Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 29. Aug. 2018 - 8 U 3464/17

1. Die Beklagten zu 1) und 2) sowie der Streithelfer werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufungen gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 19.4.2017, Az. 1 O 4368/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

2. Die Beklagten sowie der Streithelfer erhalten Gelegenheit, hierzu bis zum 04.10.2018 Stellung zu nehmen.

4. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert des Berufungsverfahrens auf € 27.500,– festzusetzen.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage von der beklagten Partei zu 1) in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, die Verwertung des Nachlassgrundstücks (... in W.), insbesondere im Wege des Verkaufs (Klageantrag I.) zu unterlassen. Ferner begehrt sie Feststellung, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Nachlass der am 3.4.2015 verstorbenen ... alle Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass der Beklagte zu 2) in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker das zum Nachlass gehörende Grundstück Weßling, ..., im Wege des Verkaufs veräußern wollte (Klageantrag II.).

Der Bruder der Klägerin, ..., ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Streithelfer beigetreten.

Das Landgericht München II hat der Klage stattgegeben (LGU vom 19.4.2017).

Hiergegen haben sowohl die Beklagten (BB vom 13.12.2017, Bl. 134/153 d.A.) als auch der Streithelfer (BB v. 18.12.2017, Bl. 156/168 d.A.) Berufung eingelegt, mit welcher sie ihre erstinstanzlichen Anträge auf Klageabweisung weiter verfolgen und die Aufhebung des Ersturteils erreichen wollen.

Begründung:

I.

Offensichtliche Aussichtslosigkeit der Berufung, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Die Berufungen der Beklagten (nachfolgend A. und B.) und des Streithelfers (nachfolgend C.) haben nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die angegriffene Entscheidung des Erstgerichts ist richtig. Das Endurteil des Landgerichts München II beruht weder auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) noch auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO). Vielmehr rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat im Rahmen des durch § 529 ZPO festgelegten Prüfungsumfangs der Beurteilung des Streitstoffs zugrunde zu legen hat, keine andere Entscheidung. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts Bezug und macht sich diese zu eigen. Die Berufungsbegründungen der Beklagten (Bl. 134/153 d.A.) und des Streithelfers (Bl. 156/168 d.A.) vermögen ihren Rechtsmitteln nicht zum Erfolg zu verhelfen. Im Einzelnen:

A. Berufung des Beklagten zu 1)

I Klageantrag I.

1. Die Klägerin hat gegen den Bekl. zu 1) einen Anspruch auf Unterlassung der Verwertung des streitgegenständlichen Grundstücks, da die Erblasserin durch letztwillige Verfügung eine Teilungsanordnung in Bezug auf die Immobilie getroffen hat, an die der Bekl. zu 1) gebunden ist, so dass er zur Auflassung hälftigen Miteigentums an die Klägerin verpflichtet ist (§§ 2303, 2304, 2048 BGB).

a) Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen und diese dabei in eigener Verantwortung auszulegen (Palandt, a.a.O. § 2203 Rn. 4). Er ist gemäß § 2216 BGB zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. Er hat die Auseinandersetzung unter mehreren Miterben nach § 2204 Abs. 1 BGB durch Aufteilung der Bestandteile des Reinnachlasses auf die einzelnen Miterben nach Tilgung der Nachlassverbindlichkeiten nach Maßgabe der §§ 2042 ff. BGB vorzunehmen (Palandt, a.a.O. § 2042 Rn. 1). Hierbei hat er Teilungsanordnungen des Erblassers gemäß § 2048 BGB zu beachten (Weidlich, in Palandt, 77. Aufl., § 2204 Rn. 1, 2 m.w.N.).

b) So verhält es sich im Streitfall. Die Erblasserin hat im Streitfall eine Teilungsanordnung in Bezug auf die streitgegenständliche Immobilie testamentarisch verfügt (Anl. K 1, Ziff. 2 „Vorausvermächtnisse“), an die der Testamentsvollstrecker bei der Auseinandersetzung des Nachlasses gebunden ist.

