Oberlandesgericht München Beschluss, 21. Okt. 2016 - 34 Wx 331/16

Leitsatz:

OLG München, 34. Zivilsenat

Beschluss vom 7.3.2016

34 Wx 32/16

Oberlandesgericht München

Az.: 34 Wx 32/16AG München - Grundbuchamt

-

In der Wohnungsgrundbuchsache

Beteiligter:

S.

- Antragsteller und Beschwerdeführer -

Verfahrensbevollmächtigter:Rechtsanwälte M.

wegen Zwischenverfügung (Vorlage eines Erbscheins zur Grundbuchberichtigung)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler und den Richter am Oberlandesgericht Kramer am 07.03.2016 folgenden

Beschluss

1.Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 17. November 2015 wird zurückgewiesen.

2.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

Gründe:

I.

Am 3.11.2014 verstarb die 1935 geborene deutsche Staatsangehörige Jutta A., die in zwei Grundbüchern als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen ist. Die Erblasserin hinterließ mehrere Verfügungen von Todes wegen, nämlich:

1. öffentliches, vor einem inländischen Notar errichtetes Testament vom 27.4.2000, eröffnet am 4.12.2014, in dem eine Vielzahl von natürlichen und juristischen Personen zu Erben in unterschiedlicher Quote eingesetzt werden;

2. vor einem öffentlichen Notar in Graz (Österreich) errichtete letztwillige Anordnung vom 16.8.2007, eröffnet am 7.5.2015, in der unter Aufhebung aller vorher errichteten letztwilligen Verfügungen das ... Kinderdorf Österreich (= der Beteiligte) zum Alleinerben eingesetzt wird. Die Urkunde enthält umfangreiche Ausführungen zur angenommenen Testierfähigkeit vor dem Hintergrund, dass die Erblasserin von Ängsten berichtete, durch ihre Brüder vergiftet zu werden. Der Urkunde beigefügt ist ein sechsseitiges Gutachten eines österreichischen Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 9.7.2007, das aufgrund einer Untersuchung am 5.7.2007 eine ausreichende Testierfähigkeit der Erblasserin bestätigt und der vorliegenden wahnhaften Idee, ihre Wohnung sei vergiftet und dahinter würden ihre Bruder stecken, nur eine untergeordnete Rolle beimisst;

3. eigenhändiges Testament vom 1.10.2014, eröffnet am 4.12.2014, in dem von einem Versprechen der Erblasserin die Rede ist, dass eine Dora A. „meine Haushälfte mit allen Möbeln und Inventar haben kann, wenn es ihr möglich ist die Sachen abholen zu lassen“;

4. weitere drei teils nicht vollständige, teils nicht unterschriebene Schriftstücke, datiert mit „Pfingsten 18.5.2013“ und „22.9.014“, je eröffnet am 7.5.2015.

Der Beteiligte hat erklärt, die Erbschaft aufgrund letztwilliger notarieller Verfügung vom 16.8.2007 anzunehmen, und am 9.7.2015 um Berichtigung des Grundbuchs nachgesucht. Das Grundbuchamt hat mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 17.11.2015 aufgegeben, zum Erbennachweis einen Erbschein vorzulegen. Die erbrechtliche Lage sei nicht eindeutig und zweifelsfrei. Es lägen handschriftliche Testamente späteren Datums vor und es sei ungeklärt, welche letztwillige Verfügung nun gelte. Zudem sei die Frage der Testierfähigkeit zu klären. Dies habe im formalen Erbscheinsverfahren stattzufinden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten. Er meint, im gegebenen Fall könne das Grundbuchamt keinen Erbennachweis verlangen, sondern habe auf die öffentlich beurkundete Verfügung samt Eröffnungsniederschrift zurückzugreifen. Für die Feststellung des Erbrechts kämen allenfalls die unter 1. bis 3. genannten Verfügungen in Betracht. Das ältere notarielle Testament sei durch das jüngere von 2007 widerrufen worden. Bei der im handschriftlichen Testament vom 1.10.2014 bezeichneten Person (“Dora A.“) handele es sich um die längst vorverstorbene Mutter der Erblasserin. Die Testierfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung ihrer letztwilligen Verfügung vom 16.8.2007 sei hinreichend belegt, eine weiter gehende Klärung nicht geboten.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.

Der Senat hat die Akten des Nachlassverfahrens beigezogen. Mangels Antrags ist ein Erbschein bisher nicht erteilt.

II. Die gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 Abs. 1 GBO) statthafte und auch im Übrigen zulässig erhobene Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RPflG; § 71 Abs. 1, § 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG) hat in der Sache keinen Erfolg. Das Grundbuchamt verlangt für die Berichtigung nach § 22 GBO durch Eintragung des Erben als (Wohnungs-)Eigentümer zu Recht den Nachweis in Form des Erbscheins (§ 35 Abs. 1 GBO).

