Oberlandesgericht München Beschluss, 21. Nov. 2016 - 28 U 1618/16

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung einer Beteiligung an der D. AG & Co. KG. Die Beklagte ist Gründungs- und Treuhandkommanditistin dieser Kommanditgesellschaft.

2

Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten am 9. Oktober 1996 Anteile an diesem Fonds, vermittelt durch den Anlagevermittler K. , und beauftragten die Beklagte als Treuhänderin, eine Beteiligung an dem Fonds als Treuhandkommanditistin in Höhe einer Gesamteinlage von 100.000 DM zu begründen und zur Finanzierung zuzüglich des Agios ein Darlehen zu den jeweils gültigen Konditionen bei den finanzierenden Kreditinstituten aufzunehmen. Die Beklagte schloss zur Finanzierung der Fondsanlage im November 1996 im Namen der Klägerin und ihres Ehegatten einen Darlehensvertrag mit der Landeskreditbank Baden-Württemberg über 106.600 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten bis März 2004 insgesamt 35.273,76 € in Raten an die L. bank B. und - nach einer Umschuldung - 10.290 € an die V. bank P. . Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 19.847,49 € und erzielten Steuervorteile über insgesamt 10.940,09 €.

3

Die Klägerin hat mit der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien durch die unzutreffende Information des Anlagevermittlers K. , die Anlage sei eine gute Rentenanlage, die todsicher eine gute Rendite erwirtschaften würde und keinerlei Risiken aufweise, zum Abschluss des Treuhandvertrages und zur Zeichnung des Fonds veranlasst worden, von der Beklagten die Zahlung von 14.812,18 € nebst Zinsen und Freistellung von den Darlehensverpflichtungen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der D. AG & Co. KG verlangt.

4

Das Landgericht hat die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

5

Nach Zulassung der Revision wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 3. Januar 2012 wurde es wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Im Revisionsverfahren sind die Streithelferinnen, die mit der Beklagten einen Vermögensschadenshaftpflichtvertrag abgeschlossen haben, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411).

7

II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

8

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe das Verhalten des Vermittlers K. , der fehlerhaft aufgeklärt habe, der Beklagten zu Unrecht gemäß § 278 BGB zugerechnet. Der Vermittler sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen müsse sich als eine vom Schuldner gewollte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellen. Die Beklagte hafte zwar für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihr mitverantworteten Anlageprospekt ebenso wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in ihrem Verantwortungsbereich. Da der Prospekt aber nicht fehlerhaft gewesen sei, sondern zutreffend über Chancen und Risiken der beabsichtigten Beteiligung informiert habe, habe keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben hinzuweisen. Es habe auch eine Pflicht der Beklagten bestanden, irreführende Angaben von Mitarbeitern des Vertriebs richtigzustellen. Dies habe jedoch zur Voraussetzung, dass ihr ein solcher Umstand bekannt gewesen sei. Im Rahmen des Vertriebs der Anlage selbst sei der Vermittler K. nicht im Verantwortungsbereich oder Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte sei mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung nicht befasst gewesen, dies sei vielmehr laut Prospekt Aufgabe der E. GmbH gewesen. Der Vermittler sei daher nicht von der Beklagten eingeschaltet gewesen, die sich auch nicht die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze gemacht habe. Ein Anlageberatungsverhältnis der Klägerin und ihres Ehemanns mit der Beklagten sei nicht zustande gekommen.

9

2. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagten sind fehlerhafte Angaben des Vermittlers K. zu den Risiken der Anlage nach § 278 BGB zuzurechnen.

10

a) Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).

11

b) Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474).

12

Die Verwendung eines Prospekts zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten schließt es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung , ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, ZIP 2007, 1866 Rn. 10 für den Anlagevermittler; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7 für den Anlageberater). Daraus, dass eine Haftung auch dann besteht, wenn ein Prospekt verwendet wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652), lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass nur für vom Vermittler verschuldete Aufklärungsmängel in Bezug auf etwaige Prospektfehler oder für eine unterlassene Richtigstellung bekannt gewordener irreführender Angaben des Vermittlers gehaftet wird. Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsge- hilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 - VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725). Die unzutreffende Erklärung des Vermittlers K. über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds, die Beteiligung sei sicher, da hinter dieser Minister der Bayerischen Staatsregierung stünden, geschah im Zusammenhang mit der übertragenen, der Beklagten als Gründungsgesellschafterin zukommenden Aufgabe, die Beitrittsinteressenten über die Nachteile und Risiken der Beteiligung aufzuklären.

13

c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung teilweise auf die Vertriebsgesellschaft übertragen. Dass sie nach dem Prospekt nicht selbst für den Vertrieb der Anlage zuständig war, sondern der Vertrieb Aufgabe der E. GmbH war, ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an der Zurechnung nichts. Die Beklagte hat die Aufklärung der Beitrittsinteressenten der Vertriebsgesellschaft übertragen, weil sie nach dem im Prospekt genannten Konzept Beitrittsinteressenten nicht selbst, sondern über die Vertriebsgesellschaft warb. Dieser Vertriebsgesellschaft wurden damit auch die Verhandlungen mit den Beitrittsinteressenten und ihre Aufklärung übertragen.

14

Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen und der Aufklärung beauftragte Vertriebsunternehmen weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung der Gründungsgesellschafter nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156, 2157; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, ZIP 1998, 1389, 1390; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951). Die Beklagte musste hier bereits deshalb mit der Einschaltung weiterer Untervermittler rechnen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen Untervermittler einschalten durfte.

15

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Ersatzanspruchs als richtig.

16

a) Der Anspruch ist nicht nach § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrags verjährt. Danach soll der Anspruch des Treugebers auf Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen , in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit er nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegt, und innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden geltend zu machen sein. Eine solche Klausel ist aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.).

17

b) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Streithelferinnen auch nicht nach der bis 31. Dezember 2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährt. Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte schuldet Schadensersatz aber nicht aus einem Vertragsver- hältnis zwischen ihr und der Klägerin und ihrem Ehemann wegen einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Treuhandvertrag, sondern wegen unzureichender Aufklärung als Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin und ihres Ehemannes zur Gesellschaft. Schadensersatzansprüche , die ein Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gegenüber einem anderen Gesellschafter wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten geltend macht, verjähren nach allgemeinen Regeln und nicht nach den berufsspezifischen Spezialnormen. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 13; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149).

18

Entgegen der Auffassung der Streithelferinnen kommt es dabei nicht darauf an, ob nur ein Kommanditist oder mehrere Kommanditisten als Gründungsgesellschafter vorhanden sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Treugeber den Treuhänder als Gründungsgesellschafter in Anspruch nehmen können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anleger nach dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags stellt die treuhänderisch beteiligten Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich gleich.

19

c) Der Anspruch ist schließlich nicht deshalb nach §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt mit den Risikohinweisen nicht gelesen haben, wie die Beklagte behauptet. In Prospekthaftungs- und Anlageberatungsfällen liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger es aber unterlassen hat, durch die Lektüre des Prospekts die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 31 ff.; Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, ZIP 2010, 1760 Rn. 15 und - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 17; Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJWRR 2012, 111 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, ZIP 2011, 2361 Rn. 11).

20

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu treffen.

Bergmann Caliebe Drescher
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.03.2008 - 28 O 20067/07 -
OLG München, Entscheidung vom 07.11.2008 - 25 U 3167/08 -

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagten aus abgetretenem Recht als Alleinerbin des Zessionars Ersatzansprüche im Zusammenhang mit Beteiligungen des Zedenten an der Medienfonds MBP M. KG (im Folgenden: MBP KG I) und an der Medienfonds MBP KG (im Folgenden: MBP KG II) geltend. Der Zedent zeichnete am 4. Juli 2000 die Kommanditbeteiligung an dem Fonds MBP KG I über 60.000 DM zuzüglich 5 % Agio und am 22. Oktober 2001 die Kommanditbeteiligung an dem Fonds MBP KG II über 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Kommanditbeteiligungen wurden jeweils treuhänderisch von zwei unterschiedlichen Gesellschaften gehalten.

2

Die Anlagen wurden anhand von Emissionsprospekten vertrieben, aus denen sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm jeweils die Beklagte zu 1. Die Mittelverwendungskontrollverträge waren mit der jeweiligen Fondsgesellschaft und den Treuhänderinnen abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der jeweiligen Komplementärgesellschaft der Fonds. Er hatte außer den hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaft MBP NY 121 KG (im Folgenden: MBP NY 121) initiiert und als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geleitet.

3

Die zwischen den Fondsgesellschaften, den Treuhänderinnen und der Beklagten zu 1 geschlossenen Mittelverwendungskontrollverträge waren in den jeweiligen Emissionsprospekten abgedruckt. In § 1 der Verträge waren unter der Überschrift "Mittelbereitstellung, Anderkonto" unter anderem folgende Bestimmungen getroffen: "2. Zur Verwaltung der vom Treuhänder [bei MBP KG II: von der Treuhandkommanditistin ] bereitzustellenden Mittel eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein getrennt von seinem Vermögen zu führendes Anderkonto (nachfolgend "Anderkonto I"). Verfügungen von dem Anderkonto I können ausschließlich vom Mittelverwendungskontrolleur nach Maßgabe dieses Vertrages vorgenommen werden. 3. Darüber hinaus eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein weiteres , getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes Anderkonto (nachfolgend Anderkonto II), auf welchem ausschließlich die der MBP GmbH & Co KG [bei MBP KG II: MBP KG II] zustehenden Erlöse aus der Verwertung der von ihr hergestellten Filme einzuzahlen sind. Für das Anderkonto II und die hierauf eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend."

4

§ 4 beider Verträge enthielt für den Mittelverwendungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. § 4 des mit der MBP KG II geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrags lautete auszugsweise: "1. Der Mittelverwendungskontrolleur wird, soweit die auf dem Anderkonto I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die Realisierung der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf einem gesonderten Produktionskonto bereitstellen. Der Mittelverwendungskontrolleur hat für jedes einzelne Projekt ein gesondertes Anderkonto (nachfolgend: "Produktionskonto") einzurichten, das als "Produktionskonto" unter Hinzufügung des Projektarbeitstitels zu bezeichnen ist. … … 5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino- und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co-Produktions- oder eines Auftragsproduktionsvertrages besteht. … 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn
a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co-Produktionsvertrag ; ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechender Unterlagen oder Bestätigungser- klärungen oder eines Letter of Commitment einer Completion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ- bzw. Datenträgerversicherung ; … 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen , wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im übrigen gilt § 3 Ziff. 5 dieses Vertrages."

5

Der Inhalt des mit der MBP KG I geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrags entsprach dem im Wesentlichen, wobei die Nummerierung der einzelnen Bestimmung teilweise unterschiedlich war und mit dem vorstehenden § 4 Nr. 6 a, ac und Nr. 11.2 vergleichbare Regelungen fehlten.

6

In § 5 Nr. 2 der beiden Mittelverwendungskontrollverträge war jeweils die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart.

7

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von den Ermessensklauseln in § 4 Nr. 10 des Mittelverwendungskontrollvertrags mit dem Fonds MBP KG I sowie § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags mit dem Fonds MBP KG II Gebrauch gemacht, bei Anwendung der letztgenannten Bestimmung zudem unter Missachtung der in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen. Ferner hat die Klägerin eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend gemacht. Sie meint, die Beklagte zu 1 habe den Zedenten vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlagen stehende, bereits vor den Beitrittserklärungen ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen gewesen sei. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 a der Mittelverwendungskontrollverträge bei keinem der Projekte hätten eingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahmeklauseln in § 4 Nr. 10 (MBP KG I) und § 4 Nr. 11.1 (MBP KG II) habe zurückgegriffen werden müssen. Wären dem Zedenten Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten.

8

Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator.

9

Die Beklagten haben unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

10

Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Zedenten und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist begründet.

I.

12

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnungsschaden müsse der Klägerin weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden.

13

Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob" der Mittelverwendungskontrolle in Frage stehe, eine Mittelverwendungskontrolle also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto unterbleibe. Der Vortrag der Klägerin stelle aber lediglich das "Wie" der Mittelverwendungskontrolle in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der Ermessensklausel des § 4 Nr. 10 (MBP KG I) beziehungsweise § 4 Nr. 11 (MBP KG II) des Mittelverwendungskontrollvertrags könne vor den Beitrittserklärungen des Zedenten nicht festgestellt werden.

14

So habe die Klägerin keine Mittelfreigaben durch die Beklagte zu 1 auf der Grundlage der Ermessensbestimmung vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds MBP KG I behauptet, so dass eine Umgehung des Mittelverwendungskontrollkonzepts nicht festzustellen sei.

