Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 12. Dez. 2013 - 2 U 84/12

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband. Die Beklagte versorgt Kunden in den niedersächsischen Gemeinden S. , W. und T. mit Erdgas.

2

Die Beklagte bietet Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung den Vertrag "k. Erdgas Basis" sowie als Alternative dazu den Sondervertrag "k. Erdgas plus" an. Der Sondervertrag kommt dadurch zustande, dass die Kunden einen von der Beklagten vorformulierten Auftrag "k. Erdgas plus" zur Lieferung von Erdgas unterzeichnen und die Beklagte den Auftrag annimmt. In dem Auftragsformular heißt es unter anderem: "4. Preise und Bedingungen … Soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, gilt die beigefügte Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. 2006 Teil I, S. 2396), entsprechend. ... Soweit der Gesetzgeber die GasGVV bzw. sonstige einschlägige rechtliche Rahmenbedingungen ändert (z. B. durch Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes oder Erlass weiterer Rechtsverordnungen ), kann k. [= Bekl.] diesen Vertrag entsprechend anpassen. … k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung , die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen.

3

Zuvor verwendete die Beklagte in dem Sondervertrag eine Preisanpassungsklausel , die weitgehend den gleichen Wortlaut hatte wie die oben unter Nr. 4 wiedergegebene, an Stelle von "§ 5 Abs. 2 GasGVV" und "§ 20 GasGVV" hieß es jedoch "§ 4 Abs. 2 AVBGasV" und "§ 32 Abs. 2 AVBGasV".

4

Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten Unterlassung der Verwendung dieser (älteren) Preisanpassungsklausel sowie Zahlung von 189 € Aufwendungsersatz für eine vorprozessuale Abmahnung nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig war, dass die Beklagte die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Preisanpassungsklausel nicht mehr verwendet, hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten seinen Klageantrag hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens geändert und beantragt, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der aktuellen (oben unter Nr. 4 wiedergegebenen ) Preisanpassungsklausel zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht (OLG Celle, RdE 2008, 141 = OLGR 2008, 273) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel verstoße nicht gegen § 307 BGB. Die vom Bundesgerichtshof an den Inhalt einer Kostenelementeklausel gestellten Anforderungen könnten auf die streitgegenständliche Klausel nicht übertragen werden. Die von der Beklagten verwendete Klausel sehe eine Preisanpassung nicht auf der Grundlage der Entwicklung von konkret genannten Kostenelementen vor; vielmehr solle eine Preisanpassung entsprechend der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgen. Diese Vorschrift, die - ebenso wie die Vorgängerregelung in § 4 Abs. 2 AVBGasV - ein unmittelbares Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers beinhalte, stelle eine "gesetzliche Regelung" im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.

8

Die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV habe eine "Leitbildfunktion" im weiteren Sinne, die grundsätzlich auch auf Sondervertragskunden ausstrahle und im Ergebnis dazu führe, dass die streitgegenständliche Klausel als mit § 307 BGB im Einklang stehend anzusehen sei. Bei der Inhaltskontrolle der Versorgungsbedingungen für Sonderkunden komme den Regelungen der Rechtsverordnungen für Tarifkunden eine Indizwirkung und Leitbildfunktion zu. Dies gelte jedoch nur insoweit, als sich die AVB-Klausel für den Sonderabnehmer nicht nachteiliger auswirke als die entsprechende AVB-Regelung für den Tarifkunden. Das sei bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Klägers seien Tarif- und Sondervertragskunden im Bereich von Preisanpassungen seitens des Versorgers in gleicher Weise betroffen. Dass Tarifkunden weniger Wert auf eine effiziente Kostengestaltung legten als Sondervertragskunden, wie der Kläger behaupte, sei nicht ersichtlich. Würde man eine Ausstrahlungswirkung von § 5 Abs. 2 GasGVV auf die gegenüber Sondervertragskunden verwendete Klausel verneinen, hätte dies zur Folge, dass Sondervertragskunden infolge des ersatzlosen Wegfalls der Preisanpassungsmöglichkeit gegenüber Tarifkunden besser gestellt werden würden. Eine derartige Besserbehandlung wäre ungerechtfertigt, da ein Erfordernis, Sondervertragskunden im Vergleich zu Tarifkunden weitergehend zu schützen, nicht zu erkennen sei.

II.

9

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Der Kläger kann gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, die Verwendung der beanstandeten Preisanpassungsklausel zu unterlassen. Denn die Klausel ist, anders als das Berufungsgericht meint, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Sonderkunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

10

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Preisanpassungsklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterliegt.

11

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist sie nicht Bestandteil eines Grundversorgungsvertrages im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005, § 1 Abs. 1 GasGVV, sondern Inhalt eines Vertrages über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung im Sinne von § 41 EnWG 2005 (Normsonderkundenvertrages). Es handelt sich deshalb nicht um eine Bestimmung, die bereits nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV Bestandteil des Versorgungsvertrages und aus diesem Grund der Inhaltskontrolle entzogen ist.

12

Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen , an deren Stelle durch § 36 ff. EnWG 2005 die Unterscheidung zwischen Grundversorgungsverträgen und Verträgen außerhalb der Grundversorgung getreten ist, ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).

13

aa) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif - bzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).

14

Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartellrechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserberei- tungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.

15

An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.

16

bb) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Wortlaut des Angebotsformulars für den Vertrag "k. Erdgas plus" eindeutig, dass es sich dabei nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005, sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach Nr. 4 des Vertrages soll die Gasgrundversorgungsverordnung nur subsidiär (soweit der Vertrag nichts Abweichendes regelt) und entsprechend gelten. Der Vertrag enthält zudem ein Anpassungsrecht für die Beklagte für den Fall, dass der Gesetzgeber die Gasgrundversorgungsverordnung ändert. Dieser Regelungen bedürfte es nicht, wenn die Beklagte das Angebot "k. Erdgas plus" im Rahmen ihrer Grundversorgungspflicht machen würde, da in diesem Fall die Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung von Gesetzes wegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV) Bestandteil der Versorgungsverträge wären.

17

b) Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG).

18

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass § 5 Abs. 2 GasGVV, auf den die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel Bezug nimmt und der bestimmt, dass Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, dem Grundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung des § 4 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zuerkennt.

19

In § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV war bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Mit der Einfügung des Wortes "jeweiligen" sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers (BRDrs. 77/79, S. 34) ausdrücklich klargestellt werden, dass das Versorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, die allgemeinen Tarife durch öffentliche Bekanntgabe gleitend, das heißt ohne Kündigung, zu ändern. In der Begründung zu § 4 AVBGasV heißt es (aaO, S. 38): "Nach Absatz 1 sind die GVU verpflichtet, die Kunden zu den ‚jeweiligen’ allgemeinen Tarifen und Bedingungen, wozu auch diejenigen Regelungen gehören, die sie in Ausfüllung der vorliegenden Verordnung vorsehen , zu versorgen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß sich z.B. Tarifänderungen ohne entsprechende Kündigungen der laufenden Verträge nach öffentlicher Bekanntgabe (Absatz 2) vollziehen können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um Massenschuldverhältnisse mit langfristiger Vertragsbindung handelt. Die GVU müssen die Möglichkeit haben, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben. Entsprechende Vertragskündigungen , verbunden mit dem Neuabschluss von Verträgen, würden hier vor allem zu praktischen Schwierigkeiten führen …"

20

Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden , ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht § 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können, die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.

21

3. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB darstellt.

22

a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung kommt deshalb ebenso wie denjenigen ihrer Vorgängerregelung, der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden, und der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Ta- rifkunden mit elektrischer Energie für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.).

23

b) Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV zu bejahen.

24

aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Grundversorgung zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden und der Gasgrundversorgungsverordnung die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (vgl. oben unter 2). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Grundversorgungskunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "k. Erdgas plus" ebenso wie die Grundversorgungskunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag läuft zudem wie ein Grundversorgungsvertrag auf unbestimmte Zeit. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offenbleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag nur eine begrenzte Laufzeit hat.

25

bb) § 5 Abs. 2 GasGVV verkörpert ebenso wie § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20) eine Wertentscheidung, die der Verordnungsgeber hinsichtlich der Kunden im Sinne der Gasgrundversorgungsverordnung, also der Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005 und der im Rahmen der Ersatzversorgung nach § 38 Abs. 1 EnWG 2005 versorgten Letztverbraucher (§ 1 Abs. 1 und 2 GasGVV), getroffen hat, und enthält somit einen gewichtigen Hinweis auf das, was auch im Vertragsverhältnis mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (§ 41 Abs. 1 EnWG 2005) als angemessen zu betrachten ist. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass den Versorger im Rahmen der Grundversorgung - anders als bei einem Sondervertrag - ein Kontrahierungszwang (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) trifft und er nach § 20 Abs. 1 Satz 3 GasGVV zu einer Kündigung des Vertrages nur berechtigt ist, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG 2005 nicht besteht. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber bei der angestrebten Gleichbehandlung von Grundversorgungs- und Sonderkunden offensichtlich keine Bedeutung beigemessen. § 5 Abs. 2 GasGVV ist zudem an die Stelle von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV getreten, der ein Preisanpassungsrecht ebenfalls unabhängig davon vorsah, dass nach § 32 Abs. 1 AVBGasV auch der Versorger zur Kündigung eines Tarifkundenvertrages berechtigt war.

26

c) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 5 Abs. 2 GasGVV regelt nur, dass Änderungen der Allgemeinen Preise (im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss, und dass das Versorgungsunternehmen verpflichtet ist, zu der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung der Allgemeinen Preise (des Allgemeinen Tarifs) an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).

27

Dies steht der unveränderten Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Regelung der Gasgrundversorgungsverordnung selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 5 GasGVV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden (Grundversorgungskunden ). Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Grundversorgung durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die zu beurteilende Preisanpassungsklausel mit § 5 GasGVV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106, für § 4 AVBEltV; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.). Ob eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch eine inhaltsgleiche Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 5 GasGVV in einen Sonderkundenvertrag auch dann zu verneinen wäre, wenn dem Kunden nicht zugleich ein Kündigungsrecht entsprechend § 20 GasGVV eingeräumt würde, sondern er ungeachtet einer Preisänderung langfristig gebunden bliebe, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, weil das von der Beklagten verwendete Sondervertragsformular ein solches Kündigungsrecht ausdrücklich vorsieht (siehe dazu unten unter 5 b).

28

4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Preisanpassungsregelung der Beklagten im Vertrag "k. Erdgas plus" inhaltlich § 5 Abs. 2 GasGVV in vollem Umfang entspreche. Sie sieht ihrem Wortlaut nach vor, dass die Beklagte "den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Absatz 2 GasGVV anpassen darf" und dass es sich dabei um eine einseitige Leistungsbestimmung handelt, die die Beklagte nach billigem Ermessen ausüben wird. Damit enthält die Klausel - jedenfalls in der im vorliegenden Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 139, 190, 199; 176, 244, Tz. 18 f. jeweils m.w.N.) - anders als § 5 Abs. 2 GasGVV in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht zugleich auch die Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen.

29

Die Formulierung ("darf") lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV und der anschließenden Formulierung: "Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden." Daraus ergibt sich zwar, dass die Beklagte, wenn sie eine Preisänderung vornimmt, an die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV und an den Maßstab billigen Ermessens gebunden sein soll. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen. Mit diesem Inhalt weicht die Klausel von dem gesetzlichen Leitbild des § 5 Abs. 2 GasGVV (§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV) zum Nachteil des Sonderkunden ab (BGHZ 176, 244, Tz. 20 f., 26).

30

5. Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das in der hier zu beurteilenden - für sich genommen den Kunden unangemessen benachteiligenden - Preisanpassungsklausel für den Fall einer Preisänderung enthaltene Kündigungsrecht "entsprechend § 20 GasGVV" führt nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich.

31

a) Dabei kann offen bleiben, ob sich dies - wie die Revision meint - schon daraus ergibt, dass nicht sichergestellt ist, dass die Kunden sich vom Vertrag lösen und einen Anbieterwechsel vornehmen können, bevor die Preisänderung wirksam wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). In der Preisanpassungsklausel der Beklagten fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf § 5 Abs. 3 GasGVV, der im Falle einer fristgemäßen Kündigung verhindert, dass der Kunde bei einem Anbieterwechsel von der Preisanpassung betroffen wird. Ob § 5 Abs. 3 GasGVV entsprechende Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung insgesamt entsprechend gelten soll, soweit der Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, ist jedenfalls unklar. Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Nr. 4 des Vertrags könnte es sich aus der Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung handeln (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 17).

