Oberlandesgericht München Beschluss, 07. März 2016 - 34 Wx 32/16

Oberlandesgericht München

34 Wx 50/15

Beschluss

vom 29.1.2016

AG Garmisch-Partenkirchen - Grundbuchamt

34. Zivilsenat

Leitsatz:

In der Wohnungsgrundbuchsache

Beteiligter: L.

- Antragsteller und Beschwerdeführer

wegen Zwischenverfügung (Grundbuchberichtigung)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler und den Richter am Oberlandesgericht Kramer am 29.01.2016 folgenden

Beschluss

I.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen - Grundbuchamt - vom 26. November 2014 wird zurückgewiesen.

II.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der am 18.9.2014 verstorbene A. L. ist als Eigentümer von Grundbesitz (Wohnungseigentum) im Grundbuch eingetragen. Er hatte am 19.8.2013 mit seiner Schwester A1 L. einen notariellen Erbvertrag errichtet. Darin setzten sich die Geschwister gegenseitig „zu alleinigen und ausschließlichen Erben“ ein. In Abschnitt II § 1 Nr. 2 der Urkunde ist geregelt:

Sollte der Überlebende von uns keine entgegenstehenden Verfügungen von Todes wegen mehr treffen, so soll Herr U. L. (= der Beteiligte) alleiniger Erbe des Letztversterbenden, also Schlusserbe sein, ersatzweise ...

Mit notarieller Urkunde vom 11.11.2014 erklärte A1 L.:

I. Ich, ..., komme aufgrund letztwilliger Verfügung (Erbvertrag vom 19. August 2013) und/oder kraft Gesetzes als Erbe in Betracht. In dem Erbvertrag haben der Erblasser, mein Bruder und ich Herrn U. L. als unseren gemeinsamen Schlusserben eingesetzt. Dies ist auch als Ersatzerbeinsetzung durch den Erstversterbenden anzusehen.

II. Ich schlage hiermit die Erbschaft nach A. L. aus allen möglichen Berufungsgründen und ohne jede unzulässige Bedingung aus. Die Ausschlagung erfolgt nicht zur Wiedererlangung einer Testierfreiheit, sondern zur direkten Weiterleitung der Erbschaft an den gemeinsamen Schlusserben und Ersatzerben

Vom Anfall der Erbschaft habe ich Kenntnis seit der Mitteilung des Nachlassgerichts vom (handschriftlich ergänzt) 4.11.2014.

Die notarielle Urkunde wurde zusammen mit einem Formblattschreiben vom 11.11.2014, unterzeichnet von dem Beteiligten und von A1 L. persönlich, eingereicht. In dem beigefügten Schriftstück wird einerseits form- und fristgerechte Ausschlagung der Erbschaft erklärt, andererseits unter Bezugnahme auf die Nachlassakten die Berichtigung des Grundbuchs „als Vertreter“ beantragt. Zudem ist die Spalte „Ich benötige einen Erbschein“ angekreuzt mit dem ebenfalls angekreuzten vorgedruckten Zusatz, dass der Antrag in notarieller Form nachgereicht wird.

Die Niederschrift des Nachlassgerichts vom 17.11.2014 enthält die Aussage eines Zeugen, wonach der Erblasser schon seit langem nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei („Das weiß jeder“).

Mit Schreiben vom 3.12.2014 erklärte der Beteiligte die Erbschaft anzunehmen. Er hat zugleich die Berichtigung des Grundbuchs beantragt und zum Nachweis auf den in der Nachlassakte befindlichen Erbvertrag, die Eröffnungsniederschrift sowie die Ausschlagungserklärung Bezug genommen.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 26.11.2014 hat das Amtsgericht -Grundbuchamt - den fehlenden Erbennachweis durch Erbschein als Eintragungshindernis bezeichnet. Der notarielle Erbvertrag sei nicht ausreichend, da sich aus der Nachlassakte Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers ergeben würden. Die Erbfolge ergebe sich auch nicht direkt aus dem Erbvertrag, sondern erst nach Klärung der Wirksamkeit der Ausschlagung.

Gegen die Zwischenverfügung hat der Beteiligte mit Schreiben vom 9.12.2014 „Widerspruch“ eingelegt und im Folgenden Atteste sowie ein von ihm als früherer Betreuer des Erblassers erholtes Privatgutachten vom 27.1.2015 eines Facharztes für Nervenheilkunde zur Testierfähigkeit des Erblassers vorgelegt. Dieses kommt zum Ergebnis, dass „sehr viel mehr für als gegen die Annahme“ spreche, der Betroffene sei bei Unterzeichnung des Erbvertrags testierfähig gewesen.

Der Beschwerde hat das Nachlassgericht nicht abgeholfen.

