprechenden Beschränkung des Klageantrags zum Ausdruck kommt oder der Beklagte beweist, dass die Benutzung des fraglichen Zeichens insbesondere aus sprachlichen Gründen die Funktionen der Marke nicht beeinträchtigt oder nicht beeinträchtigen kann (EuGH GRUR 2011, 518 Rn. 44 f. - DHL/Chronopost). Hierzu hat die Antragsgegnerseite nichts vorgetragen. Insbesondere ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass sich das geltend gemachte herkunftshinweisende Verkehrsverständnis der Verfügungsmarke auf Deutschland beschränkte.
- 119
Der Antrag zu 1.a) ist auch hinsichtlich der Handlungsmodalitäten des Herstellens und Ausführens begründet. Insoweit besteht Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr, weil die Antragsgegnerin in der Gebrauchsinformation für ihr Präparat (Anlage ASt 21) als „Pharmazeutischer Unternehmer und Hersteller“ genannt ist (dort S. 2 unter Ziff. 6).
- 120
3. Die Antragstellerin zu 2. hat Anspruch auf Unterlassung der mit dem Antrag zu 1.b) beanstandeten Handlungen wegen unlauterer vermeidbarer Herkunftstäuschung gem. §§ 3, 4 Nr. 9 a), 8 Abs. 1 UWG.
- 121
Ein Mitbewerber kann wegen wettbewerbswidriger Übernahme einer Gestaltungsform nach §§ 3, 4 Nr. 9 a), 8 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und in Gestalt der vermeidbaren Herkunftstäuschung besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr., siehe nur BGH GRUR 2007, 984, 985 - Gartenliege; BGH WRP 2007, 1076, 1078 - Handtaschen; BGH WRP 2007, 313, 317 - Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 80 - Jeans; BGH GRUR 2003, 332, 336 - Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 443, 444 - Viennetta). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, die Anforderungen an die besonderen Umstände desto geringer sind, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH WRP 2007, 1076, 1078 - Handtaschen; BGH WRP 2007, 313, 317 - Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 80 - Jeans). Danach kann ein Anspruch gemäß § 4 Nr. 9a) UWG bestehen, wenn die Gefahr der Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen unterlässt, sie zu vermeiden; dies setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (BGH WRP 2007, 1076, 1078 - Handtaschen; GRUR 2006, 79, 80 - Jeans).
- 122
a) Die Antragstellerin zu 2. steht als in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Vertrieb des Präparats E. befasstes Unternehmen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu der Antragsgegnerin, die im Bundesgebiet ihr indikationsgleiches Präparat R.-N. vertreibt; die Parteien sind mithin Mitbewerber i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
- 123
b) Das von der Antragstellerin zu 2. vertriebene Produkt ist wettbewerblich eigenartig.
- 124
Unter wettbewerblicher Eigenart wird die Eignung eines Erzeugnisses verstanden, aufgrund seiner konkreten Gestaltung oder aufgrund bestimmter Merkmale für die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 2007, 1076, 1078 - Handtaschen; BGH GRUR 2006, 79, 80 - Jeans; BGH GRUR 2003, 332, 336 - Abschlussstück). Für den wettbewerbsrechtlichen Schutz kommen danach alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses zwar nicht Voraussetzung, jedoch kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH GRUR 2007, 984, 986 - Gartenliege). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich aus ästhetischen Merkmalen ergeben (BGH GRUR 1984, 453 - Hemdblusenkleid), aber auch aus technischen Merkmalen, soweit sie nicht eine gemeinfreie technische Lösung verwirklichen bzw. technisch notwendige Gestaltungselemente sind (BGH GRUR 2012, 58 Rn. 43 - Seilzirkus; GRUR 2009, 1073 Rn. 10 - Ausbeinmesser; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.27 f.). Technisch notwendige Merkmale, d.h. solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH GRUR 2013, 1052, Rn. 18 - Einkaufswagen III; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst I). Die Übernahme gemeinfreier technischer Merkmale kann aber dann unlauter sein, wenn die Merkmale zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind und die Herbeiführung einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE).
