Oberlandesgericht München Beschluss, 21. Nov. 2018 - 34 Wx 105/18

I.

Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Deggendorf - Grundbuchamt - vom 7. Januar 2016 wird zurückgewiesen.

II.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

I. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind im Grundbuch als Miteigentümer eines mit einem Leibgeding für die Mutter des Beteiligten zu 1 belasteten Grundstücks eingetragen.

Der Grundbesitz, auf dem ein als Wohnhaus genutztes Gebäude errichtet war, wurde dem Beteiligten zu 1 gemäß Vertrag vom 27.1.1992 von seiner Mutter überlassen. In diesem bewilligte er seiner Mutter ein unentgeltliches Leibgeding wie folgt (Ziff. X. A. der Urkunde):

1. Der Veräußerer erhält das ausschließliche Wohnungsrecht in den ersten beiden Zimmern rechts vom Eingang und in dem links vom Eingang gelegenen Bad jeweils im Erdgeschoß des Vertragsobjekts, verbunden mit dem Recht auf Mitbenützung der dem allgemeinen Gebrauch der Hausbewohner dienenden Anlagen und Einrichtungen. Die Kosten für Wasser, Licht, Strom und Beheizung für diese Räume trägt der Veräußerer.

2. Soweit dies im Vertragsobjekt ohne fachkundiges Personal möglich ist, hat der Erwerber dem Veräußerer bei Krankheit oder Altersgebrechlichkeit eine entsprechende Wart und Pflege, namentlich Krankenpflege zu gewähren, ihm Kleidung, Wäsche und Schuhwerk zu reinigen und instandzuhalten, sowie ihm alle Arbeiten zu verrichten oder verrichten zu lassen, die der Veräußerer wegen Alter oder Krankheit nicht mehr selbst verrichten kann, auch alle hierzu erforderlichen Gänge und Fahrten zu besorgen und alle Hilfen zu leisten.

Zur Löschung des Leibgedings soll der Nachweis des Todes der Berechtigten genügen.

Am 31.1.1992 ließ der Beteiligte zu 1 sodann einen halben Miteigentumsanteil des Grundbesitzes unter Hinweis auf die Belastung mit dem Leibgeding an seine Ehefrau, die Beteiligte zu 2, auf.

Am 14.12.2015 beantragten die Beteiligten zu 1 und 2 zur Niederschrift des Grundbuchamts die Löschung des Leibgedings. Für das Haus sei eine Baugenehmigung nicht erteilt gewesen, dieses sei durch eine Flut so beschädigt, dass es abgerissen werden müsse. Eine Baugenehmigung für einen Neubau werde nicht erteilt. Zum Nachweis legten sie die Kopie eines Schreibens der Stadt D. vom 26.3.2014 vor, in dem mitgeteilt wird, dass nach Aktenlage eine Wiedererrichtung des Gebäudes baurechtlich nicht genehmigt werden könne. Nach einem weiter in Abschrift vorgelegten Urteil des Amtsgerichts wurde die Klage der aus dem Leibgeding vom 27.1.1992 Berechtigten gegen die Beteiligten zu 1 und 2 auf Feststellung, dass diese unentgeltliches Wohnen in dem nun aktuell von ihnen bewohnten Gebäude zu gewähren hätten, abgewiesen.

Auf einen Hinweis des Grundbuchamts zu den Nachweisanforderungen für eine Berichtigung nach § 22 GBO erklärten die Beteiligten zusätzlich, dass in Folge des Gebäudeabrisses weder das Wohnrecht noch die als Reallast geschuldete Wart und Pflege in dem Objekt erbracht werden könne.

Den Antrag hat das Amtsgericht - Grundbuchamt - mit Beschluss vom 7.1.2016 schließlich zurückgewiesen, da ein förmlicher Unrichtigkeitsnachweis nicht geführt sei. Auch wenn man annehme, die Ausübung des Leibgedings sei im Sinne von § 275 BGB unmöglich, komme eine Löschung nicht in Betracht, da die Eintragung auch Rückstände sichere. Hinsichtlich möglicher Rückstände, insbesondere im Hinblick auf die Reallast, sei aber nichts vorgetragen.

Dagegen wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrer Beschwerde vom 20.1.2016 und tragen ergänzend vor, es sei durch Zeugen nachweisbar, dass keine Rückstände aus der Reallast entstanden sein können.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Wegen der möglichen Rückstände scheide auch eine Löschung nach § 84 GBO aus.

II. Das Rechtsmittel erweist sich als zulässig, in der Sache aber als nicht begründet.

1. Gegen die Zurückweisung des Grundbuchberichtigungsantrags ist nach herrschender Meinung die unbeschränkte Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft, wenn - wie hier - mit ihr eine nachträgliche Grundbuchunrichtigkeit geltend gemacht wird (Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 152 m. w. N.). Das Rechtsmittel ist auch im Übrigen zulässig eingelegt (§ 73 GBO).