15

In Bezug auf den Beitritt zu dem Fonds MBP KG II sei der Vorwurf der Klägerin, bereits vor der Zeichnung der Beteiligung durch den Zedenten am 22. Oktober 2001 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, selbst dann nicht gerechtfertigt , wenn es zu regelmäßigen, auf die Ermessenklausel des Mittelverwendungskontrollvertrags gestützten Mittelfreigaben gekommen sei. Auch wenn fondsübergreifend Mittelanforderungen des MBP KG I und des MBP KG II zu berücksichtigen seien, sei es fraglich, ob die Freigabe von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen im Verhältnis zu den Gesamtausgaben dem Mittelverwendungskontrollvertrag widerspreche. Auch eine möglicherweise zu großzügige Nutzung dieser Bestimmungen betreffe jedenfalls lediglich das "Wie" der Mittelverwendungskontrolle und könne daher bereits nicht die Möglichkeit der Wahrnehmung der vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte der Beklagten zu 1 in Frage stellen.

16

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten branchenüblich bei keinem Fonds der MBP-Serie und keinem Projekt vorliegen können , weshalb die Mittelverwendungskontrolle in diesem Punkt von Anfang an nicht habe prospektgemäß durchgeführt werden können. Die Klägerin stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in einem anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds MBP NY 121 betroffen hätten. Es handele sich deshalb um Behauptungen "ins Blaue" hinein. Die Beklagte zu 1 habe lediglich für die Zeit nach 23. März 2001 teilweise "frühzeitige" Auszahlungen von Produktionsmitteln zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Üb- rigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe Mittelanforderungen nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die Beklagte zu 1 zur Folge gehabt.

17

Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin ebenfalls nicht auf Ersatz des Zeichnungsschadens. Eine vertragliche Haftung aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Da offen sei, ob und inwieweit den belegten Mittelanforderungen auch Freigaben folgten, die Möglichkeit einer Freigabe nach der Ermessensklausel im Prospekt erwähnt sei und die genannten Mittelanforderungen lediglich 15 % der gesamten Filmherstellungskosten ausmachten, habe es nicht der Aufklärung bedurft, wie häufig tatsächlich von der Ermessensklausel Gebrauch gemacht worden sei. Dass dies die Regel gewesen sei, könne jedenfalls nicht festgestellt werden, zumal die Mittelfreigabe nicht dem Beklagten zu 2 obgelegen habe. Da auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Voraussetzungen für die Auszahlung der ersten Rate nicht hätten vorliegen können, sei die Haftung des Beklagten zu 2 auch hierauf nicht zu stützen. Die strafrechtliche Verurteilung des Beklagten zu 2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds MBP NY 121 lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich der streitgegenständlichen Fonds nicht zu.

II.

18

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB - für die Beklagte zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB - nicht ausgeschlossen werden.

19

1. Allerdings scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus.

20

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag erfüllt sind. Die Beklagte ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt , die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Forderung der Klägerin verjährt ist.

21

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der Mittelverwendungskontrollverträge vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzanspruch des Zedenten aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer AGB-rechtlichen Kontrolle standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 180/08, BGHZ 183, 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 51a WPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2258; nachfolgend § 51a WPO a.F.), der gemäß § 56 WPO auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

22

aa) Der aufgrund des Wirtschaftsprüfungsexamen-Reformgesetzes vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446) aufgehobene § 51a WPO a.F. findet nach der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 WPO auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 WPO jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch der Klägerin nach Maßgabe des § 51a WPO a.F. spätestens am 11. November 2006 verjährt (siehe unten).

23

bb) § 51a WPO a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag anzuwenden. Mit der Einführung des § 51a WPO a.F. sollte die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168 Abs. 5 AktG auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417 S. 21).

24

(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflichten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten siehe Chab in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, BGHZ 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des Dritten wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet (Chab aaO zur Anwendbarkeit des § 51b BRAO auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine weitergehenden Rechte haben als der Vertragspartner des Berufsträgers (BGH, Urteile vom 15. Juni 1971 - VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250; Chab aaO). Vielmehr entspricht die Gleichbehandlung des Dritten und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

25

(2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur Mittelverwendungskontrolle verpflichtet , fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a WPO, da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 WPO haben Wirtschaftsprüfer die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzu- führen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wirtschaftsprüfers nicht abschließend (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - VII ZR 72/80, NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, NJW 1981, 401, 402 f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört (BGH, Urteil vom 11. März 1987, aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen (BGH, Urteil vom 11. März 1987 aaO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 61/85, BGHZ 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von Treuhandverträgen im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodellen ). Bei Anlagemodellen wie dem vorliegenden kommt der Funktion des Mittelverwendungskontrolleurs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wahrnehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezielle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

26

Gerade auch die Gestaltung der Mittelverwaltung durch die hier maßgeblichen Mittelverwendungskontrollverträge entspricht dem Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 WPO gehört zu den Befugnissen des Wirtschaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der Beklagten zu 1 als Mittelverwendungskontrolleurin waren dementsprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 der Verträge sollte die Kontrolle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu sollte die Beklagte zu 1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch Überweisung der Einlageleistungen der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuhandkonto (Anderkonto I), verwahren und die Erlöse der Fondsgesellschaften aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten Anderkonto II verwalten. Darüber hinaus waren gemäß § 4 Nr. 1 der Mittelverwendungskontrollverträge auf weiteren gesonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die Produktionsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der in den Mittelverwendungskontrollverträgen vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der Mittelverwendungskontrolleur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich definierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tätigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der Beklagten zu 1 durch die Regelungen in § 4 Nr. 10 (MBP KG I) und § 4 Nr. 11 (MBP KG II) des jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrags Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen Abwägung der Interessen der Anleger und der Fondsgesellschaft kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 Abs. 2 WPO) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

27

Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, ei- nen Mittelverwendungskontrolleur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

28

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft bejaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 28), besteht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Haftung eines Gesellschafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, NJW 2006, 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur zu unterscheiden.

29

cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Die Klägerin leitet ihre Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen Beitritten zu den Fonds MBP KG I und II über die (von ihr behaupteten ) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Zedent hat die Beitritte am 4. Juli 2000 und 22. Oktober 2001 erklärt. Die Annahmen erfolgten am 13. Juli 2000 und 11. November 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen beider Fondsgesellschaften damit am 13. Juli 2005 und am 11. November 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

30

dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. sind nicht ersichtlich.

31

ee) Der Verjährung kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der Beklagten zu 1 entgegenhalten. Ein als Mittelverwendungskontrolleur tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 Rn. 33), keiner Sekundärhaftung. Bei der Mittelverwendungskontrolle ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfungspflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. BGH aaO Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. November 1991 (III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich gegenüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

32

b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1 nicht ausgeschlossen werden. Da sie allerdings als bloße Mittelverwendungskontrolleurin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des Beklagten zu 2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB), für deren Handlungen die Beklagte zu 1 gemäß § 31 oder § 831 BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

33

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem Beklagten zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist ein auf Ausgleich des Zeichnungsschadens gerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 nicht auszuschließen.

34

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin vom Beklagten zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - III ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 26 mwN) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus. Durch die Präsentation des Beklagten zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hierdurch hergerufene typisierte Vertrauen hinausgehendes besonderes persönli- ches Vertrauen in Anspruch genommen (siehe nur BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25 f mwN). Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

35

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundlage mit unzutreffenden Erwägungen verneint.

36

aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellungen ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

37

Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz (BGH, Urteile vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 und vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 13 f). Der Kapitalanlagebetrug gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt erkennt. Dementsprechend wird eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Umstände einstellt (Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl.

§ 264a Rn. 82; MünchKommStGB/Wohlers, § 264a Rn. 38; Grotherr DB 1986, 2584, 2586 f).

38

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei den in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in den Prospekten wiedergegebenen Mittelverwendungskontrolle. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle aufgrund einer den praktischen Bedürfnissen oder den Geschäftsgebräuchen der Filmbranche nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgestaltung ohne "großflächigen" Rückgriff auf die Ermessensklauseln überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Zusammenarbeit von Komplementär-Gesellschaft und Mittelverwendungskontrolleur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die Mittelfreigaben durch die Inanspruchnahme der Ermessensklauseln fortlaufend und systematisch überspielt worden wären. Hiervon ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag der Klägerin zur tatsächlichen Abwicklung der Mittelverwendungskontrolle ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der Fondsgesellschaften von den Ermessensklauseln des § 4 Nr. 11.1 beziehungsweise § 4 Nr. 10 der Mittelverwendungskontrollverträge systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten Rechtsfehlern.

39

(1) Bezüglich des Fonds MBP KG I hat das Berufungsgericht keine vor dem Beitritt des Zedenten am 4. Juli 2000 datierenden Mittelfreigaben, bei denen von der Ermessensklausel Gebrauch gemacht wurde, feststellen können. Dies ist zwar bezogen auf die in der Klageschrift einzeln angeführten Vorgänge nicht zu beanstanden. Die insoweit von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch. Mit ihrer Klageschrift hat die Klägerin konkret lediglich Mittelfreigaben ab Oktober 2000 vorgetragen. Soweit sie sich in der Revisionsbegründung zusätzlich auf die von ihr in den Vorinstanzen vorgelegten Schreiben der Beklagten zu 1 aus dem Jahr 1999 und vom 7. Januar 2000 bezieht, aus denen sich ergibt, dass die für Mittelfreigaben erforderlichen Unterlagen fehlten (Anlagen K 3-5), folgt aus diesen gerade nicht, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die Beklagte zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf im vorliegenden Verfahrensstadium letztlich nicht an. Die Klägerin hat unter anderem in Bezug auf den Beitritt des Zedenten zum Fonds MBP KG I schlüssig vorgetragen, dass die prospektierte Mittelverwendungskontrolle auch deshalb nicht wirksam habe in Gang gesetzt werden können, weil die in § 4 Nr. 6a der Mittelverwendungskontrollverträge bestimmten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate der einzelnen Produktionen von vornherein nicht einzuhalten gewesen seien und deshalb eine Auszahlung der entsprechenden Mittel entgegen dem mit dem Prospekt vermittelten Eindruck nur im Wege der Inanspruchnahme der Ermessensklauseln der Mittelverwendungskontrollverträge habe erfolgen können (siehe hierzu unten Nr. (3)). Zudem hat sie behauptet, selbst die Voraussetzungen für die Anwendung der Ermessensklausel seien systematisch missachtet worden (siehe hierzu unten Nr. (4)).

40

(2) Für die Zeit ab Oktober 2000 bis zum Beitritt des Zedenten zu dem Fonds MBP KG II am 22. Oktober 2001 hat die Klägerin eine Reihe von Mittelanforderungen für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds MBP KG I vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom Beklagten zu 2 unterzeichneten Schreiben an die Beklagte zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konn- ten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu Mittelfreigaben unter Anwendung der Ermessensklauseln führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds MBP KG II eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten Mittelverwendungskontrolle vorgelegen haben. In Bezug auf das Verhältnis der Freigaben auf der Grundlage der Ermessensklauseln zu den sonstigen Zahlungen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - von einer abschließenden , ihm als Tatrichter obliegenden Würdigung abgesehen, weil es gemeint hat, es sei unabhängig hiervon lediglich das "Wie" der Mittelverwendungskontrolle betroffen (siehe dazu auch die Ausführungen zu 3 a).

41

Soweit die anschließende Bezugnahme der Vorinstanz auf die von der Klägerin selbst vorgelegte Anlage BK 5 dahin zu verstehen sein sollte, dass das Berufungsgericht substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten Mittelanforderungen der Fondsgesellschaft auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der Mittelverwendungskontrollverträge beruhten, ist auch dies nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen benannten Personen in der in Anlage BK 5 protokollierten Vernehmung in einem Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die Ermessensklauseln gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin nicht. Diese hat in ihrer Klageschrift ausdrücklich behauptet , die von ihr dort vorgelegten Anforderungen des Beklagten zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der Ermessensklauseln geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der von der Klägerin für ihren Vortrag benannten Zeugen B. -K. und G. vorausgesetzt hätte.

42

(3) Begründet ist die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das beweisbewehrte - und nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt gebliebene - Vorbringen der Klägerin, die in § 4 Nr. 6a der Mittelverwendungskontrollverträge bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von vornherein nicht einzuhalten gewesen, zu Unrecht als unbeachtliche Behauptung in Blaue hinein behandelt. Sollte dieser Vortrag zutreffen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 der Mittelverwendungskontrollverträge leergelaufen wäre.

43

Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz das Vorbringen der Klägerin als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" qualifiziert hat, sind nicht tragfähig. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen , ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil von 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; Urteile vom 14. Mai 2009 - I ZR 99/06, juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, NJW-RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO mwN).

44

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich "aufs Geratewohl", gleichsam "ins Blaue hinein” aufgestellt ist (st. Rspr. z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. mwN; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN; Beschluss vom 1. Juni 2005 aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 aaO mwN).

45

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen hiernach unbeachtlichen Vortrag bejaht. Zur Begründung seiner Auffassung hat es sich unzutreffend auf die Anlage BK 5 gestützt, die das Protokoll der Vernehmung mehrerer Mitarbeiter der Beklagten zu 1 in einem Parallelprozess enthält. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der Mittelverwendungskontrolle bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede stehenden Fonds MBP NY 121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag der Klägerin fehlen. Das Gegenteil ist der Fall. Der Zeuge K. hat nach dem Protokoll im Zusammenhang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds MBP KG I und MBP KG II immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der Beklagte zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). Dementsprechend hat der Vorsitzende Richter in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) Beklagte zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Umstandes, dass bereits bei MBP I und II häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorliegen konnten, bei Nymphenburg 121 erneut ähnlich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) waren." (Seite 12 des Protokolls). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Landgerichts München I (Anlagen BK 7 und 7a), die aufgrund der in Anlage BK 5 protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

46

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, die entsprechende Behauptung sei "ins Blaue hinein" aufgestellt.