- 125
Die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen begründen überwiegend wahrscheinlich die Annahme, dass der Verkehr gerade die Gesamtheit der Gestaltungsmerkmale als herkunftshinweisend erkennt und versteht. Denn die Befragten ordnen zu einem erheblichen Prozentsatz sowohl ein im Hinblick auf die Marke E. neutralisiertes Pflaster der Antragstellerin zu 2. (erste Umfrage) als auch ein vollständig neutralisiertes, also von jeglichem Aufdruck befreites Pflaster, das in seinen Gestaltungsmerkmalen aber im Übrigen dem Pflaster der Antragstellerin zu 2. sehr ähnlich ist (zweite Umfrage), der Antragstellerseite bzw. einem bestimmten Unternehmen zu. Deshalb hält es der Senat für überwiegend wahrscheinlich, dass neben der auf dem Pflaster der Antragstellerin zu 2. angebrachten Marke E. auch die schon vorstehend im markenrechtlichen Zusammenhang erörterten Gestaltungselemente des Pflasters in ihrer Kombination als herkunftshinweisend erkannt werden. Dass die einzelnen Merkmale des Pflasters der Antragstellerinnen (auch) technische Funktionen haben, steht der Würdigung der Gesamtgestaltung als wettbewerblich eigenartig nicht entgegen. Denn es handelt sich - wie vorstehend im Zusammenhang mit der Frage der Löschungsreife der Verfügungsmarke der Antragstellerin zu 1. ausgeführt - sämtlich um Merkmale mit technischer Funktion, für deren Gestaltung eine Variationsbreite verschiedener Ausführungsmöglichkeiten besteht, die also deshalb nicht freizuhaltende technisch bedingte Merkmale im Sinne der genannten Rechtsprechung darstellen.
- 126
c) Die Antragsgegnerin hat die Pflastergestaltung der Antragstellerinnen nachgeahmt.
- 127
Das Tatbestandsmerkmal der Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt des Anspruchsstellers als Vorbild für das Produkt des Anspruchsgegners gedient hat (Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 9.34). Unter Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG wird in Anlehnung an die zu § 1 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung je nach dem Grad der Übereinstimmung mit dem Original die unmittelbare Leistungsübernahme, die fast identische Leistungsübernahme sowie die nachschaffende Leistungsübernahme verstanden (Köhler/Bornkamm § 4 Rz. 9.34 ff.). Jedenfalls aber müssen diejenigen Gestaltungsmerkmale übernommen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Originals ausmachen (Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.34).
- 128
Die Feststellung, dass die Antragsgegnerin die Pflaster im Sinne einer fast identischen Leistungsübernahme nachgeahmt hat, gründet auf der Beobachtung, dass bis auf die unterschiedliche Farbgebung und die unterschiedliche Anzahl der Noppen sämtliche die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Gestaltungsmerkmale der Pflaster identisch sind. Die Abweichungen gegenüber dem Produkt der Antragstellerin zu 2. fallen - wie schon ausgeführt - nicht ins Gewicht.
- 129
d) In der Folge kommt es überwiegend wahrscheinlich auch zu einer Herkunftstäuschung. Erhebliche Teile des Verkehrs, hier also der Ärzteschaft, unterliegen einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne (vgl. dazu Köhler/Bornkamm Rn. 9.44 zu § 4 UWG), denn sie nehmen aufgrund der Übereinstimmung der Produkte in den herkunftshinweisenden Gestaltungsmerkmalen lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen der Parteien an. Diese Herkunftstäuschung wirkt sich - wie jedenfalls hinreichend (vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.41) - am sog. „point of sale“ aus, denn die Ärzteschaft entscheidet durch die Verschreibung des verschreibungspflichtigen Präparats maßgeblich über den Kauf desselben.
- 130
Allerdings soll eine unterschiedliche Herstellerangabe, die auf den Produkten deutlich erkennbar ist, die Herkunftstäuschung vermeiden können (BGH GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung; GRUR 2009, 1069, Rn. 16 - Knoblauchwürste). In der Rechtsprechung werden auch Herstellerkennzeichnungen auf Verpackungen als geeignete Maßnahmen zu Vermeidung einer Herkunftstäuschung angesehen (BGH GRUR 2013, 1052, Rn. 37 - Einkaufswagen III; BGH GRUR 1976, 434, 436 - Merkmalklötze; BGH GRUR 2002, 820, 823 Rn. 53 f. - Bremszangen; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Anders als im Rahmen der markenrechtlichen Prüfung sind also solche äußeren Begleitumstände des Produktvertriebs bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung zu beachten.