Der Senat hat die Nachlassakten beigezogen.

II. Das Rechtsmittel erweist sich als unbegründet.

1. Das Rechtsmittel ist als unbeschränkte Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung auszulegen, als solche statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig, § 73 GBO. Sie hat im Ergebnis jedoch keinen Erfolg; denn das Grundbuchamt kann zum Nachweis der Berichtigungsvoraussetzungen einen Erbschein (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) verlangen.

2. Das Grundbuch kann gemäß § 22 GBO berichtigt werden, wenn die bestehende Unrichtigkeit und die Richtigkeit der begehrten neuen Eintragung jeweils in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sind. Für den Nachweis der Erbfolge ist § 35 GBO zu beachten, wonach ein Erbschein dann nicht erforderlich ist, wenn sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs schon aus einer Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde sowie der Niederschrift über ihre Eröffnung ergibt (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 35 Rn. 31; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 111; Böhringer ZEV 2001, 387). Treten aber bei Prüfung durch das Grundbuchamt entweder aus der Urkunde oder aus tatsächlichen Umständen Zweifel über den Willen des Erblassers oder die Wirksamkeit der Erbeinsetzung auf, die nur durch weitere Ermittlungen geklärt werden können, so hat das Grundbuchamt einen Erbschein zu verlangen (Demharter § 35 Rn. 39; Egerland in Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Aufl. § 35 GBO Rn. 12; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 112).

a) Ob die in einer Niederschrift des Amtsgerichts von dritter - laienhafter - Seite geäußerten Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers hier schon dazu zwingen, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Nachweis des Erbrechts durch Erbschein zu verlangen, muss nicht geklärt werden.

aa) Liegt neben der Eröffnungsniederschrift eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde vor, steht das Verlangen nach einem Erbschein nicht im Belieben des Grundbuchamts (BayObLG Rpfleger 2000, 266; Böhringer ZEV 2001, 387). Eine bloß generelle Gefahr, dass letztwillige Verfügungen, etwa wegen Testierunfähigkeit (vgl. § 2229 Abs. 4 BGB), nichtig sein können, genügt nicht (vgl. OLG München JFG 22, 184/187). Auch reichen mit Tatsachen nicht unterlegte Behauptungen, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, dazu nicht aus (Meikel/Roth GBO 11. Aufl. § 35 Rn. 135 Hügel/Wilsch § 35 Rn. 124). Vielmehr bedarf es „wirklicher“ (OLG Hamm ZfIR 2015, 216; OLGZ 1969, 301), d. h. begründeter bzw. konkreter Zweifel (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 788), etwa gestützt auf fachärztliche Gutachten oder Urteile (Hügel/Wilsch a. a. O.), die das Verlangen, einen Erbschein vorzulegen, rechtfertigen können, da eine weitere Aufklärung im Grundbuchverfahren nicht möglich, im Nachlassverfahren aber zu erwarten ist (siehe Senat vom 31.10.2014, 34 Wx 293/14 = FamRZ 2015, 698/700). Weder aus einer - auch schwerwiegenden - geistigen Erkrankung des Testierenden noch aus der Bestellung eines Betreuers folgt zugleich Testierunfähigkeit (Senat a. a. O.). Von einer solchen ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn die krankhafte Störung gerade die Erwägungen und Willensentschlüsse bei Errichtung der letztwilligen Verfügung derart beeinträchtigt, dass sie davon beherrscht werden (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2229 Rn. 8). Andernfalls sind krankhafte Vorstellungen und Empfindungen für die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung nicht erheblich (BayObLG FamRZ 2002, 1066/1067; 2006, 68/69; OLG Celle FGPrax 2006, 268; Palandt/Weidlich a. a. O.).

Ist der positive Nachweis fehlender Testierfähigkeit nicht zu erbringen, hat es nach den Regeln der Feststellungslast beim Regelfall, nämlich ihrem Vorliegen, zu verbleiben (Palandt/Weidlich § 2229 Rn. 11; Palandt/Ellenberger § 104 Rn. 8; aus der Rechtspr. OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1159; OLG München - 3. Zivilsenat - FGPrax 2009, 221/223 für Vorsorgevollmacht).

bb) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für den Senat, der als neue Tatsacheninstanz (vgl. § 74 GBO) an die Stelle des Grundbuchamts tritt, folgendes Bild:

(1) Die Meinung, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, hat eine Privatperson geäußert. Es ist nicht bekannt, ob diese zur Beurteilung der Testierfähigkeit qualifiziert ist. Weitere Nachforschungen, etwa der Beiziehung von Betreuungsakten oder die Anhörung benannter Kontaktpersonen, hat das Nachlassgericht bislang nicht angestellt.