2. Eine berichtigende Eintragung im Grundbuch kann gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO nur vorgenommen werden, wenn entweder die Berichtigungsbewilligung des Betroffenen nach § 19 GBO vorgelegt wird oder der Antragsteller die Grundbuchunrichtigkeit in grundbuchtauglicher Form (§ 29 Abs. 1 GBO) nachweist.

a) Eine Berichtigungsbewilligung der Berechtigten des Leibgedings (vgl. Art. 7 ff. AGBGB; zum Inhalt Demharter GBO 30. Aufl. § 49 Rn. 3 f.) liegt nicht vor, so dass eine Löschung nur in Betracht kommt, wenn der Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit erbracht ist.

Das Grundbuchs ist unrichtig, wenn die formelle und die materielle Rechtslage divergieren (§ 894 BGB; Hügel/Holzer § 22 Rn. 25). Unrichtig ist das Grundbuch im Hinblick auf das eingetragene Leibgeding daher nur, wenn nachgewiesen werden kann, dass alle der damit zusammengefassten dinglichen Einzelrechte (Demharter § 49 Rn. 4) erloschen sind. An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Als ausreichende Grundlage für eine Berichtigung ohne Bewilligung der Betroffenen genügt nicht einmal eine gewisse Wahrscheinlichkeit der vorgetragenen Umstände (BayObLGZ 1985, 225/228; Hügel/Holzer § 22 Rn. 59 m. w. N.). Ein Zeugenbeweis ist im grundbuchrechtlichen Antragsverfahren (§§ 13 ff. GBO) nicht vorgesehen. Vielmehr ist allein in der Form des § 29 GBO, somit durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, lückenlos jede Möglichkeit auszuräumen, die der Richtigkeit der vorhandenen Eintragung entgegenstehen könnte (Senatvom 12.12.2007, 34 Wx 118/07 = FGPrax 2008, 52/53). Zum Nachweis durch Urkunden sind diese im Original, in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift vorzulegen (Hügel/Otto § 29 Rn. 137). Nur ganz entfernt liegende, theoretische Möglichkeiten müssen nicht ausgeräumt werden. Einer Nachweisführung bedarf es zudem dann nicht, wenn sich die materielle Unrichtigkeit aus der Eintragung im Grundbuch einschließlich ihrer zulässigen Bezugnahmen (§ 874 BGB) ergibt. Auch was offenkundig ist, braucht nicht bewiesen zu werden (vgl. Demharter § 22 Rn. 37; Kohler in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 171 f.).

Die Führung des Nachweises obliegt dem Eigentümer des belasteten Grundstücks (BayObLGZ 1985, 225/228; Demharter § 22 Rn. 36; Hügel/Holzer § 22 Rn. 58) und damit den hiesigen Antragstellern. Es gilt der grundbuchrechtliche „Beibringungsgrundsatz“; eine Sachaufklärung von Amts wegen durch das Grundbuchamt findet nicht statt (BayObLG Rpfleger 1982, 467; Böttcher ZfIR 2008, 507/509; Kohler in Bauer/von Oefele § 22 Rn. 171 und 174).

b) Nach diesen Maßstäben ist der Unrichtigkeitsnachweis nicht geführt. Aus dem vorgelegten Urteil des Amtsgerichts, das die Feststellungsklage und die hilfsweise erhobene Leistungsklage der aus dem Leibgeding Berechtigten abweist, ergibt sich nur, dass keine Leistungspflicht auf einem anderen Grundbesitz besteht (vgl. § 322 Abs. 1 ZPO; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 37. Aufl. § 322 Rn. 21 ff.). Daraus ergibt sich nicht die Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich des am früher bewohnten Grundstück bestellten Leibgedings. Soweit sich die Beteiligten auf ein Schreiben des städtischen Bauamts beziehen, fehlt diesem eine Verbindlichkeit und beinhaltet jedenfalls keinen die Rechtslage abschließend regelnden Verwaltungsakt. Abgesehen davon, dass die beiden Schriftstücke als Unrichtigkeitsnachweis nicht ausreichen, würden sie auch nicht dem Formerfordernis des § 29 Abs. 1 GBO genügen, weil sie nur in unbeglaubigter Kopie vorliegen. Die von den Beteiligten ergänzend angebotenen Zeugen sind im Antragsverfahren der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO kein taugliches Beweismittel (§ 29 GBO) und können daher nicht angehört werden.

c) Aus diesem Grund kann es dahingestellt bleiben, ob die Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 BGB) als schuldrechtlicher Tatbestand schon die Unrichtigkeit des Grundbuchs im Sinne von § 22 GBO begründet oder ob dies allein zu einer Löschung im Amtsverfahren nach § 84 GBO führen könnte (vgl. Demharter § 84 Rn. 14).

3. Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang allerdings § 23 GBO, wonach die Löschung eines auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkten Rechts nach dessen Tod ohne Bewilligung des Rechtsnachfolgers vor Ablauf eines Jahres seit dem Tod oder nach Widerspruch des Berechtigten nicht in Betracht kommt, wenn Rückstände von Leistungen nicht ausgeschlossen sind. Die Bestimmung ergänzt (nur) § 22 GBO für den Fall, dass Rechte auf die Lebenszeit des Berechtigten oder für eine festgelegte Zeitdauer beschränkt bestellt sind und die Grundbuchunrichtigkeit Folge des Bedingungseintritts bzw. Zeitablaufs ist. In diesem Sonderfall ist Voraussetzung der Löschung rückstandsfähiger Rechte nicht allein der Nachweis der Unrichtigkeit, sondern zudem entweder eine Bewilligung des Rechtsnachfolgers oder ein Löschungserleichterungsvermerk, wenn die Löschung vor Ablauf eines Jahres erfolgen soll oder der Rechtsnachfolger der Löschung widersprochen hat (Demharter § 23 Rn. 1). Wird bei einem solchen Recht allerdings ein (anderer) gesetzlicher Erlöschenstatbestand geltend gemacht (etwa § 91 ZVG), ist allein § 22 GBO und nicht zusätzlich § 23 GBO heranzuziehen (Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. §§ 23, 24 Rn. 3). Ist der Nachweis geführt, dass ein dingliches Recht von Gesetzes wegen erloschen ist, so ist ausgeschlossen, dass aus dem Recht noch Leistungen zu erbringen wären.

4. Ob die angeführte Unmöglichkeit der Leistungen aus dem vereinbarten Leibgeding die Löschung des Rechts als gegenstandslos rechtfertigen würde, ist vom Beschwerdegericht nicht zu klären. Die Einleitung eines Verfahrens nach §§ 84 ff. GBO wurde im Beschluss, der Beschwerde nicht abzuhelfen, abgelehnt. Soweit hierin eine eigene Entscheidung des Grundbuchamts zu sehen sein sollte, ist ein Rechtsbehelf hiergegen nicht eingelegt; für diesen wäre auch nicht das Beschwerdegericht zuständig (Hügel/Kramer § 71 Rn. 94 und 158).

5. Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts ist als Ermessenentscheidung (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 FamFG) nicht zu beanstanden.

III. 1. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten aus dem Gesetz, § 22 Abs. 1 GNotKG, ergibt.

2. Den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat dem Regelwert festgesetzt (§ 36 Abs. 1 und 3 GNotKG). Für eine Bemessung nach § 52 GNotKG fehlen hinreichende Anhaltspunkte.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 GBO) liegen nicht vor.

Oberlandesgericht München

34 Wx 47/14

Beschluss

vom 22.9.2015

34. Zivilsenat

... Grundbuchamt

In der Teileigentumsgrundbuchsache

Beteiligte:

1) D.

- Antragsteller und Beschwerdeführer

2) M.

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin

3) G.

- Antragsteller und Beschwerdeführer

4) G.

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigter zu 1 bis 4: Notar ...

wegen Zwischenverfügung (Nachweis der Bewilligungsberechtigung)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler und den Richter am Oberlandesgericht Kramer am 22.09.2015 folgenden Beschluss

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts ... - Grundbuchamt - vom 20. November 2013 (Buchstabe b) wird zurückgewiesen.

II.

Der Beschwerdewert wird auf 4.500 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der Beteiligte zu 1 und der am 26.10.1993 verstorbene Ehemann der Beteiligten zu 2 sind als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts seit 22.9.1988 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

Der Beteiligte zu 1 und sein Mitgesellschafter hatten mit notariellem Bauträgervertrag vom 5.8.1988 das damals noch zu errichtende Teileigentum an die Ehegatten G., die Beteiligten zu 3 und 4, verkauft und eine Eigentumsvormerkung bewilligt, die zu deren Gunsten am 28.9.1988 auch eingetragen wurde.

Ein zwischen der Beteiligten zu 2 und ihrem Ehemann geschlossener Ehe- und Erbvertrag, der zur Niederschrift des Nachlassgerichts am 2.12.1993 eröffnet wurde, enthält in Ziff. IV. die Vereinbarung:

Wir setzen uns hiermit gegenseitig zu unseren unbeschränkten Alleinerben ein und nehmen diese Erbeinsetzung hiermit gegenseitig an.

Am 8.5.2013 errichteten die Beteiligten zu 3 und 4 eine notarielle Urkunde, in der sie im eigenen Namen und zugleich für die Beteiligten zu 1 und 2 die Auflassung des Vertragsbesitzes erklärten und die Eintragung im Grundbuch bewilligten und beantragten.

Ziff. IV. der Urkunde lautet:

Herr ... (Beteiligter zu 1) und Frau ... (Beteiligte zu 2) versichern, dass seit Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Eigentümer) keine Änderung der Gesellschafter stattgefunden hat - von der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund Erbfolge abgesehen-, dass nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft mit Erben eines Gesellschafters fortgeführt wird, und dass Frau ... (Beteiligte zu 2) unmittelbar unbeschränkte Alleinerbin nach ihrem Ehemann wurde.