- 131
Vorliegend gibt es zwar nicht auf den Pflastern, aber auf der Umverpackung des Präparats sowie auf den Schutzbeuteln, in die die einzelnen Pflaster verpackt sind, Hinweise, die auf die Antragsgegnerin als Vertreiberin der Ware verweisen. Diese Kennzeichnung schließt jedoch die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht aus. Denn es besteht auch im Rahmen des § 4 Nr. 9 a) UWG die Möglichkeit der Herkunftstäuschung im weiteren Sinne, weil es für die Gefahr einer Herkunftstäuschung ausreicht, dass bei dem angesprochenen Verkehr der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem beanstandeten Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Anspruchstellers oder es bestünden zwischen diesem und dem Nachahmer zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen (BGH GRUR 2009, 1073, Rn. 19 - Ausbeinmesser m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Aufgrund des nach dem Dafürhalten des Senats dem angesprochenen Fachverkehr geläufigen Umstands, dass auch mit dem Originator verbundene Generikahersteller im Markt tätig sind, liegt im vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang ebenfalls die Annahme nahe, dass die Herstellerangabe auf der Umverpackung nicht hinreichend ist, um der Herkunftstäuschung entgegen zu wirken. Denn die Ärzte werden, wenn sie die Umverpackung der Pflaster wahrnehmen, nicht notwendig darum wissen, wie es um die gesellschafts- oder lizenzrechtliche oder sonstige organisatorische Zusammenhänge zwischen den Vertreibern der hochgradig ähnlichen Präparate steht.
- 132
Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar, denn das Pflaster muss nicht notwendig so gestaltet werden wie geschehen. Ausweichmöglichkeiten bestehen - wie ausgeführt - auch zur Erzielung der nämlichen technischen Funktion ohne weiteres. Ein Freihaltebedürfnis für die Kombination der auch technischen Zwecken dienenden Gestaltungsmerkmale besteht - auch dies wurde bereits ausgeführt - nicht.
II.
- 133
Der Antrag zu 2. ist zwar zulässig (nachfolgend 1.), aber weder zugunsten der Antragstellerin zu 1. (nachfolgend 2.) noch zugunsten der Antragstellerin zu 2. (nachfolgend zu 3.) begründet.
- 134
1. Der Antrag zu 2. ist zulässig, insbesondere besteht ein Verfügungsgrund. Hinsichtlich des zugunsten der Antragstellerin zu 2. auf lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützten Antrags zu 2.b) gilt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG. Für den mit dem Antrag zu 2.a) verfolgten markenrechtlichen Anspruch der Antragstellerin zu 1. folgt der Verfügungsgrund aus der Anwendung der §§ 935, 940 ZPO. Die Ausführungen oben I.1 gelten hier entsprechend.
- 135
2. Die Antragstellerin zu 1. hat auf markenrechtlicher Basis gegenüber der Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Werbung.
- 136
a) Der Antrag ist nach dem Inhalt der Antragsbegründung gegen die Abbildung der Pflastergestaltungen der Antragstellerinnen auf Seite 2 des Werbefolders gerichtet (nicht hingegen, wie klarstellend angemerkt werden soll, gegen die jeweils blau umrahmte Abbildung der Pflaster der Antragsgegnerin).
- 137
b) Ein Anspruch ergibt sich - zunächst bei Zugrundelegung der als erstrangiger Streitgegenstand eingeführten Gemeinschaftsbildmarke Nr. … - nicht gem. Art. 9 Abs. 1 lit. a) GMV. Die von der Antragstellerin zu 1. beanstandete Abbildung ihrer eigenen Pflastergestaltung ist keine identische Wiedergabe der Verfügungsmarke, die dieser Vorschrift unterfiele, denn die dargestellten Zeichen sind gegenüber der Verfügungsmarke abgewandelt. Die Verfügungsmarke stellt eine Pflastergestaltung ohne jede Aufschrift dar, die angegriffene Abbildung weist aber die Aufschriften „E.“ und „4.6 mg/24 h A.“ bzw. „9.5 mg/24 h B.“ auf. Anders als in der von den Antragstellerinnen in Bezug genommenen Entscheidung des Senats vom 28.6.2012 (PharmR 2012, 481), in der die (Wort-) Marke identisch in das Produktlogo des Generikums übernommen worden war, handelt es sich vorliegend also nicht um eine identische Verwendung der Verfügungsmarke.
- 138
c) Die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV sind - zunächst im Hinblick auf die Gemeinschaftsbildmarke Nr. … - ebenfalls nicht erfüllt. Diese Vorschrift schützt mit dem Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr allein vor Eingriffen in die Herkunftsfunktion der Marke (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 - L´Oreal).
- 139
aa) Die Verfügungsmarke steht in Kraft, insbesondere ist sie nicht löschungsreif. Auf die Ausführungen oben I.1 wird verwiesen.
- 140
bb) Die mit dem Antrag angegriffene Verwendung der Pflastergestaltungen der Antragstellerinnen im unteren Teil der Produktgegenüberstellung auf Seite 2 des Werbefolders erfolgt markenmäßig.
- 141
Der nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union weit zu verstehende Benutzungsbegriff setzt lediglich voraus, dass mit der Marke die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Ware angezeigt wird. Die Marke wird danach auch im Rahmen einer vergleichenden Werbung - also einer solchen, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von ihm vertriebenen Produkte erkennbar macht (vgl. § 6 Abs. 1 UWG) - markenmäßig benutzt, um der Unterscheidung von Produkten zu dienen, denn sie wird im Rahmen des Werbevergleichs bewusst zur Identifikation des Produkts eines Konkurrenten verwendet (EuGH, GRUR 2008, 698, 699 Tz. 33 und 36 - O2 m. Anm. Ohly, GRUR 2008, a.a.O., 701, unter 3. und EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 53 - L´Oreal; Ingerl/Rohnke § 14 Rn. 332). Um eine solche Verwendung handelt es sich vorliegend, denn die angegriffene Werbung beinhaltet eine Produktgegenüberstellung, die die Produkte der Antragstellerinnen erkennbar macht und daher vergleichend ist.
- 142
cc) Es fehlt allerdings an der Verwechslungsgefahr. Hinsichtlich der hier maßgeblichen Prüfungsgesichtspunkte wird zunächst auf die Ausführungen oben I.2.c) verwiesen. Zu ergänzen ist hier allenfalls noch der Hinweis auf die zu Art. 5 Abs. 1 lit. b) der RL 89/104 ergangene Rechtsprechung des EuGH, die besagt, dass diese Vorschrift, deren Regelungsgehalt dem vorliegend zu prüfenden Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV entspricht, bei der Verwendung eines der Marke ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung unabhängig von den Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung keinen Unterlassungsanspruch bereitstellt, wenn die angegriffene Benutzung beim Publikum keine Verwechslungsgefahr hervorruft (EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 69 - O2). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend. Die mit dem Antrag zu 2. angegriffene Werbung zeigt eine bildliche Gegenüberstellung des Generikums der Antragsgegnerin und des Originalprodukts der Antragstellerinnen. Die Darstellung der Pflaster der Antragsgegnerin ist überschrieben mit „R. t. Pflaster“, die Darstellung der Pflaster der Antragstellerinnen hat die Überschrift „O.“. Der Betrachter wird also, soweit die Pflaster der Antragstellerinnen angesprochen sind, darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eben diese Original-Pflaster handelt. Für die Annahme einer Herkunftstäuschung ist aber kein Raum, wenn es sich bei dem unter Verwendung einer der Marke ähnlichen Abbildung gezeigten Produkt nicht um das eigene Produkt des Werbenden, sondern tatsächlich das von dem Inhaber der Marke vertriebene Originalprodukt handelt, das lediglich werbend in Bezug genommen wird. Hier kommt zum Tragen, dass die Antragstellerinnen, wie oben zu a) klargestellt, lediglich die Abbildung ihrer eigenen Pflaster, nicht aber die Abbildung der Pflaster der Antragsgegnerin angegriffen hat; hier liegt der entscheidende Unterschied zur Konstellation des Antrags zu 1., der sich gegen die - nach den Feststellungen des Senats (s.o.) - herkunftstäuschende Gestaltung der Pflaster der Antragsgegnerin richtet.
- 143
d) Die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV sind - zunächst im Hinblick auf die Gemeinschaftsbildmarke Nr. … - ebenfalls nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es sich bei der Verfügungsmarke um ein in der Gemeinschaft bekanntes Zeichen handelt. Eine Bekanntheit des Zeichens für Deutschland lässt sich nach der Überzeugung des Senats aus den von den Antragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit herleiten, weil hierfür die darin gezeigten Wiedererkennungsquoten nicht ausreichen. Für das Gebiet der Europäischen Gemeinschaft fehlt es an jeglichem Vortrag zu einer etwaigen Bekanntheit (zur Notwendigkeit der Feststellung der Bekanntheit im gesamten Gemeinschaftsgebiet vgl. BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 67 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
- 144
e) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit sich die Antragstellerin hilfsweise auf die weiteren, aus dem Tatbestand ersichtlichen Verfügungsmarken stützt. Es fehlt stets an der Verwechslungsgefahr i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da tatsächlich das vom Markeninhaber vertriebene Produkt gezeigt wird und daher eine Herkunftstäuschung nicht vorliegt.
- 145
3. Der Antrag zu 2. ist auch hinsichtlich der Antragstellerin zu 2., die sich auf lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen stützt, nicht begründet.
- 146
a) Ein Anspruch besteht nicht gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Zwar beinhaltet der angegriffene Werbefolder, wie bereits ausgeführt, eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG, weil die Produkte der Antragstellerinnen erkennbar gemacht werden. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass durch die Verwendung der Ruf eines von der Antragstellerin zu 2. verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt würde. Unter Ruf i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG wird das Ansehen verstanden, welches dem Kennzeichen im Verkehr zukommt, also etwa Qualität, Preiswürdigkeit, Prestige (Köhler/Bornkamm § 6 Rn. 152). Im vorliegenden Fall ist nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die von der Antragsgegnerin zu 2. verwendete Pflastergestaltung über einen Ruf im vorgenannten Sinne verfügte. Solches lässt sich insbesondere nicht den von den Antragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen entnehmen. Aus der im Zusammenhang mit dem Antrag zu 1. untersuchten und vom Senat gesehenen markenrechtlichen Eignung, als Herkunftshinweis zu wirken, kann auf Unterscheidungskraft, nicht aber zwangsläufig zugleich auf einen besonderen Ruf der Produktgestaltung geschlossen werden. Gleiches gilt für die Feststellung der im Zusammenhang mit dem Antrag zu 1. untersuchten wettbewerblichen Eigenart der Pflastergestaltung, die vorliegend ebenfalls auf der Eignung zum Herkunftshinweis gründet, ohne dass hieraus bereits ein spezifisches Ansehen der Produktgestaltung herleitbar wäre.
- 147
b) Ein Anspruch gem. § 4 Nr. 9 a) UWG scheidet aus, weil es - wie bereits vorstehend unter 2.c) ausgeführt - an einer Herkunftstäuschung fehlt.
- 148
c) Ein Anspruch gem. § 4 Nr. 9 b) UWG besteht ebenfalls nicht, weil - wie bereits vorstehend unter a) ausgeführt - ein Ruf oder eine Wertschätzung der Pflastergestaltung nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht sind.
- 149
d) Mangels Herkunftstäuschung (s.o.) scheidet schließlich auch ein Anspruch nach § 5 Abs. 2 UWG aus.
III.
- 150
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 (analog) ZPO.
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Von der Gewährung einer Aufbrauchs- bzw. Umstellungsfrist hat der Senat ebenso abgesehen wie von der Anordnung einer Sicherheitsleistung. Der Antragsgegnerin ist spätestens seit der Abmahnung der Antragstellerinnen vom April 2013 bekannt, dass die Antragstellerinnen den Vertrieb der streitigen Pflastergestaltungen beanstanden. Sie hätte daher die notwendigen Maßnahmen ergreifen können, um für den Fall, dass es im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung zu einem Vertriebsverbot kommen würde, die Vertriebseinstellung vorzubereiten und gegebenenfalls auf eine andere Pflastergestaltung auszuweichen. Ebenso hätte sie erwägen müssen, ob die Entscheidung über den Abschluss eines Rabattvertrages, zu dem die Antragsgegnerin vorgetragen hat, aufgeschoben werden muss. Der Senat sieht für den Fall, dass künftig etwaige Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO geltend gemacht werden könnten, keine konkrete Gefahr, dass diese bei der Antragstellerseite nicht realisiert werden könnten, und hat daher keine Sicherheitsleistung nach § 921 Abs. 1 Satz 2 ZPO festgesetzt.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)