Oberlandesgericht München Beschluss, 16. Okt. 2017 - 28 W 1615/17
vorgehend
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts München II
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 96.233, 87 € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
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Urteil einreichenOberlandesgericht München Beschluss, 16. Okt. 2017 - 28 W 1615/17 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.
(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.
(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, dass der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.
(2) Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.
(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.
(5) Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den sie für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt.
Tenor
Der angefochtene Beschluss und der Beschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 19.12.2006 werden aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Das Amtsgericht wird angewiesen, von seinen Bedenken Abstand zu nehmen.
Der Geschäftswert beträgt 3.000,00 Euro.
Gründe
I.
- 1
Am 4.09.2006 hat der Verfahrensbevollmächtigte der betroffenen GmbH (im folgenden: Notar) die von ihm öffentlich beglaubigte Handelsregisteranmeldung der Verschmelzung der GmbH und ihres Erlöschen nebst notariell beurkundetem Verschmelzungsvertrag vom 16.07.2006 beim Amtsgericht eingereicht. Dem war am 31.08.2006 ein Fax der Anmeldung vorausgegangen. Am 9.10.2006 hat der Notar die nicht von der Geschäftsführerin unterzeichnete Schlussbilanz der GmbH zum 31.12.2005 nachgereicht. Mit Schreiben vom 22.11.2006 hat das Amtsgericht dem Notar seine Absicht mitgeteilt, der Anmeldung nicht zu entsprechen, weil die Anmeldung der Verschmelzung in gehöriger - nämlich öffentlich beglaubigter - Form erst am 9.10.2006 eingegangen und deshalb die Bilanz auf einen Stichtag ausgestellt sei, der mehr als acht Monate vor der Anmeldung liege (§ 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG). Außerdem sei die Bilanz entgegen § 41 GmbHG nicht unterschrieben. Der Notar hat diese Auffassung wegen des vorangegangenen, nach seiner Meinung fristwahrenden Faxes für fehlerhaft gehalten und im Schreiben vom 8.12.2006 um eine rechtsmittelfähige Entscheidung gebeten. Das Amtsgericht hat die Anmeldung aus den schon mitgeteilten Gründen zurückgewiesen. Hiergegen hat der Notar für die betroffene GmbH Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 3.01.2007 der Beschwerde nicht abgeholfen. Am 4.01.2007 hat der Notar eine unterschriebene Schlussbilanz der GmbH zum 31.08.2006 beim Amtsgericht eingereicht. In seiner Übersendungsverfügung an das Landgericht vom 4.01.2007 hat das Amtsgericht vermerkt, die nunmehr vorgelegte Bilanz genüge nicht zur Eintragung, da § 1c des Verschmelzungsvertrages entgegenstehe. (In dieser Bestimmung heißt es, dass der Verschmelzung die Schlussbilanz der GmbH zum 31.12.2005 als Schlussbilanz zu Grunde liege.) Am 22.01.2007 hat der Notar eine notarielle Änderungsurkunde vom 22.01.2007 zu § 1c des Verschmelzungsvertrages beim Landgericht eingereicht. Mit Schreiben vom 24.01.2007 hat das Landgericht dem Notar mitgeteilt, dass es die Auffassung des Amtsgerichts hinsichtlich des Formerfordernisses und der darauf beruhenden "verfristeten" Bilanz für zutreffend halte. Daran vermöge § 8a HGB n. F. nichts zu ändern. Es werde anheim gestellt, zu erwägen, einen neuen Antrag in öffentlich beglaubigter Form zu stellen, da auch der Verschmelzungsvertrag in wesentlichen Punkten geändert worden sei. Der Notar hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass nunmehr die vom Amtsgericht erhobenen Beanstandungen erledigt seien und die Sache an das Amtsgericht zum Vollzug der angemeldeten Tatsachen im Rahmen einer Abhilfeentscheidung zurückzugeben sei. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 24.01.2007 die Beschwerde " unter Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO)" zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Notars für die betroffene GmbH.
II.
- 2
1. Die weitere Beschwerde ist ohne weiteres nach §§ 27, 29 FGG; 24 Abs. 1 Satz 2 BNotO zulässig. Das Anmeldeverfahren nach § 16 ff. UmwG unterliegt den Vorschriften des FGG (Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 3. Aufl., § 19 Rn. 11 bis 13; Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 7). Einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Landgericht bedarf es nicht.
