Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 11. Apr. 2007 - 2 W 58/07

Der angefochtene Beschluss und der Beschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 19.12.2006 werden aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Das Amtsgericht wird angewiesen, von seinen Bedenken Abstand zu nehmen.

Der Geschäftswert beträgt 3.000,00 Euro.

I.

Am 4.09.2006 hat der Verfahrensbevollmächtigte der betroffenen GmbH (im folgenden: Notar) die von ihm öffentlich beglaubigte Handelsregisteranmeldung der Verschmelzung der GmbH und ihres Erlöschen nebst notariell beurkundetem Verschmelzungsvertrag vom 16.07.2006 beim Amtsgericht eingereicht. Dem war am 31.08.2006 ein Fax der Anmeldung vorausgegangen. Am 9.10.2006 hat der Notar die nicht von der Geschäftsführerin unterzeichnete Schlussbilanz der GmbH zum 31.12.2005 nachgereicht. Mit Schreiben vom 22.11.2006 hat das Amtsgericht dem Notar seine Absicht mitgeteilt, der Anmeldung nicht zu entsprechen, weil die Anmeldung der Verschmelzung in gehöriger - nämlich öffentlich beglaubigter - Form erst am 9.10.2006 eingegangen und deshalb die Bilanz auf einen Stichtag ausgestellt sei, der mehr als acht Monate vor der Anmeldung liege (§ 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG). Außerdem sei die Bilanz entgegen § 41 GmbHG nicht unterschrieben. Der Notar hat diese Auffassung wegen des vorangegangenen, nach seiner Meinung fristwahrenden Faxes für fehlerhaft gehalten und im Schreiben vom 8.12.2006 um eine rechtsmittelfähige Entscheidung gebeten. Das Amtsgericht hat die Anmeldung aus den schon mitgeteilten Gründen zurückgewiesen. Hiergegen hat der Notar für die betroffene GmbH Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 3.01.2007 der Beschwerde nicht abgeholfen. Am 4.01.2007 hat der Notar eine unterschriebene Schlussbilanz der GmbH zum 31.08.2006 beim Amtsgericht eingereicht. In seiner Übersendungsverfügung an das Landgericht vom 4.01.2007 hat das Amtsgericht vermerkt, die nunmehr vorgelegte Bilanz genüge nicht zur Eintragung, da § 1c des Verschmelzungsvertrages entgegenstehe. (In dieser Bestimmung heißt es, dass der Verschmelzung die Schlussbilanz der GmbH zum 31.12.2005 als Schlussbilanz zu Grunde liege.) Am 22.01.2007 hat der Notar eine notarielle Änderungsurkunde vom 22.01.2007 zu § 1c des Verschmelzungsvertrages beim Landgericht eingereicht. Mit Schreiben vom 24.01.2007 hat das Landgericht dem Notar mitgeteilt, dass es die Auffassung des Amtsgerichts hinsichtlich des Formerfordernisses und der darauf beruhenden "verfristeten" Bilanz für zutreffend halte. Daran vermöge § 8a HGB n. F. nichts zu ändern. Es werde anheim gestellt, zu erwägen, einen neuen Antrag in öffentlich beglaubigter Form zu stellen, da auch der Verschmelzungsvertrag in wesentlichen Punkten geändert worden sei. Der Notar hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass nunmehr die vom Amtsgericht erhobenen Beanstandungen erledigt seien und die Sache an das Amtsgericht zum Vollzug der angemeldeten Tatsachen im Rahmen einer Abhilfeentscheidung zurückzugeben sei. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 24.01.2007 die Beschwerde " unter Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO)" zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Notars für die betroffene GmbH.

II.

1. Die weitere Beschwerde ist ohne weiteres nach §§ 27, 29 FGG; 24 Abs. 1 Satz 2 BNotO zulässig. Das Anmeldeverfahren nach § 16 ff. UmwG unterliegt den Vorschriften des FGG (Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 3. Aufl., § 19 Rn. 11 bis 13; Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 7). Einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Landgericht bedarf es nicht.

2. Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht auf Verletzungen des Rechts (§§ 27 FGG; 546 ZPO).

a) Dem Landgericht sind mehrere Verfahrensfehler unterlaufen. Zunächst fehlt dem angefochtenen Beschluss eine Darstellung des Sachverhalts (vgl. zu diesem Erfordernis Keidel/Sternal, FGG, 15. Aufl., § 25 Rn. 28). Diese wäre vorliegend schon wegen der sich in erster und zweiter Instanz ändernden Urkundenlage in Bezug auf die Registeranmeldung erforderlich gewesen. Ohne sie vermag das Rechtsbeschwerdegericht nicht nachzuvollziehen, welchen Sachverhalt das Landgericht seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat. Ferner fehlt dem angefochtenen Beschluss zu wesentlichen Punkten eine rechtliche Begründung (§§ 25 FGG; 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 547 Nr. 6 ZPO; vgl. zu diesem Erfordernis Keidel/Sternal a.a.O. Rn. 30). Das Landgericht wiederholt ungeachtet der zwischenzeitlich geänderten Sachlage nur die Begründung des Amtsgerichts, ohne auf den Hinweis des Notars einzugehen, die neue Sachlage sei bei der Entscheidung über die Beschwerde zu berücksichtigen. Wegen dieser Fehler kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Da weitere Ermittlungen zur Feststellung des Sachverhalts nicht erforderlich sind, kann der Senat - soweit ihm möglich und geboten - in der Sache selbst entscheiden.

b) Allerdings waren die Beanstandungen durch das Amtsgericht entgegen der Auffassung des Notars berechtigt. Die Registeranmeldung per Fax am 31.08.2006 war formunwirksam, weil sie nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB a. F. in öffentlich beglaubigter Form beim Amtsgericht hätte eingereicht werden müssen (Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 16 Rn. 16). Diese Voraussetzung war erst am 4.09.2006 gegeben, so dass die "Geltungsdauer" der Schlussbilanz zum 31.12.2005 nach § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG zu dieser Zeit überschritten war und schon deshalb die Verschmelzung nicht eingetragen werden durfte. Hieran vermag die Einführung des elektronischen Handelsregister gemäß §§ 8, 8a, 12 HGB n. F. nichts zu ändern, denn zum einen gelten diese Vorschriften erst mit Wirkung vom 1.01.2007 und zum andern erfüllte das Fax nicht die Anforderungen einer elektronischen Anmeldung (vgl. § 12 Abs. 2 HGB n. F.; § 39a BeurkG n. F.; § 2 Nr. 3 SignaturG). Es traf ferner zu, dass die Schlussbilanz von der Geschäftsführerin zu unterschreiben war (Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 17 Rn. 18) und der Verschmelzungsvertrag in seinem § 1c der Anpassung im Hinblick auf die Schlussbilanz per 31.08.2006 bedurfte.

c) Indessen waren die aufgezeigten Mängel allesamt behebbar, so dass bereits vom Amtsgericht entsprechende Zwischenverfügungen hätten erlassen werden können und müssen (§ 26 Abs. 2 HRV; Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 19 Rn. 7, § 17 Rn. 47). Das gilt hier für die gültige Schlussbilanz und die Vertragsänderung. Nach zutreffender Auffassung kann die Schlussbilanz der Anmeldung nachgereicht werden, weil eine aktuelle Bilanz dem Schutz der Gläubiger dient und deren Interessen durch eine Nachreichung nicht beeinträchtigt werden (vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz a.a.O. § 17 Rn. 46 m.w.Nw.). Ist es aber zulässig, eine zur Zeit der Anmeldung noch nicht vorhandene Bilanz nachzureichen, so bestehen auch keine Bedenken dagegen, den Anmeldenden auf die Ungültigkeit der eingereichten Bilanz hinzuweisen und ihm durch Zwischenverfügung die Einreichung einer gültigen Bilanz binnen angemessener Frist aufzugeben. Dies gilt entsprechend für die Anpassung der Vertragsbestimmung. Der Notar war auch ungeachtet seines Schreibens vom 8.12.2006 „nachbesserungswillig“, wie sein Verhalten im Verfahren zeigt. Im weiteren Verlauf hätte nach § 18 Abs. 1 FGG der Zurückweisungsbeschluss vom 19.12.2006 das Amtsgericht nicht gehindert, der neuen Urkundenlage - zuletzt zur Zeit seiner Übersendungsverfügung vom 4.01.2007 - durch eine neue (Zwischen)verfügung Rechnung zu tragen. Schon aus Kostengründen, aber auch aus organisatorischen Gründen im Zusammenhang mit der Umstellung auf das ab 1.01.2007 zwingend vorgeschriebene elektronische Anmeldungsverfahren (vgl. hierzu Mardorf SchlHA 2006, 413) war eine Zwischenverfügung einer neuen Anmeldung vorzuziehen und deshalb geboten. Eine "Heilung" dieses Verfahrensfehlers war dem Landgericht möglich, weil auch in der Beschwerdeinstanz Tatsachenänderungen bis zur Entscheidung zu berücksichtigen sind (vgl. Keidel/Sternal a.a.O. § 23 Rn. 3, 11, 12 und 19). Durch die Beschwerde war ihm auch die volle Entscheidungskompetenz über die Anmeldung angefallen, die sich - je nach den gegebenen Voraussetzungen - von der Zurückweisung des Antrags über den Erlass einer Zwischenverfügung bis zur Anweisung an das Amtsgericht, der Anmeldung stattzugeben, erstreckte (vgl. BayObLG NJW-RR 2000, 181). Die vom Amtsgericht mit Recht beanstandeten Mängel der Anmeldung waren noch im zweiten Rechtszug schließlich behoben. Dies hätte das Landgericht in seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. Das Versäumnis führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Beschlusses des Amtsgerichts. Er erscheint zweckmäßig, die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen mit der Anweisung, dass dieses die am 4.09.2006 eingegangene Registeranmeldung unter Abstandnahme von seinen Bedenken neu prüft.