Die Genehmigung der Urkunde durch die Beteiligten zu 1 und 2 liegt in grundbuchmäßiger Form vor.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 20.11.2013 hat das Grundbuchamt u. a. beanstandet, dass der Gesellschaftsvertrag in schriftlicher Form oder, wenn ein solcher nicht existiere, die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten zu 1 über den entsprechenden Inhalt des Gesellschaftsvertrags vorzulegen sei. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten, mit der sie geltend machen, denkbar sei nach dem Tod des einen Gesellschafters allein die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben oder eine Auflösung der Gesellschaft nach § 727 BGB. In beiden Fällen hätten die maßgeblichen Personen gehandelt. Zudem enthalte die notarielle Urkunde vom 8.5.2013 in Ziff. IV. eine solche Versicherung.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 GBO) ist nach § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO statthaft und in zulässiger Form (§ 73 i. V. m. § 15 Abs. 2 GBO) eingelegt. Der Notar hat zwar nicht angegeben, für wen er die Beschwerde einlegt; ersichtlich sind dies aber die Antragsberechtigten als Veräußerer und Erwerber des belasteten Grundbesitzes, somit die Urkundsbeteiligten (Demharter GBO 29. Aufl. § 15 Rn. 20), deren Beschwerdeberechtigung nicht zweifelhaft ist (Demharter § 71 Rn. 57 f.).

2. Die Beschwerde ist unbegründet, da das Amtsgericht zu Recht einen Nachweis der Auflassungsbefugnis durch Vorlage des Gesellschaftsvertrags oder eine eidesstattliche Versicherung zu dessen Inhalt verlangt.

a) Im Fall der Veräußerung eines Grundstücks (oder eines gleichzubehandelnden Wohnungs-/Teileigentums; vgl. BGHZ 49, 250) durch Auflassung (§ 20 GBO, § 925 BGB) ist die Auflassungsberechtigung als sonstige Voraussetzung der Eintragung gemäß § 29 GBO nachzuweisen (vgl. Hügel/Otto GBO 2. Aufl. § 29 Rn. 108 ff.).

Einigungsberechtigt ist im Fall der Auflassung eines Grundstücks der Eigentümer als verlierender und der Erwerber als gewinnender Teil (Demharter § 20 Rn. 39 f.). Im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), wenn auch deren Gesellschafter, wie in „Altfällen“ üblich, noch als unmittelbar Berechtigte eingetragen sind (vgl. Demharter § 47 Rn. 34). Auch dann ist die Gesellschaft selbst Eigentümerin (BGH NJW 2006, 3716) und damit einigungsberechtigt; für sie handeln jedoch regelmäßig die Gesellschafter gemeinschaftlich, § 709 BGB. Als einigungsberechtigt sind daher grundsätzlich die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter anzusehen (vgl. § 899a BGB, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO; Art. 229 § 21 EGBGB).

Ist allerdings das Grundbuch hinsichtlich des Gesellschafterbestands unrichtig, etwa weil ein noch eingetragener Gesellschafter bereits verstorben ist, ist die Vermutung des § 899a BGB widerlegt. In diesem Fall setzt die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung des Rechtsnachfolgers des verstorbenen Gesellschafters voraus, dass entweder der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO geführt wird oder Berichtigungsbewilligungen unter schlüssiger Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit vorgelegt werden. Dies erfordert übereinstimmende Erklärungen der Gesellschafter und Erben in grundbuchmäßiger Form zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags (vgl. BayObLG NZG 2001, 124/125; BayObLGZ 1992, 259/261; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/63); denn das Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt (BayObLG NJW-RR 1995, 272; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62 Leitsatz 1). Nichts anderes gilt, wenn das Grundbuch nicht erst durch Eintragung des Rechtsnachfolgers berichtigt werden soll, sondern das Grundstück sogleich an Dritte weiterveräußert wird (OLG Schleswig a. a. O.).

Vorliegend enthält die von den Beteiligten zu 1 und 2 genehmigte Urkunde zwar die Bewilligungserklärungen zur Eintragung der Beteiligten zu 3 und 4, nicht aber die schlüssige Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit einschließlich der Richtigkeit der erstrebten Eintragung. Durch die vorgelegte Eröffnungsniederschrift über den Erbvertrag steht zwar fest, dass das Grundbuch hinsichtlich der Eintragung des Gesellschafters M. unrichtig ist (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 1 GBO). Mit dem ebenfalls vorgelegten Erbvertrag ist jedoch lediglich die Erbfolge nachgewiesen (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO). Aus diesen Unterlagen allein ergibt sich nicht ausreichend, ob die gesetzliche Regelung des § 727 Abs. 1 BGB eingreift oder durch Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist (OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/64). Dies ist jedoch erforderlich, da sich aus der Darlegung der Unrichtigkeit auch ergeben muss, wer durch die Berichtigung betroffen ist und daher die entsprechende Berichtigungsbewilligung abgeben muss (Hügel/Holzer § 22 Rn. 17).

b) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben weder einen Gesellschaftsvertrag in schriftlicher Form vorgelegt noch sich dazu erklärt, ob ein Gesellschaftsvertrag mit Nachfolgeklausel bestand und zum Eintritt der Beteiligten zu 2 in die Gesellschaft führen konnte.

Die notarielle Urkunde vom 8.5.2013, die die Beteiligten zu 3 und 4 auch namens der Beteiligten zu 1 und 2 errichteten, spricht zwar von einer Fortführung der Gesellschaft „mit Erben eines Gesellschafters“. Abgesehen davon, dass diese Erklärung schon nicht klar und eindeutig formuliert ist, stellt sie lediglich eine reine Wissenserklärung dar. Die Vorschriften über die Vertretung bei Willenserklärungen (§§ 164 ff. BGB) gelten für bloße Wissenserklärungen nur entsprechend. Dabei regelt § 166 BGB für Fälle der Stellvertretung lediglich die Wissenszurechnung und besagt, dass sich der Vertretene unter gewissen Umständen Wissen des Vertreters zurechnen lassen muss. Zwar ist -nicht nur im Versicherungsrecht - für Vorstellungsäußerungen anerkannt, dass entsprechend § 166 BGB eine Erklärung durch einen Wissenserklärungsvertreter abgegeben werden kann (Staudinger/Schilken BGB Bearb. April 2014 Vorbem zu § 164 Rn. 86). Diese Erklärungen können beweisrechtliche Auswirkungen haben. Sie sind jedoch nicht geeignet, im Grundbuchverfahren die Erklärung eines Beteiligten über das bei ihm vorhandene Wissen zu ersetzen (vgl. auch BayObLG NZG 2001, 124/125 zu einer vom Notar abgegebenen Wissenserklärung).

c) Es kann hier dahingestellt bleiben, unter welchen Umständen die Genehmigung der in der notariellen Auflassungsurkunde enthaltenen Erklärungen durch die Beteiligten zu 1 und 2 gegebenenfalls auch zur Darlegung des Inhalts des Gesellschaftsvertrags geeignet und ausreichend erscheinen. Jedenfalls kann das Grundbuchamt zur Glaubhaftmachung der vorgetragenen Umstände die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die relevanten Tatsachen verlangen.

(1) Zwar ist eine abgeschwächte Form des Nachweises durch eidesstattliche Versicherung im Grundbuchrecht im Allgemeinen ohne gesetzliche Ausnahme wie in § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO nicht zulässig (vgl. Senat vom 11.6.2014, 34 Wx 172/14 juris Rn. 18; OLG Jena vom 23.8.2013, 9 W 356/13 juris Rn. 5; Demharter § 29 Rn. 23). Allerdings ist anerkannt, dass eine solche Versicherung etwa dann ausreichen kann, wenn auch das Nachlassgericht keine andere Nachweismöglichkeit hätte (KG NJW-RR 2012, 847). Zum Teil wird eine eidesstattliche Erklärung auch zum Nachweis von Negativtatsachen für zulässig erachtet (vgl. OLG Köln FGPrax 2011, 13/16). Scheidet etwa bei nur mündlich geschlossenen Gesellschaftsverträgen der Nachweis in der Form des § 29 Abs. 1 GBO von vorneherein aus, so können zwar die übereinstimmenden Erklärungen der verbliebenen Gesellschafter und aller Erben in grundbuchmäßiger Form zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags genügen (vgl. BayObLGZ 1992, 259/261). Sind jedoch nicht in der Form des § 29 GBO nachweisbare Tatsachen frei zu würdigen, kann das Grundbuchamt auch in Erwägung ziehen, zur Glaubhaftmachung entsprechende eidesstattliche Versicherungen zu verlangen (BayObLG NZG 2001, 124/125; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/64).

(2) Zutreffend geht das Grundbuchamt davon aus, dass entsprechende eidesstattliche Versicherungen bislang nicht vorliegen. Bei der in Ziff. 4. der Urkunde vom 8.5.2013 abgegebenen Versicherung handelt es sich nicht um eine Erklärung über eigene Erkenntnisse der Beteiligten zu 3 und 4 (vgl. Leipold in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. § 294 Rn. 19). Die Genehmigung der Urkunde vom 8.5.2013 durch die Beteiligten zu 1 und 2 enthält wiederum keine Erklärung, dass sie selbst die in der genehmigten Urkunde angegebenen Tatsachen an Eides statt versichern und sich über die Bedeutung und Strafbarkeit einer falschen Erklärung im Klaren sind (vgl. § 38 Abs. 2 BeurkG).

d) Der Hinweis der Beteiligten, außer einer Fortsetzung käme nur eine Liquidation der GbR in Betracht, so dass auch daher nur die Beteiligten zu 1 und 2 für die Abgabe der Auflassungserklärung in Betracht kämen und kein weiterer Nachweis erforderlich wäre, ist ebenfalls nicht zielführend. Falls die GbR nach dem Ableben eines ihrer Gesellschafter im Jahr 1993 aufgelöst worden sein sollte, erscheint es eher fernliegend, dass die Liquidationsgesellschaft mit diesem Zweck über 20 Jahre lang fortbestanden hat. Vielmehr kommt in Betracht, dass eine Liquidationsgesellschaft binnen eines so langen Zeitraums wieder in eine werbende GbR rückumgewandelt wurde, zumal die Eintragung im Grundbuch unverändert fortbestand. Auch dann kann auf eine Erklärung der Beteiligten zum Inhalt eines Gesellschaftsvertrags und zu den Gesellschaftern der GbR nicht verzichtet werden.

III. Der Senat weist noch darauf hin, dass nach der zitierten Rechtsprechung das Hindernis nicht zwingend schon durch die eidesstattliche Versicherung nur des Beteiligten zu 1 behoben ist. Vielmehr kann auch eine Erklärung der Erbin, hier also der Beteiligten zu 2, notwendig werden.

IV. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach den Schwierigkeiten für die Behebung des Hindernisses (Demharter § 77 Rn. 37); als Beziehungswert kann der Wert des Grundstücks herangezogen werden. Angemessen erscheint hier ein (verhältnismäßig niedriger) Bruchteil des Werts des zur Auflassung stehenden Grundbesitzes (10% von gerundet 45.000 €; § 36 Abs. 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 78 Abs. 2 GBO liegen nicht vor.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am...

Auf die Beschwerde wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Fürstenfeldbruck - Grundbuchamt - vom 30. März 2017 aufgehoben.

I.

Im Grundbuch ist noch der am 7.9.2016 verstorbene Erblasser H. B. K. als Eigentümer von 8/80 Bruchteilen an einem mit dem Sondereigentum an einer Tiefgarage verbundenen Miteigentumsanteil eingetragen.

Dessen Ehefrau R. Bi. K. beantragte beim Grundbuchamt unter Bezugnahme auf ein an das Nachlassgericht gerichtetes und von dort an das Grundbuchamt gemäß § 83 GBO zur Kenntnisnahme übersandtes Schreiben vom 16.10.2016, in dem die Annahme der Erbschaft sowie die Entbehrlichkeit eines Erbscheins erklärt wurden, die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung ihrer Person unter Bezugnahme auf die beim gleichen Amtsgericht geführte Nachlassakte.

Die von der Rechtspflegerin des Grundbuchamts eingesehene Nachlassakte enthält die Eröffnungsniederschrift vom 11.10.2016 und zwei in diesem Termin eröffneten letztwilligen Verfügungen, nämlich:

– den notariellen Erbvertrag zwischen den Eheleuten vom 5.1.1977, in dem sich beide gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, vertragsmäßig (Ziff. VII.) zum alleinigen und unbeschränkten Erben einsetzten (Ziff. I.) und zu Erben des Längstlebenden die gemeinsamen Kinder bestimmt wurden (Ziff. III.). Nach dem Tod des Letztversterbenden ist Testamentsvollstreckung angeordnet, die mit Vollendung des 26. Lebensjahres eines namentlich bezeichneten Abkömmlings enden soll (Ziff. IV.).

– das gemeinschaftliche eigenhändige Testament der Eheleute vom 18.3.2014/12.7.2014, in dem bestimmt ist, dass sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben einsetzen und nach dem Ableben beider der Nachlass an die drei gemeinsamen Kinder fallen solle. Darüber hinaus wurde verfügt:

Mein Sohn … (der Beteiligte) soll Testamentsvollstrecker sein nach unserem jeweiligen Ableben.

Unter der augenscheinlich von H. B. K. handgeschriebenen letztwilligen Verfügung befindet sich der von R. Bi. K. handschriftlich gesetzte und unterschriebene Zusatz:

Dies soll auch mein letzter Wille sein.

Mit Zwischenverfügung vom 20.2.2017 beanstandete das Grundbuchamt als Eintragungshindernis das Fehlen eines Erbscheins und setzte Frist zur Behebung bis 1.5.2017. Der Ehevertrag sei durch das gemeinschaftliche Testament insoweit aufgehoben, als letzteres im Widerspruch zum Ehevertrag stehe. Dies sei hinsichtlich der für den ersten Sterbefall angeordneten Testamentsvollstreckung der Fall. Weil nach dem Gesetz (§ 52 GBO) die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der Erbin im Fall der Ernennung eines Testamentsvollstreckers nicht ohne entsprechenden Vermerk erledigt werden dürfe, die Anordnung der Testamentsvollstreckung jedoch nicht aus dem notariellen Ehevertrag hervorgehe, sei zur Grundbuchberichtigung die Vorlage eines die Testamentsvollstreckung verlautbarenden Erbscheins erforderlich.

Hierzu nahm R. Bi. K. mit Schreiben vom 13.3.2017 - auch im Auftrag ihres Sohnes, des Beteiligten, als Testamentsvollstrecker nach dem ersten Sterbefall - dahingehend Stellung, dass das Amt des Testamentsvollstreckers mit der vollständigen Erledigung aller Aufgaben durch Vollzug der letztwillig verfügten Anordnungen des Erblassers spätestens im Oktober 2016 geendet habe.

Daraufhin erließ das Grundbuchamt am 30.3.2017 eine Zwischenverfügung, mit der als Eintragungshindernis wiederum das Fehlen eines Erbscheins ohne Testamentsvollstreckungsanordnung beanstandet und Gelegenheit zur Behebung durch Vorlage eines entsprechenden Erbscheins bis 1.6.2017 gesetzt wurde. Einer Berichtigung des Grundbuchs ohne Rücksicht auf die im handschriftlichen Testament verfügte Vollstreckungsanordnung stehe das Fehlen eines formgültigen Nachweises darüber entgegen, dass der Grundbesitz nicht oder nicht mehr der Testamentsvollstreckung unterliege.

Hiergegen hat R. Bi. K. Beschwerde eingelegt, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 11.5.2017 nicht abgeholfen hat.

Am 19.9.2017 ist R. Bi. K. verstorben. Hierüber hat der Beteiligte den Senat mit Schreiben vom 7.12.2017, unterzeichnet mit dem Zusatz „i. V.“, unterrichtet. Darin hat er zugleich angezeigt, zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass nach dem Tode seiner Mutter berufen und deshalb vertretungsbefugt zu sein.

Der Senat hat die Nachlassakten nach H. B. K. und R. Bi. K. beigezogen. Gemäß Unterheft „Testamentsvollstreckung“ zum Nachlassverfahren nach R. Bi. K. hat der Beteiligte auf entsprechendes Anschreiben des Nachlassgerichts mit am 28.11.2017 dort eingegangenem Schreiben erklärt, das Amt des Testamentsvollstreckers anzunehmen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig und jedenfalls mit Blick auf neue Tatsachen, die in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigen sind, auch begründet. Dies führt zur - ersatzlosen - Aufhebung der Zwischenverfügung.

1. Die Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung vom 30.3.2017 ist von R. Bi. K. als antragsberechtigter Person in zulässiger Weise eingelegt (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1, § 73 GBO). Zur Ausübung ihrer aus der Erbenstellung folgenden Antragsberechtigung war R. Bi. K. unabhängig davon befugt, ob das geltend gemachte Eigentumsrecht der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterlegen hat (str.; Hügel/Reetz GBO 3. Aufl. § 13 Rn. 77 und Hügel/Zeiser § 52 Rn. 29).

Die Beschwerde ist auch nicht nachträglich unzulässig geworden. Stirbt ein Antragsberechtigter, nachdem der Antrag mit dem Eingang bei Gericht wirksam geworden ist (vgl. Hügel/Reetz § 13 Rn. 103), so führt dies im Grundbuchverfahren - auch in der Beschwerdeinstanz - nicht zur Erledigung des Antrags (Bauer in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 13 Rn. 98). Vielmehr ist das Verfahren fortzuführen, sofern nicht die Erben den von dem Erblasser gestellten Eintragungsantrag zurücknehmen (OLG Köln FGPrax 2005, 103; Demharter § 13 Rn. 48 und § 71 Rn. 59; Bauer in Bauer/von Oefele § 13 Rn. 106). Letzteres ist jedenfalls bislang nicht geschehen.

Unabhängig von der streitigen Frage, ob im Grundbuchverfahren die zivilprozessualen Regelungen der §§ 239, 246 ZPO analoge Anwendung finden (hierzu: Staudinger/Kunz BGB [2017] § 1922 Rn. 654; Böhringer BWNotZ 2010, 2/7), hindert der Tod der Antragstellerin hier eine Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht. Indem der Beteiligte, nun in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der Verstorbenen, das Anliegen zum Ausdruck gebracht hat, dass über den mit seinem Wissen und auch in seinem Auftrag eingelegten „Widerspruch“ möglichst zeitnah entschieden werde, hat er das Verfahren - seine Unterbrechung unterstellt - jedenfalls entsprechend § 239 Abs. 1, §§ 243, 241 ZPO, § 2212 BGB aufgenommen. Dass er dabei zugleich das Beschwerdegericht um Mitteilung über die Erfolgschancen des Berichtigungsantrags gebeten und eine potentielle Antragsrücknahme in den Raum gestellt hat, rechtfertigt keine andere Auslegung seines Begehrens, zumal Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht der Berichtigungsantrag selbst, sondern nur das vom Grundbuchamt laut Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis ist (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 34 und § 77 Rn. 12 bis 15). Die Unterzeichnung der Eingabe mit dem Zusatz „i. V.“ erklärt sich aus der Annahme einer „Vertretungsbefugnis“ als Testamentsvollstrecker und ändert nichts daran, dass der Testamentsvollstrecker, der - wie hier - ausdrücklich in dieser Funktion tätig wird, nach herrschender Meinung als Partei kraft Amtes handelt (vgl. Zöller/Geimer ZPO 32. Aufl. § 116 Rn. 2; Bengel/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung 4. Aufl. Kap. 1 Rn. 11 f.) und somit hier als Verfahrensbeteiligter zu führen ist.

Seine auf die Berufung zum Testamentsvollstrecker sowie die gegenüber dem Nachlassgericht abgegebene Annahmeerklärung gestützte Befugnis (vgl. Bengel/Reimann Kap. 3 Rn. 224 und 228 ff.) zur Abgabe einer reinen Verfahrenserklärung in der Beschwerdeinstanz ist mit dem Inhalt der beigezogenen Nachlassakte einschließlich des Unterhefts Testamentsvollstreckung hinreichend nachgewiesen, weil es nicht um eine - gemäß § 35 GBO nachzuweisende - Eintragungsvoraussetzung geht (vgl. auch Demharter § 71 Rn. 62 zum Nachweis der Beschwerdeberechtigung und -befugnis).

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg, weil das mit der Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis jedenfalls aufgrund einer gemäß § 74 GBO in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigenden Änderung der Sachlage nicht besteht. Mit dem formulierten Ziel kann der Berichtigungsantrag unabhängig von der Frage der Anordnung sowie der Dauer von Testamentsvollstreckung nach dem ersten Sterbefall keinen Erfolg haben.

a) Gegenstand der Beschwerde ist - wie ausgeführt - nur das vom Grundbuchamt angenommene Hindernis, nicht der erstinstanzlich gestellte Eintragungsantrag selbst.

b) Die Berichtigung des Grundbuchs wegen Versterbens des eingetragenen Berechtigten erfordert gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, dass nicht nur die Unrichtigkeit des Grundbuchs, sondern auch die Richtigkeit der begehrten Eintragung in der Form der §§ 29, 35 GBO nachgewiesen wird (Demharter § 22 Rn. 37 mit 42 und § 35 Rn. 1), denn das Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt (Senat vom 22.9.2015, 34 Wx 47/14 = Rpfleger 2016, 146; BayObLG NJW-RR 1995, 272).

Weil mit dem Versterben der Antragstellerin das Eigentum am Grundstück außerhalb des Grundbuchs auf deren Erben als nunmehr wahre Berechtigte übergegangen ist, § 1922 Abs. 1 BGB, kann ein Berichtigungsbegehren mit dem Ziel der Eintragung der Antragstellerin als Eigentümerin keinen Erfolg haben. Eine solche Eintragung würde das Grundbuch unrichtig machen (vgl. Demharter § 39 Rn. 12). Die mehrfache Rechtsnachfolge außerhalb des Grundbuchs ergibt sich (nur) aus den Eintragungsvermerken in Spalte 4 der ersten Abteilung (Grundlage der Eintragung; vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 272/273). Deshalb kommt es für die Behandlung des Berichtigungsantrags nicht mehr auf die Frage an, ob gemäß § 52 GBO zusammen mit der - nicht mehr erreichbaren - Eigentümereintragung ein Testamentsvollstreckervermerk in das Grundbuch aufzunehmen ist. Die Frage, ob für den ersten Sterbefall Testamentsvollstreckung angeordnet war, ist für die Entscheidung über den Berichtigungsantrag ebenso irrelevant geworden wie die Frage, ob dieses Amt durch Aufgabenerfüllung erloschen ist. Deshalb ist eine Zwischenverfügung, die das Fehlen eines diesbezüglichen Nachweises als Eintragungshindernis moniert, nicht (mehr) zulässig und wegen Entscheidungsreife des Antrags ersatzlos aufzuheben.

Gemäß § 74 GBO ist die veränderte Tatsachenlage bei der Beschwerdeentscheidung zu beachten. Es kommt für die Entscheidung somit nicht darauf an, ob das Grundbuchamt bei Erlass der Zwischenverfügung zutreffend angenommen hat, dass der begehrten Eintragung das angenommene Hindernis entgegenstehe. Kann das Berichtigungsbegehren jedenfalls nach der im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung bestehenden Sachlage keinen Erfolg haben, so sind die Voraussetzungen für eine Zwischenverfügung nicht (mehr) gegeben.

c) Weil das Grundbuchamt auf die Stellungnahme zur Zwischenverfügung vom 20.2.2017 am 30.3.2017 eine Zwischenverfügung mit abweichendem Inhalt erlassen hat, geht der Senat davon aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung die vorausgegangene vom 20.2.2017 aufgehoben und ersetzt wurde. Eine Entscheidung über die - zudem formell nicht angefochtene - Zwischenverfügung vom 20.2.2017 ist daher nicht erforderlich.

III.

Eine Kostenentscheidung ist ebenso wenig veranlasst wie eine Festsetzung des Geschäftswerts.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): „ Übergabe an die Geschäftsstelle Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle am .

BGB § 1922 Abs. 1

GBO §§ 18, 22 Abs. 1, § 35 Abs. 1, § 52

ZPO §§ 239, 243, 241, 246

1. Das Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt. Stirbt der Erbe des im Grundbuch als Berechtigter eingetragenen Erblassers nach wirksamer Stellung eines Berichtigungsantrags, kann der Antrag - wenn er von den Erbeserben nicht zurückgenommen oder für erledigt erklärt wird - keinen Erfolg haben.

2. Die Frage, ob ein grundbuchrechtliches Verfahren bei Versterben des nicht anwaltlich oder notariell vertretenen Antragstellers entsprechend den zivilprozessualen Vorschriften unterbrochen wird, bleibt offen.