32

Offen bleiben kann weiter, ob das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV deshalb keinen hinreichenden Ausgleich für die unangemessene Preisänderungsbefugnis darstellt, weil das Kündigungsrecht im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas für den Kunden infolge monopolistischer Strukturen keine ernstzunehmende Alternative bietet. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der Beklagten in ihrem Versorgungsgebiet um den einzigen Anbieter von Gas handelt. Entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen führt der Kläger nicht an.

33

b) Das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV kann die Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel in Nr. 4 des Vertrags jedenfalls deshalb nicht aufwiegen, weil dem Grundversorgungskunden dieses Kündigungsrecht selbst dann zusteht, wenn eine Preisanpassung in unmittelbarer Anwendung von § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgt. Daraus folgt, dass nach dem Leitbild der Gasgrundversorgungsverordnung schon eine für sich genommen angemessene Preisanpas- sungsregelung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht steht und daher die Angemessenheit einer § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildeten Preisanpassungsklausel das Bestehen eines Kündigungsrechts entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV voraussetzt. Nach dieser Vorschrift kann der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

34

Zwar enthält die Gasgrundversorgungsverordnung anders als § 32 Abs. 2 AVBGasV kein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung. Das beruht aber ausschließlich darauf, dass eine Irreführung der Kunden hinsichtlich der Möglichkeiten zur Durchführung eines Lieferantenwechsels innerhalb der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 32 Abs. 2 AVBGasV vermieden werden sollte. Nach § 37 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzzugangsverordnung - GasNZV vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2210, geändert durch Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) ist ein Lieferantenwechsel nicht innerhalb von zwei Wochen möglich; vielmehr setzt dieser eine Entscheidung für den neuen Lieferanten spätestens einen Monat vor dem beabsichtigten Lieferungsbeginn voraus (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 40 f., 45).

35

Ein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung ist nach der Gasgrundversorgungsverordnung auch deshalb nicht erforderlich, weil nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV den Grundversorgungskunden im Hinblick auf die Möglichkeit eines Lieferantenwechsels von Anfang an - anders als unter Geltung der AVBGasV, nach der eine Kündigung im ersten Vertragsjahr ausgeschlossen war (§ 32 Abs. 1 Halbs. 2 AVBGasV) - ein Kündigungsrecht mit einer einmonatigen Frist zusteht (vgl. BR-Drs. 306/06, aaO). Die Möglichkeit eines zügigen Lieferantenwechsels ist zudem der Grund für die aus § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV folgende Pflicht des Grundversorgers, mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen am Tag der öffentlichen Bekanntgabe auch auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 26, 43).

36

Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln. Daraus folgt, dass den Haushaltssonderkunden im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden muss, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Haushaltssonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten. Das ist Voraussetzung dafür, dass eine derartige Preisanpassungsregelung in einem Haushaltssonderkundenvertrag einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB standhält. Dann kann das Kündigungsrecht aber nicht zugleich als Kompensation für eine unangemessene Benachteiligung der Haushaltssonderkunden dienen , die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil des Kunden von den Regelungen der Gasgrundversorgungsverordnung abweicht.

37

6. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

III.

38

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage als begründet erweist, ist die Beklagte unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Beklagte ist ein Gasversorgungsunternehmen, das rund 650.000 Haushaltskunden in B. mit Erdgas beliefert. Der Kläger bezog Erdgas von der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. September 2005 bestätigte die Beklagte dem Kläger den Wechsel in den Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005.

2

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter anderem: "§ 1 Geltungsbereich 1. Die G. [Beklagte] beliefert jeden Kunden als Tarifkunden, der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz der G. entnimmt, ohne zuvor mit der G. einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben, auf der Grundlage der AVBGasV für Tarifkunden (…). Die Ergänzenden Bestimmungen zur AVBGasV werden in den §§ 4 bis 13 der nachfolgenden AGB definiert. 2. Für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrags mit Sonderpreiskonditionen gelten die nachfolgenden AGB vorrangig. Die Vorschriften der AVBGasV gelten, soweit diese AGB nichts anderes vorsehen , für Kunden mit Sonderpreiskonditionen bzgl. der Preisangebote "G. -Vario", "G. -Fix" und "G. -Aktiv" ergänzend. … § 3 Preisanpassungen 1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G. berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis 19 dieser AGB [diese betreffen den hier nicht einschlägigen Tarif "G. -Fix"] auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein. 2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung. … § 14 Vertragslaufzeit G. -Aktiv 1. Abweichend von § 32 Absatz 1 AVBGasV beträgt die Mindestvertragslaufzeit 18 Monate. 2. Soweit der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate. 3. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 32 AVBGasV. Der Kunde kann insbesondere das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn die G. die veröffentlichten Bedingungen für G. -Aktiv ändert."

3

Die Beklagte erhöhte den Netto-Arbeitspreis im Tarif "G. -Aktiv" zum 1. Oktober 2005 um 0,5 Cent/kWh auf 4,1 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 um weitere 0,5 Cent/kWh auf 4,6 Cent/kWh. Der Kläger meint, die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam. Außerdem hielten die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht stand.

4

Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in dem zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Gasversorgungsvertrag vorgenommenen Erhöhungen der Bezugspreise zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam seien. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die von der Beklagten zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Preiserhöhungen im Tarif "G. -Aktiv" seien wirksam. Die Beklagte sei zur Preisanpassung gemäß § 4 Abs. 2 AVBGasV berechtigt gewesen. Im Verhältnis der Parteien seien die Regelungen der AVBGasV als Ver- ordnung anzusehen und unterlägen daher nicht der Inhaltskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen.

8

Bei dem Kläger handele es sich um einen Tarifkunden. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden sei gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden sei die mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung in der Entscheidungsfreiheit des Energieunternehmens stehende formale Vertragsgestaltung. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Tarifkundenvertrag handele. Die Beklagte habe in ihrem Angebot mehrere Tarife (Aktiv, Fix, Vario). Diese Tarife biete sie nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit im Rahmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG aF an. Es handele sich insoweit auch nicht um Normsonderkundenverträge zu besonderen Bedingungen. Der Kunde könne im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinem Abnahmeverhalten entsprechenden Tarif wählen. Weitere Dispositionsmöglichkeiten habe er nicht, sondern müsse sich auf die Bedingungen einlassen, die der Versorger mit dem gewählten Tarif verknüpfe. Dem stehe auch nicht entgegen , dass bei dem Tarif "G. -Aktiv" eine Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten festgelegt sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Sonderbedingung , die den Vertrag als Sonderkundenvertrag qualifizieren könne.

9

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht um einen Tarifkundenvertrag handelte und § 3 der AGB einer Inhaltskontrolle nicht standhielte, sei die AVBGasV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen. Sofern aufgrund der Inhaltskontrolle eine Regelung wegfalle und dispositive gesetzliche Bestimmungen fehlten, könne die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn die Regelung der Parteien vervollständigungsbedürftig sei, das Unterbleiben der Vervollständigung also keine ange- messene Lösung böte. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel gegeben. Insoweit sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Dabei komme der AVBGasV eine Leitbildfunktion zu. Aus der Pflicht zur allgemeinen Versorgung ergebe sich bereits, dass eine solche nur dann gewährleistet sei, wenn gestiegene Bezugskosten an die Kunden weitergegeben werden könnten. Dies müsse sowohl für Tarifkunden als auch für Sonderkunden gelten, sofern nicht ein anderes vereinbart sei.

10

Die Preisanpassung sei nicht gemäß § 315 BGB unwirksam. Die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unterlägen in Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Sie entsprächen jedoch der Billigkeit. Die Tarife der Beklagten lägen auch nach den Erhöhungen unstreitig im unteren Bereich der deutschen Anbieter. Die Beklagte habe auch unbestritten dargelegt, dass ihre Bezugskosten im Zeitraum vor der ersten Tariferhöhung bereits um 0,357 Cent/kwh und im Weiteren um insgesamt 1,387 Cent/kwh gestiegen seien. Die Beklagte habe insoweit auch nicht ihre gesamte Kalkulation offenzulegen. Sie habe dargelegt, dass die Tariferhöhung noch unterhalb der Erhöhung ihrer Bezugspreise gelegen habe, so dass greifbare Anhaltspunkte für eine Unbilligkeit weder ersichtlich noch vorgetragen seien.

II.

11

Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 wirksam seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts ist die Preisanpassungsregelung in § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises steht der Beklagten daher nicht zu, sodass die streitigen Preiserhöhungen schon deshalb unwirksam sind. Auf die Frage, ob die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhielten, kommt es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.

12

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung handelt es sich bei dem Kläger nicht um einen Tarifkunden im Sinne des zur Zeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen noch geltenden § 1 Abs. 2 AVBGasV, sondern um einen Normsonderkunden, so dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht von Gesetzes wegen Bestandteil des Versorgungsvertrages und die Beklagte nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt ist.

13

Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935 für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträgen ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentlichung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versorgungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Vertragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).

14

a) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarifbzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung , Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision anhängig unter VIII ZR 312/08).

15

Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom 29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versorger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970) jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getreten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif, Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonderverträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell- rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haushaltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben, sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rahmen von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserbereitungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BTDrs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in § 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.

16

An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsverträgen ) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG 2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf- fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht § 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Versorgungsunternehmen angeboten werden können.

17

b) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eindeutig, dass es sich bei dem Angebot "G. -Aktiv" nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Tarifvertrages im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 (Grundversorgungsvertrages nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005), sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes) Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach § 1 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliefert die Beklagte jeden Kunden als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV, "der faktisch Gas aus dem Versorgungsnetz (…) entnimmt, ohne zuvor (…) einen Erdgasversorgungsvertrag zu Sonderkonditionen abgeschlossen zu haben". Demgegenüber gelten gemäß § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss eines Erdgasversorgungsvertrages mit Sonderpreiskonditionen vorrangig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der vom Kläger gewählte Tarif "G. -Aktiv" wird ausdrücklich als Preisangebot mit Sonderpreiskonditionen benannt, für das in den §§ 14 und 15 weitere "Besondere Geschäftsbedingungen" formuliert sind.

18

2. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nicht der Fall. Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverordnung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Dieser hält sie nicht stand.

19

a) Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

20

Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.

21

Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zu bejahen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20).

22

aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vorbehalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164, 11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Bereich der Tarifkundenversorgung (Grundversorgung) zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (BR-Drs. 77/79, S. 34). Insofern ist eine sachliche Gleichbehandlung der Haushaltssonderkunden mit den Tarifkunden geboten. Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Vertrags "G. -Aktiv" ebenso wie die Tarifkunden aufgrund eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der Vertrag ist auch trotz der besonderen Bestimmungen über die Vertragslaufzeit in § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einem auf unbestimmte Zeit laufenden Tarifkundenvertrag vergleichbar. Denn es ist zwar das Kündigungsrecht beider Parteien jeweils für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen; der Vertrag wird jedoch automatisch verlängert , wenn er von keiner der Parteien gekündigt wird. Es kann deshalb im vorliegenden Fall offen bleiben, ob dem Versorger auch dann ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der Sondervertrag von vornherein nur eine begrenzte Laufzeit hat.

23

bb) Eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt allerdings nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV regelt nur, dass das Gasversorgungsunternehmen Gas zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zur Verfügung stellt und Änderungen der allgemeinen Tarife erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen mit dem Recht des Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).

24

Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen. Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer unveränderten Übernahme von § 4 AVBGasV in das Sonderkundenverhältnis wird das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser, aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden. Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 AVBGasV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106; Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225, 227 ff.).

25

b) Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthält indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVBGasV in den Sondervertrag "G. -Aktiv", sondern weicht - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden der Beklagten davon ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

26

aa) § 4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; 178, 362, Tz. 39). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Preisanpassungsbefugnis das Äquivalenzverhältnis wahren muss und dem Berechtigten nicht die Möglichkeit geben darf, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25; Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 18; BGHZ 176, 244, Tz. 18; Urteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 21; Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2).

27

Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie sieht die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen vor. Damit ermöglicht sie der Beklagten eine Preis- erhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht haben, und ermöglicht damit eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses zum Nachteil der Kunden der Beklagten.

28

bb) Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, wie oben bereits ausgeführt, weiter, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (BGHZ 176, 244, Tz. 26; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. April 2009, aaO, Tz. 25).

29

Eine solche Verpflichtung enthält § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht. Nach dem Wortlaut der Preisanpassungsklausel "ist die G. berechtigt, die Gaspreise (…) auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten der G. anzupassen." Diese Formulierung lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus der anschließenden Formulierung "Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein." Daraus ergibt sich zwar, dass auch Preissenkungen möglich sind. Der Formulierung ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskosten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).