Die Erblasserin hat im Testament vom 24.10.2010 (Anl. K 1) ihre beiden Kinder – die Klägerin und den Streithelfer – je zur Hälfte zu Miterben eingesetzt (Ziff. 1) und hinsichtlich ihres Hausgrundstücks in W. die Anordnung getroffen, dass beide Miterben die Immobilie zu gleichen Teilen erhalten sollen (Ziff. 2 „Vorausvermächtnisse“). Zutreffend hat das Landgericht das in Bezug auf die Immobilie angeordnete „Vorausvermächtnis“ dahingehend ausgelegt (§§ 133, 157 BGB), dass die Erblasserin ihren Kindern die Immobilie in Weßling zu gleichen Teilen und nicht lediglich deren Wert zuwenden wollte. Es hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung des Nachlasses hinsichtlich der streitgegenständlichen Immobilie durch dingliche Einzelübertragung des hälftigen Bruchteilseigentums an die Klägerin zu bewirken hat (§§ 2204, 2203 BGB).

aa) Das von der Erblasserin in Ziff. 2 ihres Testaments angeordnete Vorausvermächtnis in Bezug auf die Immobilie ist wegen der divergierenden Interpretation der Parteien auslegungsbedürftig. Bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen gemäß § 133 BGB kommt es auf den wirklichen Willen und die Vorstellungen des Erblassers an (BGH 80, 249; 86, 45). Der Richter darf der auslegenden Erklärung durchaus auch eine Deutung geben, die vom Wortsinn abweicht. Das setzt voraus, dass Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht. Bei formbedürftigen Erklärungen ist jedoch nur der Wille beachtlich, der unter Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist.

bb) Diese Grundsätze hat das Landgericht beachtet und die in Ziff. 2 getroffene (als „Vorausvermächtnis“ bezeichneten) Anordnung frei von Rechtsfehlern dahingehend ausgelegt, dass die Erblasserin darin festgelegt habe, das die beiden je zur Hälfte eingesetzten Miterben des Nachlasses jeweils hälftiges (Bruchteils-)Eigentum an dem streitgegenständlichen Grundstück und nicht lediglich den hälftigen Wert des Grundstücks erhalten sollten. Der Senat hat die erstinstanzliche Auslegung vollumfänglich überprüft und ist ebenso wie das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin und deren Bruder nach dem Willen der Erblasserin je zur Hälfte Miteigentum an der Immobilie erlangen sollten.

cc) Die in Ziff. 2 getroffene, als „Vorausvermächtnis“ bezeichnete Anordnung der Erblasserin in Bezug auf die Immobilie ist rechtlich als Teilungsanordnung im Sinne von § 2048 BGB zu qualifizieren.

(1) Mit einer Teilungsanordnung will der Erblasser die Höhe der Erbteile und deren Wert nicht verschieben, sondern im Gegenteil unangetastet lassen (BGH FamRZ 85, 62). Sie ist denknotwendig mit einer Erbeinsetzung verbunden. Der einzelne Erbe wird durch eine bloße Teilungsanordnung nicht wertmäßig begünstigt, weil der Erblasser mit ihr nur festgelegt hat, welche Gegenstände aus dem Nachlass der Miterbe bei der Auseinandersetzung erhalten soll.

(2) Von der Teilungsanordnung abzugrenzen ist ein vom Erblasser angeordnetes Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB), mit welchem dieser bei Einsetzung der Miterben zu bestimmten Quoten einem Miterben darüber hinaus noch einen bestimmten Gegenstand zugewiesen hat, um diesen wertmäßig zu begünstigen. Für die Frage, ob eine Teilungsanordnung oder ein Vorausvermächtnis vorliegt, sind also ein Begünstigungswille und ein Vermögensvorteil die beiden wesentlichen Kriterien für die vom Erblasser gewollte wertmäßige Verteilung des Nachlasses (BGH NJW 1995, 721; 1998, 682).

(3) Demgegenüber handelt es sich bei Verwaltungsanordnungen des Erblassers (§ 2216 Abs. 2 BGB) um besondere Anweisungen zur Verwaltung des Nachlasses, z.B. Gebote und Verbote bestimmter rechtsgeschäftlicher Verfügungen oder Auszahlung von Einkünften, die der Testamentsvollstrecker zu befolgen hat (BGH NJW 2013, 1879).

(4) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen handelt es sich bei der in Ziff. 2 mit „Vorausvermächtnis“ bezeichneten Anordnung der Erblasserin in Bezug auf die Immobilie in W. – entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Überschrift („Vorausvermächtnisse“) – eindeutig und offensichtlich um eine Teilungsanordnung im Sinne von § 2048 BGB, da die Erblasserin den einzelnen Erben unstreitig nicht wertmäßig begünstigen wollte, sondern mit ihr nur festgelegt hat, welche Gegenstände aus dem Nachlass die beiden Miterben bei der Auseinandersetzung erhalten sollen, wie das Landgericht zutreffend – jedoch aufgrund einer anderen rechtlichen Würdigung – festgestellt hat.

Unstreitig hat die Erblasserin im Testament vom 24.10.2010 die Klägerin und den Streithelfer je zur Hälfte als Erben ihres Nachlasses eingesetzt (Anl. K 1 S. 4, Ziff. 1). Sie hat unter Ziff. 2 ihres Testaments angeordnet, dass beide Miterben die streitgegenständliche Immobilie zu gleichen Teilen erhalten sollen, und im Anschluss daran verfügt, dass beide Kinder auch den Wert der bei verschiedenen Banken bestehenden Konten ebenfalls zu gleichen Teilen erhalten sollen. Lediglich hinsichtlich der vorgenommenen Aufteilung der einzelnen Nachlassgegenstände (Aufstellung) hat die Erblasserin klargestellt, dass bei einem eventuell unterschiedlichen Wert der Nachlassgegenstände zwischen den Erben kein Wertausgleich erfolgen soll. Hieraus ist ersichtlich, dass die Erblasserin keinen der Miterben wertmäßig begünstigen wollte, so dass eine Teilungsanordnung vorliegt.

Der in Ziff. 2 verwendete Begriff „Vorausvermächtnis“ steht dieser Auslegung nicht entgegen. Ob die Erblasserin von dem verwendeten Terminus eine zutreffende juristische Vorstellung hatte, ist nicht maßgeblich, da es bei der Auslegung von letztwilligen Verfügungen gemäß § 133 BGB auf den wirklichen Willen und die Vorstellungen des Erblassers ankommt (BGH 80, 249; 86, 45), so dass festzustellen ist, wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen ist. Bei einer Zusammenschau der von der Erblasserin in Ziff. 1 getroffenen Erbeinsetzung der beiden Miterben sowie der auch in Ziff. 2 hinsichtlich der Immobilie und der Konten angeordneten Aufteilung zwischen den Miterben zu gleichen Teilen kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Erblasserin keinen der Erben wertmäßig besser stellen wollte und lediglich anordnen wollte, wie der Nachlass aufzuteilen ist. Der Einwand der Berufung, dass die Erblasserin lediglich die Verfügungen aus einem früheren Testament (vom 19.10.2004, Anl. K 4) übernommen habe, die Anordnung eines Vorausvermächtnisses in Bezug auf die Immobilie im streitgegenständlichen Testament jedoch keinen Sinn mache, ist daher gleichfalls unbeachtlich.