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2. Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht auf Verletzungen des Rechts (§§ 27 FGG; 546 ZPO).
- 4
a) Dem Landgericht sind mehrere Verfahrensfehler unterlaufen. Zunächst fehlt dem angefochtenen Beschluss eine Darstellung des Sachverhalts (vgl. zu diesem Erfordernis Keidel/Sternal, FGG, 15. Aufl., § 25 Rn. 28). Diese wäre vorliegend schon wegen der sich in erster und zweiter Instanz ändernden Urkundenlage in Bezug auf die Registeranmeldung erforderlich gewesen. Ohne sie vermag das Rechtsbeschwerdegericht nicht nachzuvollziehen, welchen Sachverhalt das Landgericht seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat. Ferner fehlt dem angefochtenen Beschluss zu wesentlichen Punkten eine rechtliche Begründung (§§ 25 FGG; 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 547 Nr. 6 ZPO; vgl. zu diesem Erfordernis Keidel/Sternal a.a.O. Rn. 30). Das Landgericht wiederholt ungeachtet der zwischenzeitlich geänderten Sachlage nur die Begründung des Amtsgerichts, ohne auf den Hinweis des Notars einzugehen, die neue Sachlage sei bei der Entscheidung über die Beschwerde zu berücksichtigen. Wegen dieser Fehler kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Da weitere Ermittlungen zur Feststellung des Sachverhalts nicht erforderlich sind, kann der Senat - soweit ihm möglich und geboten - in der Sache selbst entscheiden.
- 5
b) Allerdings waren die Beanstandungen durch das Amtsgericht entgegen der Auffassung des Notars berechtigt. Die Registeranmeldung per Fax am 31.08.2006 war formunwirksam, weil sie nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB a. F. in öffentlich beglaubigter Form beim Amtsgericht hätte eingereicht werden müssen (Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 16 Rn. 16). Diese Voraussetzung war erst am 4.09.2006 gegeben, so dass die "Geltungsdauer" der Schlussbilanz zum 31.12.2005 nach § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG zu dieser Zeit überschritten war und schon deshalb die Verschmelzung nicht eingetragen werden durfte. Hieran vermag die Einführung des elektronischen Handelsregister gemäß §§ 8, 8a, 12 HGB n. F. nichts zu ändern, denn zum einen gelten diese Vorschriften erst mit Wirkung vom 1.01.2007 und zum andern erfüllte das Fax nicht die Anforderungen einer elektronischen Anmeldung (vgl. § 12 Abs. 2 HGB n. F.; § 39a BeurkG n. F.; § 2 Nr. 3 SignaturG). Es traf ferner zu, dass die Schlussbilanz von der Geschäftsführerin zu unterschreiben war (Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 17 Rn. 18) und der Verschmelzungsvertrag in seinem § 1c der Anpassung im Hinblick auf die Schlussbilanz per 31.08.2006 bedurfte.
- 6
c) Indessen waren die aufgezeigten Mängel allesamt behebbar, so dass bereits vom Amtsgericht entsprechende Zwischenverfügungen hätten erlassen werden können und müssen (§ 26 Abs. 2 HRV; Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 19 Rn. 7, § 17 Rn. 47). Das gilt hier für die gültige Schlussbilanz und die Vertragsänderung. Nach zutreffender Auffassung kann die Schlussbilanz der Anmeldung nachgereicht werden, weil eine aktuelle Bilanz dem Schutz der Gläubiger dient und deren Interessen durch eine Nachreichung nicht beeinträchtigt werden (vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 17 Rn. 46 m.w.Nw.). Ist es aber zulässig, eine zur Zeit der Anmeldung noch nicht vorhandene Bilanz nachzureichen, so bestehen auch keine Bedenken dagegen, den Anmeldenden auf die Ungültigkeit der eingereichten Bilanz hinzuweisen und ihm durch Zwischenverfügung die Einreichung einer gültigen Bilanz binnen angemessener Frist aufzugeben. Dies gilt entsprechend für die Anpassung der Vertragsbestimmung. Der Notar war auch ungeachtet seines Schreibens vom 8.12.2006 „nachbesserungswillig“, wie sein Verhalten im Verfahren zeigt. Im weiteren Verlauf hätte nach § 18 Abs. 1 FGG der Zurückweisungsbeschluss vom 19.12.2006 das Amtsgericht nicht gehindert, der neuen Urkundenlage - zuletzt zur Zeit seiner Übersendungsverfügung vom 4.01.2007 - durch eine neue (Zwischen)verfügung Rechnung zu tragen. Schon aus Kostengründen, aber auch aus organisatorischen Gründen im Zusammenhang mit der Umstellung auf das ab 1.01.2007 zwingend vorgeschriebene