30

Diese Möglichkeit wird ihr entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch genommen, dass nach § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anpassung der Sonderkundenpreise "entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung" erfolgt. Damit wird unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Preisänderung aufstellt, aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners der Beklagten nur die Form geregelt, in der die Preisanpassung erfolgt (durch öffentliche Bekanntmachung). Nicht aber werden dadurch die Voraussetzungen des § 4 AVBGasV für eine Preisänderung in den Sondervertrag übernommen. Dasselbe gilt, soweit § 1 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten die Vorschriften der AVBGasV für das Preisangebot "G. -Aktiv" für ergänzend anwendbar erklärt. Wegen der Sonderregelung für Preisanpassungen in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist für die Vertragspartner der Beklagten jedenfalls unklar, ob die subsidiäre Bezugnahme auf die AVBGasV auch die - ungeschriebenen - Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 23).

31

c) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedenfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13; jeweils m.w.N.).

32

aa) Ein angemessener Ausgleich einer benachteiligenden Preisanpassungsklausel setzt insbesondere voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Nach der für den Tarif "G. -Aktiv" in § 14 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffenen Regelung gilt für die Kündigung § 32 AVBGasV entsprechend. Bei einer Änderung der Preise kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in § 3 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist.

33

Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die oben (unter b) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden.

34

bb) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier - wie die Revision zu Recht geltend macht - außerdem daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf dem Berliner Markt im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen.

35

3. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen.

36

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg- fall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.

37

Gemäß § 14 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 26). Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeigt sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl dazu Anlass bestanden hätte, nachdem bereits das Amtsgericht die Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob ein sich aus dem Abschluss einer Vielzahl gleich lautender Verträge ergebender wirtschaftlicher Nachteil überhaupt geeignet sein kann, eine nicht mehr hinnehmbare einseitige Verschiebung des im Individualprozess zu beurteilenden konkreten Vertragsgefüges zulasten des Verwenders zu begründen.

III.

38

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden , da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die von der Beklagten dem Kläger gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 unwirksam sind, hat das Amtsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben; die Berufung der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversorgungsunternehmen , welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versorg- te, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 2.621,54 € nebst Zinsenund die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 30. September 2008. Die Parteien schlossen am 7. April/1. Juni 1981 rückwirkend zum 1. Januar 1981 einen vorformulierten Erdgasliefervertrag (GasversorgungsSondervertrag ). Als Arbeitspreis waren 4,2 Pf/kWh netto vereinbart, als Grund- preis 36,40 DM/Monat netto. § 2 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt.

2

Nach § 5 Ziffer 1 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden.

3

Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den Preisänderungen nicht. Zum 1. Oktober 2008 kündigte er den Vertrag und wechselte zu einem anderen Anbieter. Mit Schreiben vom 21. Februar 2009 beanstandete der Kläger die Preiserhöhungen der Beklagten und forderte die gezahlten Erhöhungsbeträge zurück.

4

Er hat, ausgehend von dem ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis in Höhe von 2,15 ct/kWh (4,2 Pf/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 2.621,54 € beziffert. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Rückzahlung von 1.861,72 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren ver- urteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 30. September 2009 habe der Kläger für die Gaslieferungen der Beklagten lediglich einen Grundpreis von 223,33 € und einen Arbeitspreis von 2,15 ct/kWh zu entrichten gehabt.

8

Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 2 des Sondervertrages sei - was die Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da die Klausel hinsichtlich des Umfangs der Preisänderung nicht klar und verständlich sei und die Kunden deswegen unangemessen benachteilige. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV, denn § 2 des Vertrages enthalte eine ausdrückliche und abschließende Vereinbarung über die Preisanpassung.

9

Ein Anspruch der Beklagten auf das erhöhte Entgelt folge auch nicht aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises. Bei einer einseitigen Erhöhung von Gaspreisen des Gasversorgers gegenüber Sonderkunden werde der Gaspreis auch dann nicht zum vereinbarten Preis, wenn der Kunde auf die ihm individuell bekannt gegebene Preiserhöhung weiterhin widerspruchslos Gas beziehe. Beide Parteien handelten insoweit in dem Bewusstsein , die Erhöhungen des Arbeitspreises seien von dem vertraglichen Preisanpassungsrecht gedeckt, so dass dem Verhalten des Klägers nicht entnommen werden könne, er würde die Änderungen auch bei einer Unwirksamkeit des vertraglichen Preisänderungsrechts akzeptieren.

10

Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung ergebe sich auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Eine solche komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebe. Dies könne hier nicht festgestellt werden.

11

Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB unwirksam. Denn ebenso wenig wie eine einseitige Vertragsverschiebung könne eine unzumutbare Härte für die Beklagte durch das Festhalten an dem Vertrag festgestellt werden.

12

Dem Rückzahlungsanspruch stehe auch nicht der Einwand der Verwirkung oder ein sonstiger Verstoß gegen Treu und Glauben entgegen. Insoweit fehle es bereits am erforderlichen Zeitmoment, denn hierfür sei auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Unwirksamkeit des vertraglich vereinbarten Preisänderungsrechts abzustellen.

13

Unter Zugrundelegung der Verbrauchszahlen ergebe sich - entgegen der Berechnung des Klägers - indes nur ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.861,72 €.

II.

14

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Recht geht das Berufungsgericht zwar davon aus, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für den Zeitraum von Januar 2006 bis September 2008 gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1981 vereinbarten Ausgangspreis von 4,2 Pf/kWh (2,15 ct/kWh) zugrunde gelegt.

15

1. Das Berufungsgericht ist im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) zutreffend vom Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Preisänderungsrechts der Beklagten ausgegangen. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

16

2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass weder in der Zahlung der Abrechnungen noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der Gaspreise liegt.

17

Eine Vertragsänderung bedarf entsprechender übereinstimmender Willenserklärungen der vertragsschließenden Parteien. Hier fehlt es schon an einem entsprechenden Vertragsangebot der Beklagten. Aus der maßgeblichen Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrages hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 mwN).

18

Entgegen der Auffassung der Revision ändert sich diese Beurteilung nicht dadurch, dass die Beklagte die Änderungen ihrer Preise nicht nur öffentlich bekannt gab, sondern allen Kunden - und damit auch dem Kläger - in individuellen Schreiben ankündigte. Denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat sie Preiserhöhungen dem Kläger lediglich bekannt gemacht. Dass hierin ein - von dem Kläger auch ablehnbares - Angebot zur einvernehmlichen Vertragsanpassung liegen kann, ist für einen objektiven Empfänger (§§ 133, 157 BGB) nicht ersichtlich. Aus der Sicht des Kunden stellte sich die Mitteilung der Beklagten vielmehr als Ausübung des vertraglich geregelten einseitigen Preisbestimmungsrechts dar und nicht als Angebot, den Preis einvernehmlich zu ändern.

19

3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für den Zeitraum von Januar 2006 bis September 2008 gezahlten Erhöhungsbeträge. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Kläger nicht darauf berufen kann, für den genannten Zeitraum nur den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis mit Rechtsgrund geleistet zu haben.

20

Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preis- änderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74, und VIII ZRVIII ZR 106/83, juris Rn. 27).

21

Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

22

a) Zwar hat der Senat in Fällen, in denen auf Feststellung der Unwirksamkeit bestimmter Preiserhöhungen gerichtete Klagen von (Norm-)Sonderkunden Erfolg hatten, die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung mit dem Ziel der Ersetzung einer unwirksamen Preisanpassungsklausel durch eine wirksame Klausel als nicht erfüllt angesehen (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 38 f.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 27; jeweils mwN). Diese Fälle waren aber dadurch gekennzeichnet, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen.

23

Offen gelassen hat der Senat die - im Streitfall entscheidungserhebliche - Frage, ob eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann anzunehmen ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 52). Das ist zu bejahen. In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen.

24

b) Die ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führen (Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 78, und VIII ZRVIII ZR 106/83, aaO Rn. 33). Bereits deshalb kommt es nicht in Betracht, an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Auch widerspräche dies im Ergebnis dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 118 f. mwN). Es geht vielmehr darum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektivgeneralisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 75; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter III 1 c).

25

c) Nach Ansicht des Senats ist ein in diesem Sinne angemessener Interessenausgleich dadurch zu erzielen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung , in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

26

aa) Bei langfristigen Vertragsverhältnissen, insbesondere solchen, die auf Leistungsaustausch gerichtet sind, besteht ein anerkennenswertes Bedürfnis , das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 106/83, aaO Rn. 32; vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 258). Diesem Bedürfnis liefe es zuwider, wenn bei einem Energielieferungsvertrag mit langer Laufzeit die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen rückwirkend ohne zeitliche Begrenzung geltend gemacht werden könnte. Denn dies hätte zur Folge, dass der Energieversorger ohne Rücksicht auf Schwankungen seiner eigenen Bezugspreise für die gesamte Vertragslaufzeit nur den ursprünglich vereinbarten Preis beanspruchen könnte. Angesichts der Entwicklung der Energiepreise entstünde dadurch bei langfristigen Versorgungsverträgen regelmäßig ein gravierendes Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung. Dies wäre unbillig und würde dem Kunden einen unverhofften und ungerechtfertigten Gewinn verschaffen (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 77 f., und VIII ZR 106/83, aaO; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, aaO unter II 2 b, III 1 b). Dies entspräche auch nicht dem objektiv zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen.

27

bb) Bei der Beurteilung, welche Regelung als angemessener Interessenausgleich anzusehen ist, darf auch der mit dem Energiewirtschaftsrecht verfolgte Zweck einer möglichst sicheren und preisgünstigen Energieversorgung (§ 1 EnwG) nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183 unter III 2 a; Büdenbender, EnWG, 2003, § 1 Rn. 56). Zwar wurde er erstmals durch das Energiewirtschaftsgesetz vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730) in den Gesetzestext selbst aufgenommen. Er war jedoch auch schon in der Präambel des davor geltenden Energiewirtschaftsgesetzes (in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 7521 , veröffentlichten bereinigten Fassung) enthalten und konnte bereits damals für die Auslegung des Energierechts herangezogen werden (Büdenbender, aaO Rn. 4; Braband, Strompreise zwischen Privatautonomie und staatlicher Kontrolle , 2003, S. 9 f.; Germer/Loibl/Dorß, Energierecht, 2. Aufl., S. 69).

28

Das Ziel der Preisgünstigkeit ist nicht nur auf die möglichst billige Energieversorgung der Endkunden ausgerichtet. Zu berücksichtigen sind zugleich die insbesondere durch die Kostenstruktur geprägte individuelle Leistungsfähigkeit der Versorgungsunternehmen sowie die Notwendigkeit, die Investitionskraft und die Investitionsbereitschaft zu erhalten und angemessene Erträge zu erwirtschaften (Danner/Theobald, Energierecht, Stand 2011, § 1 EnWG Rn. 19; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 28; vgl. Braband, aaO S. 30). Insofern wurde im Recht der Energielieferung stets vorausgesetzt, dass die Möglichkeit des Versorgers besteht, Änderungen der Bezugspreise weiterzugeben , ohne den mit dem Kunden bestehenden Versorgungsvertrag kündigen zu müssen (vgl. BR-Drucks. 77/79, S. 34 [für die AVBGasV]; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 24, und VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 22; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 27, und VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 Rn. 34).

29

Dass das Energieversorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, Kostensteigerungen weiterzugeben, dient daneben auch dem Zweck der Versorgungssicherheit (vgl. Danner/Theobald, aaO Rn. 7 und 26). Denn diese betrifft nicht nur die technische Sicherheit der Energieversorgung und die Sicherstellung einer mengenmäßig stets ausreichenden Versorgung der Abnehmer (BRDrucks. 806/96, S. 28; Braband, aaO S. 29). Sie hat vielmehr insoweit auch einen ökonomischen Aspekt, als die nötigen Finanzmittel für die Unterhaltung von Reservekapazitäten, für Wartungsarbeiten, Reparaturen, Erneuerungs- und Ersatzinvestitionen bereit stehen müssen (Britz/Hellermann/Hermes, aaO Rn. 26; Salje, EnWG, 2006, § 1 Rn. 27). Das wiederum setzt voraus, dass diese Mittel durch auskömmliche Versorgungsentgelte erwirtschaftet werden können.

30

cc) Die Rückforderung bereits gezahlter Entgelte durch den Kunden berührt die genannten Zielsetzungen des Energiewirtschaftsrechts, da hierdurch dem Versorger im Nachhinein die Möglichkeit genommen wird, Kostensteigerungen an den Kunden weiterzugeben, ohne dass er sich einer möglichen Unterdeckung durch eine Kündigung des Sonderkundenvertrages entziehen kann, zu der er bei einem zeitnahen Widerspruch des Kunden Anlass gehabt hätte. Die Parteien hätten daher, wenn sie erkannt hätten, dass die Wirksamkeit der vereinbarten Preisanpassungsklausel unsicher war, jedenfalls eine Regelung vereinbart, nach der es ausgeschlossen ist, nach einem längeren Zeitraum die Unwirksamkeit von Preisanpassungen geltend zu machen, die zuvor nicht in Frage gestellt worden sind.