47

Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe" Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe" Mittelanforderung nicht zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der Beklagten zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem Vortrag der Klägerin nicht nachzugehen. Denn diese hat in ihren Schriftsätzen vom 14. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6a der Mittelverwendungskontrollverträge vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegebenen Aussage des Zeugen K. in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt.

48

(4) Schließlich rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der Ermessensklauseln habe sich die Beklagte zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessensentscheidung gebotene Abwägung nicht getroffen, und bei dem Fonds MBP KG II hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Stellungnahmen des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorgelegen. Die Vorinstanz hat gemeint, die Prüfung der Voraussetzungen der Ermessensklauseln betreffe nur das "Wie" der Mittelverwendungskontrolle. Diese Würdigung schöpft den Vortrag der Klägerin nicht aus. Sie hat geltend gemacht, diese laxe Handhabung sei von Anbeginn prägend für die Ausführung der Mittelverwendungskontrolle beider Fonds gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom Beklagten zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptungen der Klägerin nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben haben.

49

bb) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis von dem Umfang der auf die Ermessensklausel gestützten Mittelfreigaben gehabt habe, hat es unberücksichtigt gelassen, dass die Mittelanforderungen von ihm ausgingen und er damit wusste, ob die formalen Voraussetzungen für die Freigaben erfüllt waren oder ob die Ermessensklauseln Anwendung finden mussten.

50

3. Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

51

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

52

a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die übermäßige Anwendung der Ermessensklauseln systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragliche ) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem Umfang tatsächlich von den Ermessensklauseln Gebrauch gemacht wurde. Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen, ob den Beklagten ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten (Beklagte zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; Beklagter zu 2 § 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und nachgewiesen werden kann (siehe dazu BGH, Urteil vom 20. November 2011 - VI ZR 309/10, NJW 2012, 404 Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung unter - bedenklicher (siehe nachfolgend c) - Zusammenfassung beider Fonds die bis zu den Beitrit- ten der Klägerin erfolgten - unterstellt beanstandungswürdigen - Freigaben in das Verhältnis zu den Gesamtausgaben der Fonds gesetzt und ist so zu einem Anteil von 15 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der Ermessensklauseln aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den Beitritten erfolgten Freigaben auf diese Klauseln nicht (mehr) zurückgegriffen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "Ermessensfreigaben" zu den sonstigen Mittelfreigaben bis zu den Zeitpunkten der Beitritte der Klägerin standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren) Verhalten der Beklagten Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen werden können, wären die gesamten Ermessensfreigaben zu den Gesamtausgaben in Beziehung zu setzen.

53

b) In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des erforderlichen (doppelten) Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsicht einerseits Vorsicht geboten ist. Andererseits wäre dann, wenn bei der Mittelfreigabe die formalen Voraussetzungen fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der Ermessensklauseln überspielt worden wären, eine Vorsatztat auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Freigaben seitens der Beklagten zu 1 widerstrebend geschehen wären und ihre Mitarbeiter bei dem einen oder anderen Freigabeersuchen des Beklagten zu 2 erfolgreich auf der Einhaltung der im Mittelverwendungskontrollvertrag enthaltenen Vorgaben bestanden hätten. Ein "kollusives" Zusammenwirken zwischen den Beklagten dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der Mittelverwendungskontrolle verabredet wurde, ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht erforderlich.

54

c) Weiter ist zu beachten, dass die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds MBP I und II im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind. Das Berufungsgericht wird daher bei der Würdigung des Vorbringens der Parteien diese Differenzierungen zu berücksichtigen und dementsprechend die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Es wird dabei zu beachten sein, dass die Beklagtenseite insoweit die sekundäre Darlegungslast treffen kann (siehe hierzu Senatsurteile vom 15. März 2012 - III ZR 190/11, NJW 2012, 2103 Rn. 21 und vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16 mwN).

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.08.2011 - 22 O 17536/10 -
OLG München, Entscheidung vom 08.02.2012 - 20 U 3620/11 -

Tatbestand

1

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der MBP KG (im Folgenden : MBP KG II) geltend. Er zeichnete am 27. Dezember 2000 eine Kommanditbeteiligung an dem Fonds über 170.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Beteiligung wurde treuhänderisch von einer anderen Gesellschaft gehalten.

2

Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international täti- ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte zu 1. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft des Fonds. Er hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften MBP mbH & Co. KG (im Folgenden: MBP KG I) und MBP

121

(im Folgenden: MBP 121) initiiert und als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet.

3

Der zwischen der Fondsgesellschaft MBP KG II, der Treuhänderin und der Beklagten zu 1 geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag war indem Emissionsprospekt abgedruckt. In § 1 des Vertrags waren unter der Überschrift "Mittelbereitstellung, Anderkonto" unter anderem folgende Bestimmungen getroffen : "2. Zur Verwaltung der von der Treuhandkommanditistin bereitzustellenden Mittel eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein getrennt von seinem Vermögen zu führendes Anderkonto (nachfolgend "Anderkonto I"). Verfügungen von dem Anderkonto I können ausschließlich vom Mittelverwendungskontrolleur nach Maßgabe dieses Vertrages vorgenommen werden. 3. Darüber hinaus eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein weiteres , getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes Anderkonto (nachfolgend Anderkonto II), auf welchem ausschließlich die der MBP KG II zustehenden Erlöse aus der Verwertung der von ihr hergestellten Filme einzuzahlen sind. Für das Anderkonto II und die hierauf eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend."

4

§ 4 des Vertrags enthielt für den Mittelverwendungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise: "1. Der Mittelverwendungskontrolleur wird, soweit die auf dem Anderkonto I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die Realisierung der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf einem gesonderten Produktionskonto bereitstellen. Der Mittelverwendungskontrolleur hat für jedes einzelne Projekt ein gesondertes Anderkonto (nachfolgend: "Produktionskonto") einzurichten, das als "Produktionskonto" unter Hinzufügung des Projektarbeitstitels zu bezeichnen ist. … … 5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino- und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co-Produktions- oder eines Auftragsproduktionsvertrages besteht. … 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn
a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co-Produktionsvertrag ; ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechender Unterlagen oder Bestätigungserklärungen oder eines Letter of Commitment einer Completion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ- bzw. Datenträgerversicherung ; … 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen , wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im übrigen gilt § 3 Ziff. 5 dieses Vertrages."

5

In § 5 Nr. 2 des Mittelverwendungskontrollvertrags war die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart.

6

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner hat der Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend gemacht. Er meint, die Beklagte zu 1 habe ihn vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen gewesen sei. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags bei keinem der Projekte hätten eingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahmeklausel in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen werden müssen. Wären ihm Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten.

7

Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator.

8

Die Beklagten haben unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

9

Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Klägers und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet.

I.

11

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnungsschaden müsse dem Kläger weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden.

12

Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob" der Mittelverwendungskontrolle in Frage stehe, eine Mittelverwendungskontrolle also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto unterbleibe. Der Vortrag des Klägers stelle aber lediglich das "Wie" der Mittelver- wendungskontrolle in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der Ermessensklausel des § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrollvertrags könne vor der Beitrittserklärung des Klägers nicht festgestellt werden. Für seinen Vorwurf, bereits vor seiner Zeichnung der Beteiligung am 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Aus den vom Kläger vorgelegten Zeugenaussagen in anderen Verfahren ergebe sich, dass Auszahlungsbegehren sehr wohl geprüft und auch abgelehnt worden seien. Aber selbst, wenn es zu regelmäßigen auf die Ermessensklausel des Mittelverwendungskontrollvertrags gestützten Mittelfreigaben gekommen sei und fondsübergreifend Mittelanforderungen sowohl des MBP KG I als auch des MBP KG II zu berücksichtigen seien, rechtfertige dies nicht den Vorwurf, bereits vor dem 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre Kontrollrechte nicht oder nicht sachgerecht ausüben werde. Die vom Kläger behaupteten Freigaben von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen machten nur 5,3 % des Filmbudgets der Fonds aus. Zudem seien die Mittel unstreitig den Filmproduktionen zugutegekommen.

13

Die Behauptung des Klägers, bei keiner der streitgegenständlichen Mittelanforderungen seien die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags beachtet worden, sei ins Blaue hinein aufgestellt worden.

14

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des Klägers erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten branchenüblich bei keinem Fonds der MBP-Serie und keinem Projekt vorliegen kön- nen, weshalb die Mittelverwendungskontrolle in diesem Punkt von Anfang an nicht habe prospektgemäß durchgeführt werden können. Der Kläger stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds MBP 121 betroffen hätten. Es handele sich daher um Behauptungen "ins Blaue" hinein, weshalb auch die angebotenen Beweise nicht zu erheben seien. Die Beklagte zu 1 habe lediglich für die Zeit nach dem 23. März 2001 teilweise "frühzeitige" Auszahlungen von Produktionsmitteln bezüglich des Fonds MBP 121 zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Übrigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe Mittelanforderungen nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die Beklagte zu 1 zur Folge gehabt.

15

Der Beklagte zu 2 hafte dem Kläger ebenfalls nicht auf Ersatz des Zeichnungsschadens. Eine vertragliche Haftung aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Es sei nicht bewiesen, dass die Beklagten unter Missachtung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a und 11 Mittelfreigaben veranlasst hätten. Da die Möglichkeit einer Freigabe nach der Ermessensklausel im Prospekt vorgesehen gewesen sei und die genannten Mittelanforderungen lediglich 5,3 % der gesamten Filmherstellungskosten der Fonds MBP KG I und MBP KG II ausmachten, sei auch ein Rückschluss auf ein planmäßiges Umstellen der Mittelanforderungen auf die Ermessensklausel nicht möglich. Zudem sei nicht die Mittelanforderung des Beklagten zu 2 entscheidend , sondern die Freigabe durch die Beklagte zu 1. Die strafrechtliche Verurteilung des Beklagten zu 2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds MBP 121 lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich des hier streitgegenständlichen Fonds nicht zu.

II.

16

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB - für die Beklagte zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB - nicht ausgeschlossen werden.

17

1. Allerdings scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus.

18

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag erfüllt sind. Die Beklagte ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt , die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Forderung des Klägers verjährt ist.

19

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der Mittelverwendungskontrollverträge vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzan- spruch des Klägers aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer AGB-rechtlichen Kontrolle standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 180/08, BGHZ 183, 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 51a WPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2258; nachfolgend § 51a WPO a.F.), der gemäß § 56 WPO auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

20

aa) Der aufgrund des Wirtschaftsprüfungsexamen-Reformgesetzes vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446) inzwischen aufgehobene § 51a WPO a.F. findet nach der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 WPO auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 WPO jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch des Klägers nach Maßgabe des § 51a WPO a.F. spätestens im ersten Quartal des Jahres 2006 verjährt (siehe unten).

21

bb) § 51a WPO a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag anzuwenden. Mit der Einführung des § 51a WPO a.F. sollte die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168 Abs. 5 AktG auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417 S. 21).

22

(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflichten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten siehe Chab in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, BGHZ 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des Dritten wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet (Chab aaO zur Anwendbarkeit des § 51b BRAO auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine weitergehenden Rechte haben als der Vertragspartner des Berufsträgers (BGH, Urteile vom 15. Juni 1971 - VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250; Chab aaO). Vielmehr entspricht die Gleichbehandlung des Dritten und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

23

(2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur Mittelverwendungskontrolle verpflichtet , fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a WPO, da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 WPO haben Wirtschaftsprüfer die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wirtschaftsprüfers nicht abschließend (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - VII ZR 72/80, NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, NJW 1981, 401, 402 f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört (BGH, Urteil vom 11. März 1987, aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen (BGH, Urteil vom 11. März 1987 aaO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 61/85, BGHZ 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von Treuhandverträgen im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodellen ). Bei Anlagemodellen wie dem vorliegenden kommt der Funktion des Mittelverwendungskontrolleurs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wahrnehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezielle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

24

Gerade auch die Gestaltung der Mittelverwaltung durch die hier maßgeblichen Mittelverwendungskontrollverträge entspricht dem Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 WPO gehört zu den Befugnissen des Wirtschaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der Beklagten zu 1 als Mittelverwendungskontrolleurin waren dementsprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 des Vertrags sollte die Kontrolle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu sollte die Beklagte zu 1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch Überweisung der Einlageleistungen der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuhandkonto (Anderkonto I), verwahren und die Erlöse der Fondsgesellschaften aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten Anderkonto II verwalten. Darüber hinaus waren gemäß § 4 Nr. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags auf weiteren gesonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die Produktionsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der in den Mittelverwendungskontrollverträgen vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der Mittelverwendungskontrolleur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich definierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tätigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der Beklagten zu 1 durch die Regelungen in § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrollvertrags Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen Abwägung der Interessen der Anleger und der Fondsgesellschaft kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 Abs. 2 WPO) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

25

Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, einen Mittelverwendungskontrolleur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

26

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft bejaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 28), besteht entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Die Haftung eines Gesellschafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, NJW 2006, 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur zu unterscheiden.