1. Liegt neben der Eröffnungsniederschrift eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde vor - dabei kann es sich grundsätzlich auch um eine ausländische öffentliche Urkunde handeln (vgl. KG FGPrax 2013, 9/10 unter 2. b. bb; Demharter GBO 29. Aufl. § 35 Rn. 32) -, reicht dies grundsätzlich für den Nachweis der Erbfolge aus (Demharter § 35 Rn. 31; Böhringer ZEV 2001, 387). Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein zu verlangen (Böhringer a. a. O.).

a) Besteht aber Konkurrenz zwischen einem öffentlichen Testament und einer später errichteten eigenhändigen Verfügung von Todes wegen, so kann das Grundbuchamt regelmäßig schon dann auf der Vorlage eines Erbscheins bestehen, wenn das eigenhändige Testament nicht offenbar ungültig, widerrufen oder für die Erbfolge bedeutungslos ist (OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 380/381; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 122). Denn das Grundbuchamt kann nur prüfen, ob das privatschriftliche Testament geeignet ist, die in der öffentlichen Urkunde getroffene Erbfolgeanordnung zu modifizieren oder gar zu beseitigen (Schaub in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 157). Das bedeutet, dass bei einer späteren (§ 2247 Abs. 2 BGB) eigenhändigen Verfügung das frühere öffentliche Testament als Grundlage nur ausreicht, wenn das eigenhändige Testament ersichtlich unwirksam ist oder die Erbfolge aus anderen Gründen nicht auf dieser Verfügung beruhen kann (BayObLG Rpfleger 1983, 18; Schaub in Bauer/von Oefele § 35 Rn. 161 und 162).

b) Formal sind keine Gründe ersichtlich, die gegen die Wirksamkeit der eigenhändigen Verfügung vom 1.10.2014 sprächen (vgl. § 2247 Abs. 1 bis 3 BGB). Fraglich - aber nach vorrangiger Ermittlung des Erblasserwillens nicht gänzlich ausgeschlossen - ist die Auslegung des Inhalts als Erbeinsetzung (vgl. § 2087 BGB; Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2087 Rn. 5), ferner ob die bezeichnete Person feststellbar ist und als solche existiert. Insoweit merkt die Beschwerde unter Bezug auf die Akten des Nachlassgerichts und dortige, bisher nicht weiter verifizierte Angaben von Angehörigen an, es handele sich bei der bezeichneten „Dora. A.“ um die längst vorverstorbene Mutter der Erblasserin. Dies ist im Nachlassverfahren zu klären und dort auch der sich ggf. anschließenden Frage nachzugehen, ob anstelle der bereits vorverstorbenen Person ersatzweise eine andere bedacht ist (vgl. Staudinger/Otte BGB Bearb. 2012 § 2084 Rn. 14), um sodann die entsprechenden rechtlichen Folgerungen für die letztwillige Verfügung vom 1.10.2014 zu ziehen. Das Grundbuchamt - in der Beschwerdeinstanz der befasste Senat (§§ 72, 77 GBO; Demharter § 77 Rn. 2) - haben in dem auf förmliche Beweismittel (§ 29 GBO) beschränkten Verfahren keine entsprechenden tatsächlichen Aufklärungsmöglichkeiten.

2. Im Übrigen bedarf es der Vorlage eines Erbscheins aber auch deshalb, weil berechtigte tatsächliche Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin und damit an der Wirksamkeit der Verfügung vom 16.8.2007 bestehen, die für die Berichtigung auf den Beteiligten als Erben maßgeblich ist.

a) Zwar bildet die generelle - abstrakte - Gefahr, dass letztwillige Verfügungen wegen Testierunfähigkeit (vgl. § 2229 Abs. 4 BGB) nichtig sein können (vgl. OLG München JFG 22, 184/187), keinen ausreichenden Grund, einen Erbschein zu verlangen (Meikel/Krause GBO 11. Aufl. § 35 Rn. 133). So reichen bloße Behauptungen, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, nicht aus (Meikel/ Krause § 35 Rn. 135; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 124). Betreuung als solche, die, wie aus den Akten des Nachlassgerichts ersichtlich, am 10.7.2014 angeordnet wurde, berührt die Testierfähigkeit nicht; auch für den Betreuten besteht die Vermutung der Testierfähigkeit (BayObLG NJW-RR 2005, 1025; OLG München - 31. Zivilsenat - NJW-RR 2008, 164). Es bedarf “wirklicher“ (OLG Hamm OLGZ 1969, 301), d. h. begründeter bzw. konkreter Zweifel (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 788), etwa gestützt auf fachärztliche Gutachten oder Urteile (Hügel/Wilsch a. a. O.), die das Verlangen, einen Erbschein vorzulegen, rechtfertigen können.

b) Die Akten des Nachlassgerichts, auf die sich der beschwerdeführende Verein bezieht und die der Senat beigezogen hat, enthalten auch das für die Betreuungsanordnung vom 10.7.2014 zugrunde gelegte fachärztliche Gutachten vom 24.6.2014, das zu dem Ergebnis gekommen ist, die Erblasserin leide an einer “bereits länger bestehenden paranoid-halluzinatorischen Psychose (ICD 10: F 20.0)“, die sich durch paranoid-halluzinatorisches Wahnerleben zeige, von dem offensichtlich bereits alle wesentlichen Lebensbereiche der Betroffenen kontaminiert seien. Sie sei deshalb derzeit nicht geschäftsfähig. Im Rahmen der Anamnese finden sich, ebenso wie schon in dem anlässlich der Testamentserrichtung vor dem österreichischen Notar erstellten Gutachten, deutliche Hinweise auf einen Vergiftungswahn. Nach den insoweit homogenen Erklärungen der Erblasserin sollen hierfür auslösend Blutuntersuchungen bereits im Jahr 2000 mit entsprechenden Erkenntnissen - aber nicht mehr verfügbaren Befundunterlagen - gewesen sein. Auch wenn dem zeitnahen Gutachten vom 9.7.2007 in Verbindung mit den notariellen Feststellungen im Beurkundungstermin ein Beweiswert nicht abzusprechen ist (vgl. Senat vom 29.1.2016, 34 Wx 50/15, juris, m. w. N.; auch OLG Hamm ZfIR 2015, 216/217), so bestehen doch tatsächliche Zweifel über das Ausmaß der von beiden Gutachtern attestierten wahnhaften Störung. Nach dem Gutachten vom 9.7.2007 spielt diese für die Fähigkeit der Willensbildung nur eine untergeordnete Rolle, nach dem knapp sieben Jahre späteren Gutachten vom 24.6.2014 bestand die Psychose „bereits länger“ und erfasst „alle wesentlichen Lebensbereiche“. Weil aber bereits der Wegzug der Erblasserin (2003) aus Deutschland maßgeblich durch Vergiftungs- und Nachstellungsängste motiviert war, ist es nicht ausgeschlossen, dass im Erbscheinsverfahren - etwa durch Befragung von Kontaktpersonen und der Zeugen, die beim Testiervorgang zugegen waren - zusätzliche Erkenntnisse gewonnen werden, die einem Sachverständigen eine abschließende Feststellung zur Testierfähigkeit erlauben. Dass dieser zu einem anderen Ergebnis als das Gutachten vom 9.7.2007, namentlich zur Verneinung der Testierfähigkeit (§ 2229 Abs. 4 BGB) bereits zum damaligen Zeitpunkt, gelangt, ist - anders als in dem vom Senat am 31.10.2014 entschiedenen Fall (34 Wx 293/14, juris) - zumindest nicht auszuschließen.

3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts bestimmt sich nach § 79 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 36 Abs. 1 GNotKG. Der Senat bemisst diesen nach den zu veranschlagenden Gebühren für die Erteilung eines Erbscheins (vgl. § 40 Abs. 1 Nr. 2, Satz 2 GNotKG; Nr. 12210 KV GNotKG; Nachlasswert geschätzt mit knapp 320.000 €) zuzüglich eines geschätzten Betrags für Auslagen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

 

Lorbacher	Dr. Schwegler	Kramer
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht	Richterin am Oberlandesgericht	Richter am Oberlandesgericht

Leitsatz:

GBO §§ 22, 35 Abs. 1

BGB § 2229 Abs. 4, § 2247

1. Zur Grundbuchberichtigung im Erbfall, wenn Konkurrenz zwischen einem öffentlichen Testament und einer später errichteten eigenhändigen Verfügung von Todes wegen besteht.

2. Berechtigte tatsächliche Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers rechtfertigen das Verlangen des Grundbuchamts, einen Erbschein vorzulegen.

OLG München, 34. Zivilsenat

Beschluss vom 7.3.2016

34 Wx 32/16

1. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 29. September 2015 wird zurückgewiesen.

2. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festgesetzt.

I. Im Grundbuch ist Lina Irene A. P. als Eigentümerin zu 1/16 eines Grundstücks eingetragen. Sie war verheiratet mit Dr. S. F. Karl P., der am ...1988 verstorben ist. Im eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament der Eheleute P. vom 15.9.1987 setzten sich diese gegenseitig zum alleinigen ausschließlichen Erben ein. Dort heißt es weiter:

1.) ... Der überlebende Teil wird in keiner Weise beschränkt oder beschwert. Er kann über das beiderseitige Vermögen in gleicher Weise frei verfügen.

2.) Für den Fall des Todes des überlebenden Teils ... bestimmen wir hiermit als unsere Schlusserben unsere beiden Kinder Dr. Helga Sp. (= die Beteiligte) und Helmuth P. zu gleichen Teilen ...

Frau P. ist am ...1994 verstorben. Sie hatte am 9./21.11.1994 ein notarielles Testament errichtet, in dem sie die Beteiligte, ihre Tochter, als ihre alleinige und ausschließliche Erbin einsetzte (Ziff.II.) und in Ziff. V. verfügte, dass das Testament vom 15.9.1987 insgesamt nicht mehr gelten solle. In Ziff. I. des notariellen Testaments ist zu den Vorstellungen der Erblasserin bei Errichtung des Ehegattentestaments - insbesondere zur Freiheit von Beschränkungen des Überlebenden - festgehalten:

Ich habe diese Formulierung seinerzeit so aufgefasst, dass der überlebende Ehegatte hinsichtlich des geerbten Nachlasses und des eigenen Vermögens sowohl unter Lebenden, als auch von Todes wegen frei verfügen könne. Wir wollten namentlich hinsichtlich der Einsetzung des oder der Schlusserben frei sein, weil wir noch mit der Veränderung der Lebenssituation unserer Kinder rechnen mussten.

Ich bin vom amtierenden Notar darüber belehrt worden, dass die von mir vorgenommene Auslegung der Widerruflichkeit des Ehegattentestamentes vom 15. September 1987 einer gerichtlichen Überprüfung möglicherweise nicht standhalten wird. ...

Die letztwilligen Verfügungen wurden am 1.8.1988, 13.12. und 28.12.1994 eröffnet. Ein Erbschein nach Lina Irene A. P. wurde bisher nicht beantragt.