31

dd) Die Bestimmung einer Frist, innerhalb derer der Kunde die Preiserhöhung beanstanden muss, um sich auf ihre Unwirksamkeit berufen zu können, trägt den Interessen beider Parteien Rechnung. Ein Gasliefervertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, bei dem ein besonderes Bedürfnis danach besteht, dass gegenseitige Ansprüche zeitnah geltend gemacht werden und sich nicht durch verspätete Geltendmachung aufsummieren (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1989 - VIII ZR 12/88, WM 1989, 1023 unter B II 5 a bb; vgl. für die Energieversorger die Abrechnungsfrist in § 40 Abs. 2 EnWG). Zudem handelt es sich um ein Schuldverhältnis mit einer Vielzahl von Kunden und damit auch einer Vielzahl von Abrechnungsvorgängen, die Jahr für Jahr aufeinander aufbauen. Die in diesen Jahresabrechnungen enthaltenen Preiserhöhungen dürfen daher nicht unvertretbar lange mit Unsicherheiten behaftet sein. Es ist vielmehr erforderlich, dass die sich für beide Seiten stellende Frage, ob eine bestimmte Preiserhöhung Bestand hat oder nicht, ohne größere praktische Schwierigkeiten beantwortet werden kann. Damit wird dem Versorger eine verlässliche Basis für seine (Kosten-)Kalkulationen geschaffen, während der Verbraucher weiß, mit welchen Kosten er zu rechnen hat, um hiernach sein Verbrauchsverhalten und gegebenenfalls auch die Wahl des Energieversorgers auszurichten.

32

ee) Ein Interessenausgleich, der die Geltendmachung von Rechten von der Reaktion einer Partei innerhalb gewisser Fristen abhängig macht, ist im Energierecht auch sonst verschiedentlich vorgesehen, so dass es nahe liegt, sich an diesen Vorbildern auch für die hier im Wege ergänzender Vertragsauslegung vorzunehmende Lückenschließung zu orientieren. Das gilt namentlich für die - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Tarifkundenbereich geltende - AVBGasV, die in besonderer Weise darauf abzielt, den mit der Leitungsgebundenheit zusammenhängenden wirtschaftlich-technischen und rechtlichen Besonderheiten der Gasversorgung sowie dem energiepolitischen Ziel einer mög- lichst kostengünstigen Gasversorgung Rechnung zu tragen (vgl. BR-Drucks. 77/79, S. 34).

33

So ist etwa in § 21 AVBGasV geregelt, dass Ansprüche wegen Fehlern bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages auf einen Zeitraum von längstens zwei Jahren beschränkt sind. Zur Begründung dafür führte der Verordnungsgeber an: Es gelte zu vermeiden, dass der Kunde größeren Nachforderungen ausgesetzt werde, die weit in die Vergangenheit zurückreichten. Es empfehle sich daher, eine zeitliche Begrenzung festzulegen. Dabei sei zwar zu berücksichtigen , dass dem Gasversorgungsunternehmen Einnahmen entgehen könnten. Unter Abwägung dieser Umstände erscheine es aber gerechtfertigt, an einer für beide Seiten gleichen Ausschlussfrist von zwei Jahren festzuhalten. Beide Seiten müssten es in Kauf nehmen, dass ihnen im Einzelfall unter Umständen weitergehende Ansprüche auf Rückerstattung beziehungsweise Nachzahlung abgeschnitten würden (BR-Drucks. 77/79, S. 58). An dieser Zielsetzung hat die GasGVV in ihrem § 18, der die Anspruchsbeschränkung gegenüber § 21 AVBGasV von zwei auf drei Jahre erweitert, im Wesentlichen festgehalten, wobei der Verordnungsgeber auch hier darauf hingewiesen hat, dass diese Bestimmung im Interesse einer reibungslosen Durchführung des Vertragsverhältnisses und des Rechtsfriedens eine zeitliche Beschränkung der Ansprüche enthalte (BR-Drucks. 306/06, S. 39).

34

In § 30 AVBGasV findet sich eine weitere zeitliche Begrenzung. Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen, und der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird. Zur Begründung heißt es: Um die Abwicklung des Versorgungsverhältnisses nicht auf lange Zeit mit Rechtsunsicherheiten zu belasten, sei es zweckmäßig, das Recht auf Zahlungsaufschub und -verweigerung auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Berechnung zu begrenzen (BRDrucks. 77/79, S. 64). Das bedeute nicht, dass der Kunde das Recht verliere, die mangelnde Berechtigung solcher Forderungen auch noch nach Ablauf von zwei Jahren geltend zu machen. Er solle dann allerdings spätere Zahlungen nicht mehr mit der Begründung verweigern können, frühere Forderungen ohne Rechtsgrund beglichen zu haben (BR-Drucks. 77/79, aaO).

35

e) Einer derartigen ergänzenden Vertragsauslegung steht nicht entgegen , dass theoretisch unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandenen vertraglichen Regelungslücke in Betracht gekommen wären (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 80 f.; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, aaO unter III 1 c mwN; BGH, Urteile vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317 mwN; vom 6. November 2009 - V ZR 63/09, NVwZ 2010, 531 Rn. 43). Die vorstehend aus einer objektiv-generalisierenden Abwägung der gegenseitigen Interessen und den Erfordernissen einer funktionierenden Energiewirtschaft entwickelte, die Rechtsfolgen einer unwirksamen Preisanpassungsklausel begrenzende Regelung stellt, was entscheidend ist, eine für beide Seiten zumutbare Lösung dar. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt im Übrigen nicht voraus, dass sich für jede Einzelheit der "technischen" Ausgestaltung der Vertragsergänzung konkrete Anhaltspunkte im Willen oder in den Erklärungen der Vertragsparteien nachweisen lassen (Senatsurteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 81).

36

4. In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall folgendes:

37

Der Kläger kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1981 vereinbarten Ausgangspreis von 2,15 ct/kWh zugrunde legen und somit die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 21. Februar 2009 und damit nach Beendigung des Vertrages den Preiserhöhungen widersprochen. Während der gesamten Vertragslaufzeit über einen Zeitraum von 27 Jahren hat der Kläger die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen ohne Beanstandungen hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO; Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris, Rn. 8; jew. mwN) - in Erwägung zu ziehen. Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden.

38

Welchen Arbeitspreis der Kläger seinem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Kläger die einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen welche darin enthaltenen Preiserhöhungen der Widerspruch des Klägers vom 21. Februar 2009 somit noch rechtzeitig erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

III.

39

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein Energieversorgungsunternehmen, verlangt von dem Beklagten, einem ehemaligen (Norm-)Sondervertragskunden, den sie leitungsgebunden mit Erdgas versorgt hat, die Zahlung restlichen Entgelts für Gaslieferungen im Zeitraum vom 20. Januar 2004 bis zum 1. Februar 2008.

2

Der Beklagte hatte mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin einen als Sondervertrag überschriebenen Erdgasliefervertrag abgeschlossen. Vertragsbeginn war der 1. Januar 1998. Als Bruttoarbeitspreis waren in der Stufe II (Jah- resabnahme zwischen 11.001 kWh bis 60.000 kWh) 4,8645 Pfennig (etwa 2,49 Cent) pro Kilowattstunde vereinbart.

3

Ziffer 4 des Vertrages lautet: "[Das Energieversorgungsunternehmen] ist berechtigt, [seine] Preise der Preisentwicklung auf dem Wärmemarkt anzupassen."

4

Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages lautet: "Im übrigen erfolgt die Gaslieferung nach der "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV) vom 21. Juni 1979 (BGBl. S. 676) in der jeweils gültigen Fassung. Bei Widersprüchen haben die Bestimmungen dieses Vertrages vor denen der AVBGasV den Vorrang."

5

Die Klägerin erhöhte mehrfach den Arbeitspreis. Der Beklagte widersprach zunächst nicht, erbrachte die geforderten Abschlagszahlungen und wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen. Mit Schreiben vom 12. Juli 2005 widersprach der Beklagte erstmalig unter anderem wie folgt und behielt - wie auch bei den anschließend erfolgten Erdgaslieferungen - erhebliche Rechnungsbeträge ein: "[…] Ihrem Schreiben entnehme ich eine weitere Preisanpassung zum 1.8.2005. Diese Erhöhung halte ich angesichts der Entwicklung des Gaseinkaufspreises für unbillig. Da Sie mit keinem Ihrer Schreiben den Nachweis der Billigkeit erbracht haben, ist der von Ihnen geltend gemachte Anspruch nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht fällig. […] Ihre Preiserhöhung halte ich sowohl hinsichtlich der Erhöhung zum April 2005 als auch zum August 2005 nach billigem Ermessen nicht für angemessen. […]Schon jetzt weise ich eine eventuell von Ihrer Seite vorgenommene Verrechnung meiner Zahlungen auf der Basis der von Ihnen geforderten Erhöhungssätze zurück und fordere Sie auf, meine Zahlungen nur auf der Basis des billigen Erhöhungsbeitrages von 1,54 ct/kWh zu verrechnen. Ich behalte mir vor, auch die Billigkeit dieses Betrages gegebenenfalls gerichtlich prüfen zu lassen und Überzahlungen zurückzufordern. […]"

6

Die Klägerin, die die Belieferung bis zum 1. Februar 2008 fortsetzte und den Arbeitspreis dabei noch mehrfach erhöhte, hat behauptet, sie habe dem Beklagten, und zwar zusammen mit einem Exemplar der GasGVV, durch Schreiben vom 10. April 2007 Folgendes mitgeteilt: "Bisher war die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) mit ihren Ergänzenden Bestimmungen Bestandteil des Vertrages. Diese wird hiermit durch die GasGVV und die zugehörigen Ergänzenden Bedingungen der [Klägerin] ersetzt. […] Änderungen der Preise oder unserer Ergänzenden Bedingungen erfolgen künftig nach § 5 Abs. 2 GasGVV. Dies bedeutet für Sie, dass z. B. eine Preisanpassung Ihnen gegenüber nicht wirksam wird, sollten Sie Ihren Vertrag fristgemäß kündigen und innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung einen Vertragsschluss mit einem anderen Anbieter nachweisen können. Änderungen wie z.B. Preiserhöhungen gelten nur dann, wenn wir sie mindestens 6 Wochen vor Inkrafttreten öffentlich und auf unserer Internetseite bekannt geben. Zusätzlich werden Sie von uns per Brief persönlich informiert."

7

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Zahlung von 3.953,75 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.289,43 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen; die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Klägerin stehe für den streitgegenständlichen Zeitraum kein weiterer Zahlungsanspruch für das gelieferte Gas aus § 433 Abs. 2 BGB zu. Denn die von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen seien nicht wirksam gewesen.

11

Die von der Klägerin verwendete Preisanpassungsklausel in Ziffer 4 des Vertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da die Klausel hinsichtlich des Umfangs der Preisänderung nicht klar und verständlich sei und die Kunden deswegen unangemessen benachteilige. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Klägerin ergebe sich auch nicht aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV. Denn § 4 AVBGasV gelte nicht subsidiär, wenn ein Vertrag eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung enthalte, die sich als abschließende Regelung darstelle. Ziffer 4 des Vertrages stelle eine solche abschließende Vereinbarung über die Preisanpassung dar. Da es sich um einen Sonderkundenvertrag handle, sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Rückgriff auf § 4 AVBGasV auch nicht auf der Grundlage des § 306 Abs. 2 BGB möglich.

12

Die Parteien hätten den Vertrag auch nicht dahingehend geändert, dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin seit dem 1. Juni 2007 aus § 5 GasGVV ergebe. Denn das Schreiben der Klägerin vom 10. April 2007 stelle schon kein Angebot auf Ersetzung der Preisänderungsklausel in Ziffer 4 des Vertrages durch die Regelungen der GasGVV dar. Ebenso wenig habe der Beklagte die Preiserhöhungen durch den bloßen Weiterbezug von Gas anerkannt.

