Oberlandesgericht München Beschluss, 21. Nov. 2016 - 28 U 1618/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.03.2016, Az. 27 O 9065/15 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Streitwert für die erste Instanz und für das Berufungsverfahren wird auf EUR 41.190,97 festgesetzt.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einem Haftpflichtversicherer, im Wege der vorweggenommenen Deckungsklage im Wesentlichen Zahlung eines Betrages von EUR 56.369,16. Dem zugrunde liegt ein behaupteter Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Pflichtverletzungen der mittlerweile insolventen Treuhandkommanditistin im Zusammenhang mit einer Beteiligung des Klägers (Anlage K1a, Zeichnungsschein vom 29.12.2003) an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. F. M. KG.

Hilfsweise begehrt der Kläger Feststellung, dass die Beklagte Deckungsschutz zu gewähren habe bzw. Feststellung einer Freistellungsverpflichtung.

Die Klagepartei hat in der ersten Instanz zuletzt folgende Anträge gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei

1. einen Betrag in Höhe von EUR 56.369,16

2. nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 56.724,36 seit dem 11.12.2010 bis Rechtshängigkeit und aus einem Betrag von EUR 56.369,16 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

hilfsweise: Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. F. M. KG (Nominalbeteiligungsbetrag: EUR 45.000,00).

Hilfsweise für den Fall, dass der Leistungsantrag abgewiesen wird:

Hilfsantrag a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Co. T. mbH W., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. W. B. … in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Co. T. mbH W., eingesetzt durch Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht - vom 10.12.2012, Az: 1513 IN 2690/10, aufgrund des zwischen der Beklagten und der Ha. He. und Partner GbR vormals bestehenden Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrags mit der Versicherungsscheinnummer …505-0 [so der Tatbestand des Urteils; tatsächlicher Antrag wohl: …468]wegen Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung wegen Nichtaufklärung über die Prospektfehler der fehlerhaften Weichkostendarstellung wegen einer 20-prozentigen Provisionszahlung an die I.- und T. GmbH geworbenen Anleger und der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen des Herrn Mario O. zwischen der I.- und T. GmbH und der C. GmbH, die der Klagepartei im Zusammenhang mit der von ihr am 29.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH F. M. KG über nominal 45.000 EUR gegen die Co. T. mbH W. i.L. zustehen, vollumfänglich Deckungsschutz zu gewähren.

Hilfsantrag b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die C. T. mbH W., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. W. B., … in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Co. T. mbH W., eingesetzt durch Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht -vom 10.12.2012, Az: 1513 IN 2690/10, aufgrund des zwischen der Beklagten und der Ha. He. und Partner GbR vormals bestehenden Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrags mit der Versicherungsscheinnummer …505-0 [so der Tatbestand des Urteils; tatsächlicher Antrag wohl: "…468]von Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung wegen Nichtaufklärung über die Prospektfehler der fehlerhaften Weichkostendarstellung wegen einer 20-prozentigen Provisionszahlung an die I.- und T. GmbH geworbenen Anleger und der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen des Herrn Mario O. zwischen der I.- und T. GmbH und der C. GmbH, die der Klagepartei im Zusammenhang mit der von ihr am 29.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH F. M. KG über nominal 45.000 EUR gegen die Co. T. mbH W. i.L. zustehen, freizustellen.

Außerdem hat die Klagepartei einen umfangreichen Musterfeststellungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und den Musterfeststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I sowie auf den Hinweis des Senats vom 27.05.2016 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Die Zahlungsklage habe keinen Erfolg, weil es schon an einem entsprechenden Deckungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte fehle. Bei dem durch die Pflichtverletzung durch die Versicherungsnehmerin verursachten Schaden handele es nicht um ein durch die Beklagte versichertes Risiko (Urteil des Landgerichts Seiten 7 ff.).

Außerdem habe sich die Klagepartei im Laufe des Verfahrens nicht festgelegt, ob sie den Zeichnungsschaden in Form des „kleinen Schadensersatzes“ (Schadensberechnung nach der Differenzmethode) oder in Form des „großen Schadensersatzes“ (Schadensberechnung nach der Surrogationsmethode) geltend machen wolle (Urteil des Landgerichts Seiten 12 f.). Im Übrigen sei ein untersteller Entschädigungsanspruch der Klagepartei gegen die Beklagte gemäß § 154 VVG a.F. auch nicht fällig, weil weder ein rechtskräftiges Urteil noch ein Anerkenntnis des Versicherungsnehmers vorliege (Urteil des Landgerichts Seite 13). Die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge seien mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Hauptschuldnerin bestehe (Urteil Landgericht Seiten 13 f.).