Mit Schreiben vom 27.6.2015 beantragte die Beteiligte Grundbuchberichtigung durch ihre Eintragung als Eigentümerin zu 1/16. Die Erbfolge ergebe sich aus dem notariellen Testament vom 9.11.1994. Das Grundbuchamt hat nach vorherigem rechtlichen Hinweis gemäß Schreiben vom 23.7.2015 mit Beschluss vom 29.9.2015 den Antrag zurückgewiesen. Die Erbfolge könne nicht zweifelsfrei geklärt werden; dies sei nur im Erbscheinsverfahren möglich.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten. Das Grundbuchamt habe die in der notariellen Urkunde getroffenen Verfügungen von Todes wegen selbstständig zu prüfen und auszulegen, auch unter Berücksichtigung von Auslegungsregeln und offenkundiger und allgemein bekannter Tatsachen. Rechtlich schwierige Fragen müsse es selbst beurteilen. Nach dem Ehegattentestament sei die Überlebende befugt gewesen, über das beiderseitige Vermögen in „jeder Weise“ frei zu verfügen. Dies spreche dafür, dass auch letztwillig verfügt werden durfte, Frau P. also so habe verfahren können.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.

II. Die Beschwerde, welche sich gegen die Ablehnung eines Berichtigungsantrags wegen nachträglicher Grundbuchunrichtigkeit infolge Versterbens der eingetragenen Berechtigten richtet (§ 22 GBO), ist statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Sie ist jedoch unbegründet.

1. Liegt neben der Eröffnungsniederschrift eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde vor, reicht dies grundsätzlich für den Nachweis der Erbfolge aus (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO; Demharter GBO 29. Aufl. § 35 Rn. 31; Böhringer ZEV 2001, 387; Senat vom 7.3.2016, 34 Wx 32/16, juris). Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein zu verlangen (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 letzter Halbs. GBO; BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Köln Rpfleger 2000, 157; Demharter § 35 Rn. 42). Vielmehr hat das Grundbuchamt - wie die Beteiligte durch ihren Verfahrensvertreter zutreffend anmerkt - selbstständig zu prüfen und auszulegen (vgl. § 133 BGB), hat gesetzliche Auslegungsregeln, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen würde, ferner allgemein bekannte und offenkundige Tatsachen zu berücksichtigen (Demharter § 35 Rn. 42 m. w. N.). All dies erlaubt aber die begehrte Berichtigung im gegebenen Fall nicht.

a) Sofern - wie hier - die Erbfolge, die in das Grundbuch eingetragen werden soll, auf einem notariellen Testament beruht und der Erblasser zusammen mit seinem vorverstorbenen Ehegatten ein gemeinschaftliches eigenhändiges - augenscheinlich formgültiges - Testament (§§ 2247, 2267 BGB) errichtet hat, so obliegt dem Grundbuchamt auch die Auslegung des früheren eigenhändigen Testaments zu der Frage, ob die Wirksamkeit der späteren Erbeinsetzung von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments berührt wird. Macht die Klärung dieser Frage weitere tatsächliche Ermittlungen über den Willen des Erblassers und seines Ehegatten erforderlich, so ist das Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein zu verlangen (BayObLG Rpfleger 2000, 266; bereits KGJ 18, 332/334; Demharter § 35 Rn. 36).

b) Das gemeinschaftliche Testament vom 15.9.1987 ist im Hinblick darauf auslegungsbedürftig, ob nach dem Willen der Testierenden ihre Verfügungen zur Schlusserbeneinsetzung im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit (vgl. § 2270 BGB) zueinander stehen sollten. Wechselbezüglichkeit ist anzunehmen, wenn die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (BayObLGZ 1991, 173/176; OLG Hamm FGPrax 2001, 9/10), wobei der Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist. Die Wechselbezüglichkeit ist jeweils im Hinblick auf die einzelne letztwillige Verfügung zu prüfen, die die Ehegatten in dem gemeinschaftlichen Testament getroffen haben (BGH NJW-RR 1987, 1410). Die Auslegungsbedürftigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass in der letztwilligen Verfügung keine ausdrückliche Regelung zur Wechselbezüglichkeit enthalten ist. Denn daraus allein kann nicht geschlossen werden, dass darin enthaltene Verfügungen nicht wechselbezüglich sein sollen (OLG Hamm FGPrax 2001, 9/10). Umgekehrt kann nicht schon aus dem Umstand allein, dass sich die Eheleute der Form eines gemeinschaftlichen Testaments bedient haben, auf eine Wechselbezüglichkeit der getroffenen Verfügungen geschlossen werden (BGH a. a. O.; BayObLG ZEV 1996, 188/189).

Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ist nur dann heranzuziehen, wenn der individuelle Wille der testierenden Ehegatten nicht zuverlässig festgestellt werden kann (BGH a. a. O.). Das bedeutet, dass die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments zur Ermittlung des wirklichen übereinstimmenden Willens der Ehegatten Vorrang hat. Greift die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ihrem Tatbestand nach nicht ein, besteht nicht etwa eine Vermutung gegen die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen der Ehegatten (Staudinger/Kanzleiter BGB Bearb. Juli 2013 § 2270 Rn. 22; Pfeiffer FamRZ 1993, 1266/1272).

c) Im vorliegenden Fall kommt zwar nicht schon eine Wechselbezüglichkeit im Verhältnis der Erbeinsetzungen in Betracht, die beide Ehegatten zugunsten der gemeinsamen Kinder getroffen haben. Denn regelmäßig setzt ein Ehegatte die gemeinsamen Kinder nicht deswegen ein, weil auch der andere Ehegatte so verfügt. Wechselbezüglichkeit nimmt die herrschende Rechtsprechung jedoch in der Regel an im Verhältnis der Einsetzung des Erblassers durch dessen erstverstorbenen Ehepartner zu dessen Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben. Denn indem der eine den anderen Ehepartner zum Alleinerben eingesetzt hat, übergeht er und enterbt er seine eigenen Kinder; seine eigene Schlusserbeneinsetzung der Kinder wird im Fall seines Vorversterbens gegenstandslos. Wer sein Vermögen letzten Endes an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, macht dies im Bewusstwein und Vertrauen, dass wegen der Schlusserbeinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird (vgl. OLG München - 31. Zivilsenat - vom 1.12.2011, 31 Wx 249/210 = FGPrax 2012, 71/73; OLG Köln vom 9.8.2013, 2 Wx 198/13, juris Rn. 16; KG MittBayNot 2016, 154 mit krit. Anm. Braun).

d) Im konkreten Fall finden sich zwar gewisse Anhaltspunkte, die eine andere Auslegung grundsätzlich rechtfertigen können. Zum einen wollten sich die Eheleute offenbar weitgehende Verfügungsfreiheit einräumen. Das ergibt sich aus dem Zusatz, dass der überlebende Teil „in keiner Weise beschränkt oder beschwert“ werde und „über das beiderseitige Vermögen in gleicher Weise frei verfügen“ könne. Eine derartige Klausel kann auf fehlende Wechselbezüglichkeit hindeuten (BayObLGZ 1987, 23/28), indem sie nicht nur klarstellt, dass keine Bindungen entsprechend einer Vor- und Nacherbschaft bestehen sollten, sondern der überlebende Teil auch bindungsfrei neu über das dann einheitliche Vermögen solle verfügen können. Denkbar erscheint auch, den überlebenden Teil jedenfalls insoweit freizustellen, dass er unter den beiden Kindern abweichend testieren kann, also etwa das eine Kind unter Enterbung des anderen zum Alleinerben bestimmen darf. Umgekehrt drückt eine derartige, „in Laientestamenten häufig vorkommende“ Klausel (so OLG Köln juris Rn.16) oft nur den bekräftigten Willen aus, unter Lebenden frei verfügen zu können. Insoweit kann für die individuelle Auslegung auch die Stellung der Klausel im Testament eine Rolle spielen (OLG Köln a. a. O.).

Der Senat übersieht auch nicht, dass das öffentliche Testament vom 9.11.1994 eine authentische Erklärung der nachverstorbenen Erblasserin dazu enthält, wie sie die fragliche Passage verstanden gehabt haben will. Abgesehen davon, dass die festgehaltene Äußerung insoweit nicht völlig widerspruchsfrei erscheint, als sie zunächst das einseitige Verständnis der Testierenden widergibt (“Ich habe diese Formulierung seinerzeit so aufgefasst, ...“), im Folgenden aber dazu eine Erklärung aus der Sicht beider Eheleute folgt („Wir wollten ... frei sein“), war offenbar auch der beurkundende Notar der Meinung, dass die getroffene Interpretation zunächst eine solche allein aus der Sicht des überlebenden Partners war.

Tatsächlich bedarf es aber einer umfassenderen Ermittlung, ob Wechselbezüglichkeit ausgeschlossen oder aber gewollt war. Hierbei kommt es nicht auf einen einseitig gebliebenen, sondern auf den gemeinsamen Willen der Eheleute bei Testamentserrichtung an (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2270 Rn. 4, Einf v § 2265 Rn. 9; vgl. BGHZ 112, 229/233). Objektiv können etwa die beiderseitigen Vermögensverhältnisse, die Beziehung zu den beiden Kindern wie der Kinder untereinander sowie deren damalige Lebenssituation mit oder ohne sich abzeichnende Veränderung ihrer Lebensverhältnisse eine Rolle spielen. Das Nachlassgericht hatte der Beteiligten insoweit bereits mit Schreiben vom 28.12.1994 anheim gestellt, eine ausführliche, substantiierte schriftliche Begründung dazu abzugeben, dass das Ehegattentestament auch eine Abänderungs- oder Aufhebungsbefugnis einräumte. Die Beteiligte hatte hierauf zwar geantwortet, sich aber ohne eigenständige Erklärung nur darauf berufen, dass „eine ausführliche Erklärung ... in dem Testament vom 09.11.1994“ zu finden sei. Im Grundbuchverfahren ist die weitere Aufklärung - etwa durch Befragung der Abkömmlinge - im Hinblick auf die hier geltenden Beweismittelbeschränkungen nicht zu leisten.

2. Das Grundbuchamt konnte im gegebenen Fall ermessensfehlerfrei (vgl. Demharter § 18 Rn. 21 m. w. N.) von dem vorherigen Erlass einer förmlichen Zwischenverfügung nach § 18 GBO absehen. Denn nach dem erteilten Hinweis entsprechend § 139 ZPO unter Bezugnahme auf die seinerzeitige Mitteilung des Nachlassgerichts und die Beantwortung dahingehend, entweder dem Berichtigungsantrag zu entsprechen oder ihn durch rechtsmittelfähigen Bescheid zurückzuweisen, war unmissverständlich klargestellt, dass mit einer Beseitigung des Hindernisses im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen nicht zu rechnen war (Senatvom 30.6.2010, 34 Wx 31/10, juris Rn. 16; Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 15).

3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil sich die Kostenfolge bereits aus dem Gesetz ergibt (vgl. § 22 GNotKG).

Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Die Bemessung richtet sich nach dem geschätzten Wert des Grundstücksanteils (§ 36 Abs. 1 GNotKG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

I.

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 8. März 2016 wird zurückgewiesen.

II.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

I. Die beiden Beteiligten sind die Töchter des am 3.11.2015 verstorbenen Stephan W., der im Grundbuch noch als Eigentümer eines Grundstücks ausgewiesen ist. Sie haben gegenüber dem Nachlassgericht mit Erklärungen vom 4.1.2016 die Erbschaft angenommen und Berichtigung des Grundbuchs durch ihre Eintragung als Erbengemeinschaft beantragt.

Im Nachlassverfahren desselben Amtsgerichts wurde ein Erbschein bisher nicht beantragt. Folgende letztwillige Verfügungen liegen vor und sind eröffnet worden:

1. Notarielles gemeinschaftliches Testament der Eheleute Stephan W. und Elfriede L.-W. vom 22.1.1999. In diesem ist bestimmt (Abschnitt II.):

Für den Fall der Auflösung unserer Ehe durch den Tod eines von uns setzen wir uns hiermit gegenseitig zum alleinigen und ausschließlichen Erben ein. Der überlebende Teil wird in keiner Weise beschränkt oder beschwert. Er kann über das beidseitige Vermögen in jeder Weise frei verfügen.

Weiter werden als Schlusserben die jeweiligen beiden Kinder der Eheleute aus erster Ehe jeweils zu gleichen Anteilen und als Ersatzschlusserben die Abkömmlinge der Schlusserben nach Stämmen zu unter sich gleichen Anteilen bestimmt. Weiter ist festgelegt (Abschnitt III.):

Der Überlebende von uns ist berechtigt, nach dem Ableben des Erstversterbenden die vorstehende Schlusserbeneinsetzung einseitig beliebig aufzuheben, abzuändern oder zu ergänzen. Er muss jedoch wenigstens einen der unter Abschnitt II. genannten Schlusserben oder Ersatzschlusserben als Erben einsetzen und darf keine anderen Personen als diesen etwas zuwenden.

2. Gemeinschaftliches eigenhändiges Testament der Eheleute vom 14.2.2007:

Der Ausstellung des spanischen Testaments bei Notario ... wird hiermit widersprochen u. aufgelöst.

Wir, mein Mann ... und ich, ... vererben ... unser Haus in Spanien ... als Alleinerbin Daniela W. (= Tochter der Ehefrau aus erster Ehe) zudem alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände. Die Kinder ... (= Beteiligte zu 1 und 2) erben nur den Pflichtteilsanspruch.

3. Notarielles Testament des überlebenden Ehegatten Stephan W. vom 29.6.2010, wonach dieser „in Ausübung seines Abänderungsrechts gemäß Ziffer III. des o. g. Testaments (zu 1.) hiermit die in Ziffer II. des o. g. Testaments enthaltene Schlusserbeneinsetzung samt Ersatzschlusserbeneinsetzung vollinhaltlich“ aufhebt und zu seinen alleinigen und ausschließlichen Erben seine beiden Töchter (= die Beteiligten zu 1 und 2) zu gleichen Teilen einsetzt sowie eine Ersatzerbin bestimmt.

Das Grundbuchamt hat mit zuletzt bis 31.5.2016 verlängerter Frist durch Zwischenverfügung vom 8.3.2016 den fehlenden Erbennachweis moniert und die Vorlage eines Erbscheins verlangt. Die in dem Ehegattentestament vom 14.2.2007 getroffenen Verfügungen seien als wechselbezüglich anzusehen, eine abweichende Verfügungsbefugnis des Überlebenden sei nicht vereinbart worden. Sie hätten durch das spätere notarielle Testament nicht wirksam aufgehoben werden können. Anhand der Unterlagen lasse sich auch nicht beurteilen, ob es sich bei der Verfügung zugunsten von Daniela W. um eine Allein- oder Miterbeneinsetzung oder um die Zuwendung eines Vermächtnisses handele. Zumindest könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Erbfolge auch aus dem Testament vom 14.2.2007 ergebe. Zur Feststellung der Erbfolge seien Ermittlungen tatsächlicher Art erforderlich, zu denen das Grundbuchamt nicht befugt sei.

Hiergegen richtet sich die anwaltliche Beschwerde vom 11.4.2016. Die Erbfolge ergebe sich auch für das Grundbuchamt bindend aus dem notariellen Testament des Erblassers vom 29.6.2010. Die in Spanien gelegene Immobilie sei bereits zu dessen Lebzeiten veräußert worden. In einem Zivilrechtsstreit zwischen Daniela W. und dem Erblasser habe das erkennende Gericht bezüglich der spanischen Immobilie lediglich eine Vermächtnisaussetzung und gegebenenfalls die Einsetzung von Daniela W. als Schlusserbin erblickt.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich das eigenhändige Testament auf die Erbfolge insgesamt beziehe, zum einen wegen der nicht eindeutigen Formulierung, zum anderen auch deshalb, weil ein Wertvergleich mit dem restlichen Nachlass zur Abgrenzung zwischen Erb- und Vermächtniseinsetzung vom Grundbuchamt nicht vorgenommen werden könne. Dieses könne auch nicht berücksichtigen, wie sich gegebenenfalls ein Verkauf der Immobilie in Spanien auf die Erbfolge auswirken würde. Es spiele für die Frage der Notwendigkeit eines Erbscheins keine Rolle, wie aufwändig die Erbenermittlung und wie kostspielig das Verfahren für die Beteiligten sei.

II. Die Beschwerde, welche sich gegen die auf Berichtigungsantrag (§ 13 Abs. 1 GBO) ergangene Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO richtet, ist statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Sie ist jedoch unbegründet.

Zum Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) infolge Versterbens des eingetragenen Berechtigten genügt das notarielle Testament des Erblassers vom 29.6.2010 nicht; vielmehr bedarf es des Nachweises der Erbfolge in Form eines Erbscheins (§ 2353 BGB).

1. Allerdings reicht dafür grundsätzlich eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde samt Eröffnungsniederschrift aus (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO; Demharter GBO 30. Aufl. § 35 Rn. 31; Böhringer ZEV 2001, 387; Senat vom 7.3.2016, 34 Wx 32/16, juris, vom 22.3.2016, 34 Wx 393/15 = RNotZ 2016, 396). Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein (resp. ein Europäisches Nachlasszeugnis) zu verlangen (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 letzter Halbs. GBO; BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Köln Rpfleger 2000, 157; Demharter § 35 Rn. 43). Vielmehr hat das Grundbuchamt selbstständig zu prüfen und auszulegen (vgl. § 133 BGB); dabei hat es gesetzliche Auslegungsregeln, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen würde, sowie allgemein bekannte und offenkundige Tatsachen zu berücksichtigen (Demharter § 35 Rn. 43; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 104 je m. w. N.). All dies erlaubt die begehrte Berichtigung nach der gegenwärtigen Urkundenlage aber nicht.

a) Vorauszuschicken ist, dass das öffentliche gemeinschaftliche Testament vom 22.1.1999 der letztwilligen Verfügung des überlebenden Ehemannes vom 29.6.2010 nicht entgegenstünde, weil das frühere Testament den überlebenden Teil in seiner Verfügungsfreiheit nicht beschränkte (Abschnitt II.) und der für die Schlusserbeneinsetzung gezogene Rahmen für die Abänderungsbefugnis (Abschnitt III.) gewahrt ist. Im Übrigen besteht hier aber wegen der einander widersprechenden Verfügungen in den Testamenten vom 14.2.2007 und vom 29.6.2010 die Notwendigkeit weiterer tatsächlicher Ermittlungen zur Erbfolge, die im Grundbuchverfahren nicht durchgeführt werden können, vielmehr dem Nachlassgericht vorbehalten sind.

b) Beruht die Erbfolge, die in das Grundbuch eingetragen werden soll, auf einem notariellen Testament und hat der Erblasser zusammen mit seinem vorverstorbenen Ehegatten ein gemeinschaftliches eigenhändiges - hier seiner äußeren Form nach gültiges - Testament (§§ 2247, 2267 BGB) errichtet, so obliegt dem Grundbuchamt auch die Auslegung des früheren eigenhändigen Testaments zu der Frage, ob die Wirksamkeit der späteren (notariellen) Erbeinsetzung von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments berührt wird. Macht die Klärung dieser Frage weitere tatsächliche Ermittlungen über den Willen des Erblassers und seines Ehegatten erforderlich, so ist das Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein zu verlangen (BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Schleswig FGPrax 2006, 248; bereits KGJ 18, 332/334; Demharter § 35 Rn. 36; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 113).

c) Das gemeinschaftliche Testament vom 14.2.2007 bestimmt Daniela W. „als Alleinerbin“ - möglicherweise im Sinne von „Schlusserbin“ -, dies zunächst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Benennung eines einzelnen Gegenstands, nämlich „unser Haus in Spanien“. Vermacht werden jedoch „zudem alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände“. Denkbar ist, dass damit nur „Gegenstände“ umfasst sind, die einen Bezug zu der ausländischen Immobilie haben und dort gelegen sind (vgl. BayObLG Rpfleger 2004, 628/629). Dafür könnte sprechen, dass gleichzeitig (nur) ein vorausgegangenes - bislang nicht vorliegendes - Testament aus dem Jahr 1997 vor einem spanischen Notar aufgehoben wird. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass das eigenhändige Testament auch umfassender zu verstehen ist, weil es ausdrücklich (“zudem“) neben dem bezeichneten Haus „alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände“ aufführt, bisher aber neben der damaligen spanischen Immobilie nur ein weiterer Grundbesitz in Deutschland - das betroffene Grundstück - bekannt ist, also der fragliche Passus sich durchaus auf Inlandsvermögen beziehen und schon deshalb den Schluss auf eine (Schluss-)Erbeneinsetzung nahelegen könnte (vgl. § 2087 BGB; dazu Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2087 Rn. 5 mit Beispielen). Verstärkt wird dies durch den Zusatz, dass die beiden Beteiligten „nur den Pflichtteilsanspruch erben“. Nach der Auslegungsregel des § 2304 BGB ist dies nicht als Erbeinsetzung anzusehen; vielmehr ist auch die Interpretation möglich, dass damit die genannten Personen von der Erbfolge ausgeschlossen werden sollen (vgl. Palandt/Weidlich § 2304 Rn. 1). Auch wenn man einmal unterstellt, das Testament beziehe sich nur auf Vermögen der Eheleute in Spanien, so ist das Wertverhältnis zwischen den von der Verfügung vom 14.2.2007 erfassten Gegenständen zum Gesamtnachlass unbekannt, gerade dies aber ein wesentliches Auslegungskriterium dafür, ob das Testament vom 14.2.2007 Erbeinsetzung insgesamt, auf einen Bruchteil oder eine Vermächtnisanordnung beinhaltet (vgl. Palandt/Weidlich § 2087 Rn. 2).

d) Die Klärung, ob nach dem Verständnis der Beteiligten mit dem eigenhändigen Testament (nur) ein das ausländische Vermögen betreffendes Vermächtnis (§ 1939 BGB) zugunsten Daniela W. ausgesetzt, also keine umfassende Neuregelung der Erbfolge oder Änderung der Schlusserbfolge getroffen werden sollte (vgl. BayObLG FamRZ 2005, 310; Palandt/Weidlich § 2087 Rn. 6), macht weitere tatsächliche Ermittlungen notwendig, die mit den beschränkten Beweismitteln des Grundbuchverfahrens (§ 29 Abs. 1 GBO) nicht möglich sind. Ein etwaiger - bisher nicht belegter - Verkauf der spanischen Immobilie durch den Erblasser beeinflusst nicht zwangsläufig eine Stellung der Bedachten als (Mit-)Erbin.

e) Sollte das eigenhändige Testament - seine Wirksamkeit unterstellt - eine (Schluss-)Erbeneinsetzung enthalten, wäre es auch zur Frage einer etwaigen Wechselbezüglichkeit der darin enthaltenen Verfügungen (vgl. § 2270 BGB) auslegungsbedürftig.

(1) Wechselbezüglichkeit ist anzunehmen, wenn die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (BayObLGZ 1991, 173/176; OLG Hamm FGPrax 2001, 9/10), wobei der Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist.

Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ist jedoch nur dann heranzuziehen, wenn der individuelle Wille der testierenden Ehegatten nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Das bedeutet, dass die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments zur Ermittlung des wirklichen übereinstimmenden Willens der Ehegatten Vorrang hat.

(2) Bei unterstellter (Schluss-)Erbeneinsetzung scheidet eine Wechselbezüglichkeit (§ 2270 Abs. 1 BGB), damit das Erlöschen des Widerrufsrechts des überlebenden Ehegatten nach dem Tod des anderen Ehegatten (§ 2271 Abs. 2 BGB), keineswegs aus, weil durch Widerruf (§ 2258 Abs. 1 BGB) die Verfügungsfreiheit aus dem Testament vom 22.1.1999 beseitigt sein könnte. Denn die Verfügung wurde zugunsten der Tochter der erstverstorbenen Ehefrau getroffen. Dann liegt es aber durchaus im Bereich des Möglichen, dass der überlebende - mit der Bedachten nicht verwandte - Ehemann daran gebunden war (vgl. Palandt/Weidlich § 2270 Rn. 7), was der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 entspräche.

2. Derartige weitergehende Feststellungen sind - auf Erbscheinsantrag (§ 2353 BGB; §§ 352 ff. FamFG) - im Nachlassverfahren nach dem Grundsatz der Amtsermittlung (§ 26 FamFG; Palandt/Weidlich § 2353 Rn. 32) zu treffen. Die Ermittlungsmöglichkeiten dort sind ersichtlich noch nicht ausgeschöpft. Namentlich sind die als Erben in Betracht kommenden Personen bisher nicht angehört. Die aus der vorgelegten Entscheidung des Landgerichts in einem der Dispositionsmaxime unterliegenden Zivilrechtsstreit zwischen Daniela W. und ihrem verstorbenen Vater (wegen Pflichtteilsanspruchs) ersichtliche erbrechtliche Beurteilung ist für das Grundbuchverfahren nicht bindend. Wirtschaftliche Beschwer und zeitlicher Aufwand durch das Erbscheinsverfahren lassen keine Ausnahme zu.

3. Im Ergebnis zutreffend benennt die Zwischenverfügung nur den (nationalen) Erbschein als Mittel zur Beseitigung des Eintragungshindernisses. Dafür, dass die Beteiligten den Nachweis mit dem in § 35 Abs. 1 GBO für Erbfälle ab dem 17.8.2015 alternativ genannten Europäischen Nachlasszeugnis (ENZ) erbringen können, bestehen keine zureichenden Anhaltspunkte. Denn das ENZ ist bestimmt für den (Erben-)Nachweis im Ausland (in einem anderen Mitgliedstaat), die beabsichtigte Verwendung (auch) im Ausland muss bei Antragstellung (zumindest) substantiiert dargelegt werden (Palandt/Weidlich Anh zu §§ 2353 ff. Rn. 4 zu Art. 62, 63 VO - EU - Nr. 650/2012; weitergehend Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393/2397). Dafür ist zwar das Vorhandensein von Auslandsvermögen nicht zwingende Voraussetzung (Palandt/Weidlich a. a. O.); jedoch ist jedenfalls auf der Grundlage des Beschwerdevortrags ein grenzüberschreitender Abwicklungsfall auszuschließen.

4. Eine Kostenentscheidung ist im Rechtsmittelzug wegen § 22 Abs. 1 GNotKG nicht veranlasst.

Der Geschäftswert, der nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festzusetzen ist, wird nach § 61 Abs. 1 i. V. m. 36 Abs. 3 GNotKG bestimmt. Maßgeblich sind im gegebenen Fall Mühe und Aufwand, die mit der erforderlichen Nachweisführung durch Erbschein verbunden sind (Demharter § 7 Rn. 45). Sie abzuschätzen erscheint derzeit unmöglich, weil Umfang und Kosten der nachlassgerichtlichen Erhebungen nicht zuverlässig voraussehbar sind. Deshalb orientiert sich der Senat am Auffangwert nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.