elektronische Anmeldungsverfahren (vgl. hierzu Mardorf SchlHA 2006, 413) war eine Zwischenverfügung einer neuen Anmeldung vorzuziehen und deshalb geboten. Eine "Heilung" dieses Verfahrensfehlers war dem Landgericht möglich, weil auch in der Beschwerdeinstanz Tatsachenänderungen bis zur Entscheidung zu berücksichtigen sind (vgl. Keidel/Sternal a.a.O. § 23 Rn. 3, 11, 12 und 19). Durch die Beschwerde war ihm auch die volle Entscheidungskompetenz über die Anmeldung angefallen, die sich - je nach den gegebenen Voraussetzungen - von der Zurückweisung des Antrags über den Erlass einer Zwischenverfügung bis zur Anweisung an das Amtsgericht, der Anmeldung stattzugeben, erstreckte (vgl. BayObLG NJW-RR 2000, 181). Die vom Amtsgericht mit Recht beanstandeten Mängel der Anmeldung waren noch im zweiten Rechtszug schließlich behoben. Dies hätte das Landgericht in seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. Das Versäumnis führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Beschlusses des Amtsgerichts. Er erscheint zweckmäßig, die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen mit der Anweisung, dass dieses die am 4.09.2006 eingegangene Registeranmeldung unter Abstandnahme von seinen Bedenken neu prüft.
(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.
(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.
(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.
(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.
(1) Die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl erfolgt durch das Prozessgericht. Es kann sich auf die Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschränken. An Stelle der zuerst ernannten Sachverständigen kann es andere ernennen.
(2) Vor der Ernennung können die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden.
(3) Sind für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt, so sollen andere Personen nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern.
(4) Das Gericht kann die Parteien auffordern, Personen zu bezeichnen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden.
(5) Einigen sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige, so hat das Gericht dieser Einigung Folge zu geben; das Gericht kann jedoch die Wahl der Parteien auf eine bestimmte Anzahl beschränken.
(1) Dieselben Gründe, die einen Zeugen berechtigen, das Zeugnis zu verweigern, berechtigen einen Sachverständigen zur Verweigerung des Gutachtens. Das Gericht kann auch aus anderen Gründen einen Sachverständigen von der Verpflichtung zur Erstattung des Gutachtens entbinden.
(2) Für die Vernehmung eines Richters, Beamten oder einer anderen Person des öffentlichen Dienstes als Sachverständigen gelten die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. Für die Mitglieder der Bundes- oder einer Landesregierung gelten die für sie maßgebenden besonderen Vorschriften.
(3) Wer bei einer richterlichen Entscheidung mitgewirkt hat, soll über Fragen, die den Gegenstand der Entscheidung gebildet haben, nicht als Sachverständiger vernommen werden.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Beschwerdewert: 81.806,00
Gründe:
I. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um Schadensersatz nach Beendigung ihrer Zusammenarbeit in der von der Klägerin betriebenen ärztlichen Gemeinschaftspraxis. Das Oberlandesgericht hat die Einholung eines Sachverständigengutachtens beschlossen und den Sachverständigen F. mit der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens beauftragt. Der Beschwerdeführer hat den Sachverständigen wegen Befangenheit abgelehnt. Mit Beschluß vom 27. Juni 2003 hat das Berufungsgericht die Ablehnung für unbegründet erklärt; die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Gegen den Beschluß legte der Beschwerdeführer sofortige Beschwerde ein, die er
nach Hinweis durch das Berufungsgericht als außerordentliches Rechtsmittel wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs bezeichnet. Das Oberlandesgericht hat vor der Weiterleitung an den Bundesgerichtshof mit Beschluß vom 10. November 2003 entschieden, eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung komme weder nach § 321 a ZPO n.F. analog noch auf Grund einer Umdeutung der Beschwerde in eine Gegenvorstellung in Betracht.