Den Musterverfahrensantrag verwarf das Landgericht durch Beschluss vom 10.03.2016 als unzulässig.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klagepartei. Sie ist insbesondere der Auffassung, das Landgericht habe den Musterverfahrensantrag zu Unrecht als unzulässig verworfen. Die Forderungsanmeldung der Klagepartei zur Insolvenztabelle habe keine Zug-um-Zug-Einschränkung enthalten. Die Forderungsanmeldung sei schlüssig erfolgt. Ein Direktanspruch erfordere keine widerspruchslose Feststellung zur Insolvenztabelle. Die Ansprüche der Klagepartei seien vom Versicherungsschutz erfasst. Der Versicherungsschutz sei auch nicht durch wissentliche Pflichtverletzung erloschen. Es liege kein Rechtsmissbrauch vor mangels Anwendbarkeit des § 51a WPO a.F. Der Einwand des fehlenden Versicherungsschutzes sei präkludiert.

In der Berufungsinstanz beantragt die Klagepartei unter Abänderung des am 10.03.2016 verkündeten und am 18.03.2016 zugestellten Urteils des Landgerichts München I - Az. 27 O 9065/15:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei

1. einen Betrag in Höhe von EUR 56.369,16

2. nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von Euro 56.724,36 seit dem 11.12.2010 bis Rechtshängigkeit und aus einem Betrag von Euro 56.369,16 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

hilfsweise: Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. F. M. KG (Nominalbeteiligungsbetrag: EUR 45.000,00).

Hilfsweise für den Fall, dass der Leistungsantrag zu Ziff. I abgewiesen wird, werden die folgenden Hilfs-Anträge zu Ziff. I a) und zu Ziff. I b) gestellt und beantragt,

Hilfsantrag I a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Co. T. mbH W., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. W. B., … in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Co. T. mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eingesetzt durch Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht - vom 10.12.2012, Az: 1513 IN 2690/10, aufgrund des zwischen der Beklagten und der Ha. He. und Partner GbR vormals bestehenden Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrags mit der Versicherungsscheinnummer .468 wegen Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung wegen Nichtaufklärung über die Prospektfehler der fehlerhaften Weichkostendarstellung wegen einer 20-prozentigen Provisionszahlung an die I.- und T. GmbH geworbenen Anleger und der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen des Herrn Mario O. zwischen der I.- und T. GmbH und der C. GmbH, die der Klagepartei im Zusammenhang mit der von ihr am 29.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH F. M. KG über nominal 45.000 EUR gegen die Co. T. mbH W. i.L. zustehen, vollumfänglich Deckungsschutz zu gewähren.

Hilfsantrag I b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Co. T. mbH W., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. W. B., … in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Co. T. mbH W., eingesetzt durch Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht -vom 10.12.2012, Az: 1513 IN 2690/10, aufgrund des zwischen der Beklagten und der Ha. He. und Partner GbR vormals bestehenden Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrags mit der Versicherungsscheinnummer .468 von Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung wegen Nichtaufklärung über die Prospektfehler der fehlerhaften Weichkostendarstellung wegen einer 20-prozentigen Provisionszahlung an die I.- und T. GmbH geworbenen Anleger und der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen des Herrn M. O. zwischen der I.- und T. GmbH und der C. GmbH, die der Klagepartei im Zusammenhang mit der von ihr am 29.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH F. M. KG über nominal 45.000 EUR gegen die Co. T.mbH W. i.L. zustehen, freizustellen.

II. Es wird beantragt, einen Vorlagebeschluss gem. § 6 KapMuG zu verfassen und dem KapMuG-Senat zur Entscheidung vorzulegen.

III. hilfsweise wird beantragt, die Sache unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Abfassung eines Vorlagebeschlusses gem. § 6 KapMuG an das Landgericht zurückzuverweisen.

III. weiter hilfsweise: den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats an das Landgericht München I zurückzuverweisen.

VI. weiter hilfsweise: die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung nahm die Beklagte Bezug (Blatt 597 d.A.) auf den erstinstanzlichen Vortrag, die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils und den Hinweis des Senats.

Der Senat hat mit Verfügung vom 27.05.2016 (Blatt 583 ff. d.A.) darauf hingewiesen, dass und warum beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Zu dem Hinweis ging insbesondere eine inhaltliche Stellungnahmen der Klägerseite ein vom 05.07.2016. Darin hält die Klagepartei an ihrer Auffassung fest, dass Versicherungsschutz bestehe. Versicherungsschutz bestehe für die Treuhandtätigkeit; eine Prüfung von § 51a WPO a.F. finde im vorweggenommenen Deckungsprozess nicht statt (Schriftsatz vom 05.07.2016, dort „A“). Versicherungsschutz bestehe auch für die Stellung als Gründungsgesellschafterin (Schriftsatz vom 05.07.2016, dort „B“). Leistungsfreiheit bestehe auch nicht wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung (Schriftsatz vom 05.07.2016, dort „C“).

Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen verwiesen.

II.

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.03.2016, Az. 27 O 9065/15 ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 27.05.2016 (Blatt 582 d.A.) Bezug genommen.

Das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis richtig. Insbesondere ändern auch die Ausführungen der Klägerseite im Schriftsatz vom 05.07.2016 nichts an der Auffassung des Senats gemäß Hinweis vom 27.05.2016, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Ein Zahlungsanspruch steht dem Kläger nicht zu, da der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Co. T.mbH sich primär aus der Verletzung von Aufklärungspflichten aus ihrer Stellung als Gründungsgesellschafterin ergibt und insoweit schon nicht von der Berufshaftpflichtversicherung umfasst ist. Sollte sich der Schadensersatzanspruch des Klägers auch aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag ergeben, fehlt es jedenfalls an einem Anerkenntnis i.S. des § 154 Abs. 1 VVG a.F, so dass der Anspruch nicht fällig ist. Zudem ist der mögliche diesbezügliche Anspruch verjährt.

1. Der Senat hat im Hinweis vom 27.05.2016 (dort Seiten 4 ff. unter Ziff. 2.a) ausgeführt, dass und warum die Tätigkeit als Gründungsgesellschafterin im vorliegenden Fall keine versicherte Tätigkeit darstellt.

Die Ausführungen der Klagepartei im Schriftsatz vom 05.07.2016 ändern an der Auffassung des Senats nichts. Auch unter Berücksichtigung des dortigen Vorbringens hält der Senat unter Zugrundelegung der im streitgegenständlichen Fall geltenden Versicherungsbedingungen und der Stellung der Gründungsgesellschafterin daran fest, dass eine mögliche Haftung der Co. T. mbH als Gründungsgesellschafterin nicht vom versicherten Risiko umfasst ist.

Ergänzend zu den Ausführungen im Hinweis des Senats ist anzumerken:

a) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich primär daraus, dass die Co. T. mbH ihre Aufklärungspflichten als Gründungsgesellschafterin verletzt hat.

Die Co. T. mbH war nicht nur Treuhandkommanditistin, sondern auch Gründungsgesellschafterin mit eigener Pflichteinlage und Kapitalanteil (§ 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags, Anlage K 10 S. 92). Ein Gründungsgesellschafter ist bereits als solcher direkter Vertragspartner der künftigen Anleger, wenn diese als Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis unmittelbar an der Gesellschaft beteiligten Kommanditisten weitgehend gleichgestellt werden. Dies war vorliegend der Fall. Die Treugeber wurden im Verhältnis zur Gesellschaft und den Gesellschaftern wie Kommanditisten behandelt, insbesondere im Hinblick auf die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie im Hinblick auf die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte. Die Treugeber waren berechtigt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und dort die auf ihre Beteiligung entfallenden Rechte auszuüben. Aus Sicht der Anleger stellte sich mithin der Abschluss des Treuhandvertrages im Schwerpunkt als Beitritt zur Gesellschaft dar. In einem solchen Fall nimmt der Gründungsgesellschafter gerade in dieser Eigenschaft beim Beitritt von Kapitalanlegern besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch (BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04), so dass aus dieser Stellung als Gründungsgesellschafter die vorvertragliche Aufklärungspflicht resultiert (BGH, Urteil vom 14.05.2012, II ZR 69/12). Pflichtverletzungen erhalten ihr Gepräge in dieser Situation dadurch, dass es nicht nur um Pflichtverletzungen als Treuhandkommanditist, sondern gerade um die vorvertragliche Haftung als Gesellschafter geht (BGH, Urteil vom 13.07.2006, II ZR 361/04). Einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen unterliegen nur diejenigen Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft nicht, die erst nach Gründung der Gesellschaft beigetreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04).

b) Die Aufklärungspflicht der Co.T. mbH als Treuhandkommanditistin und Gründungsgesellschafterin mit eigener Pflichteinlage folgt aus ihrer unternehmerischen Stellung und gehört nicht zu den versicherten Risiken.

aa) Zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers im Dezember 2003 galten die „VH 558:01 - Allgemeine und Besondere Versicherungsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Wirtschaftsprüfer […] (AVB-WSR)“ (gültig ab 30.06.2003; im Folgenden: „AVB-WSR“; Anlagenkonvolut BLD 26) zwischen der Co. T. mbH und der Beklagten. Diese enthalten u.a. „Allgemeine Versicherungsbedingungen“ (im Folgenden „AVB“) und „Besondere Bedingungen und Risikobeschreibungen für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer“ (= Teil 4 der AVB-WSR; im Folgenden „BBR“).

Nach § 1 I 1 der AVB gewährt der Versicherer nur Deckung für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen eines „bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit“ begangenen Verstoßes aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird. Gemäß B.IV.3 der BBR sind nicht versichert alle unternehmerischen Tätigkeiten, z.B. als Vorstand, Aufsichtsrat, Beirat, Geschäftsführer oder Leiter von Unternehmungen. Gemäß A.5.3.a) der BBR bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die dadurch entstanden sind, dass der Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmerischen Risikos, welches sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt, einen Verstoß begeht. Die Tätigkeit als Gründungsgesellschafter einer KG ist eine rein unternehmerische, die schon nicht unter die Ausübung der beruflichen Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers i.S. des § 1 I 1 AVB fällt, jedenfalls aber nach A.5.3.a) BBR von der Deckung ausgeschlossen ist. Die Verletzung der Aufklärungspflicht als aufnehmender Gründungsgesellschafter resultiert nicht aus der beruflichen Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer, sondern aus dem Status als Gesellschafter. Für diese Stellung kommt es gerade nicht auf die berufsspezifische Erfahrung und Sachkunde als Wirtschaftsprüfer an. Die Haftung als Gründungsgesellschafter ergibt sich unabhängig vom Beruf aus den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in der gleichen Situation gelten (BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 79/12; BGH, Urteil vom 11.04.2013, III ZR 80/12; BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04). Aus diesem Grund sind nach Ansicht des BGH insoweit auf die Verletzung der Aufklärungspflicht als Gründungsgesellschafter auch die berufsspezifischen Verjährungsvorschriften (§ 51 a WPO a.F.) nicht anwendbar (BGH, a.a.O).

Die Einwände der Klageapartei - u.a. in der Gegenerklärung vom 05.07.2016 - hiergegen überzeugen nicht. So übersieht der Kläger schon, dass die Stellung der Co. T. mbH sich gerade nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber erschöpfte, sondern die Co. T. mbH als Gründungsgesellschafterin mit eigenem Kapitalanteil auch „normale“ Gesellschafterin war, auch wenn sie - worauf die Klagepartei in der Gegenerklärung hinweist („marginale[r] Kommanditanteil“) nur eine geringe eigene Pflichteinlage hatte. Als solche handelte die Co. T. mbH mit unternehmerischem Risiko, weil sich das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft unmittelbar auf die eigene Vermögenssituation auswirkte. Gerade aus der eigenen Gesellschafterstellung resultierte die Aufklärungspflicht. Die Co. T. mbH hat Ansprüche gegen sich generiert, weil sie als Unternehmerin unter unzureichender Aufklärung über das Unternehmen Teilhaber gewonnen hat. Dies übersieht die Klagepartei, wenn sie in der Gegenerklärung vom 05.07.2016 behauptet, es fehle am Kausalzusammenhang zwischen der unternehmerischen Tätigkeit (als Gründungsgesellschafterin) und der Pflichtverletzung. Zudem unterlag die Co. T. mbH entgegen der Ansicht des Klägers auch bezüglich der treuhänderisch gehaltenen Beteiligungen einem unternehmerischen Risiko. Denn im Außenverhältnis zu den Gläubigern war die Co. Treuhandgesellschaft mbH normale Kommanditistin. Ansprüche nach §§ 171, 172 HGB richteten sich nicht gegen die Anleger, sondern gegen die Co. T. mbH (BGH, Urteil vom 12.02.2009, III ZR 90/08, NJW-RR 2009, S. 613, 614). Daran ändert die Art und Weise, wie die Co. T. mbH ihre Pflichteinlage erbracht hat - worauf die Klagepartei in ihrer Gegenerklärung abstellt - nichts.

Der Ansicht der Klagepartei in der Gegenerklärung, die Statushaftung als Gründungsgesellschafterin sei schon keine „Tätigkeit“ und könne daher auch nicht als unternehmerische Tätigkeit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sein, vermag der Senat nicht zu folgen. Dass eine als Gründungsgesellschafterin agierende natürliche oder juristische Person keine „Tätigkeit“ entfaltete, liegt fern.

bb) Soweit die Klagepartei in der Gegenerklärung vorträgt, die Haftung resultiere aus unterlassener Aufklärung aufgrund unzureichender „Prospektprüfung“, trifft dies nicht zu. Die Prospektprüfung war vorliegend nicht der Co. T. mbH, sondern nach eigenem Vortrag der Klagepartei der RE. R.-und T. mbH anvertraut. Eine Haftung der mit der Prospektprüfung weder beauftragten noch hierbei tätig gewordenen Co. T. mbH wegen behaupteter mangelhafter Prospektprüfung scheidet damit ersichtlich aus.

cc) Die Stellung als Gründungskommanditistin ist auch keine versicherte Nebentätigkeit nach B.II.1 BBR. Gemäß B.II.1 BBR sind zwar verschiedene Tätigkeiten, u.a. als Insolvenzverwalter oder Liquidator versichert. Jedoch ist eine Stellung als Gründungsgesellschafterin einer KG in der Aufzählung von B.II.1 BBR nicht genannt und mit den dortigen Tätigkeiten auch nicht vergleichbar. Zudem ändert B.II.1 BBR nichts an der Geltung der Ausschlussklausel nach A.5.3 BBR. Demnach ist ein unternehmerisches Risiko, das sich in Ausübung der versicherten Nebentätigkeit ergibt, ebenfalls nicht vom Versicherungsschutz umfasst. Ob und in welchem Umfang die Co. T. mbH als Treuhänderin eigene Entscheidungsbefugnisse hatte und insoweit eine geschäftsführende Treuhand vorliegt, ist nicht maßgeblich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07. Dort führt der BGH unter Ziff. 30 (Juris) aus, die von der Beklagten „nach dem Treuhandvertrag geschuldete Tätigkeit“ habe „einen hinreichend engen Bezug zu den Pflichten, die zum Inhalt der Tätigkeit nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO gehören“. Der BGH bezieht sich somit nicht auf die Stellung als Gründungsgesellschafterin, sondern die Tätigkeit aufgrund des Treuhandvertrags. Dass die Tätigkeit als Treuhänderin grdsl. versichert ist, stellt der Senat nicht in Frage.

dd) Entgegen der Ansicht der Klagepartei in der Gegenerklärung kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang der streitgegenständliche Sachverhalt sich mit den von der Klagepartei angeführten BTX-Fällen deckt. Wenn dort der Treuhandkommanditist auch befugt war, Finanzierungsverträge für die Treugeber abzuschließen, bedeutet dies nicht, dass diese Befugnis zwingende Voraussetzung für das Bejahen einer unternehmerischen Tätigkeit darstellt. Ebensowenig kommt es darauf an, ob die Beklagte in den BTX-Fällen einerseits und in den Co. -Fällen andererseits die Verweigerung des Versicherungsschutzes auf eine unterschiedliche Begründung gestützt hat.

ee) Im Übrigen wird auf die Ausführungen im vorausgehenden Hinweis des Senats Bezug genommen.

2. Der Senat hat im Hinweis vom 27.05.2016 (dort Seite 11 ff. unter Ziff. 2.b) ausgeführt, dass und warum mögliche Ansprüche aus dem Treuhandverhältnis verjährt sind.

Die Ausführungen der Klagepartei im Schriftsatz vom 05.07.2016 ändern an der Auffassung des Senats nichts.

a) Ergänzend ist folgendes anzumerken:

Soweit sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag ergeben könnte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/15), fehlt es bereits an einem rechtskräftigen Urteil oder einem Anerkenntnis i.S. des § 154 Abs. 1 VVG a.F, so dass der Kläger mangels Fälligkeit keine Zahlung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 17.03.2004, IV ZR 268/03). Eine Feststellung zur Tabelle nach § 178 Abs. 1 InsO, die gemäß § 178 Abs. 3 InsO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern hätte, liegt nicht vor. Dem steht der Widerspruch der Beklagten als Insolvenzgläubigerin entgegen. Das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 06.11.2014 (Anlage K 1 e) stellt kein Anerkenntnis i.S. des § 154 Abs. 1 VVG a.F. dar. Zwar genügt als Anerkenntnis i.S. des § 154 Abs. 1 VVG a.F. ein konstitutives oder ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder ein prozessuales Anerkenntnis i.S. des § 307 ZPO (Voit / Knappmann in Prölss / Martin, VVG, 27. Aufl, § 154 Rz. 10; Langheid in Römer / Langheid, VVG, 2. Aufl, § 154 Rz. 11). Eine derartige Bedeutung kann dem Schreiben jedoch nicht beigemessen werden. Der Insolvenzverwalter teilt dem Amtsgericht München unter Bezugnahme auf das Insolvenzverfahren mit, er erkenne die Forderungen „nachträglich wie folgt an“. Der Sache nach handelt es sich lediglich um die teilweise Rücknahme des Widerspruchs im Insolvenzverfahren. Das nachträgliche „Anerkenntnis“ einer zunächst bestrittenen Forderung durch den Insolvenzverwalter stellt aber gerade kein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis dar (BGH, Urteil vom 08.02.1982, II ZR 235/81, Juris Tz. 16). Darüberhinaus könnte - selbst wenn ein Anerkenntnis vorläge - dieses sich jedenfalls nicht auf einen - verjährten - Schadensersatzanspruch aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag beziehen. In Betracht käme insoweit allenfalls ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis; dass der Insolvenzverwalter unabhängig vom bestehenden Schuldgrund eine neue eigenständige Verpflichtung schaffen wollte, wie beim konstitutiven Schuldanerkenntnis (Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl, § 781 Rz. 2 m.w.N), erscheint fernliegend (vgl. auch Voit / Knappmann, in Prölss / Martin, a.a.O., § 154 Rz. 10). Der Umfang eines deklaratorischen Schuldanerkenntnis ist indessen Auslegungsfrage. Es schließt nur die Einwendungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur aus, die der Schuldner tatsächlich kannte oder mit denen er rechnete (Sprau, a.a.O., Rz. 4; BGH, Urteil vom 13.03.1974, VII ZR 65/72).

Vorliegend wäre ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag nach § 51 a WPO a.F. verjährt. Dass ein etwaiges deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Insolvenzverwalters vom 06.11.2014 (Anlage K 1 e) sich darauf beziehen und diese Einwendung ausschließen sollte, ist auch im Wege der Auslegung nicht anzunehmen. In dem Schreiben selbst finden sich dafür keinerlei Anhaltspunkte. In der Forderungsanmeldung (Anlage K 1 b) des Klägers werden ohnehin nur pauschal Schadensersatzansprüche aus der Verletzung „vorvertraglicher Aufklärungspflichten (c.i.c.)“ vor Zeichnung der Kommanditbeteiligung durch den Kläger geltend gemacht. Darlegungen dazu, dass sich die Aufklärungspflichten nicht nur aus der Gesellschafterstellung der Co. T. mbH, sondern - auch - aus dem Abschluss des Treuhandvertrages mit dieser ergeben sollen, finden sich weder in der Forderungsanmeldung noch in den dazu beigefügten Unterlagen. Auch sonst ist in keiner Weise ersichtlich, dass im Verhältnis des Klägers zum Insolvenzverwalter vor dem Schreiben vom 06.11.2014 (Anlage K 1 e) eine Schadensersatzpflicht (nur) aus Treuhandvertrag und deren mögliche Verjährung nach § 51 a WPO a.F. thematisiert worden wäre.

Zudem war dies für den Insolvenzverwalter ohnehin nicht von Bedeutung, da sich der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gegen die Gemeinschuldnerin bereits daraus ergibt, dass diese ihre Aufklärungspflichten als Gründungsgesellschafterin verletzt hat und insoweit Schadensersatzansprüche auch nicht verjährt waren.

Zudem kann der geschädigte Dritte dann nicht Zahlung an sich verlangen, wenn unklar bleibt, ob die Feststellung auch oder nur Schadenspositionen betrifft, die nicht vom Versicherungsschutz umfasst sind (BGH, Urteil vom 09.01.1991, IV ZR 264/89). Ein Schadensersatzanspruch, der sich auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus der Stellung der Co. T. mbH als Gründungsgesellschafterin und Kommanditistin ergibt, unterliegt nicht dem Versicherungsschutz, während dies bei einer Aufklärungspflichtverletzung aus dem Treuhandvertrag denkbar ist. Dem Schreiben des Insolvenzverwalters lässt sich indessen nicht entnehmen, auf welche Aufklärungspflichtverletzung es sich bezieht.

b) Der mögliche Anspruch aus dem Treuhandverhältnis ist verjährt, § 51a WPO a.F. ist anwendbar (vgl. dazu bereits Hinweis vom 27.05.2016, Seiten 12 und 13).

Damit bleiben auch die hilfsweise erhobenen Feststellungsklagen ohne Erfolg.

aa) Soweit eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus dem Treuhandvertrag in Betracht kommen könnte, ist der Antrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 ZPO bzw. mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Zwar kann in der Haftpflichtversicherung der Geschädigte ein eigenes, aus der Sozialbindung der Haftpflichtversicherung folgendes rechtliches Interesse i.S. v. § 256 Abs. 1 ZPO daran haben, dass der Versicherer dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren habe, etwa wenn der Versicherer die Leistung ablehnt und der Versicherungsnehmer nichts dagegen unternimmt oder der Versicherer auf Anfrage des Geschädigten, ob Versicherungsschutz besteht, keine eindeutige Antwort gibt (BGH, Beschluss vom 22.07.2009, IV ZR 265/06).

Allerdings fehlt bezüglich eines Schadensersatzanspruchs gerade aus dem Treuhandvertrag vorliegend das Feststellungsinteresse, da der Anspruch jedenfalls nach § 51 a WPO a.F. verjährt ist, worauf sich die Beklagte berufen hat.

Die Verjährung gem. § 51 a WPO a.F. beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die rechtliche Bindung des Anlegers an seine Beteiligungsentscheidung eintritt, hier also mit dem Erwerb am 29.12.2003 (vgl. klägerischer Vortrag in der Klageschrift: „Klagepartei erwarb am 29.12.2003 eine Beteiligung“). Die fünfjährige Verjährungsfrist lief somit mit dem 29.12.2008 ab. § 139b WPO bestimmt als Übergangsrecht, dass bei Ansprüchen, die am 01.01.2004 bereits entstanden sind, die bisherige Verjährungsfrist gilt, wenn sie früher abläuft als die frühestens ab dem 01.01.2004 laufende Frist nach § 195 BGB. Das ist hier der Fall. Die Klagepartei hatte vorgetragen, dass sie Kenntnis von den Prospektfehlern im Jahr 2009 erhalten habe (Schriftsatz vom 15.09.2015, Seite 56). Geht man mit dem Vortrag der Klagepartei von einer Kenntnis der Klagepartei im Jahr 2009 aus, war die Frist nach § 51a WPO a.F. schon vor Beginn der Verjährungsfrist nach § 195 BGB abgelaufen.

bb) Soweit die Klagepartei in der Gegenerklärung rügt, der Senat habe in seinem Hinweisbeschluss den Grundsatz der Trennung zwischen Haftpflicht- und Deckungsverfahren unberücksichtigt gelassen, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Die Klagepartei verkennt, dass die Beklagte trotz des geltenden Trennungsprinzips zwischen Haftpflichtverhältnis und Deckungsverhältnis im vorliegenden Deckungsrechtsstreit nicht gehindert ist, sich auf die Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des Treuhandvertrages zu berufen. Denn wenn bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klagepartei die Durchsetzbarkeit des behaupteten Haftpflichtanspruchs gegen den Versicherungsnehmer nicht bejaht werden kann, ist es ausgeschlossen, dass die vorweggenommene Deckungsklage Erfolg haben kann. In einem solchen Fall fehlt der Deckungsklage bzw. der Feststellungs-Deckungsklage bezogen auf die Verletzung der aus dem Treuhandverhältnis stammenden Pflichten bereits das Rechtsschutzbedürfnis bzw. das Feststellungsinteresse.

Zwar gilt im Recht der Haftpflichtversicherung, dass der Versicherer im Rahmen des Deckungsrechtsstreits sowohl an ein wirksames Anerkenntnis des Versicherungsnehmers als auch an ein rechtskräftiges Urteil im Haftpflichtprozess in Bezug auf den Haftungstatbestand gebunden ist (§ 154 Abs. 1 S. 1 VVG a.F.). Wie ausgeführt, liegen die Voraussetzungen des § 154 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. aber gerade nicht vor.

Zudem könnte in einem Haftpflichtprozess gegen die Co. T. mbH, in dem ein Anspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflichten als Gründungsgesellschafterin bejaht wird, gerade offen gelassen werden, ob auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Treuhandvertrags besteht und ob dieser verjährt ist. Der Grundsatz, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung auch für die Parteien des Deckungsprozesses maßgeblich ist, findet aber von vornherein keine Anwendung, wenn offen bleibt, ob der dem Haftpflichtkläger zuerkannte Schadensersatzanspruch auf einem von der Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers umfassten Haftpflichtverhältnis beruht (BGH, Urteil vom 26.04.1962, II ZR 40/ 60).

Soweit Schadensersatzansprüche gerade aus der Verletzung von Pflichten als Gründungsgesellschafterin und Kommanditistin geltend gemacht werden, ist der Antrag zulässig, aber unbegründet. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich insoweit um eine nicht versicherte unternehmerische Tätigkeit der Co. Treuhandgesellschaft

c) Im Übrigen wird auf die Ausführungen im vorausgehenden Hinweis des Senats Bezug genommen.

3. Auf die Frage, ob der Versicherungsschutz an einer Wissentlichkeit der Pflichtverletzung scheitert, kommt es aus den o.g. Gründen nicht mehr an.

4. Der Antrag in der Berufungsbegründung, einen Vorlagebeschluss gem. § 6 KapMuG zu verfassen und dem KapMuG-Senat zur Entscheidung vorzulegen, sowie hilfsweise, den Rechtsstreit zur Abfassung eines Vorlagebeschlusses gem. § 6 KapMuG an das Landgericht zurückzuverweisen, ist unzulässig. Insoweit wird verwiesen auf die Ausführungen im vorausgehenden Hinweis des Senats (dort Ziffer 1), zu denen sich die Klagepartei in der Gegenerklärung vom 05.07.2016 nicht geäußert hat.

5. Insgesamt hat die Berufung auch unter Berücksichtigung des nach dem Hinweis des Senats eingegangenen Schriftsatzes der Klagepartei nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass sie nach § 522 ZPO zurückzuweisen war.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wurde in Anwendung des § 3 ZPO, § 47 GKG bestimmt.

Anzusetzen ist der begehrte Hauptsachezahlbetrag von EUR 38.565,00 (Klageschrift Seite 52; bestehend aus EUR 45.000,00 Beteiligungsbetrag zuzüglich Agio von EUR 1.125,00 und abzüglich Ausschüttungen von EUR 7.560,00, vgl. Anlage K1b) zuzüglich der begehrten steuerlichen Nachzahlungszinsen von EUR 2.625,97 (Klageschrift Seite 58), insgesamt also EUR 41.190,97. Nicht streitwerterhöhend wirken sich aus der geltend gemachte entgangene Gewinn (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 27.6.2013 - III ZR 143/12), sowie die geltend gemachten Zinsen und Gerichts- und Anwaltskosten, welche jeweils Nebenforderungen darstellen. Die Feststellungsanträge sind mit dem Zahlungsantrag jeweils wirtschaftlich identisch und erhöhen den Streitwert nicht. Es ist auch der Streitwert in erster Instanz zu korrigieren, was durch das Rechtsmittelgericht von Amts wegen geboten ist, da das Verfahren wegen der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz schwebte (§ 63 Abs. 3 Satz Nr. GKG).