27

cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem Beitritt zu dem Fonds MBP KG II über die (von ihm behaupteten) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetzender Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Klägers an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die Annahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

28

dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. sind nicht ersichtlich.

29

ee) Der Verjährung kann der Kläger entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der Beklagten zu 1 entgegenhalten. Ein als Mittelverwendungskontrolleur tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 Rn. 33), keiner Sekundärhaftung. Bei der Mittelverwendungskontrolle ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfungspflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. BGH aaO Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. November 1991 (III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich ge- genüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

30

b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB und § 826 BGB auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1 nicht ausgeschlossen werden. Da sie allerdings als bloße Mittelverwendungskontrolleurin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des Beklagten zu 2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB), für deren Handlungen die Beklagte zu 1 gemäß § 31 oder § 831 BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

31

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem Beklagten zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist ein auf Ausgleich des Zeichnungsschadens gerichteter Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 nicht auszuschließen.

32

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger vom Beklagten zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - III ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 26 mwN) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus. Durch die Präsentation des Beklagten zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hierdurch hergerufene typisierte Vertrauen hinausgehendes besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen (siehe nur BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25 f mwN). Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

33

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundlage mit unzutreffenden Erwägungen verneint.

34

aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellungen ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

35

Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz (BGH, Urteile vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 und vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 13 f). Der Kapitalanlagebetrug gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt erkennt. Dementsprechend wird eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Umstände einstellt (Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 264a Rn. 82; MünchKommStGB/Wohlers, § 264a Rn. 38; Grotherr DB 1986, 2584, 2586 f).

36

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei dem in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in dem Prospekt wiedergegebenen Mittelverwendungskontrolle. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle aufgrund einer den praktischen Bedürfnissen oder den Geschäftsgebräuchen der Filmbranche nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgestaltung ohne "großflächigen" Rückgriff auf die Ermessensklauseln überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Zusammenarbeit von Komplementär-Gesellschaft und Mittelverwendungskontrolleur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die Mittelfreigaben durch die Inanspruchnahme der Ermessensklauseln fortlaufend und systematisch überspielt worden wären. Hiervon ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag des Klägers zur tatsächlichen Abwicklung der Mittelverwendungskontrolle ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der Fondsgesellschaft von der Ermessensklausel des § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten Rechtsfehlern.

37

(1) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts , aus den vom Kläger selbst vorgelegten Anlagen K 30 bis 33 aus denen sich ergibt, dass für Mittelfreigaben erforderliche Unterlagen fehlten, gehe gerade nicht hervor, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die Beklagte zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf letztlich für die Entscheidung im vorliegenden Verfahrensstadium nicht an (siehe sogleich Nr. (3) und (4)).

38

(2) Für die Zeit ab dem 4. Oktober 2000 bis zu seinem Beitritt zu dem Fonds am 27. Dezember 2000 hat der Kläger eine Reihe von Mittelanforderungen für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds MBP KG I vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom Beklagten zu 2 unterzeichneten Schreiben an die Beklagte zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konnten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu Mittelfreigaben unter Anwendung der Ermessenklauseln führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des Klägers zum Fonds MBP KG II eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten Mittelverwendungskontrolle vorgelegen haben, die nicht nur das "Wie" dieser Kontrolle betraf.

39

Soweit die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die von dem Kläger selbst vorgelegte Anlage BK 5 substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten Mittelanforderungen der Fondsgesellschaft auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der Mittelverwendungskontrollverträge beruhten, ist dies nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen benannten Personen in der in Anlage BK 5 protokollierten Vernehmung in einem Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die Ermessensklauseln gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags des Klägers nicht. Dieser hat in seiner Klageschrift ausdrücklich behauptet, die von ihm dort vorgelegten Anforderungen des Beklagten zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der Ermessensklauseln geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der vom Kläger für seinen Vortrag benannten Zeugin B. -K. und G. vorausgesetzt hätte.

40

(3) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem Vortrag des Klägers nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der Ermessensklauseln habe sich die Beklagte zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessenentscheidung gebotene Abwägung nicht getroffen, und insbesondere hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Stellungnahmen des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorgelegen.

41

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zum letzten Punkt als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" qualifiziert und hat deshalb von der Erhebung der insoweit angebotenen Beweise abgesehen. Die hierfür angeführte Begründung, es bleibe völlig im Dunkeln, ob es für die in Rede stehenden Produktionen Co-Produzenten gegeben habe, ist nicht tragfähig. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; Urteile vom 14. Mai 2009 - I ZR 99/06, juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, NJW-RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO, mwN).

42

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich "aufs Geratewohl", gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt ist (st. Rspr. z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. mwN; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN; Beschluss vom 1. Juni 2005 aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 aaO mwN).

43

Dies ist hier nicht der Fall, da entgegen der Unterstellung des Berufungsgerichts Anhaltspunkte dafür nicht fehlten, dass Co-Produzenten oder unechte Auftragsproduzenten, deren Erklärungen nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags notwendig waren, bei den in Rede stehenden Produktionen beteiligt waren. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, bei seinen Erwägungen unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 4. November 2011 auf Seite 39 des Emissionsprospekts (I. Die rechtlichen Grundlagen Nr. 6 Buchst. a) Bezug genommen hat. Dort wird ausgeführt , die (Fonds-)Gesellschaft werde "in der Regel" zur Herstellung der Filme Co-Produktionsverträge und - gegebenenfalls gemeinsam mit Co-Produzenten - Produktionsdienstleistungsverträge schließen. Überdies enthält Seite 43 des Prospekts unter der Nummer 3 den Hinweis: "In der Regel erfolgt die eigentliche technische Herstellung des Films nicht von den Co-Produzenten, sondern es wird ein unechter Auftragsproduzent eingeschaltet." Sind hiernach regelmäßig Co-Produzenten und unechte Auftragsproduzenten an der Herstellung von Filmen beteiligt, kann die Behauptung des Klägers, die nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Erklärungen dieser Beteiligten hätten regelmäßig gefehlt, nicht als Vorbringen "ins Blaue hinein" damit abgetan werden, es sei völlig im Dunkeln, ob Co-Produzenten oder unechte Auftragsproduzenten bei den fraglichen Produktionen eingeschaltet gewesen seien.

44

Soweit die Vorinstanz gemeint hat, die Prüfung der übrigen Voraussetzungen der Ermessenklausel betreffe nur das "Wie" der Mittelverwendungskontrolle , schöpft diese Würdigung den Vortrag des Klägers nicht aus. Er hat geltend gemacht, die laxe Handhabung der Bestimmung sei von Anbeginn prä- gend für die Ausführung der Mittelverwendungskontrolle der Fonds MBP KG I und MBP KG II gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom Beklagten zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptungen des Klägers nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben haben.

45

(4) Begründet ist die Revision auch, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die im Schriftsatz vom 26. Januar 2012 angebotenen Zeugenvernehmungen als unzulässige Ausforschungsbeweise behandelt. Die Beweisantritte des Klägers bezogen sich auf seine Behauptung, die in § 4 Nr. 6 des Mittelverwendungskontrollvertrags bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von vornherein nicht einzuhalten gewesen. Sollte dieser Vortrag des Klägers zutreffen , läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 des Mittelverwendungskontrollvertrags leergelaufen wäre.

46

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen mit der Begründung als unbeachtlich behandelt, aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage BK 5 ergebe sich nicht, dass wegen Fälligkeit der ersten Produktionsrate im Fonds gleich bei Vertragsschluss die für die Begleichung erforderlichen Mittel in keinem Fall unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten freigegeben werden können. Da es sich um eine konkrete Behauptung gehandelt hat, wäre diese Erwägung nur dann tragfähig, wenn sich im Lichte der in der Anlage BK 5 protokollierten Zeugenvernehmungen in einem anderen Rechtsstreit ergeben hätte, dass es für die Richtigkeit der Behauptung an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlte und sie willkürlich aufgestellt wurde (vgl. oben Nr. (3)). Das Gegenteil trifft aber zu. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der Mittelverwendungskontrolle bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede stehenden Fonds MBP 121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag des Klägers fehlen. Der Zeuge K. hat nach dem Protokoll vielmehr im Zusammenhang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds MBP KG I und MBP KG II immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der Beklagte zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). Dementsprechend hat der Vorsitzende Richter in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) Beklagte zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Umstandes , dass bereits bei MBP KG I und KG II häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorliegen konnten, bei N. 121 erneut ähnlich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) waren." (Seite 12 des Protokolls ). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Landgerichts München I (Anlagen BK 7 und 7a), die aufgrund der in Anlage BK 5 protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

47

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, es handele sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

48

Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe" Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe" Mittelanforderung nicht zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der Beklagten zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem Vortrag des Klägers nicht nachzugehen. Denn dieser hat in seinen Schriftsätzen vom 4. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6 der Mittelverwendungskontrollverträge vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegebenen Aussage des Zeugen K. in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt.

49

Weil bereits die vorstehend erörterte Revisionsrüge durchgreift, kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht im Zusammenhang mit demselben Vorbringen des Klägers die Vorlage des Schriftsatzes aus einem Parallelverfahren vom 20. Juni 2011 zu Recht nach § 530 ZPO zurückgewiesen hat.

50

3. Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

51

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

52

a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die übermäßige Anwendung der Ermessensklauseln systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragliche ) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem Umfang tatsächlich von den Ermessensklauseln Gebrauch gemacht wurde. Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen , ob den Beklagten ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten (Beklagte zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; Beklagter zu 2 § 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und nachgewiesen werden kann (siehe dazu BGH, Urteil vom 20. November 2011 - VI ZR 309/10, NJW 2012, 404 Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung die bis zu dem Beitritt des Klägers - unterstellt beanstandungswürdigen - Freigaben in das Verhältnis zu den Gesamtausgaben der Fonds MBP KG I und II gesetzt und ist so zu einem Anteil von 5,3 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der Ermessensklausel aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den Beitritten erfolgten Freigaben auf diese Klausel nicht (mehr) zurückgegriffen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "Ermessensfreigaben" zu den sonstigen Mittelfreigaben bis zu den Zeitpunkten des Beitritts des Klägers standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren) Verhalten der Beklagten Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen werden können, wären die gesamten Ermessensfreigaben zu den Gesamtausgaben in Beziehung zu setzen. Ferner wird das Berufungsgericht, wenn es erneut eine Gesamtbetrachtung beider Fonds vornehmen sollte, zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds MBP KG I und II im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind.

53

b) In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des (doppelten) erforderlichen Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsicht einerseits Vorsicht geboten ist. Andererseits würde jedoch eine - wenn auch widerstrebend ausgeführte - Mittelfreigabe, bei der die formalen Voraussetzungen fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der Ermessensklauseln überspielt werden, eine Vorsatztat nicht ausschließen. Ein "kollusives" Zusammenwirken zwischen den Beklagten dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der Mittelverwendungskontrolle verabredet wurde, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erforderlich.

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 08.06.2011 - 35 O 17328/10 -
OLG München, Entscheidung vom 08.02.2012 - 20 U 2723/11 -

Tatbestand

1

Kläger Der erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 29. Mai 2000 eine Beteiligung an der C. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Bei- tritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26.893,95 €.

2

Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 80.477,34 € und auf Ersatz von Kosten für die Fremdfinanzierung in Höhe von 5.112,92 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt , dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch die nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kom- manditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen , dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die ( IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) in Anspruch genommen und sich - neben anderem - zusätzlich darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die Revision unbegründet.

I.

4

Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigenkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese- henen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Aus den vorgelegten Anlagen folge nicht, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" nicht angefallen seien, da sie von der IT GmbH erbracht worden sein könnten. Aus der Vernehmungsniederschrift ihres damaligen Geschäftsführers ergebe sich nämlich, dass es sich bei der IT GmbH um eine sehr große Vertriebsorganisation handele, die weitgehend auch Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei. Soweit sich der Kläger mit den von der IT GmbH veranstalteten Zeitgesprächen auseinandersetze, werde nicht ausgeschlossen , dass im Rahmen dieser Veranstaltungen für den Fonds geworben worden sei. Es werde hierdurch auch nicht widerlegt, dass die IT GmbH durch ihren damaligen Geschäftsführer aufgrund besonderer Kontakte zu renommierten Persönlichkeiten im besonderen Maße in der Lage gewesen sei, Produkte zu bewerben, und dass auf den entsprechenden Veranstaltungen gerade auch für den Medienfonds geworben worden sei. Die C. GmbH sei nicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen, und es sei nicht prospektwidrig, einer Gesellschaft, die nur einen Teil des Kapitals eingeworben habe, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass der Kläger in den von der Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Vertriebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Provisionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeichnungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne sich der Kläger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehenen Mittel hier- durch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf andere prospektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf eine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert stütze.

5

Dass der Prospekt nicht ausdrücklich darauf hinweise, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen in den Produktionskosten enthalten seien, stelle keinen Prospektfehler dar. Da der Abschluss dieser Versicherungen in dem Prospekt in den Zusammenhang mit dem Produktions- oder Koproduktionsvertrag gestellt werde, werde deutlich, dass die anfallenden Kosten als Produktionskosten anzusehen seien. Im Übrigen habe der Kläger auf das Bestreiten der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 vorgetragen, dass seine Anlageentscheidung auf dem von ihm behaupteten Prospektfehler beruhe.

6

Weil die Zahlungsanträge unbegründet seien, habe auch der Feststellungsantrag zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen als Kommanditist keinen Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag sei unzulässig, weil nicht vorgetragen sei, dass eine Aberkennung von Verlustzuweisungen durch die Finanzbehörden schon erfolgt sei oder konkret bevorstünde.

II.

7

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

8

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

9

2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - durch Urteile vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) und 6. November 2008 (III ZR 231/07 - WM 2008, 2355; III ZR 81/07, 82/07 und 290/07, jeweils juris) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Dies gilt auch hier. Die Revision rügt im Ergebnis zu recht, dass die anderweitige Würdigung durch das Berufungsgericht nicht auf fehlerfreien Feststellungen beruht und, soweit das Berufungsgericht darauf ver- zichtet hat, den gestellten Beweisanträgen nachzugehen, unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen aus dem Vortrag des Klägers zieht.

10

a) Im Kern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die IT GmbH von der Komplementärin Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals erhalten hat. Streit besteht darüber, ob es sich hierbei - so der Kläger - um eine Vergütung (allein) für die Kapitalvermittlung oder - so die Beklagte - auch für besondere, mit 8 % vergütete Werbemaßnahmen gehandelt hat. Dabei ist es nach allgemeinen Grundsätzen Sache des Klägers, das Vorliegen eines Prospektfehlers und einer hieran etwa anknüpfenden Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten darzulegen und zu beweisen, soweit nicht zu seinen Gunsten - näher zu erörternde - Beweiserleichterungen greifen oder die Beklagte nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gefordert ist. Die Beurteilung, ob und welche - gegebenenfalls gesondert zu vergütende - Zusatzleistungen die IT GmbH erbracht hat, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Dieser darf aber nicht einfach danach entscheiden, was die Komplementärin mit der IT GmbH vereinbart hat. Es kommt in diesem Rechtsstreit auch nicht entscheidend darauf an, ob die IT GmbH nach ihren Abreden mit der Komplementärin möglicherweise berechtigt war, eine Provision von 20 % zu erhalten; hierzu abschließend Stellung zu nehmen, hat der Senat keinen Anlass. Vielmehr ist maßgebend in den Blick zu nehmen, ob der Gesellschaftsvertrag hierfür einen bestimmten rechtlichen Rahmen setzte und ob dieser beachtet worden ist. Denn nur hieran konnten sich die beitrittswilligen Anleger orientieren.

11

aa) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzu- passen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsvertrags) 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht im Streit stehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 % verwendet werden.

12

bb) Auf dieser rechtlichen Grundlage war die Komplementärin an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie neben der Geschäftsführung nach dem Inhalt des Prospekts zugleich mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag ), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und weiteren Aufgaben betraut war und im Prospekt (die Verträge selbst sind nicht vorgelegt worden) hierfür Vergütungen vorgese- hen sind, die - mit Ausnahme des Bereichs Produktauswahl, -absicherung - den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Wären mit diesen Aufgaben verschiedene Unternehmen betraut gewesen, verstünde es sich von selbst, dass eine Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche und der damit verbundenen Vergütungen erforderlich wäre. Das ist im Hinblick auf die "Allzuständigkeit" der Komplementärin nicht anders zu beurteilen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sähe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.

13

cc) Vor diesem Hintergrund kann nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds voneinander abzugrenzen sind. Dass ein Vertriebsunternehmen Aufwendungen in die Bewerbung eines Produkts stecken muss, um einen erfolgreichen Vertrieb zu gewährleisten, versteht sich. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um Aufwendungen, die es in seinem eigenen Interesse tätigt und die mit der Provision , die es für die Vermittlung erhält, abgegolten sind. Eine Prüfung an diesem Maßstab fordert der Kläger, wenn er den Geschäftsführer K. der Komplementärin als Zeugen dafür benennt, dass die IT GmbH keine Tätigkeiten vorgenommen habe, die sich von typischen Vertriebstätigkeiten unterschieden. Zwar ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit auch möglich, insoweit eine andere Art der Vergütung zu wählen, etwa um einem erhöhten Aufwand Rechnung zu tragen. Bewegt man sich dabei jedoch im Bereich der Eigenkapitalvermittlung, war, was diesen Fonds angeht, für die Komplementärin die gesellschaftsrechtliche Vorgabe zu beachten, dass die hierfür aufzuwendenden Kosten 12 % nicht übersteigen durften. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.

14

Das Berufungsgericht hat sich - wohl im Hinblick auf die aus seiner Sicht nicht zureichenden Darlegungen des Klägers - nicht näher mit der Frage beschäftigt , was als "Werbung" im Sinne des Investitionsplans zu betrachten ist. Der Senat versteht seine Ausführungen aber so, dass es prinzipiell jede Werbemaßnahme für geeignet hält, um für die IT GmbH eine erfolgsabhängige Provision von 8 % aus dem Budget für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" auszulösen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Komplementärin ist im Konzeptionsvertrag eine Vergütung von 7 % zugesagt worden. Nach der Kurzwiedergabe dieses Vertrags im Prospekt war die Komplementärin hiernach verpflichtet, das dem Beteiligungsangebot zugrunde liegende Konzept für eine Medienbeteiligung zu entwickeln, die Projektbeteiligten auszuwählen sowie Vertragsverhandlungen zu führen und weitere Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen , um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können. Darüber hinaus war sie verpflichtet, der Beteiligungsgesellschaft Angebote für die Verwendung der gemäß Mittelverwendungsplan bereitstehen- den Mittel zu unterbreiten. Hierfür war ihr die Vergütung in Höhe von 7 % zugesagt , wobei in dieser Gebühr die Kosten für Werbung, Gründung und Prospekterstellung enthalten sein sollten. Die Prospektangaben über den dem Gericht nicht vorgelegten Konzeptionsvertrag deuten daher darauf hin, dass es sich bei den aufgeführten Tätigkeiten um Maßnahmen handelt, die unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung dieses Medienfonds zusammenhängen und damit der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen. Wenn es daher auch im Einzelfall schwierig sein mag, Werbemaßnahmen in dem einen oder anderen Bereich voneinander abzugrenzen , dienen sie beide doch einem unterschiedlichen Primärzweck. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben, damit insbesondere auf den hier betroffenen Medienfonds ausgerichtet sein, während ein Vertriebsunternehmen , das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickelt.

15

b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, der Kläger habe Prospektfehler oder Abweichungen vom Prospektinhalt nicht hinreichend dargelegt.

16

aa) Der Kläger hat vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat dies durch Vernehmung des Geschäftsführers K. der Komplementärin und des damaligen Gesellschafters O. der IT GmbH unter Beweis gestellt. Zugleich hat er ein Schreiben K. 's vom 19. Januar 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. vorgelegt. Aus der Eingangsbemerkung dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass es 1997 ver- schiedene Streitpunkte gegeben habe und dass K. für den Fall, dass O. mit C. weitermachen wolle, ein ungefährer Vorschlag unterbreitet werde, mit dem sich O. einverstanden erklären könnte und vor allen Dingen sein "Vertrieb wegen der unterschiedlichen Provisionszahlungen nicht gestört würde". Es heißt dort: … 2. In puncto Vertrieb würde ich auf den möglichen Abschluß eines eigenen Vertriebsvertrages mit 20 % Provision, so wie ihn die IT mit der C. KG abgeschlossen hat, verzichten. Ich würde dafür Sorge tragen, dass für alle Einzelkämpfer eine einheitliche Provisionsstaffel von 8 % bis 12 % eingehalten wird. 3. Sollte es mir jedoch gelingen, eine Vertriebsgruppe, die 16 % oder 17 % beansprucht, zu gewinnen, so würde ich ebenfalls dafür sorgen, dass diese Gruppe an ihre Untervertriebsleute auch nur Provisionen nach unserer Staffel (8 % bis 12 %) weitergibt. Das verbleibende Overright von 16 % oder 17 % bis 20 % müssten wir nach einem noch zu vereinbarenden Schlüssel zwischen uns beiden verteilen. …

17

Die Würdigung des Berufungsgerichts, diese Anlage befasse sich ganz allgemein mit einer möglichen Form der Zusammenarbeit beim C. Medienfonds I, schöpft den Inhalt dieses Schreibens in Bezug auf den Vortrag des Klägers ersichtlich nicht aus. Dem Schreiben ist nämlich zu entnehmen, dass die IT GmbH Provisionserwartungen von 20 % hatte, dass K. aber empfiehlt , auf den möglichen Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags zu verzichten, und dass Geschäftspartner, die mehr als 8 % bis 12 % Provision verlangten, nach einem zwischen ihnen noch zu vereinbarenden Schlüssel vergütet werden sollten. In Ziff. 5 des Schreibens kündigt K. an, er werde Vertriebsverträge nur in der oben aufgeführten Staffel abschließen und sich mit O. abstimmen, bevor er mit einer größeren Gruppe einen Vertriebsvertrag schließe, der eine höhere Gesamtprovision erforderlich mache. In dem Schreiben wird nicht in Frage gestellt, dass die "Vertriebsprovisionen" Gegenstand sind und dass den Provisionserwartungen durch eine Sondervereinbarung Rechnung getragen werden solle. Das ist aus Sicht des Senats ein unübersehbarer Hinweis darauf, dass daran gedacht war, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbemühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen.

18

Der Kläger hat, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf weitere Indizien hingewiesen, die eher für als gegen seinen Vortrag sprechen, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten hat. So hat er auf eine Vernehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 aufmerksam gemacht, in der O. auf die Frage, welche Provisionssätze für die Vermittlung von Eigenkapital für C. Filmfonds üblich seien, geantwortet hat, die IT GmbH bekomme seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals. Dieser Rahmen wird auch nicht verlassen, wenn O. auf die weitere Frage, aus welchen Gründen die IT GmbH eine weit höhere Provision erhalte als ein freier Vertriebsmitarbeiter, geantwortet hat, die IT GmbH sei eine sehr große Vertriebsorganisation, die weitgehend auch selbst Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei.

19

bb) Soweit es um die Beklagte selbst geht, hat der Kläger - wie die Revision im Einzelnen aufführt - zum Fonds C. I eine handschriftliche Unterlage vorgelegt, auf der sich das Kürzel "WOS" befindet und die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers vom (früheren) Mitarbeiter W. S. der Beklagten herrühren soll. Auf dieser Unterlage werden die im Investitionsplan zum Fonds I vorgesehenen Gebührensätze aufge- führt und das Erreichen einer Provisionshöhe von 20 % in der Weise dargestellt , dass die C. GmbH auf die Gebühren für die Absicherung von Produktionskosten ganz (= 3 %) und für die Konzeption, Werbung, Prospekt in Höhe von 5 % verzichtet. Der Kläger hat ferner Abrechnungen über die zweite Mittelfreigabe der Beklagten für den Fonds II vom 9. März 1999 und über die erste Mittelfreigabe für den Fonds III vom 14. Dezember 1999 vorgelegt. In diesen Abrechnungen fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthalten zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen.

20

Das Berufungsgericht hält die Auffassung des Klägers, aus der handschriftlichen Unterlage ergebe sich, dass bestimmte Weichkosten nicht angefallen seien und nur zur Tarnung von Vertriebskosten gedient hätten, für eine Vermutung und für unsubstanziiertes Vorbringen; die Unterlage sei ohnehin von zweifelhaftem Beweiswert. Dem ist nicht zu folgen. Die Urheberschaft der Unterlage , zu der sich die Beklagte nur ausweichend geäußert hat, hätte jedenfalls durch Erhebung des angebotenen Beweises geklärt werden können. Richtig ist, dass die Verwendung des Wortes "Verzicht" einer genaueren Klärung bedarf, die aber am Ende einer Beweisaufnahme stehen muss. Das ändert jedoch an einer Indizwirkung der genannten Unterlagen - zu den Mittelfreigabeabrechnungen enthält sich das Berufungsgericht jeglicher Würdigung und Stellungnahme - nichts, zumal sie geeignet sind, die Indizwirkung der oben zu aa angeführten Umstände zu verstärken. Der Senat findet es jedenfalls einer genaueren Betrachtung wert, wenn die Beklagte, die in einer vertraglichen Beziehung zu den Anlegern steht, in ihren Abrechnungen über mehrere Fonds Vergütungsanteile der IT GmbH berechnet, die sich in dieser Höhe weder aus dem Gesellschafts- vertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise der Kläger sein Vorbringen weiter substanziieren könnte. Er hat aus den für ihn - ohnehin nur schwer und eher zufällig - erreichbaren Unterlagen Schlüsse gezogen, die nicht von der Hand zu weisen sind. Dass die Beklagte ihren Vortrag, die IT GmbH habe einen Teil ihrer Vergütung für Werbemaßnahmen erhalten, bislang nicht durch schriftliche Vereinbarungen mit der Komplementärin hat belegen können, hat unter den genannten Umständen eine indizielle Bedeutung, die ebenfalls eher zugunsten des Klägers ausschlägt.

21

cc) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Erwägung getragen, der Kläger habe, selbst wenn man unterstelle, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten habe, nicht ausreichend dargelegt, dass der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bzw. spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers überschritten werden sollte. Gegen eine solche Annahme spricht bereits der Vortrag der Beklagten, die die an die IT GmbH gezahlte Provision von 20 % damit erklärt hat, 8 % seien aus dem Budget für Werbung entnommen worden. Auch wenn nicht von vornherein festgestanden haben mag, in welchem Umfang die Einwerbung von Anlegern auf der Tätigkeit der IT GmbH beruhen würde, konnten die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf, wie ihn das Berufungsgericht erwägt, nicht ausgehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,9 %, den Fonds III 36 % und den Fonds IV 42,8 % des Kapitals eingeworben hat. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass für den Fonds III eine Verprovisionierung von 36 % des Gesamtkapitals mit einem Provisionssatz von 20 % dazu führt, dass von dem für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Budget von 12 % bereits 7,2 % verbraucht sind, so dass für die Verprovisionierung der restlichen 64 % des Gesamtkapitals nur noch 4,8 % zur Verfügung stehen, was zu einer durchschnittlichen Provision für den gesamten restlichen Vertrieb von nur 7,5 % führt und damit allgemein unter der Staffel liegt, die sich aus dem Schreiben vom 19. Januar 1998 als vorgesehene Regelprovision ergibt. Daraus folgt zwingend, dass angesichts der Anteile der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung eine Provision von 20 % nur darstellbar ist, wenn sie, wie es im Grunde genommen auch unstreitig ist, aus dem Budget für Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung mitfinanziert wird. Dies gilt für den Vorgängerfonds erst recht, da dort der Anteil der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung noch beträchtlich höher war.

22

dd) Der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und zu "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

23

Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt steht hier in Frage, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert worden sind (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von "weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).

24

Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten" darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.

25

ee) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf auch in diesem Verfahren keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär -GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach der Behauptung des Klägers war er Mehrheitsgesellschafter mit 60 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klägers ebenfalls maßgeblich beteiligt. Da die IT GmbH für den hier betroffenen Fonds III rund 36 % der Beteiligungssumme und für die übrigen C. Fonds noch höhere Anteile akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen würde.

26

ff) Ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Dies hängt im Einzelnen von ihrem Kenntnisstand ab. Stellen sich im weiteren Verfahren die vom Kläger behaupteten Hintergründe für die Provisionszahlungen als richtig heraus und wusste die Beklagte hiervon, hatte sie die Anleger als ihre Vertragspartner hiervon zu unterrichten, auch wenn sie die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohne eine nähere Prüfung zugunsten der Komplementärin freizugeben hatte. Blieben ihr die Hintergründe verschlossen, muss das Berufungsgericht prüfen, ob die Beklagte nicht durch den Umstand, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag Provisionen in dieser Größenordnung vorsahen, zu einer Klärung oder Unterrichtung der Anleger verpflichtet war. Soweit die Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211) geltend macht, erstmals durch das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 seien mögliche Aufklärungspflichten des Treuhandkommanditisten eines Medienfonds und dessen Verantwortlichkeit für angeblich verdeckte Innenprovisionen behandelt worden, so dass es jedenfalls an einem Verschulden fehle, hängt auch dies weitgehend vom Kenntnisstand der Beklagten ab. Hatte sie von den vom Kläger behaupteten Hintergründen Kenntnis, ergeben sich aus dem Senatsurteil vom 29. Mai 2008 keine neuen Anforderungen, die ihr als mit Treuhandaufgaben betrauter Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht schon bekannt gewesen wären oder hätten bekannt sein müssen.

27

gg) Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass die Beklagte zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen wäre, ist zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte , wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt , für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris Rn. 19). Hierzu hat der Kläger konkret behauptet, dass er sich bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte. Insoweit kommt ihm eine Kausalitätsvermutung zugute.

28

c) Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren den gestellten Beweisanträgen nachgehen müssen. Soweit es um die Frage geht, ob die IT GmbH auf einer einwandfreien vertraglichen Grundlage und im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag von der Komplementärin zu Werbemaßnahmen herangezogen worden ist, ist dem Kläger ein näherer Vortrag, der über die Indizwirkung der von ihm vorgelegten Unterlagen hinausgeht, nicht möglich. Zwar war auch die Beklagte - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht unmittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT GmbH einbezogen; sie hat aber aufgrund des von der Komplementärin oder der IT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen Provisionen der IT GmbH zu berechnen, einen Anspruch gegen ihren Auftraggeber , über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen. Die bisherigen Ausführungen der Beklagten geben hierfür kein hinreichendes Bild. Insbesondere ist hinsichtlich der kostenträchtigen Zeitgespräche schon angesichts der Vielzahl der unternehmerischen Aktivitäten der IT GmbH ein konkreter Bezug zu dem aufgelegten Fonds nicht zu erkennen; die - vom Kläger - vorgelegten Unterlagen, die erst den Zeitraum ab dem 25. September 2000 - also lange nach der Installation dieses Fonds - betreffen, vermögen schon in zeitlicher Hinsicht nicht zu belegen, dass diese Zeitgespräche konkret zur Werbung für den Fonds C. III genutzt worden sind.

29

3. Die weitere Rüge des Klägers, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich , dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien, ist unbegründet.

30

Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen, wie die Revision vertritt, generell als "weiche" Kosten anzusehen seien, kann der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Geht man von der Terminologie und der Systematik aus, die der Prospekt verwendet und die daher für das Verständnis des Anlegers näher zu betrachten sind, tauchen die Begriffe der "harten" und "weichen" Kosten nicht auf. Allerdings lässt sich feststellen, dass im Investitionsplan (§ 6 des Gesellschaftsvertrags) jeweils schlagwortartig auf der einen Seite der große Block der Produktionskosten und des Erwerbs von Filmrechten und auf der anderen Seite die oben 2 a aa bereits angeführten Kosten für verschiedene Aufgaben stehen, die man als "Startkosten" bezeichnen könnte, weil sie unmittelbar nach dem Beitritt des Anlegers als Gebühren, die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängen, ohne eine nähere Prüfung durch die Beklagte nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zugunsten der Komplementärin freizugeben waren. Bei den zuletzt genannten Kosten handelt es sich zwar um sogenannte Weichkosten. Daraus folgt jedoch nicht unmittelbar, dass in dem Kostenblock der Produktionskosten nicht Kosten enthalten sein dürften, die - ohne Produktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stehen. Vielmehr ist dies anhand der weiteren Angaben im Prospekt, insbesondere im Zusammenhang mit der Darstellung der Verträge zur Durchführung der Investition zu prüfen.

31

Für die Auffassung eines Anlegers, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien in der Position "Produktabsicherung", also bei den vorab zu entrichtenden Gebühren enthalten, könnte zunächst § 6 des Gesellschaftsvertrags sprechen. Aus der Darstellung über den Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung ergeben sich jedoch nähere Informationen , die dem entgegenstehen: Sowohl für die inhaltliche Auswahl der Filmobjekte als auch für die Überwachung der Produktion und die Vermittlung von Sicherungsinstrumenten wird je eine Gebühr von 1,5 % des Zeichnungskapitals fällig. Nur die Gebühr für die Produktauswahl gehört zu den "Startkosten", während die weiteren 1,5 % als Produzentengebühr im Produktionskostenbudget enthalten sind. Zugleich kann der Anleger erkennen, dass mit Produktabsicherung nur die Vermittlung bestimmter näher bezeichneter Sicherungsinstrumente gemeint ist. Darüber hinaus kann er im Zusammenhang mit der Darstellung zum Produktions- oder Koproduktionsvertrag erkennen, dass verschiedene Sicherstellungsmöglichkeiten , unter Anderem Bankgarantien und Erlösausfallversicherungen , in Betracht kommen, über deren konkreten Einsatz die Geschäftsführung erst im zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Produktionen zu befinden hat. Vor diesem Hintergrund ist es für einen aufmerksamen Anleger, der als Mitunternehmer eine Beteiligung zeichnet, hinreichend deutlich, dass die im Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszahlungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten "Startkosten" enthalten ist. Damit erweist sich zwar die Regelung im Investitionsplan insoweit als redaktionell fehlerhaft, als das Wort "Produktabsicherung" neben der allein zutreffenden "Produktauswahl" aufgeführt ist. Dem Anleger kann jedoch zugemu- tet werden, auch das Kapitel über die Verträge zur Durchführung der Investition durchzusehen, aus dem ohne weiteres zu entnehmen ist, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht im Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung enthalten sind, sondern - das ist die einzig denkbare Schlussfolgerung - von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden müssen, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen sind.

32

4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen als unzulässig angesehen hat, weil nicht dargetan sei, dass eine solche Aberkennung schon erfolgt wäre oder konkret bevorstünde.

33

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

34

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, kann das Feststellungsinteresse des Klägers nicht verneint werden. Das Berufungs- gericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.

III.

35

Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten , kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, 2360 f Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Soweit der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf hingewiesen hat, als "Dritter" im Sinne seiner Antragstellung komme auch die Beklagte in Betracht, vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil es insoweit um keine Freistellung ginge. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt.

IV.

36

Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Schlick Dörr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 08.03.2007 - 4 O 14840/05 -
OLG München, Entscheidung vom 25.03.2008 - 18 U 2843/07 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten bezüglich seiner Beteiligung an der E. GmbH & Co. KG IV (Fondsgesellschaft) geltend. Er beteiligte sich auf Empfehlung des Zeugen H. über die Beklagte zu 1 als Treuhandgesellschaft mit Beitrittserklärung vom 08. November 2005 an der Fondsgesellschaft mit 50.000 € zuzüglich 3 % Agio. Nach den Regelungen der Beitrittserklärung sollte der Kläger 25.000 € als Einmalzahlung leisten. Der restliche Betrag sollte fremdfinanziert und durch eine Inhaberschuldverschreibung des Klägers gesichert werden. Die Beklagte zu 1 war bis zum 1. August 2011 Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin. In dem Tatbestand des Landgerichts, auf den der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts Bezug nimmt, heißt es weiter, die Beklagte zu 1 sei Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft gewesen. Die Beteiligung des Klägers wurde von der Beklagten zu 1 treuhänderisch gehalten.

2

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1 Auskunftsansprüche betreffend das Konto, auf das sich die Mittelverwendungskontrolle bezog, sowie gegen beide Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft geltend. Er begehrt weiter die Feststellung der Pflicht zur Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus der Zeichnung der Beteiligung sowie die Feststellung des Annahmeverzugs.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2 wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch. Zwischen ihm und der Beklagten zu 2 sei ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zu Stande gekommen. Dieser sei im Namen und in Vollmacht der Beklagten zu 2 durch den Zeugen H. geschlossen worden. Der Zeuge H. sei berechtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger zu handeln. Er habe ihn nicht ordnungsgemäß aufgeklärt. So habe er nicht über die Höhe der Vertriebskosten von mindestens 16 % aufgeklärt und nicht auf die "interne Zinsfußmethode", eine mögliche Beteiligung an Verlusten, das Totalverlustrisiko und die Möglichkeit einer Nachschusspflicht hingewiesen. Der Prospekt sei ihm erst nach der Unterschrift ausgehändigt worden. Die Beklagte zu 1 hafte, weil der Prospekt falsch sei. Sie müsse sich auch die fehlerhaften Angaben des Zeugen H. zurechnen lassen. Es bestehe zudem ein Anspruch aus § 826 BGB.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen worden. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Beschluss richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II.

5

Die Beschwerde ist zulässig und hinsichtlich der Zurückweisung der Berufungsanträge Ziff. 4 bis 9 begründet. Insoweit führt sie gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Hinsichtlich der Zurückweisung der Berufungsanträge Ziff. 2 und 3 ist die Beschwerde dagegen unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

6

1. a) Die Klagabweisung hinsichtlich der Beklagten zu 2 ist damit begründet worden, dass nicht hinreichend substantiiert vorgetragen sei, ob und in welcher Art und Weise und in welchem Umfang der Berater H. g für die Beklagte zu 2 tätig gewesen sei. Die Klagepartei habe insofern lediglich vorgetragen, dass auf dem Zeichnungsschein auf Seite 3 über dem Stempel des Beraters H. handschriftlich "G. " vermerkt gewesen sei. Dies sei nicht ausreichend. Insbesondere sei noch nicht einmal ein Zusatz ersichtlich, der auf die Gesellschaftsform hinweise. Der handschriftliche Vermerk spreche eher deutlich gegen eine Einbindung des Beraters in das Vertriebssystem der Beklagten zu 2. Die als Anlage K 22 vorgelegten Unterlagen stünden dem nicht entgegen. Insbesondere ergebe sich aus der Anlage K 22, dass der Kläger in einem anderen Verfahren möglicherweise anders vorgetragen habe.

7

b) Dies beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, auf einer Verletzung des Grundrechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

8

Die vom Berufungsgericht nicht beanstandete Würdigung des Landgerichts , das Vorbringen des Klägers zum Handeln des Zeugen H. namens und in Vollmacht der Beklagten zu 2 sei nicht hinreichend substantiiert, überspannt die Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrags. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12, NJW-RR 2014, 456 Rn. 12 und vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NJW 2013, 3180 Rn. 11). Der Vortrag des Klägers, der Zeuge H. sei namens und in Vollmacht der Beklagten zu 2 aufgetreten und er sei berechtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger aufzutreten, genügt diesen Anforderungen ; der Zeichnungsschein und die als Anlage K 22 vorgelegten Unterlagen machen deutlich, dass es sich hierbei nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein handelt. Aus diesem Vortrag ergeben sich die Voraussetzungen eines Handelns des Zeugen H. in Vertretung der Beklagten zu 2. Weiterer Vortrag dazu, ob und in welchem Umfang der Zeuge H. für die Beklagte zu 2 tätig war, war zur Substantiierung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht erforderlich. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass der Kläger derartige weitere Umstände hätte vortragen können.

9

Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanforderungen somit überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag des Klägers in der gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben , was einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 559/13, NJW-RR 2015, 125 Rn. 9).

10

Das übergangene Vorbringen des Klägers ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 2 zu bejahen sind, wenn das Vorbringen des Klägers berücksichtigt wird und hierzu die angebotenen Beweise erhoben werden.

11

2. a) Die Abweisung der Schadensersatz- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 ist vom Landgericht damit begründet worden, dass die vom Kläger behaupteten Aufklärungsfehler nicht vorliegen würden. Der Prospekt sei hinsichtlich der gerügten Fehler nicht zu beanstanden. Eine Haftung ergebe sich auch nicht über eine etwaige Falschberatung bei Abschluss der streitgegenständlichen Anlage. Die Klagepartei habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, inwieweit etwaige Beratungsfehler ihr zugerechnet werde könnten. Das Vorbringen sei insofern nicht geeignet darzulegen, dass der Berater G. H. als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB anzusehen sei.

12

Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss vom 15. Dezember 2014 zu einer Haftung der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz ausgeführt, das Landgericht habe zu Recht das Vorliegen eines Prospekt- und Aufklärungsfehlers verneint. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen werde auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. In dem Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts vom 9. Februar 2015 sind hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten.

13

b) Die Abweisung der Schadensersatz- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, im Hinblick auf den Vortrag des Klägers zu einer Haftung der Beklagten zu 1 für mögliche Aufklärungspflichtverletzungen des Zeugen H. auf einer Verletzung des Grundrechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

14

Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BGH, Beschlüsse vom 19. März 2009 - V ZR 142/08, NJW 2009, 1609 Rn. 8 und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 Rn. 8 jeweils mwN; BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94, BVerfGE 96, 205, 216; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133, 145 f.). Das Gericht muss sich in seinen Entscheidungsgründen aber nicht ausdrücklich mit jedem Parteivorbringen befassen. Grundsätzlich ist vielmehr davon auszugehen, dass das Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht beachtet worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2009 - V ZR 105/09, NJW-RR 2010, 274, 275 Rn. 4; vom 19. März 2009 aaO und vom 20. Januar 2009 aaO jeweils mwN; BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997, aaO S. 216; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992, aaO). Solche Umstände liegen etwa dann vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vortrags eines Beteiligten zu einer zentralen Frage des jeweiligen Verfahrens in den Entscheidungsgründen nicht eingeht (BVerfG, Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 698/03, 1 BvR 699/03, 1 BvR 700/03, 1 BvR 701/03, BeckRS 2004, 24288; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 aaO).

15

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sich mit dem wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags des Klägers zu der Haftung der Beklagten zu 1 nicht befasst und hierdurch offenbart, dass es diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte zu 1 sich zu den vertraglichen Verhandlungen der Beklagten zu 2 und des Beraters H. bedient habe und daher auf Schadensersatz hafte. Der Kläger hat dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer Haftung eines Treuhandkommanditisten, der auch eigene Anteile hält, und zur Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 BGB (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255) einschlägig sei. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz mehrfach die Auffassung des Landgerichts gerügt, wonach er nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, inwieweit der Beklagten zu 1 etwaige Beratungs- fehler des Zeugen H. zugerechnet werden können. Dabei hat der Kläger ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs übersehen habe, wonach der Gründungsgesellschafter für unrichtige oder unzureichende Angaben des Vertriebs hafte (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316). Er hat weiter sowohl auf seinen erstinstanzlichen Vortrag als auch auf einen Hinweis des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. August 2014 (Anlage K 33) Bezug genommen, in denen jeweils das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 2013, aaO, zur Haftung des Treuhandkommanditisten, der eigene Anteile an der Gesellschaft hält, zitiert ist. Auf dieses Vorbringen des Klägers zu der zentralen Frage, ob der Beklagten zu 1 als Gründungskommanditistin oder als Treuhandkommanditistin, die auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, eine Aufklärungspflichtverletzung des Zeugen H. über § 278 BGB zuzurechnen ist, ist das Berufungsgericht weder in dem Hinweisbeschluss noch in dem Zurückweisungsbeschluss eingegangen. Es hat die Frage einer Haftung der Beklagten zu 1 auf Grund einer Zurechnung des Verhaltens des Zeugen H. in seinen Beschlüssen nicht einmal erwähnt, obwohl es sich um eine zentrale Frage für die Haftung der Beklagten zu 1 handelt und der Kläger dargetan hat, dass die Auffassung des Landgerichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs widerspricht. Hieraus ergibt sich, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Damit hat das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen.

16

Das übergangene Vorbringen des Klägers ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1 zu bejahen sind, wenn das Vorbringen des Klägers berücksichtigt wird. Nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen der Vorinstanzen war die Beklagte zu 1 Gründungskommanditis- tin. Es ist in diesem Fall nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zu 1 als Gründungskommanditistin wegen Zurechnung möglicher unrichtiger oder unzureichender Angaben des Zeugen H. entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316) vorliegen, wenn das übergangene Vorbringen berücksichtigt wird. Auch wenn die Beklagte zu 1 nicht Gründungsgesellschafterin wäre, wie dies die Beklagte zu 1 vorgetragen hat, wäre es bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Treuhandkommanditist , der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter haftet (Urteil vom 9. Juli 2013 aaO), nicht auszuschließen , dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs zu bejahen wären. Die Beklagte zu 1 hat erstinstanzlich hierzu vorgetragen, dass ihr Beitritt am 2. November 2005 erfolgt sei, so dass sie nach ihrem eigenen Vortrag zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers bereits Gesellschafterin war. Die Treuhandkommanditistin trifft im Übrigen auch als Vertragspartnerin des Treuhandvertrags die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 322/08, BeckRS 2010, 19207 Rn. 9 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 8 jeweils mwN). Auch insoweit ist eine Zurechnung einer Aufklärungspflichtverletzung über § 278 BGB denkbar.

17

3. Die weitere Beschwerde des Klägers ist - auch hinsichtlich der Rüge aus dem Schriftsatz vom 5. November 2015 - unbegründet, weil insoweit die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Seiters Wöstmann Remmert
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.09.2014 - 35 O 25883/13 -
OLG München, Entscheidung vom 09.02.2015 - 13 U 3742/14 -

Tatbestand:

Die Klägerin nahm die Beklagten zu 1) bis 3) als V ertragspartner eines Bauvertrages über eine Bioabfallkompostierungsanlage und die Beklagte zu 4) als Berufshaftpflichtversicherer der in Konkurs gefallenen Beklagten zu 3) wegen Baumängeln als Gesamtschuldner auf Zahlung

von circa 1,3 Mio. DM in Anspruch. Zur Begründung der unmittelbaren Inanspruchnahme der Beklagten zu 4) - um die es im Revisionsverfahren nur noch geht - hat die Klägerin sich auf § 157 VVG berufen und weiter vorgetragen, der Konkursverwalter über das Vermögen der Beklagten zu
3) habe den gegen diese wegen der Baumängel erhobenen Anspruch anerkannt. Die Beklagte zu 4) hat sich darauf berufen, die Beklagte zu 3) habe Bauleistungen erbracht, für die der Versicherungsschutz bedingungsgemäß ausgeschlossen sei.
Die Klage gegen die Beklagte zu 3), die mit der Pl anung, der örtlichen Bauleitung und zum Teil als Generalunternehmerin beauftragt war, wies das Landgericht durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 7. März 2001 als unzulässig ab, weil über deren Vermögen bereits vor Klageerhebung das Konkursverfahren eröffnet worden war. Durch Schlußurteil vom 24. Juli 2002 entschied das Landgericht unter anderem, daß die Beklagten zu 1), 2) und 4) als Gesamtschuldner an die Klägerin 458.705,51 € nebst Zinsen und die Beklagte zu 4) weitere 1.789,52 € nebst Zinsen zu zahlen haben.
Auf die Berufung dieser Beklagten wurden die Bekla gten zu 1) und
2) unter Klageabweisung im übrigen nur noch zur Zahlung von 13.549,23 € verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 4) vollständig abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat sie hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) zurückgenommen. Hinsichtlich der Beklagten zu 4) hat der Senat die Revision zugelassen , mit der die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt im angefochtenen U mfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an den für das Versicherungsvertragsrecht zuständigen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat sich mit dem von der B eklagten zu 4) (im folgenden nur noch: Beklagte) zur Begründung der Berufung geltend gemachten Risikoausschluß für Bauleistungen inhaltlich nicht befaßt. Es hat die Klage vielmehr entsprechend seinen erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken abgewiesen, weil der der Klägerin nach § 157 VVG i.V. mit §§ 4, 49 KO zustehende Direktanspruch gegen die Beklagte nicht fällig sei. Im Falle des Konkurses des Schädigers sei der Direktanspruch gegen dessen Haftpflichtversicherer erst fällig, wenn der Schadensersatzanspruch gemäß § 154 Abs. 1 VVG durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis im Sinne von § 154 Abs. 2 VVG oder Vergleich zur Konkurstabelle festgestellt worden sei. Ein bloßes Anerkenntnis des Konkursverwalters reiche nicht aus. Die Klägerin habe lediglich vorgetragen, ihr Absonderungsrecht gegenüber dem Konkursverwalter geltend gemacht zu haben. Daß dieser das Absonderungsrecht im Sinne von § 154 Abs. 2 VVG anerkannt habe oder daß die Forderung der Klägerin zur Konkurstabelle festgestellt worden sei, stehe nicht fest. Der Vortrag der Klägerin dazu im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. März 2003 biete keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht sta nd.
1. Das Berufungsurteil ist schon deshalb rechtlich nicht haltbar, weil es die Klageabweisung verfahrensfehlerhaft auf die mangelnde Fälligkeit des Anspruchs nach § 154 VVG gestützt hat. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht verpflichtet gewesen wäre, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Durch die Nichtberücksichtigung des Vortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 15. März 2003 hat es deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs (BGHZ 140, 365, 371 f.; Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 380/02 - BGHReport 2004, 261 unter II 2 c m.w.N.) ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten, wenn sich aus dem neuen Vorbringen ergibt , daß nur so die Verletzung des rechtliches Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist danach notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf beruht, daß ein Gericht einen von seinem Standpunkt aus erforderlichen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst nach deren Schluß möglich war.

b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Beru fungsgericht hat die von ihm für entscheidungserheblich gehaltene Frage der Fälligkeit des Direktanspruchs erstmals in der mündlichen Verhandlung problematisiert , wobei sich weder aus dem Protokoll noch dem Urteil ergibt, welche konkreten Hinweise es erteilt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Frage der Feststellung des Haftpflichtanspruchs gemäß § 154 Abs. 1 VVG weder vorgerichtlich noch im gerichtlichen Verfahren zwischen den

Parteien streitig gewesen. In erster Instanz hatte die Klägerin vorgetragen , der Konkursverwalter habe den Schadensersatzanspruch vorgerichtlich dem Grunde und weitestgehend auch der Höhe nach anerkannt. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Sie hat das von der Klägerin behauptete Anerkenntnis des Konkursverwalters in keiner Weise angezweifelt. Das ist auch in dem von der Beschwerdeerwiderung genannten erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 21. Mai 2001 mit dem Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 1964 (VI ZR 108/63 - VersR 1964, 966) nicht geschehen. Das Urteil betrifft gerade nicht den Fall des Anerkenntnisses des Haftpflichtanspruchs durch den Konkursverwalter. Die Beklagte hat vielmehr in der Berufungsbegründung unmißverständlich vorgebracht, daß einzig über die Auslegung des von ihr geltend gemachten Haftungsausschlusses für Bauleistungen gestritten worden sei. Im selben Sinne, daß es allein um diesen Risikoausschluß geht, hat auch die Klägerin die Verteidigung der Beklagten verstanden , worauf sie in dem Schriftsatz vom 15. März 2003 hingewiesen hat. Die Klägerin, die in erster Instanz überwiegend obsiegt und selbst keine Berufung eingelegt hatte, hatte deshalb keinen Anlaß, von sich aus im Berufungsverfahren zum Anerkenntnis des Haftpflichtanspruchs durch den Konkursverwalter weiteres vorzutragen. Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, daß der Hinweis des Berufungsgerichts auf die fehlende Fälligkeit die Klägerin im Termin überraschen mußte. Da das Berufungsgericht den Hinweis nicht, wie grundsätzlich geboten, geraume Zeit vor dem Termin erteilt hatte, konnte es von der Klägerin billigerweise nicht erwarten, dazu sogleich eine fundierte Stellungnahme abzugeben. Es hätte deshalb von sich aus der Klägerin durch Vertagung oder Hinweis auf ein Schriftsatzrecht eine angemessene Frist einräumen müssen. Da dies nicht geschehen ist und der Schriftsatz der Klägerin

vom 15. März 2003 erheblichen Vortrag zum Anerkenntnis des Konkursverwalters und zur Feststellung des Haftpflichtanspruchs zur Konkurstabelle enthält, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen und der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Präzisierung des Vortrags und zum Beweisantritt geben müssen.
2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 154 VVG sind auch in der Sache rechtsfehlerhaft. Es hat diese Vorschrift mißverstanden , weil es nicht hinreichend zwischen dem Haftpflichtverhältnis und dem versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis unterschieden hat.
Zutreffend ist allerdings, daß § 157 VVG dem Gesch ädigten bei Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung an der Versicherungsforderung einräumt und er den Haftpflichtversicherer des Schädigers - anders als sonst - ohne Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen kann. Voraussetzung für einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Versicherer ist aber - wie beim Zahlungsanspruch des Versicherungsnehmers - weiter, daß der Haftpflichtanspruch des Geschädigten gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 VVG festgestellt worden ist, weil dieser durch § 157 VVG keine weitergehende Rechtsstellung als der Versicherungsnehmer erlangt (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 1993 - IV ZR 131/92 - VersR 1993, 1222 unter 1 b und vom 9. Januar 1991 - IV ZR 264/89 - VersR 1991, 414 f., jeweils m.w.N.; BK/Baumann, § 157 VVG Rdn. 5 ff.; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV B 103). Eine solche Feststellung kann nach dem Gesetz auch durch ein Anerkenntnis der Schadensersatzforderung erfolgen, sei es durch den (nicht insolventen) Versicherungsnehmer, sei es durch den Konkursverwalter/Insolvenzver-

walter. Davon zu unterscheiden ist nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip (vgl. dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 2001 - IV ZR 101/00 - VersR 2001, 1103 unter II 2 und zuletzt vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02 - zur Veröffentlichung bestimmt), ob der Versicherer im Deckungsverhältnis an ein ohne seine Zustimmung abgegebenes Anerkenntnis gebunden ist. Das ist grundsätzlich nur dann nicht der Fall, wenn ein solches Anerkenntnisverbot in den Schranken des § 154 Abs. 2 VVG als Obliegenheit mit der Sanktion der Leistungsfreiheit im Versicherungsvertrag vereinbart ist (vgl. § 5 Nr. 5 i.V. mit § 6 AHB, § 6 Abs. 3 VVG) und der Versicherer sich mit Erfolg darauf berufen kann (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18. Dezember 1980 - IVa ZR 51/80 - VersR 1981, 328 unter III und vom 12. Februar 1969 - IV ZR 539/68 - VersR 1969, 413 unter III; OLG Celle VersR 2002, 602 f.). Die vom Berufungsgericht offenbar vertretene Auffassung (so auch Langheid in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 154 Rdn. 5, 8), eine Feststellung des Haftpflichtanspruchs gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 VVG durch Anerkenntnis liege nur vor, wenn die Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 VVG erfüllt seien oder der Versicherer zugestimmt habe, ist deshalb nicht richtig. Sie vermischt das Haftpflichtverhältnis mit dem Deckungsverhältnis und übersieht, daß § 154 Abs. 2 VVG sich nur auf eine Vereinbarung der Leistungsfreiheit im Deckungsverhältnis bezieht, die im übrigen nicht ohne weiteres den Verlust des Deckungsanspruchs zur Folge hat.
III. Eine abschließende Entscheidung durch den Sen at ist nicht möglich, weil es hierzu an den erforderlichen Feststellungen fehlt.

Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob der Haftpflichtanspruch durch Anerkenntnis des Konkursverwalters oder rechtskräftige Feststellung zur Tabelle festgestellt worden ist. Auf Leistungsfreiheit wegen Verletzung des Anerkenntnisverbots hat sich die Beklagte weder vorgerichtlich noch in den Tatsacheninstanzen berufen. Ob sie das noch nachholen kann und ob die Voraussetzungen der Leistungsfreiheit überhaupt vorliegen, läßt sich nach dem bisherigen Prozeßstoff nicht beurteilen.
Zu dem von der Beklagten bisher allein geltend gem achten Leistungsausschluß für Bauleistungen fehlt es an jeglichen Feststellungen. Die Beklagte beruft sich hierfür auf Ziffer V 1 b des Vertragsteils E, der die Berufshaftpflichtversicherung für Architekten und Bauingenieure betrifft. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, daß die Gemeinschuldnerin

die Haftpflichtversicherung auch für andere Bereiche ihrer beruflichen Tätigkeit abgeschlossen hatte und für den Anspruch auf Versicherungsschutz möglicherweise auch die weiteren Vertragsteile von Bedeutung sind.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Felsch

Gründe:

1

Die Beschwerde ist zurückzuweisen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihrer Versicherungsnehmerin im Rahmen der bei ihr abgeschlossenen Verkehrshaftungspolice bedingungsgemäß Deckung anlässlich der beiden Schadensfälle zu gewähren, ist auch richtig.

2

Beschwerde Die hält die Frage für rechtsgrundsätzlich, ob dem Gläubiger des Versicherungsnehmers im Verhältnis zu dem Versicherer weitergehende Rechte zustehen können als dem Versicherungsnehmer selbst. Auf diese Frage kommt es nicht an. In der Haftpflichtversicherung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und einhelliger Meinung in der Literatur auch der Geschädigte ein eigenes, aus der Sozialbindung der Haftpflichtversicherung folgendes rechtliches Interesse i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung haben, dass der Versicherer dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren habe (Senatsurteil vom 15. November 2000 - IV ZR 223/99 - VersR 2001, 90 unter 2 m.w.N.). In dem Urteil ist beispielhaft und nicht abschließend aufgeführt, unter welchen Voraussetzungen ein Feststellungsinteresse des Geschädigten angenommen werden kann. Es ist auch dann gegeben, wenn der Versicherer auf Anfrage des Geschädigten, ob Versicherungsschutz bestehe, keine oder keine eindeutige Antwort gibt oder die Auskunft verweigert (Späte , Haftpflichtversicherung § 1 Rdn. 199; BK/Baumann, § 149 VVG Rdn. 149; zur Pflicht des Versicherers, sich gegenüber dem Versicherungsnehmer unmissverständlich über seine Leistungspflicht zu erklären vgl. BGHZ 171, 56, 62 ff.).

3

Das ist nach den rechtsfehlerfreien und von der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall. Es hat dem Verhalten der Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mit Recht entnommen, dass sie die Unsicherheit über ihr Eintreten für den Fall der rechtskräftigen Titulierung der Haftpflichtansprüche aufrecht erhalten hat und ungewiss geblieben sei, ob sie bisher nicht vorgebrachte versicherungsrechtliche Einwände nachholen werde. Aus der Gewährung von Rechtsschutz kann nicht auf ihren Willen geschlossen werden, auch die Freistellungsverpflichtung nach § 154 Abs. 1 VVG a.F. zu erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1963 - II ZR 38/61 - VersR 1964, 156 unter III 2). Zweifel daran bestehen auch deshalb, weil die Beklagte geltend macht, die Verjährung des Deckungsanspruchs sei wegen § 12 Abs. 2 VVG a.F. gehemmt. Daraus folgt, dass sie ihrem Versicherungsnehmer gegenüber noch keine abschließende Entscheidung über ihre Deckungspflicht getroffen hat und sich eine Ablehnung noch vorbehält. Darauf deutet auch die Rüge in der Beschwerdebegründung hin, das Berufungsurteil enthalte unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG keine Ausführungen zur Begründetheit des Feststellungsantrags. Diese Rüge hat nur Sinn, wenn dem Deckungsanspruch mit versicherungsrechtlichen Einwendungen entgegengetreten werden soll. Da solche in den Vorinstanzen nicht erhoben wurden, ist die Gehörsrüge weder nachvollziehbar noch begründet.

Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2005 - 35 O 169/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.09.2006 - I-18 U 17/06 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen behaupteter fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an der I. und GmbH & Co. KG gegen die Beklagte geltend. Seine Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat in seinem gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO gefassten Beschluss die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde. Er ist der Auffassung, der Wert der Beschwer entspreche der Streitwertfestsetzung in dem angefochtenen Beschluss (bis 22.000 €).

II.

2

Die Beschwerde ist unzulässig, weil die gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO erfor- derliche Mindestbeschwer von mehr als 20.000 € nicht erreicht wird.

3

1. Mit dem Klageantrag zu 1 hat der Kläger die Rückzahlung des angelegten Kapitals zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von zusammen 16.105,69 € begehrt, wovon 2.300,81 € in Abzug zu bringen sind, die er als Ausschüttung erhalten hat; es verbleiben danach 13.804,88 €.

4

Diesem Betrag hat der Kläger "entgangenen Gewinn" von 6.146,20 € hinzugerechnet. Dies entspricht dem Zinsertrag, den er in der Zeit von Januar 2001 bis Dezember 2008 erzielt hätte, wenn er die Beteiligungssumme in den Erwerb eines Bundesschatzbriefs Typ B investiert hätte. Er errechnet so für den Klageantrag zu 1 insgesamt einen Betrag von 19.951,08 €.

5

Dem kann nicht gefolgt werden.

6

Die Beschwer des Klägers beträgt hinsichtlich des Klageantrags zu 1 lediglich 13.804,88 €. Entgangener Gewinn, der als gleichbleibender Hundertsatz einer bestimmten Summe (Zinsen) - im Streitfall als Gesamtsumme des Kapitalzuwachses mit 6.146,20 € berechnet - geltend gemacht wird, ist eine Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO der ebenfalls eingeklagten Hauptforderung und erhöht den Streitwert nicht. Der Senat schließt sich insofern der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats an (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 14 und vom 15. Januar 2013 - XI ZR 370/11, BeckRS 2013, 02155; siehe auch Senatsbeschluss vom heutigen Tag - III ZR 257/12).

7

Wenn der Kläger statt der gesetzlichen Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen oder zusätzlich zu diesen entgangene Anlagezinsen geltend macht, ändert dies nichts daran, dass es sich auch in diesem Fall um eine von der Hauptforderung abhängige Nebenforderung handelt. Das gilt entsprechend, wenn entgangene Zinsen - wie auch vorliegend - für den Zeitraum vor Eintritt des Verzugs oder der Rechtshängigkeit begehrt werden (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 aaO unter Hinweis auf RGZ 158, 350, 351). Die Forderung auf Ersatz der wegen einer hypothetischen Alternativanlage entgangenen Anlagezinsen setzt notwendig voraus, dass die Forderung auf Ersatz des verloren gegangenen Kapitals tatsächlich besteht. Nur wenn und soweit das tatsächlich getätigte Anlagegeschäft der Rückabwicklung unterliegt, ist ein ersatzfähiger Gewinn wegen einer dadurch entgangenen anderweitigen Anlagemöglichkeit denkbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2012 - I-6 U 253/10, juris Rn. 6 mwN).

8

Die mangelnde Berücksichtigung von als Zinsen geltend gemachten entgangenem Gewinn entspricht im Übrigen dem Gedanken, dass die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte gemäß § 4 Abs. 1 ZPO nicht durch die Schwierigkeit der Wertermittlung derartiger Nebenforderungen aufgehalten werden soll, und dem daraus folgenden Postulat einer praktischen, einfachen und klaren Wertermittlung (RG aaO mwN; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1960 - VII ZR 42/59, LM ZPO § 4 Nr. 14).

9

2. Zu dem danach für den Klageantrag zu 1 maßgeblichen Wert von 13.804,88 € sind bei der Berechnung der Beschwer des Klägers 2000 € (§ 3 ZPO) für den Klageantrag zu 3 hinzuzurechnen, wie dies auch die Beschwerde geltend macht. Es ergibt sich danach eine Beschwer von insgesamt 15.804,88 €.

10

Der mit dem Klageantrag zu 4 begehrten Feststellung des Annahmeverzugs kommt bei der Bemessung der Beschwer neben der im Klageantrag zu 1 verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Frage des Annahmeverzugs ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, NJW-RR 2010, 1295, 1296 Rn. 16).

11

Auch der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Betrag von 1.561,28 € ist bei der Ermittlung der Beschwer und des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich dabei um vorgerichtlich entstandene Anwaltskos- ten und damit ebenfalls um eine Nebenforderung (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2012 - IV ZB 19/11, VersR 2012, 881 Rn. 5 mwN).

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 15.07.2011 - 9 O 1426/10 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 10.04.2012 - 5 U 1232/11 -