II. Die Beschwerde ist weder als Rechtsbeschwerde noch als außerordentliche Beschwerde statthaft.
1. Die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde scheitert im gegebenen Fall schon daran, daß eine solche weder gesetzlich vorgesehen noch in der angefochtenen Entscheidung zugelassen wurde (§ 574 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO n.F.).
2. Eine außerordentliche Beschwerde zum Bundesgerichtshof ist nach der Neugestaltung des Beschwerderechts und der Einführung der Rechtsbeschwerde durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902 ff.) nicht mehr gegeben. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts greifbar gesetzwidrig ist, insbesondere ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt (BGH, Beschl. v. 7. März 2002 - IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133; Beschl. v. 23. Juli 2003 - XII ZB 91/03, BB 2003, 2314). Vielmehr hat der Gesetzgeber, indem er eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidungen der Beschwerdegerichte nicht eröffnet hat, unter Hinweis auf die regelmäßig geringere Bedeutung des Beschwerdeverfahrens für die Parteien und aus Gründen der Entlastung des Bundesgerichtshofs (BT-Drucks. 14/4722 S. 116 re.Sp.) bewußt davon abgesehen, eine dem § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. vergleichbare Regelung - Zulassung der Re-
vision auch bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten (BT-Drucks. 14/4722 S. 104 re.Sp.) - zu schaffen, obwohl die Zulassungsgründe sich bei Revision und Rechtsbeschwerde nicht unterscheiden (BGHZ 150, 133).
3. Die Verletzung von Verfahrensgrundrechten, zu denen vor allem das Recht auf rechtliches Gehör zählt, dessen Verletzung der Beschwerdeführer hier rügt, ist daher vor dem Gericht, das den Verfahrensfehler begangen haben soll, im Wege der Gegenvorstellung zu rügen; die Einräumung einer Rechtsschutzmöglichkeit bei einem anderen oder gar höheren Gericht ist dahingegen verfassungsrechtlich nicht geboten (BVerfG, ZIP 2003, 1102). Der Beklagte ist daher auf die von ihm bereits erhobene Gegenvorstellung, über die das Berufungsgericht mit Beschluß vom 10. November 2003 entschieden hat, zu verweisen.
4. Der Beschwerdewert ist nach § 3 ZPO auf ein Drittel des Hauptsache- "! !$#% % "& ! ' streitwertes von 245.420,00 Bamberg, BauR 2000, 773). Die Gegenauffassung, die Festsetzung richte sich nach § 12 Abs. 2 GKG, weil es sich bei der Ablehnung des Sachverständigen um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handele (OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 1222 m.w.N.), vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es sich bei der Entscheidung nach § 406 Abs. 4 und 5 ZPO nicht um eine eigenständige Streitigkeit, sondern eine das Verfahren betreffende Entscheidung im Rahmen des Rechtsstreits handelt, der keine selbständige Bedeutung zukommt. Bemißt sich somit der Beschwerdewert nach § 3 ZPO nach dem Interesse an der begehrten Entscheidung, ist dieses nicht mit dem Hauptsachestreitwert gleichzusetzen (a.A. OLG Naumburg, OLGR 1998, 323; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 1222), sondern nur mit einem Bruchteil von etwa einem Drittel (OLG Celle, OLGR 1994, 109; OLG Bamberg, BauR 2000, 773; a.A. OLG
Dresden, JurBüro 1998, 318: 1/10), weil dies der eingeschränkten Bedeutung und Rolle des Sachverständigen im Prozeß entspricht: Sein Gutachten bestimmt nicht allein den Ausgang des Verfahrens, sondern dient dem Gericht lediglich als Entscheidungshilfe, indem es ihm die für die Entscheidung notwendigen Fachkenntnisse vermittelt; das Gericht wiederum ist an die Meinung des Sachverständigen nicht gebunden, sondern kann weitere Sachverständige beauftragen. Daran ändert es nichts, daß in vielen Verfahren, in denen es um spezielle und schwierige Fachfragen geht, die Stellung des Sachverständigen so stark sein mag, daß das Gericht kaum umhin kommt, seiner Auffassung zu folgen, weil dies an seiner nach dem Gesetz beschränkten Aufgabe nichts ändert (OLG Bamberg aaO).
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn