Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 29. Aug. 2018 - 8 U 3464/17

1. Die beklagte Partei zu 1) wird verurteilt, es zu unterlassen, das Grundstück W., ... zu verwerten, insbesondere im Wege des Verkaufs.

2. Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, dem Nachlass der am 03.04.2015 verstorbenen ... alle Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass die beklagte Partei zu 2) in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker der am 03.04.2015 verstorbenen ... das zum Nachlass gehörende Grundstück W., ..., im Wege des Verkaufs veräußern wollte.

3. Die beklagten Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die vom Streithelfer zu tragen sind.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € vorläufig vollstreckbar.

Die Klagepartei verlangt von der beklagten Partei zu 1) als Testamentsvollstrecker die Unterlassung der Verwertung eines Nachlassgrundstücks, zudem macht sie gegen die beklagte Partei zu 2) „in eigener Person“ einen Feststellungsantrag wegen Schadensersatzansprüchen in diesem Zusammenhang geltend.

Die Klagepartei, geboren 1963, ist die Tochter der am 03.04.2015 verstorbenen ... (im Folgenden: Erblasserin).

Diese hat mit Testament vom 24.10.2010 (K 1) die Klagepartei und den Streithelfer, ihren Bruder, geboren 1970, je zur Hälfte zu Erben eingesetzt („1. Erbeinsetzung“, S. 4) ein früheres Testament [vom Richter ergänzt: vom 19.10.2004 (K 4 bzw. – vollständig – B 1 (2)] sei insoweit „als ungültig anzusehen“ (S. 2).

Die beklagte Partei zu 1), die das Amt angenommen hat, ist zum Testamentsvollstrecker bestimmt worden (Zeugnis, B 1 (1)), im Testament heißt es u.a. (K 1, S. 1):

„Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist, die angeordneten Vermächtnisse zu erfüllen und die Auseinandersetzung des Nachlasses unter Beachtung meiner Verfügung unter meinen Erben durchzuführen.“

Zum Nachlass gehört u.a. das Anwesen W., ....

Insoweit hat die Erblasserin bestimmt („2. Vorausvermächtnisse“, S. 5):

„Meine derzeit noch bestehende Immobilie in der ... in W. erhalten beide Kinder zu gleichen Teilen.

Sollte ich mich in der kommenden Zeit davon trennen müssen, so erhalten beide Kinder zu gleichen Teilen den Wert der kleineren Immobilie“, (bzw. S. 6):

„... stelle ich klar, dass zwischen den Kindern, auch bei unterschiedlichem Wert der Vermächtnisse, kein Wertausgleich erfolgt“.

Im Sommer 2015 kündigte die beklagte Partei zu 1) gegenüber der Klagepartei und dem Streithelfer an, das streitbefangene Grundstück veräußern zu wollen und den Veräußerungserlös auf den Nachlasskonten einzuziehen.

Es folgten Gespräche und entsprechender Schriftverkehr der Parteien (vgl. auch K 2, 3, 5–6).

Die Klagepartei bringt u.a. vor:

Die beklagte Partei zu 1) sei aus § 2216 BGB zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. Über die Pflicht zur ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung hinaus habe sie nach § 2216 I 1 [wohl: II 1] BGB Anordnungen des Erblassers (sog. Verwaltungsanordnungen) zu befolgen.

Missachte der Testamentsvollstrecker bei Ausführung seiner Aufgaben den Erblasserwillen und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen, verstoße er gegen § 2216 BGB, darüber hinaus mache er sich nach § 2219 I 1 BGB schadensersatzpflichtig.

Unabhängig davon, wie man die Rechtsnatur der Verfügung [wohl gemeint die: „Vorausvermächtnisse“] beurteilen möge, habe „die Erblasserin klar und eindeutig auch in juristischem Sinne die Anordnung getroffen, dass das streitbefangene nachlasszugehörige Grundstück und nicht etwa dessen ‚Wert‘ der Klägerin und ihrem Bruder übertragen werden soll“.

Die Versuche der beklagten Partei und des Streithelfers, das Testament gegen den klaren Wortlaut im Wege der Auslegung in sein Gegenteil zu verkehren, seien unhaltbar.

„Die Erblasserin wollte explizit und ausdrücklich, dass das streitbefangene Grundstück auf die Klägerin und ihren Bruder übergehe. Sie hat an der gleichen Stelle sehr genau differenziert zwischen einer Übertragung des Grundstücks als solchem und der Zuwendung des Wertes einer Immobilie, nämlich insofern, als sie im unmittelbaren Anschluss an die ... Verfügung betreffend das streitbefangene Grundstück angeordnet hat, dass die Klägerin und ihr Bruder lediglich den Wert einer kleineren Immobilie erhalten sollten, falls die Erblasserin sich lebzeitig von dem streitgegenständlichen Grundstück sollte trennen müssen ...“

(wird insgesamt mehrfach näher ausgeführt).

Insoweit sei die Klagepartei auch allein aktivlegitimiert (sachbefugt; Staudinger, BGB, 2012, § 2216, Rn. 10).

Zudem begründet die Klagepartei ihren Feststellungsantrag näher.

Die Klagerpartei beantragt,

wobei ihrer Ansicht nach Anspruchsgrundlage für Antrag I. die nicht ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses gem. § 2216 BGB sei bzw. für Antrag II. mögliche Schadensersatzansprüche gem. § 2219 BGB seien:

I. Die beklagte Partei zu 1) wird verurteilt, es zu unterlassen, das Grundstück W., ... zu verwerten, insbesondere im Wege des Verkaufs.

II. Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, dem Nachlass der am 03.04.2015 verstorbenen ... alle Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass die beklagte Partei zu 2) in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker der am 03.04.2015 verstorbenen ... das zum Nachlass gehörende Grundstück W., ..., im Wege des Verkaufs veräußern wollte.

Die beklagte Partei und der Streithelfer, beigetreten (Bl. 63) auf Seiten der beklagten Partei, beantragen je für sich

Klagabweisung.

Dem Vortrag der beklagten Partei zufolge:

Die Klagepartei sei ausdrücklich damit einverstanden gewesen, dass die Immobilie durch die beklagte Partei zu 1) veräußert werde, zuletzt in der gemeinsamen Telefonbesprechung vom 29.06.2016.

Ein Unterlassungsanspruch stehe die Klagepartei nicht zu.

Es liege weder eine besondere Verwaltungsanordnung der Erblasserin bezüglich des Grundstückes nach § 2216 II BGB vor, die der beklagte Testamentsvollstrecker befolgen müsste, noch habe die beklagte Partei gegen die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung nach § 2216 I BGB verstoßen, noch liege ein Vorausvermächtnis auf Übertragung der Immobilie in Bruchteilsgemeinschaft an die beiden Erben zu je 1/2 vor.

Eine Verwaltungsanordnung nach § 2216 II BGB liege nicht vor.

Eine Bindungswirkung für den Testamentsvollstrecker über § 2203 BGB hinaus ergebe sich nicht aus dem Testament. Eine Anordnung nach § 2216 II BGB wäre eine konkrete ausformulierte Handlungsanweisung für den Testamentsvollstrecker. Derartige Anordnungen könnten z.B. das konkrete Verbot, über bestimmte Nachlassgegenstände zu verfügen, sein oder z.B. die Verwendung von Nachlasserträgen. Dabei müssten bei einem privatschriftlichen Testament die Grundsätze und Richtlinien der Verwaltungsanordnung in der handschriftlichen Testamentsurkunde selbst aufgenommen sein (Staudinger/Reimann, § 2216, Rn. 21).

Tatsächlich finde sich im Testament keinerlei Anordnung, wie der Nachlass zu verwalten sei. Unter Verwaltung verstehe man alle rechtlichen und tatsächlichen Maßregeln, welche der Verwahrung, Sicherung, Erhaltung, Vermehrung, Nutzung und Verwertung von Nachlassgegenständen sowie der Schuldbegleichung dienen (vgl. MüKoBGB/Gergen, § 2038 Rn. 14 m. N).

In Wirklichkeit seien keinerlei Verfügungsbeschränkungen durch die Erblasserin angeordnet worden. Aus diesem Grunde sei unstreitig im Grundbuch ein unbeschränkter Testamentsvollstreckervermerk eingetragen worden. Im Übrigen sei der Aufgabenkreis auch nicht nach § 2208 BGB eingeschränkt. Auch das Testamentsvollstreckerzeugnis (B 1) habe unstreitig keine Beschränkung der Rechte der beklagten Partei aufgeführt.

Auch aus der Passage „erhalten die Kinder zu gleichen Teilen“ könne man kein Veräußerungsverbot ableiten. Mit dieser Formulierung sei nichts anderes ausgesagt, als was schon längst erfolgt sei, nämlich die Übertragung des Eigentums an beide Erben. Eine Anordnung, dass der Testamentsvollstrecker nicht über das Grundstück verfügen dürfe, liege nicht vor.

Selbst wenn es sich um eine Verwaltungsanordnung handeln würde, würde diese nicht zu einem dinglich wirkenden Veräußerungsverbot führen (ganz h.M.: vgl. jurisPK/Heilmann, § 2216 Rn. 13 mit zahlreichen Nachweisen). Auch eine vom Testamentsvollstrecker unter Hinwegsetzung über die Verwaltungsanordnung vorgenommene Verfügung wäre deshalb wirksam (ibidem).

Ferner könnte sich ein Testamentsvollstrecker mit Zustimmung aller Erben – wie vorliegend gegeben – über eine Anordnung hinwegsetzen.

Die Klagepartei stütze ihren Anspruch auf Unterlassung auf § 2216 I BGB, wonach der Testamentsvollstrecker zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet sei. Sie behaupte, eine Verwertung oder eine Veräußerung würde zu einem Schaden führen und sei daher keine ordnungsmäßige Verwaltung.

Die Klagepartei lege ihren Anspruch nicht einmal substantiiert dar. So sei nicht dargelegt worden, weshalb der Testamentsvollstrecker entgegen § 2046 III BGB nicht berechtigt sein soll, etwaige vorrangige Nachlassverbindlichkeiten zu berichtigen. Unstreitig sei z.B. die Erbschaftsteuer noch gar nicht festgesetzt worden, die vom Testamentsvollstrecker abzuführen sei. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch stehe der Klagepartei nicht zu, da der beklagten Partei dadurch ihr Recht aus § 2046 III BGB genommen würde.

Er könnte dann – soweit erforderlich – z.B. nach § 2046 BGB wegen Nachlassverbindlichkeiten oder der Erbschaftsteuern – über Nachlassgegenstände nicht mehr verfügen oder die Auseinandersetzung der Gesamthandsgemeinschaft inklusive Grundstück nach Maßgabe der §§ 2204, 2042 bis 2057 a BGB sowie insbesondere nach § 2042 BGB in Verbindung mit §§ 750 ff. BGB nicht mehr bewirken. Dieses Recht kann dem Testamentsvollstrecker nicht von den Erben genommen werden.

Ein Anspruch eines Erben, generell einem Testamentsvollstrecker das Recht des § 2046 III BGB zu verbieten, bestehe nicht.

Durch den Klageantrag I. würde dem Testamentsvollstrecker jedwede Verwertung untersagt. Eine Verwertung durch einen Testamentsvollstrecker erfolge nach den gesetzlichen Regelungen §§ 2042 II, 753, 754 BGB. Dementsprechend könne nicht nachvollzogen werden, auf welcher Grundlage ein Unterlassungsanspruch gegeben sein solle.

Die Erblasserin hat bezüglich der Immobilie kein Vorausvermächtnis im juristischen Sinne anordnen wollen.

Die Klagepartei lege wohlwissend nur die ersten 5 Seiten des Testaments vom 19.10.2004 (K 4, vollständig B 1 (2)) vor, die mit dem nachträglichen Zusatz der Erblasserin vom 06.05.2005 ende, mit dem sie den Miterben ... zum Testamentsvollstrecker einsetze.

Ihr sei offenkundig bewusst, dass sich aus dem Vergleich der beiden vollständigen Testamente die tatsächliche Intention der Erblasserin ergebe.

Fälschlicherweise orientiere sich die Klagepartei beim Testament vom 24.10.2010 einseitig am Wortlaut „Vorausvermächtnisse“ in der Überschrift des Testaments. Auf die weiteren Formulierungen im Testament gehe sie nicht ein.

Das Testament vom 19.10.2004 sei bei der Auslegung der letztwilligen Verfügung vom 24.10.2010 zu berücksichtigen. Bereits dort habe die Erblasserin den Begriff des Vorausvermächtnisses juristisch nicht korrekt verwendet. So finde sich auf S. 2 unter Ziffer 2. c) ein „Vorausvermächtnis“ für Dr. Paul Michalik, obwohl dieser nicht Erbe werden sollte.

Die Rechtsprechung (BayObLG, Beschluss vom 04.02.2002 – 1Z BR 37/01) postuliere eine Pflicht, im Rahmen der Testamentsauslegung Umstände daraufhin zu prüfen, ob sie Rückschlüsse auf den Willen des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zulassen. Dabei könne ein widerrufenes Testament bei der Auslegung herangezogen werden (BayObLGZ 1989, 323 bzw. RG JW 1913, 991).

In dem widerrufenen Testament aus dem Jahr 2004 finden sich die beiden Vorausvermächtnisse hinsichtlich einerseits der Immobilie und andererseits des sonstigen Vermögens (in der Schweiz – C. S.).

Dieses 1. Testament habe die Erblasserin am 06.05.2005 mit dem Zusatz auf S. 5 (Testamentsvollstreckung durch den Sohn ...) versehen und am 07.06.2005 in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts Starnberg – Verwahrungsbuch Nummer 9835 (B 2) – gegeben.

Das 1. Testament verblieb in amtlicher Verwahrung bis zur Eröffnung beider Testamente durch das Nachlassgericht am 02.06.2015.

Zum Zeitpunkt der Errichtung des 1. Testaments im Jahre 2004 stellten sich die Vermögensverhältnisse der Erblasserin wie folgt dar:

Sie habe ein Wertpapierdepot und Konto bei der C. S. in Zürich unterhalten, auf denen sich Vermögen von ca. € 850.000,00 befunden hätte, deren Erträge die Erblasserin von Anfang an nicht versteuert habe. Das Vermögen sei ihr infolge Ehescheidung 1989/1990 im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung zusammen mit dem Alleineigentum an der streitgegenständlichen Immobilie zugeflossen. Von den nicht versteuerten Zinserträgen habe die Erblasserin in der Folge im Wesentlichen ihren Lebensunterhalt bestritten. Daneben habe sie lediglich eine geringe Rente der deutschen und französischen Rentenversicherung von wenigen Hundert Euro sowie die Mieteinkünfte aus der Vermietung der Einliegerwohnung in dem von ihr bewohnten Haus in W. von € 600,00 einschließlich aller Neben- und Betriebskosten bezogen

(Beweis: Vorlage der entsprechenden Unterlagen von der C. S., Zürich).

Das steuerlich in Deutschland nicht erfasste Vermögen habe die Erblasserin im Testament vom 19.10.2004, aus ihrer Sicht aus nachvollziehbaren Gründen, nur wie folgt, umschrieben (dort Nr. 2. b)):

„Die Tochter, ..., erhält mein sonstiges Vermögen, ...“.

Dieses Vermögen habe sie ihrer Tochter als Vorausvermächtnis zuwenden wollen.

Die anderen Bankguthaben (steuerlich erfasst) bei der H.-bank in M. und bei der Kreissparkasse M.-S. sollten jedoch zwischen den Miterben aufgeteilt werden (Nr. 2. b)).

Die Immobilie in W. sollte allein ihr Sohn als Vorausvermächtnis erhalten (Nr. 2. a)).

Die Erblasserin habe also das steuerlich nicht erfasste Vermögen bei der C. S. der Tochter und die Immobilie ihrem Sohn vermachen wollen, was sich auch vor dem Hintergrund erkläre, dass die Klagepartei „schon vor dem Bau des Hauses in der ... 1984 bereits ausgezogen war und dort nie ihren Lebensmittelpunkt hatte“. Der Sohn habe noch lange Jahre gemeinsam mit der Erblasserin in der Immobilie in W. gewohnt.

Bei diesem Sachverhalt mache die Anordnung von Vorausvermächtnissen im Testament von 2004 auch Sinn.

Die Sachlage habe sich jedoch grundlegend im Laufe des Jahres 2010 geändert:

Aufgrund der Presseveröffentlichungen über einen Ankauf von CDs mit Bankdaten von Schweizer Banken habe die Erblasserin ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung mit einer nicht unerheblichen Strafe befürchtet (beispielhaft für die Berichterstattung: Artikel Spiegel-online vom 05.02.2010, B 3).

Die Erblasserin habe sich am 24.02.2010 abends telefonisch an die beklagte Partei gewandt und um Unterstützung in einer aus ihrer Sicht verzweifelten Situation gebeten. Die beklagte Partei riet ihr zu einer unverzüglichen Selbstanzeige und vermittelte am 25.02.2010 einen Termin bei einem für derartige Fälle spezialisierten Kollegen, der noch am 26.02.2010 per Telefax eine steuerbefreiende Selbstanzeige beim Finanzamt Starnberg einreichte

(Beweis: Vorlage der Selbstanzeige vom 26.02.2010).

Im Aug./Sept. 2010 habe die Erblasserin nach entsprechender Nachveranlagung für die nicht verjährten Zeiträume 1999 bis 2008 Steuernachzahlungen einschließlich Säumniszuschlägen etc. von insgesamt über € 275.000,00 von ihrem Schweizer Konto bei der C. S. an die Finanzkasse überwiesen. Damit habe sich das Vermögen bei der C. S. in der Schweiz drastisch verringert, zudem die Zinseinkünfte aufgrund des ständig sinkenden Zinsniveaus, so dass sie befürchtet habe, allein schon aus finanziellen Gründen die Immobilie nicht weiter unterhalten zu können

(Beweis: Vorlage der im Rahmen der Selbstanzeige korrigierten Steuerbescheide).

Am 20.10.2010 habe die Erblasserin bei der beklagten Partei telefonisch angefragt, ob sie bereit sei, als ihr Testamentsvollstrecker zu fungieren sie müsse ins Krankenhaus zu einer großen Herzuntersuchung, vor der sie große Angst habe, da sie unter Umständen sofort operiert werde sie müsse vorher noch dringend ihr Testament ändern.

Die beklagte Partei habe sich im Hinblick auf die jahrzehntelange freundschaftliche Beziehung zur Erblasserin und ihrer Familie zur Übernahme der Testamentsvollstreckung bereit erklärt.

Die Erblasserin habe in diesem Zusammenhang lediglich um eine Formulierungshilfe zur Testamentsvoilstreckerbestimmung gebeten, die die beklagte Partei per Post am 20.10.2010 (B 4) an die Erblasserin gesandt habe. Genau den Formulierungsvorschlag habe die Erblasserin in ihr Testament vom 24.10.2010 übernommen im Übrigen habe sie sich dann aber 1:1 an die Struktur des Testaments aus dem Jahr 2004 gehalten und den Inhalt in weiten Zügen übernommen.

Am 26.10.2010 habe die beklagte Partei in einem verschlossenen Umschlag das Testament der Erblasserin erhalten; in der Begleitkarte vom 24.10.2010 (B 5) heiße es wörtlich:

„Lieber ..., danke für Deine Unterstützung. Anbei mein Testament zur vorläufigen Verwahrung.

Drücke mir beide Daumen für das Krankenhaus. Es war eines der härtesten Jahre in meinem Leben. Viele Grüße an Dich und ...

Deine ...“.

Die Erblasserin sich am 26.10.2010 in der LMU München einer umfangreichen krankenhaus-ärztlichen Untersuchung u.a. mit Herzkatheteruntersuchung unterzogen; zu der befürchteten Herzoperation sei es erst im Frühjahr 2011 gekommen.

„Zusammenfassend wird festgehalten:

Nur der reine, völlig isoliert betrachtete Wortlaut des Testaments vom 24.10.2010 könnte zunächst auf den ersten Anschein hin dafür sprechen, dass an die Miterben Bruchteilseigentum zu übertragen ist.

Der Sinn und Zweck des Testamentes aus dem Jahr 2010 sowie die Entstehungsgeschichte beider Testamente sprechen jedoch gegen einen Willen der Erblasserin, die Immobilie zu Bruchteilen zu übertragen. ...

Das Testament vom 24.10.2010 entspricht im Aufbau dem Testament vom 19.10.2004. Bei diesem machten die angeordneten Vorausvermächtnisse aus den oben dargelegten tatsächlichen Gründen auch noch Sinn. Hinsichtlich der Immobilie macht hingegen ein Vorausvermächtnis, wie es im Testament vom 24.10.2010 angeordnet ist, keinen Sinn. Die Erblasserin hat sich als Nichtjuristin lediglich an der Struktur des Testamentes vom 19.10.2004 orientiert, ohne tatsächlich hinsichtlich der Immobilie ein Vorausvermächtnis anordnen zu wollen.“

Aus den weiteren eigenen Erläuterungen der Erblasserin im Testament vom 24.10.2010 ergibt sich insbesondere auf Seite 6 unten und Seite 7 oben im Testament, dass eine Zuweisung von Nachlassvermögen an ein Kind ohne Wertausgleich nur für bestimmte Wertgegenstände erfolgen sollte. Dort heißt es:

„Im Anhang gebe ich eine detaillierte Aufstellung für wen der beiden Kinder bestimmte Wertgegenstände gedacht sind. Hiermit stelle ich klar, dass zwischen den Kindern, auch bei unterschiedlichem Wert der Vermächtnisse, kein Wertausgleich erfolgt“.

Auf den Seiten 8 bis 17 finden sich dann detaillierte Auflistungen von Einzelgegenständen, die auch einen unterschiedlichen Wert haben. Dementsprechend geht der Beklagte ebenso wie der Bruder der Klägerin davon aus, dass die Erblasserin Vorausvermächtnisse nur dort anordnen wollte, wo die Kinder auch unterschiedliche Anteile erhalten sollten und es zu Wertunterschieden kommen kann. Insoweit erklärt sich auch der Hinweis, dass ein etwaiger Wertunterschied nicht auszugleichen sei. Es macht aber keinerlei Sinn, Kinder, die bereits zu gleichen Teilen zu Erben eingesetzt werden, hinsichtlich der Immobilie oder den Konten zu Vorausvermächtnisnehmern einzusetzen. Hierdurch haben sie nämlich überhaupt keinen Vorteil, weil keinerlei Wertunterschiede bestehen. Durch die Einsetzung zu gleichen Teilen als Erbe ist die Gleichbehandlung längst geschehen. Mit einem Vorausvermächtnis will man hingegen einem Vermächtnisnehmer einen Wertvorteil zukommen lassen.

Auch wäre durch eine Bruchteilsübertragung kein Erhalt der Immobilie in der Familie sichergestellt, so dass es keinen Unterschied zwischen der Nachlassimmobilie und einer etwaig künftig anzuschaffenden „kleineren“ Immobilie gibt. Bei letzterer aber sieht die Erblasserin durch den Begriff „Wert“ gerade eine Veräußerung und Verteilung des Erlöses vor. Ein Grund, die vorhandene Nachlassimmobilie anders zu behandeln, ist nicht ersichtlich.

Da die Erblasserin juristischer Laie war, war ihr der Unterschied zwischen einer gesamthänderischen Bindung der Immobilie in der Erbengemeinschaft und einem Bruchteilseigentum nicht bekannt. Auch insoweit macht das Vorausvermächtnis keinen Sinn.

Da die Immobilie und die Konten wohl den maßgeblichen Wert des Nachlasses begründen, ist auch der erbrechtlich allein denkbare Sinn, einem Erben zu ermöglichen, ein Vorausvermächtnis auszuschlagen und zugleich die Erbschaft anzunehmen, der Erblasserin nicht bekannt gewesen und dieser Zweck von ihr sicher nicht verfolgt worden.

Vergleicht man das Testament vom 24.10.2010 mit dem Testament vom 19.10.2004, ging es der Erblasserin maßgeblich auch darum, die Testamentsvollstreckung durch den Beklagten anzuordnen. Aus diesem Grunde hat sie die Testamentsvollstreckung auch direkt an den Anfang des Testamentes gestellt, was im Testamentsaufbau völlig unüblich ist.

Im Übrigen wollte die Erblasserin scheinbar nur die Regelungen des Testaments vom 19.10.2004 wiederholen, jedoch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ihr auf Grund der steuerlichen Klärung des Auslandsvermögens und dessen Abschmelzen durch Steuernach- und Strafzahlungen die alleinige Zuordnung der Bankguthaben zu einer Person nicht mehr gerecht erschien. Aus diesem Grunde hat die Erblasserin nun eine gleichmäßige Verteilung des liquiden Vermögens und der Immobilie auf beide Erben vorgesehen. Deshalb hat die Erblasserin nach der ihr offensichtlich sehr wichtigen Anordnung der Testamentsvollstreckung lediglich das Testament vom 19.10.2004 mit geringfügigen Änderungen abgeschrieben, ohne zu bedenken, dass die jetzt vorgenommenen Änderungen im Jahre 2010 nicht zu der Struktur des Testaments vom 19.10.2004 passten.

Die Erblasserin hat somit unter Beibehaltung der Struktur des Testamentes vom 19.10.2004 ihren Nachlass mit Ausnahme der Zuwendung der beweglichen Gegenstände ab S. 8 des Testamentes unter den Kindern zu je 1/2 verteilt. Sie hat damit hinsichtlich der Immobilie und der Bankguthaben gerade keine Vorausvermächtnisse verfügen wollen, sondern den Begriff nur aus dem Testament vom 19.10.2004 übernommen, ohne als juristischer Laie genau zu wissen, was sie tut.

Andernfalls wäre auch die Verpflichtung der Auseinandersetzung des Nachlasses sinnlos, da die beweglichen Gegenstände (Geschirr, Bilder etc.) tatsächlich im Wege der Vorausvermächtnisse zugeordnet sind. Die angeordnete Auseinandersetzung des Nachlasses kann sich somit sinnvoll nur noch auf die zu teilenden Kontoguthaben und die Immobilie beziehen.

Dem Vortrag des Streithelfers zufolge,

der darauf hinweist, der vorliegende Prozess finde

„ausdrücklich keine Zustimmung ...

Ein solches Ergebnis liegt – wie die Klägerin falsch annimmt – ausdrücklich nicht in seinem Interesse“:

Der Klagepartei stehe der aus § 2216 BGB geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die beklagte Partei nicht zu. Die von der beklagten Partei beabsichtigte Veräußerung der Immobilie widerspreche weder den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker i.S.d. § 2216 I BGB, noch einer ausdrücklichen Verwaltungsanordnung der Erblasserin i.S.d. § 2216 II 1 BGB.

Die Erblasserin habe in ihrem Testament vom 24.10.2010 den gesetzlichen Regelfall der Testamentsvollstreckung, die sog. Abwicklungsvollstreckung (§§ 2203, 2204 BGB) angeordnet. Das heiße, die beklagte Partei sei als Testamentsvollstrecker verpflichtet, die letztwilligen Anordnungen der Erblasserin auszuführen (§ 2203 BGB) und für den Fall, dass eine Erbengemeinschaft bestehe, den Nachlass auseinanderzusetzen (§ 2204 BGB wird näher ausgeführt).

Insb. enthalte das Testament keine Verfügungsbeschränkung zulasten des Testamentsvollstreckers (wird ebenfalls näher ausgeführt).

„Verwendet der Erblasser – so, wie hier der Fall – in seinem Testament juristische Fachbegriffe, so ist gerade bei Laientestamenten zu ermitteln, ob der Erblasser die Fachbegriffe tatsächlich im Sinne der juristischen Terminologie verstanden und verwendet und entsprechend überhaupt testieren wollte (BayObLG, FamRZ 1999, 1392). Mit anderen Worten: Bei der Auslegung darf man sich von verwendeten Fachtermina nicht in die Irre führen lassen oder gar ‚blind‘ von den Rechtsfolgen ausgehen. Vielmehr ist zu ermitteln, ob der Testierende den Fachbegriff richtig verstanden, verwendet und die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen dieses Begriffes tatsächlich bezwecken wollte.

Von einem Vorausvermächtnis wird ... dann ausgegangen, wenn einem Miterben oder auch Alleinerben neben seinem bestehenden Erbrecht ein zusätzlicher Vermögensvorteil in Form eines Vermächtnisses zugewendet wird, ohne dass er sich diesen Vermögensvorteil ... – im Gegensatz zur Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) – auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss (vgl. auch Palandt/Weidlich, § 2150 Rn. 1). ...

Nach näherer Betrachtung des Fachbegriffs des ‚Vorausvermächtnisses‘ wird überaus deutlich, dass die bloße Bezeichnung der Erblasserin in der Überschrift ‚2. Vorausvermächtnisse‘ nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage sein kann, ob tatsächlich ein Vorausvermächtnis im Sinne der juristischen Terminologie vorliegt. Ob die Erblasserin ‚Vorausvermächtnisse‘ hinsichtlich der streitgegenständlichen Immobilie in der ..., aber auch hinsichtlich der weiter von ihr unter Ziff. 2. benannten Bankguthaben gewollt hatte, beurteilt sich nach der somit eröffneten, erläuternden Testamentsauslegung (§ 2084 BGB).

Diese ergibt zweifelsfrei, dass die Erblasserin bei der Verwendung des Wortes ‚Vorausvermächtnisse‘ diese nicht im Sinne der juristischen Terminologie verstanden hat und schon gar nicht verwenden wollte.

Dies deshalb, da die Erblasserin in dem der Zwischenüberschrift folgenden Text lediglich die bereits unter Ziff. 1. verfügten Erbquoten (überflüssigerweise) wiederholt und klarstellt, dass ihre ohnehin schon als Erben berufenen Kinder sowohl hinsichtlich ihrer Immobilie in W. (oder hinsichtlich des möglichen Ersatzobjektes) als auch der dort weiter genannten Bankkonten Erben zu je 1/2 werden sollten.

Keiner der so (‚unecht‘) begünstigten Kinder, also weder die Klägerin noch der Streithelfer, sollten zusätzlich zu ihrem Erbteil etwas erhalten, so dass die unter Ziff. 2. getroffene Wortwahl der Erblasserin als ‚sinnentleert‘ betrachtet werden muss. Mindestens ist sie wertneutral, was der Anordnung eines Vorausvermächtnisses widerspricht. Auch die Verfügungen der Erblasserin zu ihren jeweiligen Bankguthaben bei der C. S., Hypo-Vereinsbank sowie Kreissparkasse München-Starnberg sind lediglich deklaratorisch, denn sie weisen nichts zu, weder wert- noch überobligationsmäßig. Immer bleibt es bei der Wiederholung der unter Ziff. 1. verfügten Erbquoten.

Lediglich hinsichtlich der detaillierten Aufstellung der Erblasserin auf den Seiten 8 bis 17 ihres Testamentes weist die Erblasserin verschiedene Nachlassgegenstände den Erben zu und ordnet für den Fall, dass sich unterschiedliche Werte ergeben, entsprechende (echte) Vorausvermächtnisse zugunsten der Kinder an.

...

Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Auslegung auch Umstände außerhalb des Testamentes heranzuziehen und zu würdigen (BGH NJW 1985, 1554; ZEV 2009, 259, 461). Dies gilt vor allem für Umstände, die vor der Testamentserrichtung liegen, auch frühere letztwillige Verfügungen, die widerrufen worden sind (Palandt/Weidlich, § 2084, Rz. 2).

Die Erblasserin errichtete bereits im Jahr 2004 ein ‚fast identisches Testament, wie das streitgegenständliche aus dem Jahr 2010. In diesem Testament hatte sich die Erblasserin – wie der Beklagte richtig ausführt – infolge ihrer sich zum damaligen Zeitpunkt anders darstellenden Vermögenssituation bewusst und auch sachgerecht jeweils zugunsten der Klägerin und des Streithelfers für entsprechende Teilungsanordnungen entschieden. Infolge der sich ab dem Jahre 2010 grundlegend veränderten Zusammensetzung ihres Vermögens, insbesondere der Abschmelzung des Bargeldvermögens, war aus Sicht der Erblasserin die Neuabfassung ihres Testamentes aus dem Jahre 2004 zwingend. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Beklagten in seiner Klageerwiderung vom 19. März 2017 wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen ausdrücklich Bezug genommen.

Vergleicht man den Aufbau, die Struktur und die Wortwahl der Testamente aus dem Jahre 2004 und 2010, wird eins überaus deutlich: Die Erblasserin orientierte sich bei der Neuabfassung ihres Testamentes im Jahre 2010 nicht nur strikt an dem Aufbau ihres Testamentes aus dem Jahre 2004 und wiederholte dabei nahezu wortwörtlich den größten Teil der Regelungen. So sind folgende Passagen der Testamente aus dem Jahr 2004/2010 wortgleich:

a) Überschrift/Eingang des Testamentes

b) ‚1. Erbeinsetzung‘

c) Testamentstext unter 2. ‚Vorausvermächtnisse‘ beginnend mit dem Absatz ‚... Im Anhang gebe ich detaillierte Aufstellung für ...‘

d) Fast identische Aufstellungen der gegenständlichen Zuweisungen an die Klägerin/Streithelfer.

Lediglich Teile der unter der Zwischenüberschrift unter 2. abgefassten testamentarischen Regelungen der Erblasserin wurden durch diese gravierend geändert. Die Erblasserin verfügte nicht mehr die gegenständliche Zuweisung der Immobilie an den Streithelfer und unterließ die weitere Zuweisung des nicht versteuerten Barvermögens an die Klägerin. Zusätzlich strich sie auch das Vermächtnis zugunsten des Herrn ... dem Ehemann der Klägerin. Statt der gegenständlichen Zuweisungen verfügte die Erblasserin nunmehr nur noch die Erbeinsetzung ihrer beiden Kinder zu gleichen Teilen und wiederholte damit die bereits unter 1. angeordnete Erbfolge.

Beim ‚Abschreiben‘ ihres Testamentes aus dem Jahre 2004 realisierte die Erblasserin offensichtlich nicht, dass die von ihr vorgenommenen, gravierenden Änderungen ihrer letztwilligen Verfügung im Jahre 2010 nicht mehr zu der Überschrift unter Ziff. 2. passten.

...

Bei der Auslegung des Testamentes der Erblasserin aus dem Jahre 2010 ist die Anordnung der Auseinandersetzungsvollstreckung durch die Erblasserin von entscheidender Bedeutung. Der Erblasserin waren die Abwicklung ihres Nachlasses und die Auseinandersetzung durch einen Testamentsvollstrecker wichtig. Sie hatte bereits in ihrem Testament im Jahre 2004 angeordnet, dass der Streithelfer die Testamentsvollstreckung übernehmen solle. Nachdem sich das Verhältnis ihrer Kinder untereinander weiter verschlechterte – was der Erblasserin bewusst war – war es ihr um so wichtiger, eine neutrale Person mit der Abwicklung des Nachlasses und der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu beauftragen. Ich verweise insoweit auf die Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 19. März 2017, S. 9 ff.

Die Bedeutung der Anordnung der Testamentsvollstreckung ergibt sich auch aus der unüblichen Voranstellung der Testamentsvollstreckung vor den eigentlichen testamentarischen Verfügungen.

Keinesfalls wollte die Erblasserin hinsichtlich ihrer unter der Zwischenüberschrift ‚2. Vorausvermächtnisse‘ getroffenen Anordnungen – mit Ausnahme der auf den Seiten 8 bis 17 aufgelisteten Einzelgegenstände – die dort genannten Nachlassgegenstände der Testamentsvollstreckung und damit der Verfügungsbefugnis des Beklagten entziehen. Dies und gerade deshalb, da die Erblasserin ausdrücklich Testamentsvollstreckung angeordnet hatte. Die mit der Abwicklungsvollstreckung verbundene Erbauseinandersetzung zwischen den Miterben wäre sinnfrei und überflüssig, wenn der Testamentsvollstrecker lediglich Vorausvermächtnisse, noch dazu ohne Vermögensvorteil, zu erfüllen gehabt hätte und die eigentliche Erbauseinandersetzung überflüssig gewesen wäre. Der Erblasserin war jedoch die Erbauseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker von elementarer Bedeutung. ... Ihr kam es geradezu darauf an, dass der Beklagte, ein langjähriger Freund der Familie, die Erbauseinandersetzung des Nachlasses übernimmt, wozu dieser sich spontan bereit erklärt hatte.

Nach all dem ist nicht erkennbar, dass der Beklagte bei der Ausübung der ihm übertragenen Aufgaben Pflichten i.S.d. § 2216 BGB verletzt hat bzw. gegen den Willen der Erblasserin handelte. Vielmehr ist es so, dass er berechtigt das Testament der Erblasserin so auslegt, die Immobilie zu veräußern und den sich daraus ergebenden Erlös entsprechend der Erbquoten an die Klägerin und den Streithelfer zu verteilen.

... Entgegen der Ansicht der Klägerin enthält das Testament der Erblasserin keine besondere Anordnung für die Verwaltung des Nachlasses, an die der Beklagte als Testamentsvollstrecker gebunden wäre. Insbesondere findet sich in dem Testament der Erblasserin vom 24. Oktober 2010 kein ausdrückliches Verbot, über die Immobilie in W. zu verfügen bzw. diese zu veräußern.

Die Klägerin irrt, wenn sie der Ansicht ist, dass die Erblasserin ‚klar und eindeutig eine Verbotsanordnung getroffen habe, das streitbefangene Grundstück nicht zu veräußern‘“.

Mit Beschluss vom 12.10.2016 (Bl. 27/30) hat das LG München I den Rechtsstreit nach hier verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll vom 19.04.2017 Bezug genommen.

Im Termin ist die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert worden, insb. die Frage der Bedeutung des von der Erblasserin verwendeten Begriffs „Vorausvermächtnis“ hinsichtlich des Anwesens in W..

I. Die Klage ist zulässig:

Insb. ist das Gericht infolge der Verweisung örtlich zuständig, § 281 ZPO.

Auch der Feststellungsantrag II. ist gemäß § 256 ZPO zulässig, da der spätere Eintritt von Schadensfolgen überhaupt, wenn auch gegebenenfalls nur entfernt, möglich ist (BGH-NJW 1991, 2707, 2708; 2001, 1431, 1432, Urteil vom 09.01.2007, VI ZR 113/06, NJW-RR 2007, 601), z.B. wegen der Kosten der Beauftragung eines Maklers durch die beklagte Partei zu 2).

II. Die Klage ist begründet.

Die Klagepartei ist insoweit für die Klage allein (ohne den Miterben und Streithelfer) aktivlegitimiert (=sachbefugt; Staudinger/Reimann, BGB, 2012, § 2216, Rn. 10).

Der Anspruch gegen die beklagte Partei zu 1) folgt aus § 2216 BGB (1.).

Der Anspruch gegen die beklagte Partei zu 2) folgt aus § 2219 BGB (2.).

1. Der Anspruch der Klagepartei gegen die beklagte Partei zu 1) auf Unterlassung, dass Grundstück in W. zu verwerten, beruht auf § 2216, II 1, BGB in Verbindung mit dem Testament der Erblasserin vom 24.10.2010 (K 1), wonach die „Immobilie ... in W. ... beide Kinder [die Klagepartei und der Streithelfer] zu gleichen Teilen“ erhalten sollen.

Der Erbe, hier die Klagepartei, hat ein Klagerecht gegen den Testamentsvollstrecker wegen der Vornahme oder des Unterlassens einer Verwaltungsmaßnahme vor dem Prozeßgericht (Palandt, BGB, 74. A., § 2216, Rn. 1), wenn die vom Testamentsvollstrecker beabsichtigte Verwaltungsmaßnahme nicht vom Testament gedeckt ist.

a) Ersichtlich hat auch die beklagte Partei zu 1) –

„Meine derzeit noch bestehende Immobilie in der ... in W. erhalten beide Kinder zu gleichen Teilen.

Sollte ich mich in der kommenden Zeit davon trennen müssen, so erhalten beide Kinder zu gleichen Teilen den Wert der kleineren Immobilie“, (bzw. S. 6):

„... stelle ich klar, dass zwischen den Kindern, auch bei unterschiedlichem Wert der Vermächtnisse, kein Wertausgleich erfolgt“ –

das Testament so verstanden, da die Übertragung des Eigentums an die Miterben, die Klagepartei und den Streithelfer, im Grundbuch – außer Streit – vollzogen wurde.

b) Das beinhaltet vorliegend allerdings auch, dass es der beklagten Partei zu 1) als Testamentsvollstrecker verwehrt ist, die Immobilie zu verwerten, insb. – jedenfalls ohne Not – zu veräußern.

Die beklagte Partei zu 1) bringt keinerlei überzeugendes Argument vor, weshalb sie die Immobilie W. veräußern dürfte, müsste oder sollte.

(1) Nach Auffassung des Richters liegt (auch) eine Verwaltungsanordnung, eine konkrete ausformulierte Handlungsanweisung an den Testamentsvollstrecker, die beklagte Partei, die auch in der Testamentsurkunde selbst aufgenommen ist, nach § 2216 II BGB vor.

Denn die Erblasserin wollte, dass ihre beiden Kinder die Immobilie in W. zu gleichen Teilen erhalten, nicht etwa nur deren Wert.

Wie sie im Testament vom 24.10.2010 an unterschiedlichen Stellen ausgeführt hat, wusste sie zwischen einem Gegenstand, einem Anteil daran, und dessen Wert zu unterscheiden (im Tatbestand zitiert).

(2) Um eine Bindungswirkung für den Testamentsvollstrecker über § 2203 BGB hinaus geht es nicht.

Es geht auch nicht um eine angeordnete Verfügungsbeschränkung gem. § 2208 BGB.

Ein unbeschränkter Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch oder ein uneingeschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis binden den Richter in seiner Auslegung nicht. Vorliegend unerheblich ist auch, dass eine Verwaltungsanordnung nicht zu einem dinglich wirkenden Veräußerungsverbot führen würde, was die Klagepartei auch nicht behauptet.

Dass sich ein Testamentsvollstrecker mit Zustimmung aller Erben über eine Anordnung hinwegsetzen könnte, steht ebenfalls nicht in Zweifel.

Nur: die Klagepartei stimmt nicht mehr zu, wie ihrem Schreiben vom 12.07.2016 (K 2) und der Klage zu entnehmen ist; ihr früheres Einverständnis ist ersichtlich hinfällig geworden.

(3) Selbstverständlich ist der Testamentsvollstrecker, die beklagte Partei, gem. § 2046 III BGB berechtigt (insb. aber verpflichtet), etwaige vorrangige Nachlassverbindlichkeiten zu berichtigen auch mag die Erbschaftsteuer noch gar nicht festgesetzt worden sein.

Dass bedeutet jedoch nicht, dass der Testamentsvollstrecker – derzeit – das Grundstück verwerten darf oder muss – gerade weil die Erbschaftsteuer noch nicht festgesetzt ist.

Es ist nicht ansatzweise schlüssig dargelegt, welche Nachlassverbindlichkeiten oder Erbschaftsteuern – durch Verwertung von Nachlassgegenstände – aktuell zu regeln wären. Auch die Auseinandersetzung der Gesamthandsgemeinschaft inklusive Grundstück nach Maßgabe der §§ 2204, 2042 bis 2057 a BGB sowie insb. nach § 2042 BGB in Verbindung mit §§ 750 ff. BGB steht ersichtlich derzeit nicht an.

(4) Ferner kann dahinstehen, ob die Erblasserin bezüglich der Immobilie ein „Vorausvermächtnis“ im juristischen Sinne anordnen wollte.

Festgestellt werden kann jedenfalls, dass sie (s. o. (1)) den Erben das Grundstück, nicht nur dessen Wert zuwenden wollte.

Inwieweit die Erblasserin den Begriff „Vorausvermächtnis“ insoweit juristisch fehlerhaft, unbeabsichtigt oder im Ergebnis sinnentleert – auch im Hinblick auf das Testament vom 19.10.2004 und die geänderten Verhältnisse (Steuerhinterziehung, Selbstanzeige) – verwendet hat, kann ebenfalls dahinstehen.

Gerade der Umstand, dass die Erblasserin den Begriff bereits 2004 „falsch“ verwendet hat („Vorausvermächtnis“ für den Nichterben ..., belegt, dass nach ihrer Intention hinter dem Begriff zu forschen ist.

Durchgängig ergibt sich nach Auffassung des Richters, dass die Erblasserin in den Testamenten von 2004 und 2010 die unter „Vorausvermächtnis“ bezeichneten Gegenstände vorrangig den jeweils benannten Personen „zuordnen“, damit zuwenden bzw. „vermachen“ wollte.

Die Steuerproblematik ergibt kein anderes Bild.

Insb. kann die beklagte Partei nicht überzeugend erklären, weshalb dieser Umstand dazu führen soll, dass die Immobilie derzeit veräußert werden sollte.

Der Richter kann nicht erkennen, dass der Sinn und Zweck des Testamentes aus dem Jahr 2010 sowie die Entstehungsgeschichte beider Testamente gegen einen Willen der Erblasserin sprechen sollte, die Immobilie zu Bruchteilen zu übertragen.

Eine etwaige Auseinandersetzung insoweit müssen die Miterben gegebenenfalls untereinander führen.

(5) Schließlich macht die Anordnung eines Vorausvermächtnisses auch Sinn.

Sie verschafft nämlich dem Vermächtnisnehmer einen eigenen schuldrechtlichen Erfüllungsanspruch gegen den Nachlass und damit gegen den Testamentsvollstrecker und entzieht den Vermächtnisgegenstand damit einer Verwertung durch den Testamentsvollstrecker.

Und: Wenn ein Erblasser seinen Nachlass im Wege einer Zuwendung von Einzelgegenständen verteilt, hat die Auseinandersetzung auf diesem Wege zu erfolgen – und nicht im Wege einer Verwertung und anschließenden Erlösverteilung.

c) Damit sind auch die Einwände des Streithelfers gegen den Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwertung der Immobilie durch die beklagte Partei zu 1) entkräftet.

2. Der Feststellungsanspruch ist gem. § 2219 I BGB begründet.

Wenn die Auslegung einer letztwilligen Verfügung durch den Testamentsvollstrecker unvertretbar ist – wie nach Auffassung des Richters vorliegend, jedenfalls nach dem Schreiben der Klagepartei vom 12.07.2016 – haftet er nach § 2219 BGB, wobei insoweit die beklagte Partei nicht in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, sondern in eigener Person passiv legitimiert (betroffen) ist.

Die angestrebte Veräußerung des Grundstücks in W. ist vorliegend – wie ausgeführt – nicht Aufgabe der beklagten Partei als Testamentsvollstrecker gewesen.

Das ist für sie auch erkennbar gewesen (s. o.).

Angesichts der Veräußerungsbemühungen der beklagten Partei ist es unschwer denkbar, dass bspw. Ansprüche von Maklern gegen den Nachlass geltend gemacht werden können.

II. Kosten: §§ 91 I, 101 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.