(2) Nach dem aufgenommenen Vermerk (vgl. § 28 BeurkG) im Erbvertrag stand die uneingeschränkte Geschäfts- und Testierfähigkeit des Erblassers für den beurkundenden Notar außer Zweifel. Dies ist zwar nicht ausschlaggebend (BayObLG Rpfleger 1992, 152) und für das Grundbuchamt nicht bindend (BayObLGZ 1989, 111/113). Eine indizielle Wirkung ist der Feststellung jedoch nicht abzusprechen. Nicht mehr und nicht weniger gilt dies auch für die zu den Grundakten gelangte - zusätzliche - schriftliche Bestätigung des Urkundsnotars, dass der Erblasser seiner Überzeugung nach voll geschäfts- und testierfähig gewesen sei.

(3) Die dem Nachlassgericht übersandten Atteste des Hausarztes bezeichnen den Erblasser ebenfalls als geschäfts- und testierfähig. Zudem liegt ein fachärztliches Privatgutachten vor, nach dessen Ergebnis mehr für als gegen die Testierfähigkeit des Erblassers spricht.

(1) cc) Ob bei dieser Sachlage von im Erbscheinsverfahren zu behebenden Zweifeln an der Testierfähigkeit auszugehen und daher die Vorlage eines Erbscheins zu fordern ist, braucht in diesem Einzelfall nicht abschließend entschieden zu werden, da schon aus anderen Gründen ein Erbschein zur Nachweisführung unerlässlich ist.

b) Wegen Widersprüchlichkeiten in der Ausschlagungserklärung und Unklarheiten im Erbvertrag besteht hier nämlich ein Eintragungshindernis, das nur durch Vorlage des Erbscheins ausgeräumt werden kann.

aa) Allerdings hat das Grundbuchamt einen notariell errichteten Erbvertrag gemäß § 35 GBO auch dann selbst auszulegen, wenn rechtlich schwierige Fragen zu beurteilen sind (z. B. OLG Köln Rpfleger 2000, 157; BayObLG Rpfleger 2000, 266). Bei der Auslegung sind auch außerhalb der Verfügung liegende Umstände zu berücksichtigen, sofern sie sich aus öffentlichen Urkunden ergeben, die dem Grundbuchamt vorliegen; gesetzliche Auslegungsregeln hat das Grundbuchamt zu beachten, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen müsste (BayObLG Rpfleger 2000, 324; OLG Stuttgart Rpfleger 1992, 154).

Die Prüfungspflicht nach § 35 GBO umfasst nicht nur Form und Inhalt der Verfügung von Todes wegen. So ist etwa die Frage, ob der in der notariellen Verfügung bestimmten Erbfolge ein weiteres eigenhändig errichtetes Testament entgegensteht, ebenfalls vom Grundbuchamt zu klären, wenn nicht Zweifel tatsächlicher Art nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse ausgeräumt werden können (BayObLG Rpfleger 2000, 266 m. w. N.).

Eine Auslegung scheidet daher aus, wenn das Grundbuchamt aufgrund der Eintragungsunterlagen nicht zu einer abschließenden Würdigung in der Lage ist (OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 173; Demharter § 35 Rn. 42) oder Ermittlungen zu tatsächlichen Umständen außerhalb der Urkunde erforderlich sind (Meikel/Krause § 35 Rn. 117; L. Böttcher ZEV 2009, 579/580).

bb) Ob nach Ausschlagung der Erbschaft die Frage des Eintritts eines Ersatz-, Schluss- oder Nacherben wegen Wegfalls des eingesetzten Erben vom Grundbuchamt zu klären ist, ist umstritten. Nach instanzgerichtlicher Rechtsprechung (LG Aschaffenburg ZEV 2009, 577) ergibt sich der Wegfall aus der notariellen Ausschlagungserklärung und damit aus einer öffentlichen Urkunde im Sinne von § 29 Abs. 1 GBO. Sowohl der Inhalt als auch die Einhaltung von Form und Frist könnten aus der Urkunde, letzteres aus dem gerichtlichen Eingangsstempel entnommen werden. Die Wirksamkeit der Ausschlagung könne daher grundsätzlich im Grundbuchverfahren geklärt werden.

Nach anderer Ansicht ist dagegen die Beweismittelbeschränkung des Grundbuchrechts zu berücksichtigen, die einer eigenen Prüfung der Ausschlagung durch das Grundbuchamt entgegenstehe (Hügel/Wilsch § 35 Rn. 123; L. Böttcher ZEV 2009, 577/580). Schon die Frage, ob tatsächlich etwa beim Wegfall des Vorerben durch Ausschlagung der als Nacherbe Eingesetzte Vollerbe werde, wenn im Erbvertrag lediglich davon die Rede ist, dass die Einsetzung des Nacherben für den Fall des Ablebens des Vorerben gelten solle, setze weitere Tatsachenfeststellungen voraus, da § 2102 Abs. 1 BGB nur einen Zweifelsfall regele. Ob jedoch Anlass zu Zweifeln bestünden, müsse erst festgestellt werden. Zudem sei es nicht zwingend offenkundig im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, dass die Ausschlagungsfrist noch nicht abgelaufen ist, da nicht immer ohne tatsächliche Ermittlungen feststünde, wann die erforderliche Kenntnis nach § 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB bestand (L. Böttcher ZEV 2009, 577/580; ähnlich OLG Frankfurt FGPrax 2012, 100/101 zur Frage, ob durch die Ausschlagungserklärung die Vermutung des § 891 BGB widerlegt wird).

cc) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des Landgerichts Aschaffenburg uneingeschränkt zuzustimmen ist, wenn die Ausschlagung unzweifelhaft wirksam wäre und zudem feststünde, dass die Erbeinsetzung des Schlusserben auch im Fall der Ausschlagung gelten sollte. Denn schon aus der Urkundenlage lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, dass die Erbschaft wirksam ausgeschlagen ist.

dd) Nach § 1943 BGB kann der Erbe die Erbschaft nicht mehr ausschlagen, wenn er sie angenommen hat. Eine Annahme kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen und etwa darin zu sehen sein, dass der Erbe gegenüber einem Dritten objektiv eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Erbschaft behalten will (Palandt/Weidlich § 1943 Rn. 2). Die Annahme der Erbschaft kann etwa in einem Antrag auf Grundbuchberichtigung zu sehen sein (KG OLGE 38, 263).

Unter diesen Umständen bleiben vorliegend Zweifel an der Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung, die nicht ohne weitere Ermittlungen zum Willen der Ausschlagenden klärbar sind. Zeitgleich mit der notariellen Ausschlagungserklärung wurde nämlich die von A1 L. mitunterschriebene Erklärung vorgelegt, wonach sie die Eintragung im Grundbuch beantrage und einen Erbschein benötige. Auch wenn in demselben Formblatt angekreuzt ist, dass die Erbschaft ausgeschlagen werde und zugleich die Ausschlagungserklärung vorgelegt wird, erscheinen die Erklärungen zumindest nicht widerspruchsfrei. Ob in dem mit der Ausschlagung vorgelegten Antrag, das Grundbuch solle berichtigt werden, eine schlüssige Annahme der Erbschaft zu sehen ist, die nach § 1943 BGB einer Ausschlagung entgegenstünde, kann nicht allein durch Auslegung der Urkunden geklärt werden. Vielmehr bedarf es weiterer Ermittlungen, zu denen das Grundbuchamt im Rahmen des § 35 GBO nicht befugt ist. Es spricht nämlich einiges dafür, dass der Fragebogen mit dem Antrag auf Grundbuchberichtigung von anderen Personen ausgefüllt wurde als von denen, die ihn unterschrieben haben. Erst nach Klärung der Frage, ob der Antrag zur Grundbuchberichtigung tatsächlich von A1 L., von dem Beteiligten in deren Namen oder etwa von diesem in eigenem Namen abgegeben wurde, stünde fest, welcher Sinn der in sich widersprüchlichen Erklärung beizumessen ist und welche rechtlichen Folgen sich daraus ableiten.

ee) Des Weiteren ist aber auch der Erbvertrag auslegungsbedürftig und erfordert Ermittlungen zum Willen der Vertragsparteien.

Zwar könnte der Erbvertrag vom Grundbuchamt selbst noch insoweit ausgelegt werden, ob mit der „Schlusserbeinsetzung“ des Beteiligten eventuell dessen Einsetzung als Nacherbe des Erstversterbenden und Ersatzerbe des Letztversterbenden gemeint ist. Eine Schlusserbeneinsetzung kennt das Gesetz nur im Fall des gemeinschaftlichen Testaments von Ehegatten (§ 2269 BGB), in dem auch der Schlusserbfall, also die Folge des Versterbens des längerlebenden Ehegatten geregelt sein muss (Braun in Burandt/Rojahn § 2269 BGB Rn. 23).

Allerdings bedarf es weiter der Auslegung, ob die Einsetzung auch im Fall der Ausschlagung des Erbes durch den Längerlebenden gelten sollte. Der Erbvertrag spricht nur davon, dass der Beteiligte Erbe des Letztversterbenden werden sollte, wenn der Überlebende kein entgegenstehendes Testament errichtet.

Eine solche Auslegung kann das Grundbuchamt nicht selbst vornehmen. Zwar ist nach § 2102 Abs. 1 BGB der Nacherbe im Zweifel auch als Ersatzerbe des Erstversterbenden eingesetzt. Diese Auslegungsregel setzt jedoch voraus, dass eine konkrete Testamentsauslegung nicht zu einem anderen Ergebnis geführt hat (Palandt/Weidlich § 2102 Rn. 1). Es muss zunächst feststehen, dass kein eindeutiger anderweitiger Erblasserwille bestand (Palandt/Weidlich § 2102 Rn. 2).

Der Erbvertrag allein lässt einen eindeutigen Willen der Vertragsparteien in die eine oder andere Richtung nicht erkennen. Die Formulierung der Ausschlagungserklärung durch A1 L., wonach die Schlusserbeinsetzung für den Fall der Ausschlagung als Ersatzerbeinsetzung „anzusehen“ sei, zeigt, dass auch sie den Erbvertrag nicht für eindeutig hält. Zur Ermittlung des Erblasserwillens bzw. des Willens der Vertragsparteien im Zeitpunkt der Erbvertragserrichtung können - gerade wenn die Urkunde selbst keine weiteren Anhaltspunkte bietet - auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände, wie etwa Äußerungen oder Handlungen des Erblassers, heranzuziehen sein (Palandt/Weidlich § 2084 Rn. 2 und § 2279 Rn. 1). Bei notariell errichteten Urkunden kann gegebenenfalls auch der Sinn, den der Notar einer Erklärung des Erblassers beigemessen hat, einen Schluss darauf zulassen, was der Erblasser wollte. Jeweils sind dann jedoch Ermittlungen erforderlich, welche das Grundbuchamt nicht selbst vornehmen darf (vgl. Demharter § 29 Rn. 23).

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Kostenfolge aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1 GNotKG).

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach den Schwierigkeiten für die Behebung des Hindernisses (Demharter § 77 Rn. 37); hier können die voraussichtlichen Kosten des Erbscheinsverfahrens herangezogen werden, die der Senat auf den festgesetzten Betrag schätzt, § 36 Abs. 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg - Grundbuchamt - vom 17. Juni 2014 aufgehoben.

I.

In mehreren Grundbüchern ist der am ... 2013 verstorbene ... als Eigentümer von Grundbesitz eingetragen. Im notariellen Testament des Erblassers vom 30.3.2009 ist festgestellt, dass ... nach seinen Angaben aufgrund von Schlaganfällen gelähmt sei und seinen Namen nicht schreiben könne. Insoweit wurde ein Schreibzeuge, der beim Verlesen und bei Genehmigung der Niederschrift anwesend war, zugezogen. Weiter ist vermerkt, Herr ... sei nach der aus der Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Notars voll geschäfts- und testierfähig. Ein auf Ersuchen der Betreuerin erstelltes 13-seitiges Attest des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. E. („Gutachten“) vom 16.3.2009, das sich auf der Kenntnisnahme von Vorgutachten im Betreuungsverfahren, auf fremdanamnestische Angaben der Betreuerin und Lebensgefährtin, sowie auf eine persönliche Untersuchung des Probanden am 20.2.2009 stützt, kommt zu dem Ergebnis, dass die Frage nach der Testierfähigkeit in der Gesamtwertung zu bejahen sei.

In dem notariellen Testament vom 30.3.2009 wird die Beteiligte zu 1, die damalige Betreuerin und spätere Ehefrau des Testators, zur Alleinerbin eingesetzt mit der Auflage, eine selbstständige oder unselbstständige Stiftung zu errichten, deren Zweck die Förderung der Kinder- und Jugendhilfe sein solle. Nach Eröffnung der Verfügung von Todes wegen hat die Beteiligte am 4.5.2014 um Berichtigung der einschlägigen (fünf) Grundbücher nachgesucht. Das Grundbuchamt erließ zunächst am 14.5.2014 Zwischenverfügung zur Vorlage eines Erbennachweises und zur Überprüfung der bezeichneten Grundbuchblätter. Nach Beiziehung der beim selben Amtsgericht geführten Nachlass- und Betreuungsakten hat das Grundbuchamt mit weiterer Zwischenverfügung vom 17.6.2014 den fehlenden Nachweis der Erbfolge beanstandet und fristsetzend aufgegeben, einen Erbschein vorzulegen. Das fachärztliche Gutachten vom 16.3.2009 belege nicht automatisch auch eine Geschäfts- und Testierfähigkeit am 30.3.2009. Zudem habe der Verstorbene vom 27.8.2007 bis 11.10.2010 unter Betreuung gestanden. Nach einem im dortigen Verfahren erholten Gutachten zur Wirksamkeit einer ebenfalls am 30.3.2009 errichteten Vorsorgevollmacht sei eine uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit aus medizinischer Sicht nicht gegeben.

Gegen die Zwischenverfügung wendet sich die Beteiligte mit ihrem Rechtsmittel vom 2.7.2014. Sie hält Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers für nicht berechtigt. Diese sei vielmehr durch das Gutachten vom 16.3.2009 ausreichend nachgewiesen. Zudem sei im Zusammenhang mit der Aufhebung der Betreuung die Geschäftsfähigkeit partiell bejaht worden und die Gutachterin hierbei wohl von der Testierfähigkeit des Erblassers ausgegangen.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Zum Erbfolgenachweis seien weitere Ermittlungen (wie Anhörung des Notars sowie weiterer Kontaktpersonen) notwendig, die das Grundbuchamt nicht anstellen dürfe. Der Inhalt der mehreren Gutachten weise nicht zweifelsfrei darauf hin, dass der Erblasser seinerzeit tatsächlich testierfähig gewesen sei.

II.

Die Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung erweist sich als zulässig (§ 71 Abs. 1, § 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG; Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rn. 1) und im Ergebnis auch als begründet. Das Grundbuchamt kann den Nachweis zur Erbfolge nicht durch einen Erbschein (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) verlangen. Das vorgelegte notarielle Testament (§ 2232 BGB) in Verbindung mit der Niederschrift über dessen Eröffnung (§ 348 FamFG) erbringt im gegebenen Fall nämlich bereits den Unrichtigkeitsnachweis (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO), weil ernsthafte Zweifel bezüglich des von der Beteiligten behaupteten Erbrechts nicht bestehen (vgl. Schaub in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 127). Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Nachlassgericht im Rahmen eines Erbscheinsverfahrens durch Beweiserhebungen die Frage der Testierfähigkeit zweifelsfrei klären könnte.

1. Das Grundbuchamt hat zunächst die Formgültigkeit der öffentlichen Urkunde zu prüfen (Schaub in Bauer/von Oefele § 35 Rn. 141 mit 112). Diese bemisst sich nach dem Beurkundungsgesetz (siehe §§ 8 ff.). Namentlich ist die zwingende Beurkundungsvorschrift des § 25 BeurkG (Beteiligung von Schreibunfähigen) eingehalten, indem ein unbeteiligter Zeuge (§ 26 BeurkG) zum Verlesen und Genehmigen zugezogen war und dieser die Urkunde unterschrieben hat, ferner auch die Ordnungsvorschrift des § 28 BeurkG (MüKo/Hagena BGB 6. Aufl. § 28 BeurkG Rn. 24) über die Feststellung der erforderlichen Geschäftsfähigkeit. Insoweit bringt auch das Grundbuchamt keine Bedenken vor.

2. Liegt neben der Eröffnungsniederschrift eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde vor, reicht dies grundsätzlich für den Nachweis der Erbfolge aus (Demharter § 35 Rn. 31; Böhringer ZEV 2001, 387). Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein zu verlangen (Böhringer a. a. O.). Keinen ausreichenden Grund bildet die generelle Gefahr, dass letztwillige Verfügungen, etwa wegen Testierunfähigkeit (vgl. § 2229 Abs. 4 BGB), nichtig sein können (vgl. OLG München JFG 22, 184/187). Auch reichen bloße Behauptungen, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, dazu nicht aus (Meikel/Roth GBO 10. Aufl. § 35 Rn. Rn. 127; Hügel/Wilsch GBO 2. Aufl. § 35 Rn. 115). Betreuung als solche berührt die Testierfähigkeit nicht; auch für den Betreuten besteht die Vermutung der Testierfähigkeit (BayObLG NJW-RR 2005, 1025; OLG München - 31. Zivilsenat - NJW-RR 2008, 164). Es bedarf „wirklicher“ (OLG Hamm OLGZ 1969, 301), d. h. begründeter bzw. konkreter Zweifel (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 788), etwa gestützt auf fachärztliche Gutachten oder Urteile (Hügel/Wilsch a. a. O.), die das Verlangen, einen Erbschein vorzulegen, rechtfertigen können.

Einem herabgesetzten Maßstab, wonach nur dann ein Erbschein verlangt werden kann, wenn beim Grundbuchamt ein erstinstanzliches Urteil aktenkundig ist, das die Nichtigkeit des öffentlichen Testaments festgestellt hat (OLG Celle NJW 1961, 562; KEHE/Herrmann GBO 6. Aufl. § 35 Rn. 72), ist hingegen im Interesse der Verlässlichkeit durchgeführter Berichtigungen nicht zu folgen.

3. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für den Senat, der als neue Tatsacheninstanz (vgl. § 74 GBO) an die Stelle des Grundbuchamts tritt, folgendes Bild:

a) Nach dem aufgenommenen Vermerk (vgl. § 28 BeurkG) stand die uneingeschränkte Geschäftsund Testierfähigkeit des Erblassers für den beurkundenden Notar außer Zweifel. Dies ist zwar nicht ausschlaggebend (BayObLG Rpfleger 1992, 152) und für das Grundbuchamt nicht bindend (BayObLGZ 1989, 111/113). Eine indizielle Wirkung ist der Feststellung jedoch nicht abzusprechen.

b) Zur Beurkundung lag das psychiatrische Gutachten des Facharztes Dr. ... vom 16.3.2009 vor. Dieses bejaht entsprechend der Beauftragung gerade die Testierfähigkeit. Das Gutachten schließt ein ausgeprägtes dementielles Syndrom aus, bestätigt hingegen infolge einer durch Operationskomplikationen ausgelösten Hirnschädigung ein ausgeprägtes organisches Psychosyndrom, wobei die psychopathologischen Defizite allerdings rückläufig seien. Trotz der feststellbaren kognitiven Defizite habe der Proband eine Vorstellung vom Umfang des zu vererbenden Vermögens und sei in der Lage, ein Urteil über die Tragweite seiner Anordnung zu bilden.

Das Gutachten selbst wurde zwei Wochen vor dem Beurkundungstermin schriftlich erstellt, die persönliche Untersuchung hatte bereits am 20.2.2009 stattgefunden.

c) Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Testamentserrichtung ebenfalls am 30.3.2009 wurde auch eine Vorsorgevollmacht und vorsorgliche Betreuungsverfügung errichtet. Nach dem vom Betreuungsgericht zur Geschäftsfähigkeit in Auftrag gegebenen psychiatrischen (Zusatz-)Gutachten des Facharztes Dr. ... am 27.5.2009 sind die Auswirkungen aller psychopathologischen Symptome derart schwerwiegend, dass eine uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit aus medizinischer Sicht nicht bejaht wird. Nach Einholung des empfohlenen neuropsychologischen Zusatzgutachtens - Befunderhebung am 9.7.2009 - kommt der Sachverständige Dr. ... nach ambulanter Untersuchung am 21.8.2009 im abschließenden Gutachten vom 9.9.2009 auch in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Facharztes Dr. ... vom 16.3.2009 zu folgendem zusammenfassenden Schluss:

In Anbetracht der Ergebnisse aus der Zusatzbegutachtung, weiterhin nachgewiesenen Affektstörungen, Dauer- und Aufmerksamkeitsstörungen, leichter Ablenkbarkeit, noch weiterhin vorhandener Suggestibilität könne eine Geschäftsfähigkeit für Geschäfte und Vollmachten nicht positiv beurteilt werden. Die Geistestätigkeit des Probanden sei aufgrund Vorliegens mehrerer psychopathologischer Defizite pathologisch verändert. Herr ... sei daher grundsätzlich nicht in der Lage, sich bei seinen Entscheidungen von normalen Erwägungen leiten zu lassen. Seine Urteilsfähigkeit sei erheblich eingeschränkt. Der biografisch gewachsene Fundus an Erfahrungen, Überzeugungen und persönlichen Wertvorstellungen sei krankheitsbedingt erheblich verformt. In der Gesamtschau seien die Auswirkungen aller psychopathologischen Symptome derart schwerwiegend, dass eine uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit nicht gegeben sei. Der Betroffene sei im Regelfall nicht in der Lage, das Für und Wider abzuwägen. Allerdings sei nicht auszuschließen, dass sich die Kognition weiterhin bessere.

Auf der Grundlage dieses Gutachtens und nach persönlicher Anhörung des Betroffenen am 5.10.2009 sah sich das Betreuungsgericht gehalten, trotz der am 30.3.2009 errichteten Vorsorgevollmacht mit Beschluss vom 6.10.2009 die bestehende Betreuung zu verlängern.

d) Das vom Betreuungsgericht schließlich erholte nervenärztliche Gutachten der Fachärztin Dr. ... vom 21.9.2010 befasst sich wiederum mit den medizinischen Voraussetzungen der Geschäftsfähigkeit zur Erteilung einer Vorsorgevollmacht und beruht auf einer persönlichen Untersuchung des Betroffenen am 19.8.2010. Die Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, es liege kein völliger Ausschluss der freien Willensbestimmung vor, jedoch bestehe eine erhebliche Störanfälligkeit, wobei gesundheitliche oder äußere, situative Faktoren gewissermaßen jederzeit dazu führen könnten, dass die Einsicht in die getätigten Rechtsgeschäfte und die soziale Verantwortungsfähigkeit verloren gingen, was sich im Einzelnen prospektiv nicht feststellen lasse und zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde. Unter bestimmten Voraussetzungen könne - auch um den Besonderheiten seiner Persönlichkeit Rechnung zu tragen - beim Probanden davon ausgegangen werden, dass er seinen Willen partiell frei bestimmen könne. Das habe etwa in der Vergangenheit für die Errichtung seines Testaments gegolten, weil dessen Inhalt - soweit der Gutachterin bekannt - eine „vorgeformte“ Entscheidung darstelle, nämlich den Grundsätzen einer dem Schicksal dankbaren, bescheiden gebliebenen, sozial denkenden Persönlichkeit entsprechend.

Auf der Grundlage dieses Gutachtens wurde am 6.10.2010 neuerlich eine notarielle Vorsorgevollmacht erstellt und daraufhin am 11.10.2010 die gerichtliche Betreuung aufgehoben.

Trotz dieser nicht in jeder Hinsicht völlig deckungsgleichen medizinischen Erkenntnisse unterschiedlicher sachverständiger Personen liegen keine zureichenden Gründe für ernsthafte Zweifel an der Erbenstellung der Beteiligten vor, um nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO die Vorlage eines Erbscheins verlangen zu können. Ausschließlich mit der Testierfähigkeit befasst sich nur das Gutachten des Facharztes Dr. ... Es bejaht diese, ohne dass dem die jeweiligen Ergebnisse der weiteren im Betreuungsverfahren erstellten Gutachten widersprächen. Vielmehr bewertet gerade auch die Sachverständige Dr. ... die Errichtung des Testaments mit der vom Probanden ihr gegenüber angesprochenen Stiftungsauflage für Not leidende Kinder als Ausdruck einer „vorgeformten“, d .h. lange geplanten und in seiner Persönlichkeit wurzelnden Entscheidung. Insoweit ist zu beachten, dass das Gesetz nicht mit jeder - auch schwerwiegenden - geistigen Erkrankung des Testierenden dessen Testierunfähigkeit verbindet. Notwendig ist vielmehr, dass die krankhafte Störung gerade die Erwägungen und Willensentschlüsse bei Errichtung der letztwilligen Verfügung derart beeinträchtigt, dass sie davon beherrscht werden (Palandt/Weidlich BGB 73. Aufl. § 2229 Rn. 8). Ist dies nicht der Fall, so sind auch die krankhaften Vorstellungen und Empfindungen für die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung nicht erheblich (BayObLG FamRZ 2002, 1066/1067; 2006, 68/69; OLG Celle FGPrax 2006, 268; Palandt/Weidlich a. a. O.). Hiervon ausgehend steht auch das abschließende psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Dr. ... nicht entgegen. Dieser hatte vielmehr die im Verhältnis zur Testierfähigkeit umfassendere Frage nach der Geschäftsfähigkeit zu beurteilen (siehe MüKo/Hagena § 2229 Rn. 2). Wenn der Gutachter dabei zu dem Ergebnis gelangt, die uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit sei aus medizinischer Sicht beim Probanden nicht gegeben, schließt dies nicht aus, dass Testierfähigkeit im Sinne von § 2229 Abs. 4 BGB vorgelegen haben könnte.

Die Testierfähigkeit des Erblassers mag zwar - weiterhin - zweifelhaft sein. Indessen haben aber sämtliche mit dem Erblasser in der maßgeblichen Lebensphase befasste Sachverständige die Geschäfts- und/oder Testierfähigkeit nicht positiv ausgeschlossen, ein speziell mit der Frage der Testierfähigkeit befasster Sachverständiger hat sie sogar ausdrücklich bejaht, eine weitere Sachverständige ist - retrospektiv - von deren Vorliegen ausgegangen. Dass eine zusätzliche Beweiserhebung in einem Erbscheinsverfahren (vgl. OLG Köln Rpfleger 2000, 157; Demharter § 35 Rn. 39 m. w. N.) die endgültige und sichere Erkenntnis brächte, der Erblasser sei entgegen den genannten Feststellungen doch testierunfähig gewesen, ist nach menschlichem Ermessen nicht zu erwarten. Auch die nachlassgerichtliche Befragung von Kontaktpersonen verspricht insoweit keine weiter gehenden Aufschlüsse, zumal die jeweiligen ärztlichen Begutachtungen gerade neben eigenen Erhebungen auch auf Fremdbefunden beruhen. Ist aber der positive Nachweis fehlender Testierfähigkeit nicht zu erbringen, hat es nach den Regeln der Feststellungslast beim Regelfall, nämlich ihrem Vorliegen, zu verbleiben (Palandt/Weidlich § 2229 Rn. 11; Palandt/Ellenberger § 104 Rn. 8; aus der Rechtspr. OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1159; OLG München - 3. Zivilsenat - FGPrax 2009, 221/223 für Vorsorgevollmacht).

4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.