dd) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund der von der Erblasserin verwendeten Formulierung in der Anordnung der TV unter Ziff. 1 (... „Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist, [...] und die Auseinandersetzung des Nachlasses unter Beachtung meiner Verfügung unter meinen Erben durchzuführen“). Soweit die Berufung geltend macht, dass die Erblasserin dort ausdrücklich die Auseinandersetzung des Nachlasses verfügt habe, für welche jedoch kein Raum mehr bestehe, wenn man vom Vorliegen von Anordnungen im Sinne von § 2216 Abs. 2 BGB ausgehe (BB S. 6), ist die Rüge offensichtlich unbegründet. Zum einen hat die Erblasserin insoweit klar und eindeutig angeordnet, dass es „Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist, die angeordneten Vermächtnisse zu erfüllen und die Auseinandersetzung des Nachlasses unter Beachtung meiner Verfügung unter meinen Erben durchzuführen“ (Anl. K 1 S. 1). Zum anderen handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagtenpartei auch dann begrifflich um eine „Auseinandersetzung“ des Nachlasses, wenn der Testamentsvollstrecker lediglich Anordnungen des Erblassers in seiner letztwilligen Verfügung ausführt.

Bei sorgfältiger Ermittlung aller erkennbarer erheblicher Anhaltspunkte hätte der rechtskundige Bekl. zu 1) die in Ziff. 2 des Testaments getroffene eindeutige und offensichtliche Anordnung der Erblasserin in Bezug auf die Immobilie daher als Teilungsanordnung auslegen müssen.

ee) Die Klägerin und der Streithelfer haben auch keine von der Teilungsanordnung der Erblasserin abweichende Teilung des Nachlasses vereinbart.

(1) Die Teilungsanordnung gemäß § 2048 BGB entfaltet nur eine schuldrechtliche Wirkung zwischen den Miterben; jeder Miterbe hat insoweit Anspruch auf Einhaltung des vom Erblasser angeordneten Teilungsmodus. Die Miterben können jedoch übereinstimmend eine davon abweichende Teilung vereinbaren und sich über die Teilungsordnung des Erblassers hinwegsetzen (Samson-Staudinger, BGB, § 2048 Rn. 8, zitiert in juris; Palandt § 2048 Rn. 4, § 2044 Rn 2 a). Die Teilungsanordnung der Erblasserin bleibt bei einverständlicher Vornahme einer abweichenden Aufteilung des Nachlasses beider Miterben weiterhin bestehen; eine abweichende dingliche Aufteilung durch die Miterben ist jedoch wirksam (Palandt a.a.O. § 2048 Rn. 4).

(2) Zwar war die Klägerin – ebenso wie der Streithelfer – nach den Feststellungen des Erstgerichts (LGU S. 19) zunächst mit der vom Bekl. zu 1) vorgeschlagenen Veräußerung des Grundstücks einverstanden, wie sich aus dem als Anl. B 9 und B 10 vorgelegten Schriftverkehr ergibt, so dass ein Einverständnis beider Miterben mit der Vornahme einer von der Teilungsanordnung der Erblasserin abweichenden Teilung des Nachlasses in Bezug auf die Immobilie vorlag. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.7.2016 (Anl. K 2) hat die Klägerin dem Bekl. zu 1) die weitere Verwertung des Grundstücks jedoch untersagt und ihr Einverständnis mit dem Verkauf der Immobilie daher widerrufen.

(3) Das Einverständnis war seitens der Klägerin frei widerruflich.

Soweit die Berufung unter Verweis auf § 744 BGB die Auffassung vertritt (BB S. 14 ff.), dass einstimmig gefasste Beschlüsse nach der herrschenden Meinung zu § 744 BGB auch nur einstimmig wieder aufgehoben werden könnten, so dass das Einverständnis der Klägerin nicht mehr einseitig widerrufbar gewesen sei, trifft dies im Streitfall nicht zu, da die Miterben durch die Einsetzung des Bekl. zu 1) als Testamentsvollstrecker von der Verwaltung ausgeschlossen sind. Die von der Berufung zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 16.3.1961 – II ZR 190/59) ist daher nicht einschlägig, da sie zu einer einstimmig getroffenen Verwaltungsregelung einer ungeteilten Erbengemeinschaft gemäß § 744 BGB ergangen ist.