13

Ein Recht der Klägerin zur einseitigen Preisänderung ergebe sich auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Eine solche komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebe. Dies sei hier nicht der Fall. Der Klägerin stehe gemäß § 32 Abs. 1 AVBGasV, § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von einem Jahr und sodann mit einer Frist von einem Monat auf das Ende des Kalendermonats vom Vertrag zu lösen. Bleibe sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden, führe dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis. Für die Klägerin habe zudem hinreichender Anlass bestanden, eine Kündigung des Vertrages in Erwägung zu ziehen. Dies gelte auch dann, wenn in dem Widerspruchsschreiben des Kunden neben der Reklamation der Preiserhöhung ausgeführt werde, welche Preiserhöhung der Kunde aufgrund eigener Erkundigungen für angemessen hielte und mit welcher er einverstanden wäre. Insoweit mache sich die Kammer die Ausführungen des Landgerichts Lübeck in einem Beschluss vom 1. Dezember 2010 (1 S 28/10) zu eigen: Wenn der Kunde aufgrund der vom Energieversorger verwendeten Klausel rechtsirrig davon ausgehe, diese sei wirksam, so dass er eine angemessene Preiserhöhung akzeptieren müsse, könne eine dahingehende Äußerung gegenüber dem Versorger nicht zu einem schutzwürdigen Vertrauen des Letzteren führen.

14

Eine unzumutbare Belastung der Klägerin ergebe sich auch nicht daraus, dass sie befürchte, den Rückforderungen zahlreicher anderer Kunden ausgesetzt zu sein. Eine derartige - dem Zivilrecht grundsätzlich fremde - Gesamtbetrachtung liefe letztlich darauf hinaus, den Verwender gerade und nur deshalb zu privilegieren, weil er eine rechtlich unhaltbare Klausel in einer Vielzahl von Vertragsverhältnissen verwende. Aus den in § 18 NDVGas enthaltenen Haftungshöchstgrenzen ergebe sich nichts anderes. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheide deshalb aus, weil keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten.

15

Der Klägerin stehe danach kein Anspruch auf Zahlung in der vom Amtsgericht erkannten Höhe zu. Denn zwischen den Parteien gelte der im Jahr 1998 vereinbarte Preis als Festpreis. Der Beklagte habe bei einem Verbrauch von insgesamt 176.555,76 kWh im streitgegenständlichen Zeitraum einen Betrag von 5.622 € bezahlt, was - abzüglich der geschuldeten Grundpreise - einem Gaspreis von gerundet 2,8 Cent je Kilowattstunde entspreche und damit oberhalb des im Jahr 1998 vereinbarten Preises liege, so dass die Klägerin keine weitere Zahlung verlangen könne.

II.

16

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Recht geht das Berufungsgericht zwar von der Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Preisanpassungsklausel aus. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Zahlungsanspruchs der Klägerin rechtsfehlerhaft den im Jahre 1998 vereinbarten Ausgangspreis von 4,8645 Pfennig je Kilowattstunde zugrunde gelegt.

17

1. Das Berufungsgericht ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 Rn. 25 mwN) zutreffend vom Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Preisänderungsrechts der Klägerin ausgegangen. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

18

Die Revision macht jedoch geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Preisanpassungsklausel zu einer Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden (vgl. dazu Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO Rn. 36 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 23 ff.).

19

a) Die in Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages enthaltene Verweisung auf die AVBGasV in der jeweils gültigen Fassung führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens. Denn der Vertrag enthält in Ziffer 4 eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit, entnehmen (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 24).

20

b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßige Preisänderungsklausel - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zählt schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei dem Beklagten um einen (Norm-)Sondervertragskunden und nicht um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf den zwischen den Parteien bestehenden (Norm-)Sonderkundenvertrag kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO Rn. 41 f.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 25).

21

2. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass der Vertrag durch das Schreiben der Klägerin vom 10. April 2007 nicht dahingehend abgeändert worden ist, dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin aus § 5 GasGVV ergibt. Dieses Schreiben stellt nach dem objektiven Verständnis des Erklärungsgegners schon kein Angebot auf Ersetzung der Preisänderungsklausel in Ziffer 4 des Vertrages durch die Regelungen der GasGVV dar. Aus dem Schreiben wird nur deutlich, dass die bis dahin Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages ergänzend anwendbaren Bestimmungen der AVBGasV nunmehr durch die Regelungen der GasGVV ersetzt werden sollten. Dass darüber hinaus auch die Regelung in Ziffer 4 des Vertrages ersetzt und damit bedeutungslos werden sollte, lässt sich dem Schreiben jedoch nicht, zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen.

22

3. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - ebenfalls zu Recht angenommen, dass weder in der Zahlung der Abrechnungsbeträge noch in dem Weiterbezug von Gas eine konkludente Zustimmung des Beklagten zur Erhöhung der Gaspreise gesehen werden kann.

23

Eine Vertragsänderung bedarf entsprechender übereinstimmender Willenserklärungen der vertragschließenden Parteien. Hier fehlt es schon an einem entsprechenden Vertragsangebot der Klägerin. Aus der maßgeblichen Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen , eine Änderung des Versorgungsvertrages hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 mwN).

24

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Zahlungsanspruchs der Klägerin jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Beklagte nicht darauf berufen kann, nur zur Zahlung des ursprünglich vereinbarten Anfangspreises verpflichtet zu sein.

25

Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der Preise auf dem Wärmemarkt ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Da die von ihnen vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhält, ist im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 113/11 unter II 3 mwN, zur Veröffentlichung bestimmt).

26

Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass derBeklagte die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

27

a) Zwar hat der Senat in Fällen, in denen auf Feststellung der Unwirksamkeit bestimmter Preiserhöhungen gerichtete Klagen von (Norm-)Sondervertragskunden Erfolg hatten, die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung mit dem Ziel der Ersetzung einer unwirksamen Preisanpassungsklausel durch eine wirksame Klausel als nicht erfüllt angesehen (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 38 f.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27 f.; jeweils mwN). Diese Fälle waren aber dadurch gekennzeichnet, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen.

28

Offen gelassen hat der Senat die - im Streitfall entscheidungserhebliche - Frage, ob eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann anzunehmen ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 52). Das ist - wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage (VIII ZR 113/11 unter II 3 b - e) näher ausgeführt hat - zu bejahen. In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhoben oder nur noch unter Vorbehalt gezahlt hatte, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Das trifft auch hier zu.

29

Etwas anderes ergibt sich vorliegend nicht daraus, dass nicht der Kunde die Rückforderung eines nach seiner Ansicht überhöhten Gaspreises begehrt, sondern der Versorger seinerseits gegenüber dem Kunden den Kaufpreis für das entnommene Gas beansprucht. Denn dass der Versorger und nicht der Kunde als Kläger auftritt, ändert an der maßgeblichen Interessenlage der Parteien nichts.

30

b) Unter Berücksichtigung dieser im Senatsurteil vom heutigen Tage (VIII ZR 113/11 aaO) näher dargestellten Interessenlage hätten sich die Parteien nach Ansicht des Senats zu einer Regelung des Inhalts bereitgefunden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

31

5. In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:

32

a) Der Beklagte wendet sich gegen die Berechnung des Zahlungsanspruchs der Klägerin, indem er sich allgemein auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel und damit auf eine Fortgeltung des im Jahre 1998 vereinbarten Ausgangspreises von 4,8645 Pfennig pro Kilowattstunde beruft. Der Beklagte hat den von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen aber erstmals mit Schreiben vom 12. Juli 2005 widersprochen und erst danach erhebli- che Rechnungsbeträge nicht bezahlt. Während einer vorausgegangenen Vertragslaufzeit von über sieben Jahren hat der Beklagte die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen dagegen ohne Beanstandungen hingenommen, so dass für den Energieversorger zuvor keine Veranlassung bestanden hat, eine Beendigung des (Norm-)Sondervertragskundenverhältnisses in Erwägung zu ziehen. Die Klägerin kann mithin nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden.

33

b) Welchen Arbeitspreis die Klägerin ihrem Zahlungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Beklagten die einzelnen Jahresabrechnungen der Klägerin zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der Widerspruch des Beklagten vom 12. Juli 2005 somit noch rechtzeitig innerhalb der bezeichneten Dreijahresfrist erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

34

c) Anders als die Revision meint, kommt eine noch weitergehende Vertragsauslegung dahin, dass der Beklagte sich auch auf die Unwirksamkeit späterer Preiserhöhungen nicht berufen könne, weil die Klägerin vor Ende des Jahres 2009 keinen Anlass zur Kündigung des Versorgungsvertrages gehabt habe, nicht in Betracht. Der vom Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2005 erhobene Widerspruch hat vielmehr auch alle ihm zeitlich nachfolgenden Preiserhöhungen erfasst. Hierin hatte der Beklagte deutlich gemacht, dass er mit den Preiserhöhungen nicht einverstanden war, und sich vorbehalten, auch die Billigkeit des von ihm für angemessen gehaltenen Erhöhungsbetrages gerichtlich prüfen zu lassen sowie Überzahlungen zurückzufordern. Das zeigt, dass es dem Beklagten nicht nur darauf ankam, von der Klägerin einen Billigkeitsnachweis zu erhalten, sondern dass er gegebenenfalls die Berechtigung der Klägerin, einen bestimmten Preis zu verlangen, in vollem Umfang gerichtlich nachprüfen lassen wollte. Dies wiederum gab der Klägerin Anlass, nunmehr eine Beendigung des mit dem Beklagten bestehenden (Norm-)Sonderkundenverhältnisses in Erwägung zu ziehen.

35

aa) Die Revision meint, ein solcher Anlass habe sich erst aufgrund zweier Urteile des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2008 (KZR 2/07, BGHZ 176, 244 ff.) und vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) ergeben , weil erst hierdurch klargestellt worden sei, dass eine zuvor in der Senatsrechtsprechung für die AGB-rechtliche Überprüfung anerkannte Leitbildfunktion der AVBGasV nicht mehr uneingeschränkt angenommen werden könne. Bis dahin sei diese Leitbildfunktion Grundlage für die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum gewesen, dass in Strom- und Gaslieferungsverträgen auch offene Preisanpassungsklauseln zulässig seien. Das trifft indessen nicht zu.

36

Die Rechtslage war schon vorher nicht derart klar, dass die Klägerin keine Veranlassung zu sehen brauchte, sich auf den Widerspruch des Beklagten hin auch einer Überprüfung der von ihr verwendeten Preisanpassungsklausel auf deren Wirksamkeit zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 25, 30, 34 ff. sowie vorausgehend OLG Köln, OLGR 2006, 341, 342 f.; ferner zum Meinungsstand Schöne, WM 2004, 262, 266 ff.). Wenn die Klägerin dies unterlassen und/oder sich dafür entschieden hat, das Vertragsverhältnis gleichwohl fortzuführen, trägt sie das Risiko, dass sich die Klausel - entgegen ihrer Einschätzung - später als unwirksam erweist (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20 mwN).

37

bb) Soweit die Revision auf eine Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 2. November 2006 verweist, wonach Änderungskündigungen als Reaktion auf Kundenwidersprüche, mit denen die Billigkeit einer Preisänderung angezweifelt wird, kartellrechtlich unzulässig seien, und daraus die Unzumutbarkeit einer Kündigung des (Norm-)Sonderkundenvertrages herzuleiten versucht, zeigt sie bereits keinen dahin gehenden Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen auf. Zudem betrifft dies - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - nicht diejenigen Fälle, in denen der Versorger Anlass hat, eine Beendigung des mit dem (Norm-)Sonderkunden bestehenden Versorgungsvertrages deshalb in Erwägung zu ziehen, weil die Wirksamkeit des in Anspruch genommenen Preisänderungsrechts Zweifeln unterliegt.

38

cc) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine Überführung des Vertragsverhältnisses in einen Tarifkundenvertrag zu deutlich höheren Preisen für den Beklagten geführt hätte, so dass sie im Interesse des Kunden auf eine Kündigung verzichtet habe. Denn sie hätte dem Kunden auch einen neuen Sonderkundenvertrag mit vereinbarten günstigeren Preisen als in der Grundversorgung anbieten können.

III.

39

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversorgungsunternehmen , welches die Klägerin leitungsgebunden mit Erdgas ver- sorgte, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 3.269,06 € nebst Zinsen aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 31. März 2009.

2

Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 1. November 1994 einen vorformulierten Erdgasliefervertrag (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 28 DM/Monat (14,32 €/Monat) netto. § 3 Satz 3 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt. Nach § 6 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden. Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise. Die Klägerin widersprach den Preisänderungen nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die Abschlagszahlungen. Den Gasverbrauch für die Zeit vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 rechnete die Beklagte mit den Jahresabrechnungen vom 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 ab.

3

Die Klägerin verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) die gezahlten Erhöhungsbeträge zurück. Sie hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 3.269,06 € bezif- fert. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.285 €nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussrevision ihr Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten hat Erfolg; die Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.Sie habe in der Zeit von April 2004 bis März 2009 Zahlungen in Höhe von 3.296,06 € ohne Rechtsgrund geleistet, in Höhe eines Teilbetrages von 984,06 € könne sich die Beklagte aber mit Erfolg auf Verjährung berufen.

7

Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 3 des Sondervertrages sei - was die Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch weder aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV noch aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.

8

Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB herleiten. Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Preisanpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsabschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Preisanpassungsklausel unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf verschiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte dafür , für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen.

9

Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam, da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die Beklagte das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom Vertrag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamtrisiko der Beklagten auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die bereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verblieben.

10

Die Klägerin dürfe der Berechnung ihres Rückforderungsanspruchs den ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh) netto zugrunde legen.

11

Die Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksichtigen , wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das Entreicherungsrisiko zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der Beklagten als Lieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagert werden.

12

Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an einem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten. Soweit der Gläubiger seinen Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.

13

Die Beklagte könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs für die im Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 984,06 € berufen. Die dreijährige Verjährung des Rückforderungsanspruchs beginne jeweils am Ende des Jahres , in dem der Kunde die Jahresabrechnung erhalte, da dem Kunden erst ab diesem Zeitpunkt die Erhebung einer Rückzahlungsklage zumutbar sei.

14

Die Klägerin habe auch bereits im Jahre 2004 die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe es eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen gegeben. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin auch die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen hätte, denn Rechtsunkenntnis könne nur in Ausnahmefällen von unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. Davon sei hier nicht auszugehen; der Klägerin sei zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar gewesen.

15

Da der Gasverbrauch für den Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 durch die Jahresabrechnungen vom 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 abgerechnet worden sei, verjährungshemmende Maßnahmen indes erst im Dezember 2010 von der Klägerin ergriffen worden seien, seien Rückzahlungsansprüche für diesen Zeitraum verjährt.

16

Der Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte könne nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegengehalten werden. Soweit die Klägerin sich insoweit darauf berufe, die Beklagte habe einzelnen Kunden mitgeteilt, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen, habe die Klägerin bereits nicht dargetan, dass auch sie ein derartiges Schreiben erhalten habe. Die Klägerin habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte sich ihr gegenüber nicht auf die Verjährung berufen werde.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Frei von Rechtsfehlern ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass Rückzahlungsansprüche der Klägerin für den Belieferungszeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 verjährt sind. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1994 vereinbarten Ausgangspreis von 2,02 ct/kWh netto zugrunde gelegt.

18

1. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) das Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der in diesem Vertrag enthaltenen Preisänderungsklausel der Beklagten rechtsfehlerfrei bejaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

19

2. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abgerechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Gaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 ff.).

20

3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004 bis 2009 gezahlten Erhöhungsbeträge.

21

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.

22

a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 20, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 25; jeweils mwN).

23

Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist diese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung , in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).

24

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung nicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni 2012 (Rs. C-618/10, NJW 2012, 2257 - Banco Español de Crédito) entgegen.

25

aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nationalen Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den Inhalt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen" (EuGH, aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses Inhalts kennt das innerstaatliche deutsche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 BGB bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Übrigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu verschaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb).

26

Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht darum , einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.

27

bb) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318), bestehen gegen eine ergänzende Vertragsauslegung - wie sie auch in verschiedenen anderen europäischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Das Recht der Europäischen Union, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8) - keine europarechtlichen Bedenken, da in der Richtlinie 93/13/EWG nicht geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag ohne die unwirksame Klausel fortgilt. Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt (Grabitz/Hilf/Pfeiffer, aaO; MünchKommBGB /Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar, nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.

28

Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch Abänderung des Inhalts" der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen (EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Klausel entspricht im deutschen Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.

29

Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Klauseln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen", unterlaufen (EuGH, aaO Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im deutschen Recht (vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, aaO; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, aaO).

30

cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungserhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die Preisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzeskonformen Inhalt - aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann.

31

Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits entschiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichendem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der unangemessenen Preisanpassungsklauseln darauf abgestellt , was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Preisanpassungsklauseln und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisanpassungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde.

32

dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung der Zielsetzung der Richtlinie 93/13/EWG.

33

Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materielle Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen (EuGH, aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Vertragsparteien zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C453 /10, NJW 2012, 1781 Rn. 31 f. - Pereničová und Perenič, unter Bezugnah- me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - C453 /10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).

34

(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG geforderte materielle Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das Preisanpassungsrecht auch für die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die Vereinbarung der Preisanpassungsklausel nicht von einer dispositiven Norm abgewichen sind, steht dispositives Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiellrechtlicher Regelungen eines Preisanpassungsrechts nicht zur Verfügung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften" des insoweit maßgeblichen nationalen deutschen Rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - Rs. C-618/10, aaO Rn. 72; ferner EuGH, Urteil vom 1. April 2004 - Rs. C-237/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - Freiburger Kommunalbauten) gehört aber auch die ergänzende Vertragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogenheit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 31). Denn die ergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN).

35

(2) Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende Vertragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel in einem Energielieferungsvertrag, sondern nur in eng umgrenzten Ausnahme- fällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Diese Voraussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22 mwN).

36

Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteile vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 - Rs. C618 /10, aaO Rn. 40; jeweils mwN).

37

(3) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Ansehung seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. BVerfG, aaO) - darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem Ausgangspreis für ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange Zeit zurückliegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kostendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Maße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.

38

c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:

39

Die Klägerin kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1994 vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatdie Klägerin den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 32; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39; Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu ziehen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagte bereits durch Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit der Klägerin geschlossenen (Norm-)Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie, dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Versorger erst besteht, wenn er wegen eines Widerspruchs im konkreten Vertragsverhältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28).

40

Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis die Klägerin ihrem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann der Klägerin die einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhebung liegende Widerspruch der Klägerin noch rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

41

4. Soweit der Klägerin in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der an sie gezahlten Erhöhungsbeträge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations- und das Kostensteigerungsrisiko.

42

Die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder der anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116, 251, 256; vom 26. September 1995 - XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter II 2 c; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegenden Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.

43

Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisvereinbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert. Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko, dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl. BGH, Urteile vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn.25 mwN; vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985 - VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335, 339; MünchKommBGB/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68).

44

Zwar können die Parteien durch Preisanpassungsklauseln eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete Preisanpassungsklausel jedoch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit auch das Kostensteigerungsrisiko beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO).

45

5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Rückzahlungsansprüche der Klägerin aus dem Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 verjährt sind.

46

a) Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Senatsurteil vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung, so dass erst ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB für die Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Gasverbrauch der Klägerin für den Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 bereits am 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 abgerechnet worden, so dass der im Dezember 2010 erlassene Mahnbescheid die Verjährung insoweit nicht mehr hemmen konnte.

47

b) Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei der Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.

48

Die insoweit geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben , wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung (Senatsurteile vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, juris Rn. 44 ff.; VIII ZR 279/11, juris Rn. 47 f. mwN). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht gegeben.

49

Denn wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, war angesichts der zu Preiserhöhungsklauseln in verschiedenen Bereichen ergangenen Rechtsprechung für einen rechtskundigen Dritten auch im Jahre 2005 erkennbar, dass die von der Beklagten verwendete Klausel einer AGBKontrolle nicht standhalten würde (Senatsurteile vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, aaO Rn. 47 ff.; VIII ZR 279/11, aaO Rn. 49 ff. mwN).

III.

50

Nach alledem ist die Anschlussrevision der Klägerin zurückzuweisen. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.

Gründe:

I.

1

Die Beklagte bezieht von der Klägerin, einem Gasversorgungsunternehmen , als Tarifkundin im Haushalts-Tarif leitungsgebunden Erdgas für ihr Grundstück in B. . Der dem Bezug zugrunde liegende Energielieferungsvertrag wurde 1991 zwischen der Beklagten und den Stadtwerken W. geschlossen , deren Aufgaben inzwischen die Klägerin übernommen hat. Bei Erwerb des Grundstücks vom Gemeindeverband Mittleres S. im Jahr 1990 hatte die Beklagte in dem notariellen Kaufvertrag versichert, dass sie die dort zu errichtenden Gebäude hauptsächlich mit Erdgas als Energieträger versorgen und den gesamten Bedarf an Gas zur Erzeugung von Raumwärme und Warmwasser von den Stadtwerken W. beziehen werde.

2

In der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 1. Januar 2007 erhöhte die Klägerin den Arbeitspreis für das von ihr gelieferte Gas insgesamt vier Mal; am 1. April 2007 erfolgte eine Senkung des Arbeitspreises. Die Beklagte widersprach den auf die Preisänderungen folgenden Jahresabrechnungen der Jahre 2005, 2006 und 2007. Sie hält die Gaspreiserhöhungen der Klägerin für unbillig.

3

Die Klägerin beansprucht die Zahlung der aus den genannten Jahresabrechnungen noch offen stehenden Restbeträge. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 2.733,12 € nebst Verzugszinsen und Rechtsanwaltskosten gerich- teten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

II.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Vorabentscheidungsverfahren von Interesse, ausgeführt:

5

Die Preiserhöhungen der Klägerin in den Jahren 2005 bis 2007 entsprächen der Billigkeit gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in Verbindung mit § 315 Abs. 3 BGB, da sie im Wesentlichen auf gestiegene Bezugskosten zurückzuführen seien; ferner habe die Klägerin ihre gesunkenen Bezugskosten im April 2007 pflichtgemäß an die Kunden weitergereicht. Die gestiegenen Bezugskosten seien auch nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen worden.

III.

6

Die Entscheidung über den Zahlungsanspruch der Klägerin hängt von der Frage ab, ob bei einem Gasversorgungsvertrag, der von einem Gasversorgungsunternehmen mit einem Haushalts-Kunden im Rahmen der allgemeinen Versorgungspflicht geschlossen worden ist (Tarifkundenvertrag), das in § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676 - AVBGasV) enthaltene gesetzliche Preisänderungsrecht wirksam ist. Dies wiederum hängt, da § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts keine näheren tatbestandlichen Konkretisierungen enthält, davon ab, ob solche tatbestandlichen Konkretisierungen von Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie; aufgehoben zum 3. März 2011 durch Art. 53 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG, ABl. EU Nr. L 211, S. 94) gefordert werden.

7

1. Im nationalen deutschen Recht waren die allgemeinen Bedingungen, zu denen im streitgegenständlichen Zeitraum Gasversorgungsunternehmen jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu allgemeinen Tarifpreisen zu versorgen hatten (Tarifkunden), in den Bestimmungen der AVBGasV geregelt. Diese Bestimmungen waren nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV zugleich unmittelbarer Bestandteil des Versorgungsvertrages mit Tarifkunden. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthält zur "Art der Versorgung“ unter anderem folgen- de Regelungen: (1) Das Gasversorgungsunternehmen stellt zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung … (2) Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen werden erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam.

8

Ferner finden sich in § 32 Abs. 1 und 2 AVBGasV folgende Kündigungsbestimmungen : (1) Das Vertragsverhältnis läuft solange ununterbrochen weiter, bis es von einer der beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt wird … (2) Ändern sich die allgemeinen Tarife oder ändert das Gasversorgungsunternehmen im Rahmen dieser Verordnung seine allgemeinen Bedingungen, so kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen.

9

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnimmt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, dass dem Gasversorgungsunternehmen das Recht zusteht, Preise nach billigem Ermessen (§ 315 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs [BGB]) zu ändern.

10

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Gasversorgungsunternehmen das ihm nach dem Regelungsgehalt des § 4 Abs. 1 oder 2 AVBGasV kraft Gesetzes zukommende und dort nach Anlass, Voraussetzungen und Umfang nicht präzisierte Recht zur Preisänderung nicht nach freiem Belieben ausüben; eine solche Preisänderung hat vielmehr gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen. Sie ist deshalb für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Zu diesem Zweck kann dieser die Preisänderung auch gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen lassen (BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 14 ff.; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 26; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 19 f.).

11

b) Aus dieser gesetzlichen Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit folgt nicht nur die Rechtspflicht des Versorgers, bei einer Preisänderung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen. Der Versorger ist vielmehr auch verpflichtet, die jeweiligen Zeitpunkte einer Preisänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen , so dass Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirksam werden müssen wie Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisänderung auch die Pflicht hierzu, wenn die Änderung für den Kunden günstig ist (BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, WM 2010, 481 Rn. 18 mwN).

12

3. Dieser Sichtweise wird entgegengehalten, sie berücksichtige nicht hinreichend die Vorgaben der bis zum 1. Juli 2004 umzusetzenden Gas-Richtlinie an die Transparenz von Preisänderungsklauseln. Namentlich hätten die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 3 Satz 4 der Gas-Richtlinie einen hohen Verbraucherschutz , insbesondere in Bezug auf die Transparenz der allgemeinen Vertragsbedingungen, zu gewährleisten, wozu nach Maßgabe von Anhang A Buchst. c der Gas-Richtlinie sicherzustellen sei, dass bei Preisänderungsklauseln die Kunden transparente Informationen über geltende Preise und Tarife erhielten. Diese im nationalen Recht umzusetzende Vorgaben seien durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nicht erfüllt. Weder die Überschrift noch der unmittelbare Wortlaut der Bestimmung offenbare, dass die Vorschrift ein Preisanpassungsrecht enthalte; zudem fehle eine tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang des Leistungsbestimmungsrechts des Gasversorgungsunternehmens. Das in § 32 Abs. 2 AVBGasV vorgesehene Kündigungsrecht des Verbrauchers bei Änderung der allgemeinen Tarife stehe nicht in unmittelbarem Bezug zu der Bestimmung, aus der das Preisänderungsrecht folgen solle (OLG Oldenburg, Vorlagebeschluss vom 14. Dezember 2010 - 12 U 49/07, juris Rn. 9, 14, 16; vgl. auch Markert, ZMR 2010, 836, 837).

13

4. Die Gas-Richtlinie bedarf hinsichtlich ihrer inhaltlichen Anforderungen an die Transparenz von Preisänderungsregelungen in Verträgen mit HaushaltsKunden über die Erdgasversorgung der Auslegung.

14

a) Nach Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Kunden rechtzeitig über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und dabei über ihr Rücktrittsrecht unterrichtet werden. Dabei haben die Dienstleister im Falle einer Gebührenerhöhung ihren Kunden jede Erhöhung mit angemessener Frist, auf jeden Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode, auf die die Gebührenerhöhung folgt, mitzuteilen; zudem haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass es den Kunden freisteht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren, die ihnen der Gasdienstleister mitgeteilt hat.

15

b) Nach Auffassung des Senats wird aus diesen Regelungen der GasRichtlinie deutlich, dass der europäische Normgeber das Interesse der Versorgungsunternehmen anerkennt, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen. Auf den gleichen Erwägungen beruht auch im nationalen deutschen Recht das gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz [Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV] vom 26. Oktober 2006 [BGBl. I S. 2391]; vgl. dazu BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 22; VIII ZR 56/08, aaO Rn. 24). Aus dem in Art. 3 Abs. 3 Satz 4 der GasRichtlinie lediglich in allgemeiner Weise formulierten Transparenzgebot ergeben sich nach Auffassung des Senats jedoch keine Vorgaben, welche der Gültigkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entgegenstehen.

16

Insbesondere hat der Senat Zweifel, ob die teilweise aus Anhang A Buchst. c der Gas-Richtlinie hergeleiteten Transparenzanforderungen, die sich nur auf "geltende Preise und Tarife" beziehen, bei Preisänderungen überhaupt zur Anwendung kommen können. Es spricht mehr dafür, die Anforderungen an künftige Preisänderungen nach den auf diese Fallgestaltung eigens zugeschnittenen Vorgaben von Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie als der spezielleren Norm zu bestimmen. Diesen Transparenzanforderungen wird nach Auffassung des Senats die Preisänderungsklausel des § 4 AVBGasV gerecht. Denn jedenfalls durch eine richtlinienkonforme Auslegung ist sichergestellt, dass der Kunde von einer bevorstehenden Preisänderung so frühzeitig Kenntnis erlangt, dass er neben der ihm durch § 315 BGB eröffneten Möglichkeit einer inhaltlichen Nachprüfung der Preiserhöhung am Maßstab des billigen Ermessens auch ausreichend Gelegenheit hat, sich nach § 32 Abs. 2 AVBGasV in der Weise vom Versorgungsvertrag zu lösen, dass die Preisänderung ihm gegenüber nicht wirksam wird.

IV.

17

Die Entscheidung über die Vorlagefrage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ist gemäß Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., nimmt die Beklagte, ein Gasversorgungsunternehmen, aus abgetretenem Recht von 25 Kunden auf Rückzahlung von Gaspreisentgelten in Anspruch, die diese auf Gaspreiserhöhungen der Beklagten geleistet haben.

2

Die 25 Kunden bezogen von der Beklagten leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen" und "RuhrLippe". In diesen Regionen erfolgte die Gasversorgung vormals durch Unternehmen des mit dem R. -Konzern verschmolzenen V. -Konzerns, und zwar teilweise durch die frühere V. AG (im Folgenden: V. ) und teilweise durch die W. AG (im Folgenden: W. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte bei der Belieferung mit Erdgas jeweils geworden ist.

3

Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als Sondervertragskunden geschlossen hatten, war dabei die Geltung der "AVB-SK" der W. Gas vereinbart worden, deren § 1 Nr. 2 zur Frage eines Preisanpassungsrechts lautet: "Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten Tarifpreise (Haushalt und Gewerbe ) der W. , so ist W. berechtigt, die Vertragspreise angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen Bekanntgabe der geänderten Preise ab dem in der Bekanntgabe angegebenen Zeitpunkt...."

4

In den Bedingungen zum Vertrag des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. ist unter anderem die folgende Regelung enthalten: "Die Preise des Sonderabkommens HS sind an den Tarif H II, die Preise des Sonderabkommens GS an den Tarif G II der ab 1. Oktober 1981 gültigen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V. gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderabkommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der Sonderabkommen um den gleichen Betrag."

5

Bei den Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls als Sondervertragskunden geschlossen hatten, hat es das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob in den Verträgen auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. Bezug genommen worden ist, welche nach dem Vorbringen der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.

6

Schließlich ist streitig, ob die Kunden der Gruppe 5 das Gas als Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK bezogen haben.

7

Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden Zeitpunkt schrieben die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der Beklagten die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel an, Vertragsumstellungen ("Tarifierungen") herbeizuführen. In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 3 zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "Im Zusammenhang … ändert sich unser Tarifierungssystem. Aus diesem Grund werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen Bedingungen versorgt.

8

In dem Schreiben, das den Kunden der Gruppe 4 zugegangen sein soll, heißt es unter anderem: "… durch die öffentliche Bekanntgabe unserer neuen Allgemeinen Tarife in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderabkommen S I/II durch den Vollversorgungstarif VT 1/VT 2 ersetzt. Aus dieser Vertragsumstellung entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den Bedingungen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten Sonderabkommens. Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "Bestabrechnung". … Maßgeblich für eine Bestabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist…"

9

In der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die Beklagte die Gaspreise insgesamt vier Mal. In diesem Zeitraum bestand für die 25 Kunden keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln. Die Kunden bezahlten - zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung - die ihnen von der Beklagten im Zeitraum von 2003 bis 2005 für das gelieferte Gas in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte.

10

Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für unwirksam hält, beansprucht die Rückzahlung derjenigen Beträge, die über die von der Beklagten bis Ende 2002 verlangten Preise hinaus im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden jeweils gezahlt worden sind. Das Landgericht hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, RdE 2009, 261) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Der Kläger habe aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlungen von 16.128,63 €, weil dafür kein Rechtsgrund bestanden habe. Die Gasbezugsverträge stellten einen solchen rechtlichen Grund nicht dar, weil die Preiserhöhungen weder vereinbart worden seien noch der Beklagten sonst ein wirksames einseitiges Preiserhöhungsrecht zugestanden habe.

14

Ein Tariferhöhungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 4 AVBGasV , da diese Vorschrift gemäß § 1 Abs. 2 AVBGasV nur auf Tarifkunden-, nicht dagegen auf Sonderkundenverträge anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4 ursprünglich um Sondervertragskunden gehandelt. Auch seien im Nachhinein aufgrund der genannten Tarifumstellungsschreiben keine wirksamen Vertragsänderungen dahin erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um Tarifkunden handele. Denn die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots hätte aufgefasst werden können. Ebenso handele es sich bei den Kunden der Kundengruppe 5 um Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kunden , für die die Sondertarife bestünden, die AVB-SK und nicht die AVBGasV anwendbar seien.

15

Ein Preisanpassungsrecht habe die Beklagte allenfalls mit dem Kunden L. rechtswirksam vereinbart; allerdings seien bei diesem die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife festgestellt werden könne. Die mit den übrigen Kunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln verstießen gegen § 307 BGB.

16

Insoweit könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die AVBGasV oder auf die AVB-V. , die nach dem Vortrag der Beklagten ein mit § 4 AVBGasV gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, Bezug genommen worden sei. Denn die betreffenden Klauseln, bei denen es sich in allen Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, seien nicht hinreichend klar und verständlich und benachteiligten die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese die Berechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der Beklagten ermöglicht , das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu ihren Gunsten zu verändern. Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der AVB-SK der W. vereinbart worden sei, und für die Kunden der Gruppe 5, auf die die AVB-SK anwendbar seien. Die in § 1 Nr. 2 dieser Klauselwerke enthaltene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ- lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die Beklagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des Sondertarifs verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.

17

Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von Änderungsklauseln hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem Belieben gestatteten. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass die Preisanpassungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspreche. Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die Bewertung von Preisanpassungsklauseln von Bedeutung sein, die hinsichtlich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transparente Regelung enthielten.

18

Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Ein angemessener Ausgleich setze voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde und sich vom Vertrag lösen könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch sei den von der Beklagten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen , dass sich die in § 32 AVBGasV vorgeseheneKündigungsmöglichkeit auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen. Im Übrigen habe im fraglichen Zeitraum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit bestanden, den Gasversorger zu wechseln.

19

Die Gasbezugsverträge seien angesichts des Fortfalls der Preisänderungsklauseln nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertrag bei Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln für die Beklagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel zugestanden , die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als Tarifkundenverträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht werden können, zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 AVBGasV aufgrund des Fortfalls der Preisänderungsklauseln gemäß § 306 Abs. 2 BGB als dispositives Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 AVBGasV nur auf Tarifkunden, nicht dagegen auf Sondervertragskunden anwendbar sei, bei denen sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preisanpassungsrecht folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die Parteien keine wirksame Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sich auch nicht kraft Gesetzes ergebe. Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lückenfüllung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Wegfall der Preiserhöhungsklausel wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die Beklagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.

20

Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Zahlungsverhalten nicht ha- be entnehmen können, dass die Kunden von einer Rückforderung der Erhöhungsbeträge absehen würden, habe den Kunden das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren Zeitraum abzuwarten, um danach über die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen zu entscheiden.

II.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

22

Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht den ihm von den vorbezeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im Zeitraum von 2003 bis 2005 auf die Erhöhungsbeträge geleisteten Zahlun- gen in Höhe von 16.128,63 € nebst Zinsen zuerkannt, weil die Erhöhungsbeträ- ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).

23

1. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam angesehen hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2003 - XII ZR 34/02, WM 2003, 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von rechtsgrundlos geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der Revision selbst dann, wenn der zugrunde liegende Leistungsaustausch durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des § 399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der nach § 32 Abs. 5 AVBGasV der Zustimmung des Gasversorgungsunternehmens bedurft hätte.

24

Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 [BGBl. I S. 2840]) in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 9 mwN). Die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gilt nach der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG nicht für die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist zu bejahen, wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der Verband über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streitfrage verfügt oder das Beweispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die wie die geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfolgung seiner Rechte abzuhalten (BGH, Urteil vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, aaO Rn. 16, 28 f. mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei angenommen haben, hier der Fall.

25

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Kunden aller fünf Gruppen als außerhalb der AVBGasV belieferte Sondervertragskunden der Beklagten eingestuft hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Kunden mit Ausnahme derjenigen der Gruppe 5 bei Aufnahme der Gasversorgung unstreitig Sondervertragskunden gewesen. Über einen Fortbestand dieses Kundenstatus besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor kein Streit, weil sie außerhalb der Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der Beklagten später zur Vornahme einer "Tarifierung" die genannten "Tarifierungsschreiben" versandt haben wollen. Ebenso hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche Tarifierungsschreiben übermittelt worden sein sollen, ohne Rechtsfehler angenommen, dass sie Sondervertragskunden geblieben sind. Schließlich hat das Berufungsgericht auch für die Kunden der Gruppe 5 im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der Beklagten außerhalb der jeweiligen Allgemeinen Tarife und Bedingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden sind.

26

a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhöhungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der Beklagten geblieben. Selbst wenn die "Tarifierungsschreiben" allen betroffenen Kunden zugegangen sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als Tarifkunden anzusehen wären.

27

aa) Dass die jeweiligen Parteien des Versorgungsverhältnisses sich aus Anlass dieser "Tarifierungsschreiben" ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als Sonderkundenvertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als Tarifkundenvertrag im Rahmen der Allgemeinen Versorgung fortzuführen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.

28

bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfolgt.

29

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "Tarifierungsschreiben" auch im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der Beklagten nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die - irrige - Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine einseitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorgenommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug des Gases im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig werden würden, noch hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger den Weiterbezug von Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen können. Ebenso wenig seien die Sonderkundenverträge durch die Tarifierungsschreiben gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei. Dies begegnet entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen Bedenken.

30

(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der "Tarifierungsschreiben" unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung , da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten Be- reich versandt worden sind, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht. Derart vorformulierte Erklärungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweiligen konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, juris Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 14. November 2012 - VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser trägt das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis.

31

Zwar kann ein Änderungsvertrag, der die Umwandlung eines Sonderkundenvertrages in einen Tarifkundenvertrag zum Gegenstand hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser Voraussetzung Anlass besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des bisherigen Vertrages durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck unterbreiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Damit korrespondierend setzt eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete Willenserklärung des Erklärungsempfängers in der Regel zugleich dessen Bewusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einhergehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

32

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des Kunden die Vertragsfortsetzung nach Übersendung der "Tarifierungsschreiben" zunächst einmal nur seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu aufgrund einer dahin gehend vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungsmacht , das bisherige Sonderkundenverhältnis einseitig in ein Tarifkundenverhältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung der betroffenen Kunden, der vom Versorger einseitig angekündigten Absicht, sie künftig als Tarifkunden mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsverhältnisses beitreten zu wollen, bedarf vielmehr zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Dahin gehend übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision auch nicht auf.

33

(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Tarifierungsschreiben" nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung entnommen hat, weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Auslegung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben. Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon die in den jeweiligen Vertragsbedingungen in Bezug genommenen Kündigungsfristen des § 32 Abs. 1 AVBGasV nicht eingehalten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 (angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober 1999 erfolgen sollte, geht aus der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus dem Wortlaut der Schreiben die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen zu entscheiden, nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor. Die in den "Tarifierungsschreiben" mitgeteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den Bedingungen des bisherigen Sonderabkommens verbundener Charakter sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der Belieferungsbedingungen bei Wahrung des Vertragsbestandes im Übrigen zum Ausdruck.

34

b) Zur Belieferung der Kunden der Gruppe 5 kann dem Berufungsgericht zwar nicht dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sondervertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen hätten, der nach den vertraglichen Bedingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch bei den Kunden dieser Gruppe von einer Belieferung durch die Beklagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten AVB-SK ausgegangen ist und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene Preisanpassungsrecht der Prüfung zu Grunde gelegt hat, ob die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum die Gaspreise wirksam erhöht hat.

35

aa) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der Allgemeinen Tarife unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine Allgemeinen Tarife/Preise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 35 mwN). Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.

36

bb) In den vom Berufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in Bezug genommenen Gaslieferungsverträgen ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von Sonderkunden auf der Grundlage der AVB-SK und von Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweiligen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der Abrechnung jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazugehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs- und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinausgehenden , von allen hier betroffenen Kunden erreichten Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I und II bezeichnet und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige Bezeichnung in "maxi" und "maxi plus" umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgelegten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als Sondervertragstarife bezeichnet waren.

37

Bereits diese Handhabung der Beklagten, eine Belieferung der betreffenden Kunden auf der Grundlage der AVBGasV oder der AVB-SK von der jeweiligen Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die Tarife für einen Jahresverbrauch von mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der - maßgeblichen - Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die Beklagte für Jahresverbrauchsmengen von mehr als 10.000 kWh die Belieferung ausschließlich im Rahmen eines Sonderkundenvertragsverhältnisses zu den dafür vorgesehenen Bedingungen und nicht auf der Grundlage eines Tarifkundenvertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschriften der AVBGasV tätigen wollte. Denn die für Tarifkunden auf der Grundlage der AVBGasV angebotenen Tarife haben nach der von der Beklagten gewählten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer Benennung folgenden Zuordnung zu bestimmten Allgemeinen Bedingungen aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.

38

3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht für keine der fünf Kundengruppen ein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht der Beklagten angenommen hat. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln sind in allen Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33; jeweils mwN) auch für Klauseln, die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen.

39

a) Die von der Beklagten gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den AVB-SK verwendete Preisanpassungsklausel enthält - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19) - bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer inhaltlichen Angemessenheit unerlässliche Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschafft der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

40

Die in der Klausel enthaltene Formulierung ("ist … berechtigt") lässt entgegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf- fentlichten Tarifpreise…").Diese gibt vielmehr nur die Voraussetzung für die Vornahme einer Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die Tarifpreise ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14 f.).

41

Der Klausel lässt sich aber - ungeachtet weiterer Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) und/oder gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S. 57; im Folgenden: Gas-Richtlinie) an die tatbestandlichen Konkretisierungen einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem Versorgungsunternehmen zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter II 3 c) - schon angesichts der Verwendung des Wortes "berechtigt" nicht entnehmen, dass die Beklagte auch bei einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preisanpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben zur Konkretisierung des Änderungsrechts hat die Beklagte damit die den Kunden unangemessen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten dagegen nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 20 f.).

42

b) Hinsichtlich des zur Gruppe 3 gehörenden Kunden L. kann dahin stehen, ob - wie das Berufungsgericht meint - die im Streit stehenden Preisanpassungen schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentliche Bekanntgabe der maßgeblichen Tarife nicht feststellbar ist. Auf die hierge- gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an, weil bereits die verwendete Preisanpassungsklausel selbst gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt. Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpassungsmaßstab in Bezug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu überprüfen.

43

Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht aber nicht hervor, dass auch die gegenüber den Sondervertragskunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 41).

44

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge- mäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt, der zugleich ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WM 2005, 1768 unter II 2 c bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung des Preises an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden auch im Verhältnis zu Sonderkunden eine Bindung der Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits dann vor, wenn eine Formularbestimmung - hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB - die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 43 mwN).

45

c) Hinsichtlich der Kunden der Gruppen 1 und 3 ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu unterstellen , dass die Beklagte für das Versorgungsverhältnis entweder eine unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV vorgesehen oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen hat, die ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten. Diese Bezugnahme auf das für Tarifkundenverhältnisse vorgesehene gesetzliche Änderungsrecht genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs. 1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen nicht.

46

aa) Für solche Fallgestaltungen hat der Senat bis zu seinem Vorabentscheidungsersuchen in dieser Sache (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, WM 2011, 850) die Wirksamkeit einer unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag bejaht, weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers freistehen sollte, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 aaO Rn. 19 ff., und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 21 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem Beschluss hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof ) folgende Fragen gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Ist Artikel 1 Absatz 2 der …[Klausel-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkunden ), nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden im Rahmen der allgemeinen Anschluss - und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert in die Vertragsverhältnisse mit den Sonderkunden übernommen worden sind? Sind - soweit anwendbar - Art. 3 und 5 der … [Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Nr. 1 Buchst. j und Nr. 2 Buchst. b Satz 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b und/oder c der … [Gas-Richtlinie] dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Erdgaslieferungsverträgen mit Sonderkunden den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen , wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen?"

47

bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C92 /11, RIW 2013, 299 - RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet: "1. Art. 1 Abs. 2 der … [Klausel-Richtlinie] ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie für Klauseln allgemeiner Bedingungen in zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts aufgreifen und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen. 2. Die Art. 3 und 5 der …[Klausel-Richtlinie] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der … [Gas-Richtlinie] sind dahin auszulegen, dass es für die Beurteilung , ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungsunternehmen das Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen Bestimmungen aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbesondere darauf ankommt, - ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen werden kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und - ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Beurteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen Bedingungen der Verbraucherverträge, die die streitige Klausel enthalten."

48

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

49

Die in Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf Klauseln , welche auf Bestimmungen des nationalen Rechts beruhen, die unabdingbar seien oder die - wenn auch durch gesetzliche Verweisung - von Gesetzes wegen eingriffen, sofern sie nicht abbedungen worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).

50

Bei Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen Bestimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vorgesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Parteiwille , die Anwendung dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszudehnen , nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. Andernfalls könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der Missbräuchlichkeit von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise verfassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt habe (Rn. 29 ff.). Das gelte auch für Sonderkundenverträge , die der deutsche Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der AVBGasV habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs. 2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der Klausel-Richtlinie entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der deutsche Gesetzgeber die Sonderkundenverträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der Gaslieferungsverträge unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden Sonderkundenverträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).

51

Die danach anwendbare Klausel-Richtlinie stelle zum einen in ihrem Art. 3 Abs. 1 das Verbot von Standardklauseln auf, die entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegenheit haben müsse, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden wolle. Dieser Information habe der Unionsgesetzgeber auch im Rahmen der Gas-Richtlinie mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten Transparenzanforderungen für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere Bedeutung beigemessen. Namentlich ergebe sich aus dem dazu erlassenen Anhang A Buchst. a, c und d, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese Bedingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertragsschluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über geltende Preise und Tarife sowie über die anwendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).

52

Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunternehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, ergebe sich zwar sowohl aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst. d des Anhangs der Klausel-Richtlinie als auch aus Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie, dass der Unionsgesetzgeber im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige Anpassung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen. Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der Klausel-Richtlinie sowie Nr. 1 Buchst. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher Bedeutung, ob zum einen der Vertrag Anlass und Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).

53

Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt würden, der Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltänderung sowie sein Kündigungsrecht zur Kenntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltänderung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunternehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der Klausel-Richtlinie als auch Anhang A Buchst. b der Gas-Richtlinie obliege, bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede Tariferhöhung und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten, trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor Vertragsschluss klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Situation zu reagieren (Rn. 49 ff.).

54

Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher Bedeutung, dass sie ihm nicht nur formal eingeräumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe, zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferanten zu wechseln (Rn. 54).

55

cc) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.).

56

dd) Vor diesem Hintergrund sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB und den hierin zum Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für Tarifkundenverträge vorgesehene Maß hinausgehen zu lassen.

57

(1) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei Sonderkundenverträgen der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, hat der deutsche Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dementsprechend hat der Senat den Bestimmungen der AVBGasV auch für Sonderkundenverträge eine unter anderem auf das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bezogene Leitbildfunktion beigemessen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden, so dass bei einer vertraglichen Preisanpassungsklausel , die mit § 4 AVBGasV inhaltlich übereingestimmt hat, also davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers anzunehmen war (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 34 f. mwN).

58

(2) An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach Art. 1 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten übereinstimmen , vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Missbrauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24), kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 (Rs. C-92/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die Klausel-Richtlinie einschließlich deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in Art. 3 und 5 sowie den im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen vielmehr uneingeschränkt auch für Sonderkundenverträge im Rahmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas.

59

(3) Nach den im vorgenannten Urteil des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im einzelnen dargestellten Vorgaben der Klausel-Richtlinie ist es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der - wie hier - bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers keine Berücksichtigung mehr finden können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 33).

60

d) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten Preisanpassungsklauseln eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen. Denn die Kunden hatten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeitraum bereits keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde keine zur Kompensation der Benachteiligung taugliche Alternative dargestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-92/11, aaO Rn. 54).

61

4. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, aaO Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22; jeweils mwN). An einer solchen Unzumutbarkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision hier ebenfalls.

62

Das gilt vorliegend auch hinsichtlich derjenigen Kunden, die erst mit Klageerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten Gaspreisabrechnungen erhoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen zuvor keinen Anlass gegeben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel einer Ersetzung der unwirksamen Preisanpassungsklauseln durch eine wirksame Klausel, wie dies die Beklagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion hinaus, um den unangemessenen Preisanpassungsklauseln im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach deutschem Recht als auch nach Art. 6 der Klausel-Richtlinie unzulässig (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).

63

Entgegen der Auffassung der Revision kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Ergebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht beanstandet worden ist, hat der Verwender einer Klausel im Allgemeinen das Risiko zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 20; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis 2006 eine "Leitbild" -Rechtsprechung des Senats in dem von der Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 35; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, RdE 2013, 35 Rn. 47 ff.). Selbst in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV vollkommen entsprechende Preisanpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.

64

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wäre, führte sie jedenfalls nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehenden Zeitraum zuzubilligen wäre. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, kann eine durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandene Vertragslücke unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen , nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, so dass der Kläger angesichts der im Jahre 2006 erfolgten Klageerhebung nicht gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei Beginn des Dreijahreszeitraums maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zugrunde zu legen.

65

5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner darauf, zumindest diejenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe- standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 12; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57; jeweils mwN).

66

6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus , dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 25/11, ZNER 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass die Verjährungsfrist für die erhobenen Rückforderungsansprüche gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 29 ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz zum Tragen kommt, dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren, eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99, NJW 2002, 38 unter 2 b aa; vom 21. Februar 2012 - VIII ZR 146/11, WuM 2012, 317 Rn. 9; jeweils mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Verwirkung notwendige Umstandsmoment darstellen würden, liegen indes hier nicht vor.