Der Testamentsvollstrecker ist an die Teilungsanordnung der Erblasserin, nicht hingegen an abweichende Vereinbarungen der Erben gebunden (MüKoBGB/Ann BGB § 2048 Rn. 9, beck-online). Die Teilungsanordnung der Erblasserin wird durch das Einverständnis der Erben, von der Anordnung abzuweichen und eine anderweitige Teilung vorzunehmen, nicht aufgehoben. Das erteilte Einverständnis ist daher frei widerruflich, da die Erben keine vertragliche Vereinbarung getroffen haben, die an die Stelle der Teilungsanordnung getreten ist, so dass die Klägerin gemäß § 145 BGB an ihren Antrag gebunden wäre. Nach Widerruf des Einverständnisses lagen die Voraussetzungen für eine abweichende Vornahme der Teilung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vor, so dass der Bekl. zu 1) an die Teilungsanordnung des Erblasserin gebunden war und die Immobilie daher nicht mehr verwerten durfte.

ff) Die angegriffene Entscheidung ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der in Ziff. 1. tenorierte Unterlassungsanspruch zu weitreichend ist, wie die Berufung rügt (BB S. 19). Denn maßgebender Zeitpunkt dafür, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts die begehrte Rechtsfolge in Ziff. 1 eintritt, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl., § 322 Rn. 35). Die materielle Rechtskraft der landgerichtlichen Entscheidung in Ziff. 1 ist daher auf diesen Zeitpunkt bezogen. Zutreffend hat das Landgericht den Vortrag des Bekl. zu 1), wonach Erbschaftssteuern und auch die Testamentsvollstreckervergütung zu zahlen seien, die gegebenenfalls nicht vom Barvermögen abgedeckt seien, sodass ein vollständiges Verwertungsverbot daher unzulässig und unbegründet sei, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht als schlüssig erachtet. Die Klägerin hat dieses Vorbringen bestritten. Es fehlt auch in der Berufung nach wie vor an substantiierten Sachvortrag des Bekl. zu 1) zur Höhe der zu zahlenden Erbschaftssteuer und der Testamentsvollstreckervergütung sowie an einer nachvollziehbaren Darlegung, weshalb das Barvermögen des Nachlasses hierfür nicht ausreicht.

A. Berufung des Beklagten zu 2)

I. Klageantrag II:

Zutreffend hat das Landgericht ferner angenommen, dass die Feststellungsklage (II.) gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und ab dem Zeitpunkt des Widerrufs des Einverständnisses der Klägerin am 12.7.2016 auch begründet ist.

1. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger seinen Anspruch deshalb ganz oder teilweise nicht beziffern kann (BGH NJW 1984, 1552 (1554)). Ist bereits ein Teil des Anspruchs bezifferbar, steht es dem Kläger frei, diesen Teil durch Leistungsklage und den Rest durch einen ergänzenden Feststellungsantrag geltend zu machen. Er darf stattdessen aber auch den gesamten Anspruch im Wege der Feststellungsklage einklagen (BGH NJW 1984, 1552 (1554); NJW-RR 1988, 445). Dies gilt auch dann, wenn der Schaden bereits eingetreten ist, aber noch nicht geklärt ist, auf welche Weise und mit welchen Kosten er behoben werden kann (BGH NJW-RR 2008, 1520), oder wenn der Kläger zwischen mehreren Möglichkeiten der Schadensbeseitigung wählen darf und nur einzelne davon schon durch Leistungsklage geltend gemacht werden könnten (BGH NJW 1996, 2725 (2726)). Ist eine Feststellungsklage nach diesen Grundsätzen zulässig erhoben worden, braucht der Kläger auch dann nicht zur Leistungsklage überzugehen, wenn im Laufe des Rechtsstreits der gesamte Schaden bezifferbar wird (BGH NJW 2006, 439 (440); 2011, 3361 Rn. 16). Ist die Schadensentwicklung schon bei Klageerhebung abgeschlossen, steht dem Kläger jedoch grundsätzlich nur die Leistungsklage zur Verfügung.

2. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist die Feststellungsklage zulässig, da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Schadensentwicklung schon abgeschlossen war, der Zeitpunkt der Klageerhebung ist. Die Klägerin hat am 25.7.2016 Klage erhoben (Schriftsatz vom 25.7.2016). Erst kurz zuvor, am 12.7.2016, hat sie nach den Feststellungen des Landgerichts ihr früheres Einverständnis mit dem Verkauf der Immobilie gegenüber dem Bekl. zu 1) widerrufen (LGU S. 19 unter Verweis auf Anl. K 2). Ab diesem Zeitpunkt wäre der Bekl. zu 1) daher verpflichtet gewesen, einen ggfs. bereits erteilten Maklerauftrag zu kündigen (sh. vorstehend unter A.). Ob und ggfs. in welcher Höhe Maklergebühren bis zu diesem Zeitpunkt angefallen waren, musste der Klägerin angesichts des kurzen Zeitraums zwischen Widerruf ihres Einverständnisses und Klageerhebung nicht bekannt sein, so dass sie sich insoweit jedenfalls in entschuldbarer Unkenntnis befand.

Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Möglichkeit eines im Streitfall bereits eingetretenen Schadens besteht, und ein Feststellungsinteresse bejaht.

a) Die Klägerin hat mit dem Klageantrag II. die Feststellung der Verpflichtung des Bekl. zu 2) zum Ersatz aller Schäden an den Nachlass begehrt, die dadurch entstanden sind, dass der Bekl. zu 2) unter Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker das zum Nachlass gehörende Grundstück veräußern wollte. Der im Perfekt bzw. Praeteritum formulierte Feststellungsantrag („entstanden sind“, „wollte“) kann nach seinem klaren und eindeutigen Wortlaut nur dahingehend verstanden werden (§§ 133, 157 BGB), dass die Klägerin den Schaden, der durch die nach ihrem Widerruf am 12.7.2016 betriebene Verwertung der Immobilie eingetreten ist, vom Bekl. zu 2) wegen vorsätzlicher Verletzung der ihm als Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichten ersetzt verlangt. Für eine Auslegung des Feststellungsantrags (II.) – auch – auf Ersatz künftiger Schäden besteht daher entgegen der Auffassung der Berufung kein Raum.

b) Zutreffend hat das Landgericht daher angenommen, dass der Bekl. zu 1) zur Verwertung der Immobilie nach dem Widerruf des Einverständnisses seitens der Klägerin mit Schreiben vom 12.7.2016 (LGU S. 19 unter Verweis auf Anl. K 2) nicht mehr berechtigt war. Soweit eine entsprechende zeitliche Einschränkung in Ziff. 2 des Tenors der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts fehlt, handelt es sich nach Auffassung des Senats um ein Versehen, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, und daher um eine offensichtliche Unrichtigkeit, gemäß § 319 ZPO, die jederzeit vom Amts wegen berichtigt werden kann. Der Senat erwägt, zur Klarstellung einen entsprechenden Zusatz („ab 12.7.2016“) anzubringen.

3. Die Feststellungsklage (II) ist auch begründet, da der Bekl. zu 2) der Klägerin für die nach Widerruf des Einverständnisses aufgrund der nicht autorisierten Verwertung der Immobilie entstandenen Schäden gemäß § 2219 BGB haftet.

a) Der Bekl. zu 2) ist in eigener Person passivlegitimiert, da er gemäß § 2219 BGB persönlich auf Grund des gesetzlichen Schuldverhältnisses, das ihm mit dem Erben verbindet, haftet (MüKoBGB/Zimmermann BGB § 2219 Rn. 4–5, beck-online).

b) Der Klägerin steht gegen den Bekl. zu 2) ein Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen der nach dem 12.7.2016 betriebenen Verwertung des Grundstücks zu.

aa) Gemäß § 2219 Abs. 1 BGB haftet der Testamentsvollstrecker bei schuldhafter Verletzung der ihm obliegenden Verpflichtungen den Erben für den daraus entstehenden Schaden. Die Pflichten ergeben sich aus dem Gesetz (§§ 2203 bis 2209 BGB) sowie den Erblasseranordnungen. Der Bekl. zu 2) war als von der Erblasserin eingesetzter Testamentsvollstrecker gemäß § 2203 BGB verpflichtet, deren letztwillige Verfügungen auszuführen und diese dabei in eigener Verantwortung auszulegen. Grundsätzlich steht ihm bei Auslegungsfragen keine Entscheidungsmacht zu, so dass er zur Vermeidung einer Haftung bei einer Fehlinterpretation ggfs. Feststellungsklage erheben muss (Palandt, a.a.O. § 2203 Rn. 4).

bb) Der Bekl. zu 2) war nach dem Widerruf des Einverständnisses mit einem Verkauf der Immobilie am 12.7.2016 wieder an die Teilungsanordnung der Erblasserin gebunden. Soweit der Bekl. Zu 2) die in Ziff. 2 des Testaments als „Vorausvermächtnis“ bezeichnete Anordnung in Bezug auf die Immobilie wegen fehlender Sinnhaftigkeit als unmaßgeblich erachtet und die letztwillige Verfügung der Erblasserin dahingehend ausgelegt hat, dass nach dem Willen der Erblasserin die angeordnete Testamentsvollstreckung im Vordergrund gestanden habe und der Beklagte daher zur Verwertung der Immobilie berechtigt gewesen sei, war diese Auslegung durch den rechtskundigen Bekl. zu 2) nicht vertretbar, s.o..

Zwar fehlt ein Verschulden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Handlungen des Testamentsvollstreckers, die auf seiner Auslegung nicht eindeutiger letztwilliger Verfügungen des Erblassers beruhten, wenn er nach sorgfältiger Ermittlung aller erkennbarer erheblicher Anhaltspunkte zu einer immerhin vertretbaren Auslegung gelangt und auf diese Grundlage die beanstandeten Verfügungen über Nachlassgegenstände vorgenommen hat (BGH NJW-RR 92, 775). Der Bekl. zu 2) ist jedoch Rechtsanwalt. Die von ihm vorgenommene Auslegung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der in Ziff. 2 in Bezug auf die Immobilie getroffenen Anordnung der Erblasserin, deren Wunsch es gewesen ist, dass beide Miterben jeweils hälftig Miteigentum an der Immobilie erhalten sollten (s.o. unter A.), in jedem Fall hätte der Bekl. zu 2) bei dieser Sachlage vor der Verwertung des Grundstücks entweder eine Klärung mit den Erben herbeiführen oder Feststellungsklage zur Vermeidung einer Haftung bei einer Fehlinterpretation müssen (Palandt, a.a.O. § 2203 Rn. 4). Der Bekl. zu 2) hat daher durch die Verwertung des Grundstücks nach Widerruf des Einverständnisses seitens der Klägerin hat der Bekl. zu 2) seine Pflichten schuldhaft verletzt.

3. Ohne Erfolg rügt der Bekl. zu 2) die Verletzung rechtlichen Gehörs (BB S. 15). Soweit sich die Berufung auf in der Sitzung erteilte Hinweise des Gerichts beruft, wonach das Landgericht die Klage bezüglich Klageantrag II. abweisen wollte, enthält das Protokoll keinen entsprechenden Hinweis. Durch das Protokoll wird gemäß § 165 ZPO Beweis hinsichtlich der Förmlichkeiten der Verhandlungen geführt. Zu den wesentlichen Vorgängen gemäß § 160 Abs. 2 ZPO gehört der Gang der Verhandlung, insbesondere die Erteilung von Hinweisen gemäß § 139 ZPO (BGH MDR 06, 411). Da hierzu im Protokoll vom 19.4.2017 (Bl. 89/91 d.A.) nichts enthalten ist, hat die Beklagtenpartei einen entsprechenden Nachweis nicht geführt. Da wesentliche Vorgänge der Hauptverhandlung gemäß § 165 ZPO nur durch das Protokoll bewiesen werden können, ist der angebotene Zeugenbeweis (BB S. 16) nicht zu erheben.

Darüberhinaus würde die Entscheidung auf diesem Verfahrensverstoß auch nicht beruhen, da es an jeglichem Vorbringen der Berufung dazu fehlt, was bei Erteilung eines entsprechenden rechtlichen Hinweises durch das Landgericht noch vorgetragen worden wäre (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).

C. Berufung des Streithelfers

Aus den vorstehenden Gründen ist auch die Berufung des Streithelfers gemäß § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO offensichtlich unbegründet. Auf die Ausführungen unter A. und B. wird insoweit Bezug genommen.

II.

Die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO sind gleichfalls gegeben: Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO), und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil aufgrund einer mündlichen Verhandlung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und 4 ZPO).

III.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren (§§ 47, 48 GKG; § 3 ZPO) dürfte auf insgesamt 752.500,– € festzusetzen sein. Der Streitwertfestsetzung liegt folgende Überlegung zugrunde:

Mit Klageantrag I. will die Klägerin die Unterlassung der Verwertung der Immobilie durch den Bekl. zu 1) erreichen, sodass streitgegenständlich ein Veräußerungsverbot ist. Bei einem Veräußerungsverbot ist im Sinne des § 6 S. 1 Alt. 1 ZPO auf den Verkehrswert der Sache abzustellen (Musielak/Voit/Heinrich ZPO § 3 Rn. 23–39, Hartmann § 48 GKG Anh. I (§ 6 ZPO) Rn. 3; Zöller/Herget Rn. 16 „Veräußerungsverbot“). Den Verkehrswert der Immobilie in W. schätzt der Senat aufgrund des vorgelegten Schriftverkehrs der Parteien (Anl. B 10, B 11) entsprechend dem im Jahr 2016 avisierten Verkaufserlös in Höhe von 1,5 Mio € (Anl. B 10). Da die Klägerin die Übertragung hälftigen (Bruchteils-)Eigentums an sich begehrt, beurteilt sich ihr wirtschaftliches Interesse vorliegend in Höhe der Hälfe des Verkehrswertes der Immobilie, so dass der Streitwert für das Berufungsverfahren für Klageantrag I. auf 750.000,– € festzusetzen sein wird. Das klägerische Interesse bezüglich Klageantrag I) entspricht daher der Beschwer des Bekl. zu 1).

Das wirtschaftliche Interesse an einer positiven Feststellungsklage ist in der Regel mit einem 20%igen Abschlag gegenüber der entsprechenden Leistungsklage zu bewerten (BGH NZM 09, 51). Das Landgericht hat das rechtliche Interesse der Klägerin hinsichtlich Klageantrag II. mit 2.000,– € bewertet, was auch der Senat für angemessen erachtet, so dass es der Beschwer des Bekl. zu 2) entspricht.

Dar festzusetzende Streitwert ist auch für die Berufung des Streithelfers maßgeblich, der auf Seiten des Bekl. zu 1) und des Bekl. zu 2) beigetreten ist und dieselben Anträge wie die Beklagten gestellt hat (Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl. § 3 Rn. 108).

IV.

Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen.

Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren vorliegend von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Zu diesen Hinweisen kann der Berufungsführer binnen der oben gesetzten Frist Stellung nehmen. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, wenn sich Änderungen nicht ergeben. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal 3 Wochen ist daher nur bei Glaubhaftmachung konkreter, triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG Rostock, OLGR 2004, 127 ff.).